La contratación administrativa de servicios y los derechos laborales adquiridos, según la legislación peruana (página 3)

·         La resolución que aplique la sanción o la decisión de archivar el procedimiento será notificada tanto al administrado como al órgano u entidad que formuló la solicitud o a quién denunció la infracción, de ser el caso. Lógicamente, ésta Resolución podrá estar sujeta a los recursos impugnativos que diere lugar, con la salvedad que en este proceso solo existe instancia única, la cual generalmente será la Gerencia de Administración o quien haga sus veces, tal como lo establece el artículo 16 del Reglamento.

g)         Inhabilitación administrativa, judicial o política por más de tres meses.

            Esto constituye parte de las restricciones de derechos civiles que se regulan por las normas especiales correspondientes.

h)         Vencimiento del plazo del contrato.

Ello entendiendo el carácter temporal del contrato, máxime si a diferencia de la constitución política de  1979, con la Constitución vigente el estado regula la estabilidad laboral relativa.

Finalmente, en cuanto a este punto, resulta preocupante el porqué el Reglamento bajo análisis ha establecido que cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses. ¿Este supuesto no supondría la institucionalización del despido arbitrario? ¿Acaso no contradice este supuesto el espíritu de la norma en donde se discuten derechos laborales independientemente de su nomenclatura? Esperemos que ésta no sea la medida justificatoria para despedir sin causa justa a los contratados bajo el régimen administrativo de servicios, máxime si con ello se lesionaría incluso al erario nacional toda vez que existe un aporte estatal por concepto de seguro social. En este extremo valga un llamado a las autoridades políticas y legislativas a estar alertas al trato malicioso de dicha disposición, como resulta pertinente un llamado reflexivo a los entes involucrados con el campo normativo académico a efectos de hacer extensivo argumentos técnico legales pertinentes.

            8.         De la Evaluación y Capacitación en el RECAS:

Hemos manifestado que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, tiene por objeto garantizar los principios de méritos y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública. En ese contexto el Reglamento ha ratificado dicha misión toda vez que en su artículo 14 ha establecido que quienes están contratados bajo éste régimen quedan comprendidos en los procesos de evaluación de desempeño y los procesos de capacitación que se llevan a cabo en la administración pública.

El Decreto Legislativo Nº 1025 señala que la capacitación en las entidades públicas tiene como finalidad el desarrollo profesional, técnico y moral del personal que conforma el sector público. La capacitación contribuye a mejorar la calidad de los servicios brindados a los ciudadanos y es una estrategia fundamental para alcanzar el logro de los objetivos institucionales, a través de los recursos humanos capacitados. La capacitación debe ser un estímulo al buen rendimiento y trayectoria del trabajador y un elemento necesario para el desarrollo de la línea de carrera que conjugue las necesidades organizativas con los diferentes perfiles y expectativas profesionales del personal.

Sobre el particular, la Quinta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1023 establece que la evaluación del desempeño es el proceso obligatorio, integral, sistemático y continuo de apreciación objetiva y demostrable del conjunto de actividades, aptitudes y rendimiento del personal al servicio del Estado en cumplimiento de sus metas, que llevan a cabo obligatoriamente las entidades, en la forma y condiciones que se señalan en la normatividad.

                        Todo proceso de evaluación se sujeta a las siguientes reglas mínimas:

a)         Debe ser aplicado en función de factores mensurables, cuantificables y verificables.

                        b)         Abarca a todo el personal de una entidad.

                        c)         Sus resultados son públicos.

Las Oficinas de Recursos Humanos deberán implementar mecanismos para recoger opiniones de los ciudadanos respecto del personal y la calidad de los servicios.

Como se puede apreciar, en ambas normas relacionadas a la capacitación, la evaluación se realiza tomando en cuenta, principalmente, factores individuales de mérito. Adicionalmente, se pueden tomar en cuenta factores grupales cuando se hubiera establecido oficialmente indicadores de gestión para la entidad y sus unidades orgánicas.

La calificación obtenida en la evaluación es determinante para la concesión de estímulos y premios al personal al servicio del Estado, preferentemente, a quienes hubieren sido calificados como personal de rendimiento distinguido, así como para el desarrollo de la línea de carrera y la determinación de la permanencia en la institución.

Por la evaluación, de acuerdo con los criterios establecidos para estos efectos por la normatividad que emita la Autoridad, se califica a los servidores como:

                        a)         Personal de rendimiento distinguido;

                        b)         Personal de buen rendimiento;

                        c)         Personal de rendimiento sujeto a observación; y,

                        d)         Personal de ineficiencia comprobada.

Los métodos de evaluación establecidos por la Autoridad deberán asegurar criterios y prácticas que permitan distinguir las diferencias de rendimiento que se dan entre las personas al servicio de la entidad. La calificación de personal de rendimiento distinguido no podrá ser otorgada a más del diez por ciento (10%) del total del personal al servicio de la entidad que haya sido evaluado.

Las Oficinas de Recursos Humanos, desarrollarán un plan de capacitación para atender los casos de personal evaluado en la categoría de Personal de rendimiento sujeto a observación, que garantice un proceso adecuado de formación laboral o actualización. Si habiendo recibido este beneficio, la persona al servicio del Estado fuera evaluada por segunda vez como personal de rendimiento sujeto a observación, será calificada como personal de ineficiencia comprobada, configurándose una causa justificada que da lugar a la extinción del vínculo laboral o contractual o a la terminación de la carrera, según corresponda.

El procedimiento de cese está a cargo de la entidad y requiere de una comunicación escrita a través de la cual se exprese la causa, las razones del cese y la documentación que sustente la calificación.

III.  Los Derechos Laborales Adquiridos en el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios

La Constitución Política del estado de 1979 regulaba la estabilidad laboral absoluta, preceptos bajo los cuales muchos trabajadores ingresaron a la Carrera administrativa, previo concurso o luego de varios años de contratados pasaron a la condición de nombrados. Esto dentro de la dogmática jurídica constituye UN DERECHO ADQUIRIDO.

El autor Marcial Rubio busca resolver el problema de la aplicación de las normas en el tiempo, recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultractividad, ubicándolos en su connotación de aplicación temporal: aplicación inmediata, retroactiva y ultractiva. En esta línea, define a los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos; mientras que para la teoría de los hechos cumplidos, recoge la definición de Mario Alzamora; por la que se afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por ésta; los cumplidos después de su vigencia por la nueva.

En este aspecto, la reforma del artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pretende recoger en su texto el precepto del artículo III del Titulo Preliminar del vigente Código Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio y Javier Neves; así como del Tribunal Constitucional, recoge la teoría de los hechos cumplidos; concluyendo éste último, que es ese el sistema imperante en nuestro ordenamiento legal.

1.         La Pretendida constitucionalización de los Derechos cumplidos:

Según Enrique Bernales Ballesteros, en el debate actual se han producido algunas confusiones en el tema de los derechos fundamentales y la relación que ellos guardan con los derechos adquiridos y con los hechos cumplidos. Conviene al respecto exponer algunas reflexiones que aclaren la materia y que eventualmente ayuden al legislador a precisar mejor las distinciones entre cada uno de los conceptos implicados en la reforma constitucional en debate.

Al respecto, la doctrina de los derechos humanos entiende por "reconocimiento" el proceso histórico, político y jurídico mediante el cual el Estado moderno al organizarse como consecuencia directa de la libertad humana y de la voluntad concurrente del pueblo de proclamar su soberanía, admite ser una entidad fundada, contingente, dependiente y nunca absoluta respecto de los seres humanos que libre y voluntariamente han llegado al acuerdo de crear el Estado como un ente de orden, seguridad, protección y servicios.

En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama como inherente a su propia individualidad y dignidad la vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad y el respeto a estas cualidades en su deliberada integración a un ente colectivo como es la sociedad. Demás está decir que la igualdad ante la ley no se compadece ni acepta discriminaciones, siendo más bien un error sustancial legislar con medidas diferentes para quienes están en la misma situación.[7]

Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como sustento de la declaración Universal de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) a la cual se ha adherido el Perú. Esta situación por la cual el ser humano es anterior y superior al Estado, es el fundamento de todos aquellos derechos universales, indivisibles e interdependientes que nacen con la persona misma y no con el Estado. Esta teoría, que ha dado pie a una progresiva positivización jurídica de los Derechos Humanos, antecede sin embargo al proceso de su formalización luego de la segunda postguerra mundial, por cuanto sus referentes más inmediatos se remontan a los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII en adelante. El Perú adhirió a esta doctrina desde su independencia y por ende la superioridad de los derechos de la persona humana, forman parte de lo que se denomina el núcleo duro o constitución histórica de nuestro país.           

El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria, no crea estos derechos fundamentales, procede simplemente a reconocerlos mediante la constitucionalización de los mismos. Así un capítulo de la Constitución los denomina Derechos fundamentales y otro derechos Económicos, Políticos, etc. Debe precisarse que desde el punto de vista de la teoría de los derechos humanos, no existen relaciones jerárquicas entre unos y otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo fin, que es la dignidad de la persona humana y por eso es que son indivisibles e interdependientes. Para mostrar con un ejemplo este planteamiento, no podría sostenerse que el derecho a la vida es superior al del derecho a la alimentación y que este puede ser aleatorio y prescindente como atención del Estado, pues la alimentación desde la perspectiva de los derechos humanos no es otra cosa que un correlato del derecho la vida.

Desde luego, bajo determinadas circunstancias de carácter estrictamente temporal algunos de estos derechos fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los regímenes de excepción previstos en el artículo 137° de la constitución vigente, que en el estado de emergencia suspende por sesenta días como máximo los derechos relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de transito en el territorio. Pero aún en este mismo extremo el artículo 200, dispone que las garantías constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo no se suspenden durante los regímenes de excepción. Esta aclaración nos parece indispensable, pues en ningún caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento constitucional de estos derechos, la pretensión o capacidad para afectarlos. Inclusive una reforma constitucional no podría derogarlos, desconocerlos y ni siquiera restringirlos, porque no son derechos fundados en la autoridad ni en la soberanía del Estado. La suspensión temporal de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza aquella interpretación mediante la cual se pretende derivar su desconocimiento o la restricción desproporcionada de los mismos.

En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en principio, devendría en perniciosa la pretensión de introducir los hechos cumplidos en el artículo 103° de la Constitución, pues ninguna ley podrá modificar las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes que son inherentes a la vigencia de estos derechos. No se puede confundir el derecho civil con el derecho constitucional. Por lo demás, los derechos humanos constitucionalmente reconocidos lo están también en los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Perú se ha adherido y de los que es parte.

Si la acción de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de los derechos que están en la Constitución, tampoco podría afectar su vigencia en cuanto derecho supranacional.

En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por la explicación anterior que estos son distintos de los derechos reconocidos. En realidad, el derecho constitucional comparado solo por vía excepcional se refiere a situaciones que blinda con la calificación expresa de derecho adquirido. Con criterio más moderno, queda a la naturaleza de las cosas jurídicamente tratadas, el dilucidar cuándo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos permanecen en el tiempo y cuándo ellos pueden ser modificados por la ley posterior.

En estricto sensu los temas susceptibles de contar con la protección del derecho adquirido, pueden ser o no objeto de materia constitucional. Pero en general en los asuntos de derechos humanos se acepta que en la medida en que éstos tienen reconocimiento constitucional, adquieren una vía legal de protección mediante la cual se hace efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados por el texto constitucional vigente son numerosos. Así por ejemplo en el artículo 7° se dispone el derecho a la salud, mientras que el régimen legal que establece las modalidades para la protección de la salud, está referido a una política nacional de salud (artículo 9°) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.

En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Apréciese por de pronto la conexión entre el derecho reconocido y la protección legal que vendría a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otros más que podríamos citar, pero lo que interesa por coherencia analítica es establecer la naturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en la Constitución, está referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a condición de que ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho reconocido constitucionalmente. Es decir la protección es inherente al reconocimiento pero los mecanismos de protección pueden variar en el tiempo a condición de no atentar contra el derecho protegido. Dentro de éste contexto el Reglamento del RECAS constituye una madeja de derechos adquiridos para los trabajadores sujetos a los ex servicios no personales; entre éstos derechos tenemos hoy el descanso post natal, goce vacacional (descanso fisico), permisos especiales y demás relacionados.

El ejemplo nos sirve además para observar que algunos dispositivos constitucionales por conexión lógica se refieren a derechos adquiridos y otros no. De donde resulta falsa la tesis según la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones se aplican genérica e indeterminadamente a todos los derechos reconocidos en la constitución peruana. Este extremo es sumamente peligroso y puede generar serias perturbaciones en la protección constitucional a ciertos derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia laboral.           

Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 15 de su sentencia 008-1996 -AI, sentó jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al señalar que: "son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte del él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos" .

Para Bernales Ballesteros[8], tanto la Constitución de 1979 como de la 1993 hacen una referencia expresa a la prohibición de retroactividad en materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido por una teoría en concreto (hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Código Civil la regulación especifica.[9] No existe ninguna disposición expresa en la Constitución en que ésta opte por alguna de las dos teorías. No obstante hay casos y situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede presumirse que la debida protección inherente al derecho, obliga a entender, que la Constitución entiende por tal la existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi, podrían darse casos que atendiendo al mismo criterio sea de aplicación los hechos cumplidos.

Es decir, la Constitución optó por un prudente planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de señalar, además, que hay casos en que la Constitución blinda de manera expresa el derecho adquirido. Tal por ejemplo el artículo 26° incisos 2 y 3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en la Constitución y en la ley; el artículo 62° sobre los contratos Ley; el artículo 70° sobre el derecho de propiedad; la disposición primera sobre el régimen de pensiones, etc.

Entonces, cabe preguntarnos, ¿La pretensión de trasladar los hechos cumplidos al artículo 103° de la Constitución, eliminará el blindaje de los dispositivos antes mencionados o sólo el de la disposición primera? y; si así fuera ¿qué justificaría tal arbitrio si la modificación propuesta no hace ninguna distinción y se trata de una modificación posterior a los dispositivos antes mencionados?.

Para tener mayor claridad en el asunto materia de análisis, veamos lo que dispone el dispositivo III del Título Preliminar del Código Civil:

"Artículo III.- La ley se aplica a la consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú."

En un desarrollo más específico el artículo 2121° del mismo cuerpo legal señala:

"Artículo 2121°.- A partir de su vigencia las disposiciones de este código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes."

Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el artículo 2120° del Código Civil sostiene:

"Artículo 2120°.- Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca."

Como afirma Marcial Rubio, el Código Civil se orienta claramente por la teoría de los hechos cumplidos y la aparente contradicción con la teoría de los derechos adquiridos que aparece en el artículo 2120° (derechos adquiridos) se resolvería teóricamente de la siguiente manera:

Sólo cuando la materia haya sido tratada normativamente por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente por el nuevo Código [1984], estaremos ante la situación excepcional de que trata el artículo 2120 y, por tanto, en ese caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos y procederá la aplicación ultraactiva de las normas del código de 1936.

Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de Marcial Rubio, Javier Neves, refiriéndose al principio laboral de condición más beneficiosa, señalaba:

Aquí solo queremos adelantar al respecto que consideramos que la teoría civil (supletoria de la laboral siempre y cuando no haya oposición de naturaleza, como la que aquí se produce, según el art. IX T.P. Cod. Civ.) no puede prevalecer sobre un principio específico del derecho del trabajo.[10]

En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo artículo citado, Marcial Rubio afirmaba "Un recto enfoque del problema, desde el punto de vista más abstracto, no tiene porqué aceptarse la disyunción y, más bien, puede pensarse que la aplicación de la norma en el tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales, pero de manera casuística, con la finalidad de lograr la mayor equidad posible en cada caso."[11]

Si bien ambos artículos de opinión fueron desarrollados durante la vigencia de la Constitución de 1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es el dispositivo IX del Título Preliminar del Código Civil, el cual dispone el carácter SUPLETORIO de las previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en señalar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un análisis de casuística (Rubio), o que la teoría civil no puede primar sobre un principio de Derecho Laboral cuando haya oposición de naturaleza (Neves).

En efecto, la norma aludida señala:

"Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza."

Es de notar que en un trabajo posterior Neves[12] amplía su punto de vista sobre esta cuestión.Así por ejemplo, comenta que la Constitución de 1979 no optó por ninguna de las dos teorías (Derechos adquiridos a hechos cumplidos), siendo más bien el Código Civil el que si acogió la teoría de los hechos cumplidos, comentando al respecto que "a partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la Constitución, debía hacerse del modo en que hemos indicado que esa teoría lo hace".

No obstante y refiriéndose a la Carta vigente, sostiene el siguiente punto de vista: "La Constitución de 1993, en cambio, si parece haberse inclinado por una teoría que es justamente la contraria. El art. 62 asume la teoría de los derechos adquiridos: los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Interesante a retener del mismo autor, su análisis, en el tema laboral de la sucesión y el criterio de condición más beneficiosa al trabajador, cuando el problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y contradicciones en que incurre la legislación peruana y cómo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin embargo, parece inclinarse en esta materia de la condición mas beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos "en supuestos de sucesión de disminución"[13]

Primacía de la norma constitucional sobre la civil. Si esto es así, el proyecto de reforma constitucional que pretende incorporar la disposición tercera del Título Preliminar del Código Civil, suprime el carácter subsidiario del orden Civil para hacer de él un principio general y ello representa un atentado contra los derechos y libertades fundamentales.

Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las normas jurídicas en el tiempo. El derecho Civil, no puede tener la misma dinámica que el derecho laboral, y ninguno de ellos la del derecho administrativo, ni la del derecho penal, o el derecho internacional. Cada una de estas especies jurídicas acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad jurídica y de justicia. Y por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede identificarse con la de alguna disciplina jurídica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir confusiones en el sistema jurídico general.

En la Constitución española al respecto se hace también una referencia general sobre la materia en el artículo 9.3, entregando a cada ordenamiento la regulación del equilibrio que corresponde entre la seguridad jurídica y la necesidad de justicia.

Constitución Española:

Art. 9.3 – La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.

En ese sentido, Ignacio de Otto, señala:

"(…) salvo el principio de irretroactividad de la ley penal, unánimemente aceptado, es imposible sentar ningún criterio apriorístico de valor absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero matizado según los diversos sectores del ordenamiento y también la diferenciación de los grados posibles de retroactividad."[14]

Es decir que la constitución española también establece como regla general la prohibición de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es materia de cada rama jurídica.

En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por nosotros en nuestro informe anterior) de Otto afirma que:

"La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en ciertos casos en el mandato constitucional de igualación social que contiene el art. 9.2 y en la declaración de que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho" (art. 1.1)"8.

Cabe tener en cuenta que la Constitución peruana hace similar reconocimiento en su artículo 43°: La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.

En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto, añade:

En su segundo inciso la garantía constitucional de la irretroactividad se refiere a las disposiciones "restrictivas de derechos individuales". El problema central de ese precepto radica en delimitar cuáles son esos derechos individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se tratara de cualquier derecho la limitación impuesta al legislador sería extraordinariamente amplia y le impediría en definitiva cualquier modificación del statu quo y cualquier reducción de privilegios existentes.

 El Tribunal constitucional ha rechazado desde el principio la equiparación de "derechos individuales" con todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y ha circunscrito la garantía a los derechos contenidos en el Título I de la Constitución, abriendo así una interpretación restrictiva de la prohibición que ha conducido más tarde ha afirmar que el límite impuesto por el art. 9.3 se refiere al ámbito de "los derechos fundamentales y las libertades públicas" (STC 42 / 86, de 10 de abril) (…). Se trata de una interpretación que, además de ser acorde con la especial protección que esos derechos reciben, coincide con el sentido de la prohibición constitucional de retroactividad, que conduciría a limitaciones inadmisibles si se extendiera a otros derechos contenidos en el Título I, por ejemplo al de propiedad (art. 33).

Un planteamiento similar contiene el artículo 1° de nuestra Carta y especialmente el artículo 44°: Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.

2.         Los Derechos laborales adquiridos derivados de la Sentencia del 29 de Septiembre del 2008 obrante en el Expediente Nº 04333-2007-PA/TC:

            Recientemente, el Tribunal Constitucional de la república ha emitido una sentencia que resulta precedente vinculante dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Lo trascendental de la referida, obrante en el Expediente Nº 04333-2007-PA/TC (Cuzco) de fecha 29.09.2008, es que de manera expresa se ha definido la ligación laboral de una persona sujeta a la modalidad de servicios no personales (hoy bajo el RECAS), bajo el principio de "Primacía de la Realidad".

            En la sentencia bajo comentario, el supremo tribunal a establecido que "…con relación al principio de primacía de la realidad, que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, este Tribunal ha precisado, en la STC 1944-2002-AA/TC, que mediante este principio "(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos".

Agrega además de manera categórica "…En efecto, la existencia de una relación de trabajo debe determinarse principalmente de acuerdo con los hechos, ya que el contrato de trabajo existe cuando una persona trabaja bajo la subordinación y la dependencia de otra persona (empleador). Por ello, para determinar la existencia de una relación de trabajo, hemos de evaluar si en los hechos ha existido un control efectivo sobre la ejecución del trabajo, que puede abarcar el proceso de ejecución del trabajo y el resultado del mismo, así como el momento, el lugar y la manera en que se ejecuta el trabajo, ya que sólo los empleadores tienen el derecho a controlar el trabajo y el poder de dirigir al trabajador". Dentro de éste contexto, el establecer horarios a través de cualquier documento de gestión llámese Directivas, Memorándums, etc. a trabajadores sujetos al RECAS implica ejercer un control efectivo sobre dicho personal, implica reconocer un Derecho Laboral existente, el cual por mandato de la constitución es imprescriptible e inalienable.

En la trascendental sentencia, la cual no me extraña pues conozco fehacientemente la calidad académica de dos de sus miembros (ETO CRUZ y CALLE HAYEN) quienes fueron mis profesores a nivel de pre grado y en el Centro de Altos Estudios Nacionales – CAEN, donde fui becario; se cita como fundamento el materializado en el Expediente Nº 7920-2006-PA/TC en el extremo que ratifica al señalar como elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios a la subordinación del trabajador respecto de su empleador; aspecto que se repite en el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, que tiene precisamente su origen en los servicios no personales. En este extremo está fehacientemente determinado tanto en el DL Nº 1057 como en su Reglamento aprobado mediante DS Nº 075-2008-PCM que la entidad está facultada para dar instrucciones o directrices a los trabajadores CAS (poder de dirección) así como de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

Asimismo, en acertado criterio, el Tribunal Constitucional ha dado mérito de prueba plena de vínculo laboral a los documentos de gestión en donde la entidad otorga responsabilidades especiales al trabajador SNP (hoy RECAS) como por ejemplo designación en comisiones especiales, desplazamientos, encargaturas de puestos, y demás relacionados; lo cual no hacen más que demostrar la subordinación y carácter permanente de su actuar; por consiguiente las autoridades estatales responsables del cumplimiento de las normas administrativas y laborales deberán tener mucho cuidado cuando se trate de dar fin arbitrariamente a la relación contractual establecida bajo el régimen de Contratación Administrativa de Servicios ya que se puede incurrir en ilegalidad manifiesta y abuso de autoridad, sin perjuicio de que el perjudicado pueda tomar las acciones de indemnización correspondientes en los fueros jurisdiccionales.

Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral y no civil.

IV.     Conclusiones

1.   El Decreto Legislativo Nº 1057 alivia en parte la vulneración  que se sigue cometiendo respecto de los derechos de los trabajadores que se regían por contratos de servicios no personales.

2.  La reglamentación del Decreto Legislativo Nº 1057 materializada en el DS Nº 075-2008-PCM; no hace otra cosa que consolidar progresivamente derechos laborales a favor de los trabajadores sujetos al Régimen de la Contratación Administrativa de Servicios.

3.   Dentro de la Teoría de los derechos adquiridos, con la dación del DL Nº 1057 y su Reglamento, se protege en parte al trabajador contra el despido arbitrario; máxime si la provisión de un seguro de salud no puede estar sujetos a cambios continuos respecto del beneficiario y sus derechohabientes.

4.   Si bien es cierto existen vacíos legales, en aplicación del principio indubio pro operario (interpretar disposiciones laborales o relacionadas a favor del trabajador) reconocido en la constitución, se exige a los administradores de las entidades estatales un trato semejante a los trabajadores sujetos al RECAS respecto a trabajadores pertenecientes a otros regímenes laborales.

5.    Dentro del criterio tomado por el Tribunal Constitucional podemos afirmar categóricamente que al margen de lo establecido en los Contratos Administrativos de Servicios, lo real es que se desempeña labores en forma subordinada y permanente, por lo que en aplicación del Principio de la Primacía de la Realidad, queda establecido que entre las partes existe una relación de naturaleza laboral.

"El trabajador tiene más necesidad de respeto, que de pan"

Karl Marx

Juan José Díaz Guevara

Abogado y consultor jurídico,  Maestría en Derecho Civil y Comercial, así como en Defensa y Desarrollo Nacional, especialista en Derecho Administrativo, en Contrataciones y Adquisiciones Estatales y Proyectos de Inversión Pública. Actualmente Asesor Legal de la Dirección Ejecutiva de la Dirección General de Caminos y Ferrocarriles del Ministerio de Transportes y Comunicaciones de la República del Perú.

[1] Dicho artículo académico puede ser observado en páginas web tales como www.monografias.com, www.articuloz.com, www.editum.org, www.leetu.com, entre otros.

[2] Art. 3 DS Nº 075-2008-PCM

[3]

[4] Según la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057, queda prohibido a las entidades del Sector Público cubrir cargos de naturaleza permanente a través de empresas de servicios especiales o de servicios temporales o de cooperativas de trabajadores. Sólo se autoriza la contratación de personal a través de empresas o cooperativas intermediarias de mano de obra cuando se trate de labores complementarias, expresamente calificadas como tales, o para cubrir la ausencia temporal de un servidor permanente, sin que tal cobertura pueda sobrepasar de tres meses.

[5] Asimismo, el Ejecutivo publicó el Decreto Legislativo Nº 1018, que crea la Central de Compras – Perú Compras, entidad que tendrá como funciones realizar las compras corporativas, y promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco. El 03 de junio el poder Ejecutivo aprobó dos Decretos Legislativos que aprueban la Ley de Contrataciones del Estado y crea la Central de Compras Públicas - Perú Compras, la cual tendrá dentro de sus funciones realizar las compras corporativas obligatorias y conducir los procesos de selección para la generación de los Convenios Marco.

[6] Las propuestas que contravengan lo dispuesto se tendrán por no presentadas, bajo responsabilidad de los miembros del Comité Especial. Los contratos celebrados en contravención de lo dispuesto por el presente artículo son nulos sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar.

[7] Este error, es bastante común en el Perú, donde se suele pecar por exceso de legislación. Baste como ejemplo ilustrativo la abundante, engorrosa y también contradictoria legislación en materia pensionaria.

[8] www.cajpe.org.pe/NUEVODDHH/OpinionCAJ2.pdf

[9] Código Civil de 1984. Articulo III del Título Preliminar.

[10] Neves Mujica, Javier. Vigencia en el tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima 1988. p. 140

[11] Rubio Correa, Marcial. Vigencia en el Tiempo. En: Derecho Laboral. Materiales de enseñanza. Javier Neves Mujica, Pontificia Universidad Católica del Perú: Lima 1998. p. 136

[12] Neves Mujica, Javier. "Introducción al Derecho del Trabajo" Lima, 1997 Editogrant E.I.R.L. pág. 101.

[13] Neves Mujica, Javier, "Introducción al Derecho del Trabajo" Lima, 1997 Editogrant. E.I.R.L. pág. 145-150.

[14] DE OTTO, Ignacio. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel: Barcelona 1999. p. 96