Tres interrogantes acerca de la omisión (página 2)

Adecuación judicial de las penas.

De modo general, las legislaciones penales del mundo occidental han establecido la regla o norma de conceder prioridad a la llamada individualización judicial, en la que corresponde al juez en cada caso concreto determinar la pena a imponer, cuantificándose dentro del espacio comprendido entre el mínimo y el máximo del marco punitivo establecido legalmente para cada hecho delictivo.

Pero esta decisión no depende del exclusivo arbitrio de quienes tiene a su cargo la individualización judicial; sino que el uso de tan importantísima facultad los jueces han de atenerse obligatoriamente a un conjunto de disposiciones orientadoras legalmente establecidas, que consisten en circunstancias y criterios para la determinación de las penas.

En este medio son entendidas como circunstancias todas aquellas que modifican un hecho o concepto sin alterar su esencia. En virtud de ellas, un mismo acto puede ser juzgado de diferentes maneras, particular que se da con mayor frecuencia en los delitos contra la vida o la integridad física, en las que circunstancias concurrentes aumentan o disminuyen considerablemente la gravedad de un delito y por ende con que debe ser castigado su comisor.

Cuando las circunstancias justifiquen que al escoger la sanción el juzgador tienda a optar por su mínima cuantía, estamos en presencia de circunstancias atenuantes. Si por el contrario, la apreciación de su concurrencia inclina al Juez actuante a elegir un marco de severidad en la sanción a imponer, estamos en presencia ante las circunstancias agravantes.

La adecuación judicial supone la aplicación por el órgano juzgador de la medida de la sanción que considera adecuada al caso sometido a su consideración. En este momento el Juez utiliza los marcos generales establecidos por el Legislador para determinar la medida de la sanción a imponer.

En el devenir histórico del Derecho Penal, desde la Escuela Clásica a las más modernas tendencias de esta disciplina, siempre ha sido objeto de discusión si para fijar una sanción a un individuo deben tenerse en cuenta elementos o criterios diferentes al hecho objetivo en sí.

Los representantes de la Escuela Clásica, acorde con su posición de que la pena debía ser proporcionada al delito, idearon un sistema de penas que posibilitara resolver esta problemática sin mayores dificultades; siguiendo un sistema puramente objetivo en el momento de la individualización judicial.

En la propia medida de la evolución del Derecho Penal se fueron incorporando como criterios de la determinación o adecuación de la sanción otros elementos no ya propios del hecho objetivo sino referido a las condiciones personales de su autor o al aspecto subjetivo del delito.

De estos aspectos, el más notorio y controvertido es el referido al criterio de peligrosidad como manifestación de la presencia de desfavorables condiciones personales en el sujeto comisor que lo hacen merecedor del calificativo "peligroso socialmente".

Respecto a la peligrosidad social del delito; que no es más que la representación cualitativa del hecho que enfatiza el daño del mismo, es factor al que ha de concedérsele en su actuación igual importancia que a la peligrosidad del comisor delictivo y deben tomarse en cuenta para su valoración factores como: las consecuencias reales ocasionadas o que pueden ocasionarse con la acción u omisión, si el delito fue consumado o quedó solo en tentativa, si el hecho causó alarma o repudio en la sociedad, el móvil del comisor, el modo de ejecución y los medios empleados para perpetrarlo, la forma de participación, lugar y tiempo de la acción, si fue cometido por intención o imprudencia y la situación político-social en que ocurre.

El marco de la sanción ha de determinarse fundamentalmente en base a la proporcionalidad de la pena con el injusto del hecho y la culpabilidad concurrente, al bien jurídico dañado y el grado de intención.

Renén Quiróz Pírez dedicó atención particular al tema de la peligrosidad social. A nuestro juicio, la manifestación de este factor para la determinación del carácter delictivo de una acción debe estar reglada por la concurrencia de las siguientes condiciones:

1. 2. La protección penal debe limitarse a la defensa de las relaciones sociales solo en los casos en que determinadas formas o modalidades de esa acción lo merezcan.

   3. La relación social debe capaz de esa protección.

   4. La acción debe ser susceptible de perpetrarse según el contexto creado por el grado de desarrollo alcanzado por la sociedad.

   5. La infracción de los deberes debe revestir particular gravedad para que estos puedan ser protegidos penalmente.

   En opinión del anterior autor, la peligrosidad social debe determinarse a partir de una doble consideración:

   1. La importancia y la estimación social de la relación protegida (el carácter peligroso de la acción se deriva de la propia acción).
   2. El valor, socialmente apreciado, de la acción infractora (el carácter peligroso de la acción se deriva entonces de la naturaleza del objeto de agresión).
2. La relación social debe necesitar de la protección penal.

Por todo lo anterior concordamos con el autor ya citado en el criterio de que la peligrosidad social de una acción determinada únicamente es real en el momento y lugar en que se imponga la necesidad de la protección penal y solo durante el período de tiempo que esta necesidad lo imponga. Hacer valer esta protección antes o después, anticiparla en su materialización o extenderla en su eficacia, ampliarla a esferas inútiles o innecesarias o no conducirlas a terrenos convenientes; constituiría siempre, en mayor o menor proporción una defectuosa interpretación de la esencia de lo delictivo.

La adecuación de la sanción y el principio de proporcionalidad.

Esta garantía deberá estar durante todo el proceso de toma de decisiones en los momentos de fijación, aplicación y ejecución de las penas y medidas de seguridad e implica que la respuesta del Derecho Penal al fenómeno delictivo deberá guardar una proporción simétrica con la afectación que sufren los bienes atacados.

Parte del principio de que si las diferentes repuestas penales a las diferentes manifestaciones delictivas pueden conllevar a restricciones importantes para los sujetos comisores, solo deberán utilizarse cuando sean imprescindibles para garantizar el cumplimiento de los propósitos de la ley penal y de manera adecuada y consecuente con el hecho que las motiva.

Este razonamiento parte de la realidad de que el Derecho Penal está constituido por un sistema de normas de última ratio, pues su aplicación es el último recurso que se debe (o se puede) acudir para resolver un conflicto planteado en una determinada relación jurídica.

Por ello, el Derecho Penal se configura o a partir de selección de las necesidades de protección que exigen determinados bienes entendidos como indispensable o de suma importancia para la sociedad entre ellos la vida e integridad personal y los derechos patrimoniales, por solo citar dos ejemplos.

Lo anterior significa que las normas de Derecho Penal y las soluciones que su aplicación ofrece solo han de aplicarse cuando el resto de las normas del Derecho no ofrezcan solución al conflicto planteado; lo que no debe interpretarse como una dependencia de este sistema de normas a lo establecido en otras por su actuación.

El Código penal cubano, por su parte, anteriormente utilizaba inadecuadamente el principio de proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo con la formulación de los artículos 327 y 328 (Robo con violencia y Robo con fuerza respectivamente, en los que sus figuras agravadas contemplan penas demasiado altas), del citado cuerpo legal por solo citar dos ejemplos.

Esta situación específica se corresponde con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999, que elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de incidencia y obedeciendo a razones de política criminal.

Un ejemplo de esta situación fue la sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en Casación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, muestra el rigor antes comentado y al pronunciarse sobre la sanción de 14 años de privación de libertad, impuesta al acusado por el tribunal de instancia, por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en grado de tentativa, considera que la misma resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se produjo el hecho, así como las características individuales de su comisor, por lo que anuló la sentencia impugnada y dictó un fallo ajustado a derecho, rebajando la sanción a 9 años de privación de libertad. Y como este caso aparecieron algunos más.

Por esta situación la práctica judicial entró en contradicción con esta problemática, con la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las circunstancias concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aún considerándolas en sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe predominar en una adecuada administración de justicia.

Ante ésta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de octubre de 1999, mediante el cual se faculta a los Tribunales, de forma excepcional, a adecuar la sanción partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate si estiman que aún el límite mínimo previsto para la figura agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus consecuencias y la personalidad del comisor.

Como hemos reiterado el principio de proporcionalidad significa en su mínima expresión, adaptar la pena a la gravedad del delito, a su trascendencia social y al grado de culpabilidad.

Principio de subsidiariedad, intervención mínima o última ratio y carácter fragmentario.

"Según el principio de subsidiariedad –también denominado entre nosotros (a partir de Muñoz Conde) «principio de intervención mínima»-, derivado directamente del de necesidad, el Derecho penal ha de ser la «última ratio», el último recurso al que hay que acudir a falta de otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciudadanos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos lesivos y graves que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aunque haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del Derecho civil, del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha de retraerse el Derecho penal, pues su intervención –con la dureza de sus medios- sería innecesaria y, por tanto, injustificable.

También debe haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no imponiendo sanciones graves si basta con otras menos duras".

"En estrecha conexión con tal principio está el llamado «carácter fragmentario del derecho penal», según el cual el Derecho penal no ha de proteger todos los bienes jurídicos ni penar todas las conductas lesivas de los mismos, sino solo los ataques más graves a los bienes jurídicos más importantes(…)"Corresponden a otras ramas del Derecho los ataques menos graves, "de ahí que se diga que el Derecho penal tiene carácter «subsidiario» frente a las demás ramas del ordenamiento jurídico".

Al referirse a la vigencia del principio de subsidiariedad Jakobs afirma que: "Se suelen considerar legítimas las normas jurídico-penales sólo cuando su función no la puede asumir otros instrumentos de regulación del contacto social, sea mediante disuasión policial o asistencia jurídico-pública o responsabilidad civil o autoprotección de la víctima, así como mediante instituciones de control social u otras (…)" y añade que; "el principio de subsidiariedad constituye la variante penal del principio constitucional de proporcionalidad, en virtud del cual no está permitida la intervención penal si el efecto se puede alcanzar mediante otras medidas menos drásticas.

Por otra parte, en nuestro país durante los años 1985 y 1988 se produjo una Reforma en la legislación penal, mediante la cual hubo profundas modificaciones, en las que se percibe una clara orientación de la práctica cubana hacia la consagración de estos principios, muestra de ello fueron entre otros, el Decreto-Ley No. 87 de 1985 y la aprobación del Código penal de 1987, cuyos principales pronunciamientos estuvieron en delimitar los aspectos siguientes:

• La eliminación, en la medida de lo posible, de las sanciones privativas de libertad de corta duración.
• La exclusión de la esfera de lo penal de determinadas conductas de escasa significación social.
• Se instituyó la posibilidad de sustituir sanciones privativas de libertad por otras alternativas de acentuada influencia social.
• Se adicionaron dos nuevos delitos el de enriquecimiento ilícito y el de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la comisión de contravenciones, éste último debido a la necesidad de garantizar por la vía del Derecho penal, el cumplimiento de las sanciones administrativas de multas, en correspondencia con el alto número de delitos que pasaron de la esfera de lo penal a la administrativa, como resultado de la reforma.

A todo lo expuesto anteriormente se unen las regulaciones del artículo 8 en sus inciso 2 y 3, el primero de ellos con el propósito de consagrar el principio de intervención mínima prevé una formula en la cual, no obstante la aparición de elementos típicos del delito, por la insignificante dañosidad del mismo, se excluye su consideración como tal; mientras que el segundo establece un tratamiento administrativo para aquellas conductas de poca significación social, con lo cual se pone manifiesto que la legislación se reserva para la penalización de las infracciones de mayor gravedad.

• El artículo 8.2 del Código Penal precisa que no se considera delito la acción u omisión que aún reuniendo los elementos que lo constituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus consecuencias y las condiciones personales de su autor.
• Las facultades que tiene la autoridad actuante en los delitos en que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de un año de privación de libertad o de multa no superior a trescientas cuotas o ambas, de en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del hecho resulte evidente la escasa peligrosidad social, tanto por las condiciones personales del infractor, como por las características y consecuencias del hecho.

La Adecuación Legal del delito omisivo en la parte especial del Código Penal cubano y en la legislación foránea.

Con relación al presente tema, tenemos que referirnos precisamente, a los marcos penales de las figuras o tipos penales omisivos estudiados en el epígrafe dos del capítulo anterior en nuestra ley penal vigente.

Partiendo, por supuesto, de todo el contenido estudiado en epígrafes anteriores relativos a los caracteres concretos del delito omisivo y los elementos que lo hacen típico, antijurídico y punible, destacando la presencia, como es lógico, de las formas de culpabilidad presentes en cada uno de los ante analizados como modelos para cumplimentar nuestro objetivo.

Como hemos advertido, los marcos legales de los delitos omisivos ante mencionados, en relación con los delitos que son meramente realizados por acción, incluso los restantes que conforman el título o capítulo donde se encuentran los primeros, son mucho más bajos. Si bien, como nos plantea la doctrina penal y también los criterios judiciales, son los menos en incidencia y en producción dentro de los territorios nacionales, los menos vistos desde el punto de vista de su comisión. Muchos de ellos se dan por negligencia, aunque existen figuras penales típicas que contemplan ambas formas de culpabilidad para ellos, sin embargo, la realidad en los últimos tiempos deriva una opinión que amplía mucho más el alcance de dichos delitos y la peligrosidad social que acarrean o pueden traer como consecuencia, pues como conocemos, todos los delitos, ya se den por acción como por omisión, tienen consigo una peligrosidad social sea ya de menos o mayor alcance, pero todos derivan un resultado, a no ser que se queden solo en grado de tentativa.

Nuestro Código Penal en su parte General, precisamente en el Capítulo V, denominado "La Adecuación de la Sanción", a partir del artículo 47, encontramos las reglas generales de adecuación para los delitos de la parte especial del mencionado cuerpo legal. En el caso que nos ocupa, consideramos que ciertamente dichas reglas se extiende tanto para delitos cometidos por acción como por omisión, asimismo, funcionan para los casos que dichos delitos se produzcan por imprudencia o en el camino del delito de queden en la tentativa o solamente en los actos preparatorios, etc., tal y como se prevé legalmente en los artículos antes mencionados.

La conclusión es que dichas disposiciones generales, están preceptuadas también para los delitos omisivos que contempla nuestra legislación penal sustantiva, que específicamente para éstos no hay regla de adecuación y que también para ellos se aprecia en cada caso lo establecido por el artículo 47 apartado primero donde "el tribunal fija las medidas de la sanción, dentro de los límites establecidos por la ley, guiándose por su conciencia jurídica socialista y teniendo e cuenta, el gradote de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en e mismo (atenuantes y agravantes) y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda."

Concretamente refiriéndonos a los tipos omisivos estudiados, tenemos que el preceptuado en el artículo 101.1 de nuestro Código Penal es un delito contra la Seguridad del Estado que atenta concretamente contra la Seguridad Interior del mismo y por esta razón creemos que el marco es más alto respecto a los restantes tipos penales.

Ejemplos todos de delitos cometidos por omisión que han sido objeto de estudio, pues lo que se protege aquí es la seguridad interior de una colectividad, de nuestro Estado Socialista, de todo su territorio, de cada uno de los elementos que conforman el Estado y su seguridad interior, asimismo, la importancia que reviste para todo ello la peligrosidad social que pudiera y de hecho acarrea dicho delito como los otros que atentan contra la Seguridad del Estado. Sus límites son de 3 a 8 años de privación de libertad y no contempla la multa como alternativa o como una más de las sanciones a imponer.

Las restantes figuras típicas que conforman este capítulo se dan meramente por acción y muy pocas ejemplifican conductas omisivas, la gran mayoría de las primeras señalan penas de más de 10 años y además la pena máxima que prevé nuestro Código Penal, me refiero a la pena de muerte.

En relación con el Derecho Comparado obtuvimos que en el Código Penal argentino, por ejemplo, solo se inhabilitan especialmente de uno a seis años a los funcionarios que no resistieron la rebelión o sedición, por su parte, la legislación penal sustantiva de Costa Rica condena a los comisores de este delito (funcionarios públicos) desde un mes hasta dos años de privación de libertad, en ambos, los restantes delitos que violan la integridad o ponen en peligro la seguridad interior de un Estado o atentan como dice Argentina contra los Poderes Públicos y el Orden Constitucional, las penas a imponer son relativamente mayores respecto al delito que analizamos.

Por ejemplo, para los argentinos la pena de inhabilitación especial es la de menor rango, por decirlo de alguna manera, en la clasificación de las penas, pues se comienza verticalmente desde la privativa de libertad hasta la inhabilitación, en la cual encontramos la absoluta y la especial.

Para el delito que analizamos, la pena a imponer en el país suramericano, es una de las pocas dentro del título correspondiente que contempla una sanción de este tipo, las restantes que provienen de delitos cometidos por acción en su gran mayoría, ostentan penas de privación de libertad que se mueven desde uno hasta cuatro años, desde dos hasta seis, uno hasta ocho años, y como una de las máximas penas a imponer es la desde cinco y hasta quince años de privación de libertad para el delito de Rebelión en dicha legislación penal sustantiva.

Con relación a la Ley Penal costarricense, los delitos por acción que se encuentran dentro del título que violan esta tipicidad omisiva, sus penas están dentro de un año hasta cinco, pueden ser además, desde un mes hasta dos años, seis meses hasta tres y la máxima que contempla el título es la de dos años hasta los diez.

Todo lo cual nos hace resumir que de entre los delitos cometidos contra la Seguridad del Estado, el de Infracción de los Deberes de Resistencia, solo en el acto de no resistir como conducta omisiva, es uno en el que su marco penal oscila entre límites menores que en los restantes en los que por su naturaleza se cometen por comisión. Aunque es éste uno de los dos de mayor marco penal entre los que estudiaremos en el presente epígrafe. La opinión judicial al respecto se pronuncia por una nula existencia de casos referidos a la citada tipicidad delictiva.

El segundo marco a analizar es el del delito de Desobediencia del artículo 134 de la legislación penal sustantiva de nuestro país. Delito mediante el cual se protege la jerarquía que emanan de las autoridades y de los tribunales competentes, dentro de los principios del Derecho y con las formalidades legales que merecen.

Es este un delito contra la Administración y la Jurisdicción, específicamente lo encontramos dentro de los delitos contra la Administración y es un hecho que atenta contra el buen desempeño de los deberes que le son inherentes a la función pública. Sin embargo, el marco penal del mismo oscila entre tres meses y un año de privación de libertad o multa de cien a trescientas cuotas y pertenece a la competencia de los tribunales municipales populares. Dentro de su título es uno de los de menor marco penal.

En el Derecho Comparado, el Código Penal de El Salvador lo sanciona solamente desde seis meses hasta un año de privación de libertad y además inhabilitación especial al sancionado en igual período para que se desempeñe en el cargo o empleo. Y también dentro de su título es uno de los de menor marco penal respecto a aquellos que en el mismo, se cometen por acción, los que oscilan con penas desde treinta días hasta cincuenta días multa, seis meses hasta dos años de privación de libertad, seis meses a tres años, cuatro a ocho o cinco hasta los diez estas últimas de privación de libertad. En todas además, se inhabilita especialmente al condenado.

Por solo citar estos ejemplos he dicha legislación penal, pues en otras no encontramos la institución penal omisiva que es analizada aquí.

Por su parte, el artículo 135.1 del mismo cuerpo legal, me refiero al delito de Abandono de Funciones, presenta un marco penal ajustado a Derecho, a la repercusión que cometerlo traería como consecuencia y a la peligrosidad social que entrañaría. Como analizamos en el Código Penal nuestro, su marco oscila entre los tres y ocho años de privación de libertad, elemento por el cual guarda similitud respecto al primer delito analizado en este epígrafe. Y buscamos la respuesta en la propia naturaleza del delito y de los elementos antes mencionados por cuanto es un tipo que aunque no se encuentra dentro de los que atentan contra la Seguridad del Estado pues no tiene intrínsicamente contemplado el propósito de afectar, es válida la aclaración, la Seguridad del Estado cubano. No obstante, dicha figura repercute por cuanto afecta la imagen de nuestro país en la esfera internacional, nuestro prestigio, iría en contra del normal desarrollo de las actividades que realizan cabal y ejemplarmente nuestros funcionarios en el extranjero, etc.

Hay que recordar que un funcionario o empleado cubano que cumpla alguna misión en el extranjero, son en ese momento los representantes de algún interés o intereses cubanos en el Estado receptor y por lo tanto están investidos de funciones para las cuales fueron designados, las cuales deben cumplir y una vez acabadas estas deben regresar a la Patria nuevamente.

Además, se trata como ya hemos dicho, de funcionarios o empleados que se les encomienda cumplir misiones en el extranjero y se niegan a regresar, pues aunque la figura típica penal describe otro comportamiento que es el de abandonar la misión, el que ahora aquí valoramos es el de negarse a regresar, ya sea tácita o expresamente, o sea, mediante la respuesta de no cuando sea advertido a regresar o que vaya retardando dicho regreso y se concluya planteándose que el individuo no va a regresar al territorio cubano.

La doctrina penal cubana coincide en que es un delito de dolo genérico, porque la conducta si se realiza con el propósito directo de querer ese resultado, sería ya con objetivos contrarrevolucionarios y se convertiría en un acto de traición y por lo tanto pensamos que ya no estaría dentro de este título sino en el de los delitos contra la Seguridad del Estado. Por todo ello pensamos que sería esta la razón del marco penal que conlleva este tipo dentro de los delitos de omisión antes mencionados.

Respecto al delito de Denegación de auxilio, contenido en los artículos 145, 146. Vemos que en las dos figuras omisivas el marco penal se encuentra entre tres meses y un año de privación de libertad o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. Ejemplificando una vez más que en el título (contra la Administración y la Jurisdicción) donde lo podemos citar, es uno de los de menor adecuación legal existente en el mismo, con relación a los delitos comisivos presentes en él y a los restantes delitos omisivos. Son competencia del Tribunal Municipal Popular.

La doctrina penal en general coincide que se comete de forma intencional para el tipo del artículo 145, mientras que para el artículo 146 se puede manifestar en ambas formas de la culpabilidad. Destacando para todas las figuras la presencia del sujeto específicamente nombrado en la estructura del tipo para la comisión del delito (funcionario público) y las consecuencias que acarrearían de no realizar lo que les está encomendado legalmente. Todo lo cual atentaría contra el normal desempeño de la administración de justicia o la prestación de un servicio público.

En el caso del 146, el médico que no realice el acto de auxiliar contribuye además a violar sus principios éticos y humanistas para lo cual fue investido como tal, atentando contra la vida o la integridad de cualquier persona sin causa justificada para incumplir con su función.

Y como es el último dentro de los estudiados que conforman a su vez el Título de los Delitos contra la Administración y la Jurisdicción, nos atrevemos a decir que en los tres, los marcos penales se ajustan a la entidad del delito, su peligrosidad social y otros elementos de importancia a la hora de imponer una sanción que se corresponda a Derecho y que toquen bien de cerca los principios del Derecho Penal a la hora de adecuar una pena teniendo como base lo legalmente establecido.

Que además, en relación con los restantes delitos que completan el título, y nos referimos específicamente a los comisivos, sus marcos son tangiblemente diferentes y en algunos casos menores en relación a pocos de los casos de delitos cometidos por acción, donde los marcos se amplían ligeramente.

Aunque dentro de este título, los límites mínimos y máximos en sentido general, son bastante menores tanto para una forma de conducta como para la otra, dada quizás la naturaleza del mismo y lo que representa para la sociedad, sobre la base del principio de proporcionalidad que afirma el Derecho Penal contemporáneo.

En relación al delito de Incumplimiento del Deber de Preservar los Bienes, del artículo 222.1, obtenemos que sus marcos penales son entre los tres meses y hasta un año de privación de libertad o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. Como vemos, es un tipo que atenta contra la Economía Nacional, como bien jurídico que se protege aquí.

Consideramos que los marcos penales se ajustan bastante a la conducta narrada por cuanto es uno de los delitos que más se aprecian dentro de la competencia de los Tribunales Municipales, por su gran comisión en la distintas entidades y empresas estatales, si embargo, aquí el legislador ha correspondido la sanción con la conducta delictiva de forma que no se viole el principio de intervención mínima del Derecho Penal y el de proporcionalidad.

Toda vez que solo entra el Derecho Penal a jugar su función, cuando por la vía administrativa no exista respuesta para el caso determinado, por traspasar el omitente el límite de la responsabilidad material emitida legalmente.

Respecto a los artículos 276, 277 y 278 de nuestra legislación penal sustantiva, los que conforman el delito de Abandono de menores, incapacitados y desvalidos, el cual se encuentra dentro del titulo que infringen la vida y la integridad corporal.

Como sabemos, la vida y la integridad de una persona, son de mera importancia para el Derecho Penal, sin restarle valor a los demás bienes jurídicos que protege esta rama del Derecho, sin embargo, para el presente delito no implica un daño directo en muchos de los casos, o sea, que laceren directamente el objeto sobre el cual recae la omisión comparado con los restantes delitos que completan el presente título, ejemplo: matar, lesionar, el propio delito de asesinato, los cuales lastiman directamente, estos tipos penales constituyen básicamente un delito de peligro, a menos que como consecuencia de la omisión se produzca un daño concreto y se conviertan en conductas de peligro con un resultado de daño.

No obstante, esta tipicidad podíamos valorarla a partir de las condiciones políticas y sociales de nuestro país, toda vez que aquí los cubanos se caracterizan por un gran sentido de humanidad, como rasgo general, a muy pocos se les ocurriría dejar a una persona que se encuentra en peligro para su vida o integridad corporal, como diríamos, "a su suerte", aspecto que diferencia a un nacido en esta tierra de otro Estado cualquiera, donde encontrarse con un individuo, al cual su vida tenga en peligro, significaría un enorme "riesgo y pérdida económica", además de problemas tal vez, como sucede en los Estados Unidos, con el FBI, la policía local, y el gasto en el seguro médico, o simplemente, no intervenir en asuntos ajenos que puedan perjudicar de alguna manera, etc.

Aquí todos, de una forma u otra, velamos por el bienestar social, señalando que de entre los tres tipos penales el que más se evidencia en la práctica judicial es el contenido en el artículo 278 por cuanto está vinculado directamente a los delitos cometidos en ocasión de conducir vehículos por las vías públicas, que a nuestro pesar por los daños que causan los accidentes de tránsito, se producen constantemente en nuestras vías cada año.

Entonces llegamos a la conclusión que por todo ello los límites mínimos y máximos de estos son menores respecto a los restantes delitos del título. En este caso, las tres tipicidades omisivas, oscilan entre los tres meses y hasta un año de privación de libertad o multa de cien a trescientas cuotas o ambas, son igualmente competencia del Tribunal Municipal.

Y tienen estos tipos penales omisivos el objetivo de la protección a personas que por su edad o incapacidad no puedan valerse por sí mismas, o personas heridas o expuestas a un peligro que amenace su vida, integridad corporal o salud y finalmente, aquellas que hayan sido atropelladas o heridas en un accidente de tránsito.

Dentro del Derecho Comparado en correspondencia con el presente delito, obtuvimos que por ejemplo, en la ley sustantiva penal de Argentina se sanciona con multa de setecientos cincuenta pesos a doce mil quinientos pesos solamente por omitir prestar auxilio necesario al que encuentre perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera.

El Salvador, por su lado, sanciona por la omisión del deber de socorro con multa de cincuenta a cien días multa, asimismo, al que provoca un accidente y omite prestar auxilio a la víctima del mismo, la pena a imponer es de seis meses a un año de privación de libertad y multa de cincuenta a cien días multa.

Por último, discutiremos el delito de la Privación de Libertad contenida en el artículo 281. En este, los marcos penales oscilan entre los tres meses y un año de privación de libertad o multa de cien a trescientas cuotas o ambas. Consideramos que es una pena que también se ajusta a Derecho, toda vez que se produce y ya lo tipifica el propio precepto, "por negligencia inexcusable", sin dejar de importarnos lo que significa no poner en libertad a un detenido cuando le sea admitida la misma por una autoridad competente en el plazo legal correspondiente.

Este hecho se produce en algunas ocasiones por un olvido del agente o autoridad lo que no significa que esto sea justificación para ellos, ya que en cuanto se reciba la orden de libertad de un detenido, éste debe ser puesto inmediatamente sin excusas ni consideraciones al respecto, pues éstas ya han sido advertida por una autoridad que le compete dichas funciones.

Dentro de su apreciación en el Derecho Comparado, el Código Penal ecuatoriano, lo castiga con prisión de seis meses a dos años.

Como es cierto, a partir de lo que acabamos de considerar, entre el Derecho Comparado y el Derecho Penal cubano, existe relación por cuanto los marcos penales aquí expuestos y analizados, tanto de uno como otro caso son semejantes de acuerdo a los límites en que oscilan. En todos los casos apreciamos que se ajustan a lo que el Legislador ha querido sancionar y con la equiparación correcta en correspondencia a la peligrosidad social, entidad del hecho delictivo que conformaría el delito omisivo, consecuencias que acarrearía, etc.

Estas figuras omisivas, como veíamos, son generalmente de resultado de peligro, aunque cabe la posibilidad que se conviertan en resultado de daño si se produce, por supuesto, un perjuicio por la omisión del sujeto activo en el delito correspondiente.

Consideramos que lo examinado entre el Derecho Comparado y Cuba se corresponde, toda vez que los marcos penales son en todos los casos menores en relación con las figuras activas ubicadas dentro del título que se analice, lo que en modo alguno conduce a subvalorar a este tipo de comportamiento sino a individualizarlo para ganar en precisión legal y en futura justeza del fallo jurisdiccional.

Adecuación legal que está en relación con las restantes exigencias del tipo penal omisivo, o sea, a los sujetos activos, ya sea en casos de especialidad (funcionarios, autoridades, empleados, etc.) o generalidad, a la forma de culpabilidad que puede o no estar explícita dentro de lo descrito legalmente, al tipo de peligrosidad que conlleva cada delito en particular, a la valoración de si constituye un resultado de daño o de peligro, o si sencillamente, puede ser de ambos o si el peligro podría convertirse en resultado de daño si el hecho acarrea un efecto visible y concreto, etc.

Creemos que ciertamente el tema es bastante amplio, pero que toda adecuación legal de los tipos omisivos tienen que analizar cada una de las restantes exigencias del delito en sentido general para llegar a resultados no violatorios ni que atenten contra los principios de legalidad, proporcionalidad, mínima intervención y humanización de las penas, todos del Derecho Penal contemporáneo.

APUNTES PARA UN FINAL

La temática propuesta, los objetivos trazados para su desarrollo y el fin último de sus investigadoras apuntan más que a la elaboración de conclusiones cerradas y definitivas a la apertura de mayor cantidad de interrogantes y por ende al surgimiento de un amplio campo polémico alrededor de la conducta omisiva en el Derecho Penal, teniendo en cuenta este propósito nuestras consideraciones finales son dichas de la siguiente forma:

• Tanto la acción como la omisión constituyen modalidades del actuar de un sujeto siempre que estén dirigidas a un fin determinado y dominada por la voluntad dirigente, siendo distinguidas en el ámbito jurídico-penal por su relación con el perjuicio del bien jurídico ( la comisión daña al bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible en el mundo exterior y la omisión a través de una inactividad corporal) siendo necesario agregar en el caso de esta última la particularidad de que dicha manifestación conductual tiene que ser parte del sistema normativo, el que calificará como tal a aquellos comportamientos que impliquen la no realización de acciones que el sistema espera sean llevadas a cabo.
• Los delitos omisivos al igual que los comisivos tienen sus propios caracteres destacándose el papel que desempeña la tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Con relación a la tipificación de los delitos omisivos propios no existe ningún problema toda vez que éstos se encuentran contemplados en el cuerpo de la figura básica, sin embargo, para el caso de la omisión impropia sus tipos penales no son normados completamente en ley debiendo ser completados o relacionados los elementos previstos en estas figuras delictivas con las denominadas fuentes de la obligación.
• Las obligaciones en la conducta omisiva están relacionadas con la especial protección que requieren algunos bienes jurídicos y entrañan el constreñimiento de la conducta humana en determinadas situaciones, por lo tanto el debate radica en exigir al momento de la corporificación del delito omisivo impropio el binomio tipo- fuente de la obligación o simplemente obviar tal procedimiento.
• Las fuentes de las obligaciones son sumamente diversas, abarcan desde las tradicionales como la ley y el contrato hasta las de comunidades de vida y de peligro, quedando planteada entonces la interrogante de cuáles son verdaderas fuentes y su carácter, escrito, preciso y obligatorio o simplemente presumible por el ciudadano medio y aceptado socialmente.
• Los tipos omisivos están ubicados a todo lo largo del catálogo de delitos, su comparación con las figuras de acción tanto en la legislación local como foránea apunta hacia una disminución de los marcos penales, lo que bien puede estar condicionada por su relación con otras instituciones del Derecho Penal como la imprudencia y la tentativa o por su especial forma delictiva, en dependencia a la respuesta escogida la legislación criminal deberá optar bien por reglas generales de adecuación que contemplen el actuar omisivo o por normas adecuativas especiales para esta forma de comportamiento.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA.

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LEGISLACIONES.

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2. Código Penal de España. Ley Orgánica No. 10 de 23 de noviembre de 1995. Segunda edición, puesta al día por Enrique Gimbernat Ordeig y Esteban Mestre Delgado.

Autoras:

MSc. Arlín Pérez Duharte

Lic. Anet Yamila Vega Durán