La contratación administrativa de servicios y los derechos laborales adquiridos, según la legislación peruana (página 2)

Legalidad.- Mediante el cual se exige que sólo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

Debido procedimiento, a través del cual se exige que las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido, respetando las garantías del debido proceso. En este extremo, con la dación del RECAS se exige que las entidades elaboren Directivas y/o procedimientos específicos que determinen el procedimiento sancionador.

Razonabilidad.- Por este principio, las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, las circunstancias de la comisión de la infracción y la repetición en la comisión de infracción. En este extremo, es necesario precisar que el DL 276 en su artículo 27º y 28º establece la determinancia que comprenden los antecedentes laborales y la negligencia en el desempeño de labores.

Tipicidad.- Sólo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Irretroactividad.- Este principio procesal tiene incluso una connotación constitucional, por lo que en una aplicación de la teoría pura del derecho su cumplimiento es una condición sine quanon. Implica que solo son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. Dentro de este contexto es lógico que la responsabilidad civil y penal es independiente de la administrativa y se gestionan previo proceso judicial.

Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.

Non bis in idem.- No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.

Por lo manifestado, resulta obvio que las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en el desempeño de sus funciones contractuales.

2.                   De sus requisitos:

La norma especial regula como requisitos para la celebración de un Contrato Administrativo de Servicios (CAS):

·         Requerimiento realizado por la dependencia usuaria.

·         Existencia de disponibilidad presupuestaria, determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga sus veces.

En estos extremos la norma establece como condición sinequanom la necesidad del servicio y de la disponibilidad presupuestaria, entendiéndose a la primera como la carencia de un servicio diferente a los establecidos en su Manual de Organización y Funciones en concordancia con su Cuadro para la Asignación de personal de la entidad. Mientras que la segunda se refiere a que es necesario la consignación presupuestal y disponibilidad de los recursos destinados al pago de dicho servicio.

Es preciso señalar que en relación a la naturaleza de la función no autónoma materia del CAS, se ha faltado en sincerar aquellas que son de naturaleza permamente en relación a otras que son meramente temporales. Un ejemplo de ello lo constituye el hecho de que en algunos sectores han existido servicios no personales por más de 25 años realizando labores "temporales" lo cual resulta contradictorio toda vez que el tiempo y la continuedad de la laborar son los factores determinantes de permanencia; en fin esperamos que esto sea materia de una futura modificatoria a fin de dar estabilidad contractual a aquellos que desarrollan funciones permamanentes.

Sumado a esto es innegable que los manuales de Gestión llámense Manual de Organización y Funciones; Reglamento de Organización y Funciones, Reglamento Interno de Trabajo, Cuadro de Asignación de Personal y otros deben ser totalmente sincerados, en base a los principios de especialización y meritocracia.

En cuanto al procedimiento que debe seguirse para la materialización de un servicio en el Régimen de la Contratación Administrativa (RECAS) se ha establecido el siguiente[2]:

2.1 Etapa Preparatoria:

Comprende el requerimiento del órgano o unidad orgánica usuaria, que incluye la descripción del servicio a realizar y los requisitos mínimos y las competencias que debe reunir el postulante, así como la descripción de las etapas del procedimiento, la justificación de la necesidad de contratación y la disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto o la que haga sus veces de la entidad. No son exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores a la vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057 y de su reglamento.

2.2 Convocatoria:

Comprende la publicación de la convocatoria en el portal institucional en Internet y en un lugar visible de acceso público del local o de la sede central de la entidad convocante, sin perjuicio de utilizarse, a criterio de la entidad convocante, otros medios de información. La publicación de la convocatoria debe hacerse y mantenerse publicada desde, cuando menos, cinco días hábiles previos al inicio de la etapa de selección.

2.3 Selección:

 Comprende la evaluación objetiva del postulante, relacionada con las necesidades del servicio. Debe incluir la evaluación curricular y, a criterio de la entidad convocante, la evaluación escrita y entrevista, entre otras que se estimen necesarias según las características del servicio materia de la convocatoria. En todo caso la evaluación se debe realizar tomando en consideración los requisitos relacionados con las necesidades del servicio y garantizando los principios de mérito, capacidad e igualdad de oportunidades. El resultado de la evaluación se publica a través de los mismos medios utilizados para publicar la convocatoria, en forma de lista por orden de mérito, que debe contener los nombres de los postulantes y los puntajes obtenidos por cada uno de ellos.

Consideramos un desacierto establecer como potestativo la evaluación escrita y entrevista personal, toda vez que es con éstas evaluaciones (criterios de meritocracia) con los que verdaderamente se selecciona de manera imparcial.

2.4 Suscripción y registro del contrato:

Comprende la suscripción del contrato dentro de un plazo no mayor de cinco días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación de los resultados. Si vencido el plazo el seleccionado no suscribe el contrato por causas objetivas imputables a él, se debe declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente, para que proceda a la suscripción del respectivo contrato dentro del mismo plazo, contado a partir de la respectiva notificación. De no suscribirse el contrato por las mismas consideraciones anteriores, la entidad convocante puede declarar seleccionada a la persona que ocupa el orden de mérito inmediatamente siguiente o declarar desierto el proceso.

La declaratoria de desierto, es una imitación del acto administrativo regulado en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su reglamento; en consecuencia y dentro de una interpretación analógica, de darse dicho supuesto la entidad a través de la unidad orgánica que realiza el proceso de contratación se vería obligada a informar al área usuaria respecto de las causas que motivaron la declaratoria de desierto, a fin de que ésta coordine las medidas correctivas correspondientes; en pro de asegurar la provisión del servicio.

Cabe acotar que, una vez suscrito el contrato, la entidad tiene cinco días hábiles para ingresarlo al registro de contratos administrativos de servicios de cada entidad y a la planilla electrónica regulada por el Decreto Supremo Nº 018-2008-TR.

Finalmente, en lo que respecta a éste procedimiento, el Reglamento a establecido de manera expresa que "Los procedimientos seguidos para la contratación de personas en el régimen de contratación administrativa de servicios, que se inician con posterioridad a la vigencia del reglamento, se sujetan única y exclusivamente a las normas que lo regulan, contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento. No son exigibles los requisitos derivados de procedimientos anteriores ni el proceso regulado por las normas que rigen las contrataciones y adquisiciones del Estado.

3.                   De la Duración:

El Artículo 5 del DL,  establece que, el contrato administrativo de servicios se celebra a plazo determinado y es renovable. Asimismo, el Reglamento ratifica dicha disposición y adicionalmente establece que la duración del contrato no puede ser mayor al período que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación; sin embargo, el contrato puede ser prorrogado o renovado cuantas veces considere la entidad contratante en función de sus necesidades. Cada prórroga o renovación no puede exceder del año fiscal.

Tal como hemos manifestado, somos de la opinión que este plazo debe ser diferenciado y por el contrario debe adecuarse más a la realidad, debiendo diferenciarse las funciones de naturaleza permanente de las temporales.

Es preciso acotar que el Reglamento, en un acierto, dispone que los cargos cubiertos por personas designadas por resolución no se encuentran sometidos a las reglas de duración del contrato, procedimiento, causales de suspensión o extinción regulados, siéndoles aplicables las disposiciones legales y reglamentarias que regulen la materia. Generalmente se trata de cargos de Dirección remunerados por el PNUD o encargaturas especificas.

4.         Del Contenido:

Si bien es cierto la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento, establece que mediante Resolución Ministerial la Presidencia del Consejo de Ministros, aprobará el modelo de contrato administrativo de servicios, el mismo que será publicado en su portal institucional, su corpus iuris establece los lineamientos mínimos que reviste su contenido.

Por ello, además de su naturaleza de temporal, estableciéndose un plazo perentorio, dentro de su contenido se debe especificar:

Jornada semanal máxima.- Es decir, el número de horas semanales de prestación de servicios, el mismo que no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Las entidades contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad, entre ellas la reducción proporcional de la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo.

Si bien es cierto el artículo 6 el Reglamento da la potestad a la administración estatal de reducir proporcionalmente la contraprestación por incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobre tiempo, se ha debido preveer el mecanismo para la materialización de dicho mandato toda vez que generalmente los "interpretadores" de las disposiciones estatales van por las tangentes.

La dura realidad peruana es que, efectivamente, los empleados de muchas empresas vienen trabajando entre 10 a 12 horas diarias como mínimo y que, en realidad, sus empleadores sólo les pagaban por 8 horas. En el Perú, según el Ministerio de Trabajo, más del 35% de la PEA reconoce trabajar más de 60 horas por semana y más de un 50% reconoce hacerlo por encima del máximo legal actual de 48 horas por semana. Sin embargo, lo peor es que, según la Encuesta Nacional de Hogares 2002, el 33.4% de los trabajadores en Lima no sólo labora más de 60 horas, sino que lo hace a un "promedio" de ¡71.7 horas por semana.[3]

Dentro de un criterio claro cabe preguntarnos ¿A dónde irían a parar los posibles descuentos (según la nomenclatura del Reglamento "reducción proporcional") efectuados al personal bajo el RECAS? ¿Es necesario para su implementación la creación de un fondo de estimulo parecido al CAFAE y que sea de aplicación solo a quienes están bajo esta modalidad contractual? ¿Es esta la oportunidad para materializar una adecuada y responsable autonomía administrativa de los entes estatales?

Por otro lado, se debe tener mucho cuidado a efectos de delinear los mecanismos acotados, toda vez que existen labores contractuales, que por su naturaleza exigen la salida de comisión de servicios u otra análoga que implique la salida del local laboral. En este punto los planes operativos de las instituciones deben de ir de la mano con dichos dispositivos para así no incurrir en un conflicto institucional.

Asimismo, es necesario tener en cuenta la naturaleza de los pagos extras y la manera de cómo ser harán efectivos, máxime si a pesar de tener claro que las compensación por tiempo de servicios (CTS) no se encuentra en el ámbito del RECAS, según lo estipulado en el artículo 1° del Decreto Legislativo 650, la CTS es un beneficio social que cumple un doble rol: la previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo, promoción del trabajador y su familia. Igualmente, existen reglas especiales para configurar la remuneración computable de la CTS, entre ellas están la regularidad de la remuneración y la remuneración principal imprecisa. La regularidad de la remuneración se refiere a toda aquella remuneración percibida habitualmente por el trabajador, aún cuando sus montos puedan variar. Sin embargo, en el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa, llegan a ser regulares si el trabajador las ha percibido cuando menos tres meses en cada período de seis. Es decir, si por ejemplo, para el depósito del mes de mayo, ha percibido horas extras al menos en tres de los seis meses anteriores (diciembre a abril). Igualmente, se encuentra la remuneración imprecisa las cuales pueden ser de carácter principal o de carácter complementario. De acuerdo a lo antes dicho, las horas extras constituyen una remuneración complementaria de naturaleza variable o imprecisa que son computables para la Compensación por Tiempo de Servicios si es que son regulares.

Finalmente, dentro de una gestión responsable se hace necesario determinar los mecanismos bajo lo cuales se podrían compensar horas dejadas de laborar por mandato legal, generalmente declarados como feriados; y así poder cumplir con las horas semanales pactadas; consideramos en este extremo que la administración puede determinar dichos mecanismos sin caer en el abuso, tomando para el presente caso iguales medidas para todos los trabajadores dentro de la entidad.

 Modificación contractual.- Las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato.

Como se puede apreciar, no puede variarse el monto de la retribución pactada. Si bien es cierto en este punto existe un vacío creemos que al ser el RECAS un cuerpo jurídico especial no podría variarse el monto de la retribución tal como se establece en el Reglamento del TUO de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (hoy aún vigente DS Nº 084-2004-PCM), en función al aumento o disminución de funciones contractuales, máxime si expresamente se han definido los requisitos para la celebración de éstos contratos.

Descanso físico.- El legislador, haciendo sumo cuidado de la nomenclatura que utiliza en la definición de este cuerpo juridico utiliza el concepto de "descanso físico" por "descanso vacacional", ello por cuestiones obvias, la generación de derechos laborales; aspectos que comentaremos más adelante.

El RECAS conceptualiza al descanso físico como el beneficio del que goza quien presta servicios no autónomos bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios, que consiste en no prestar servicios por un período ininterrumpido de 15 días calendario por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado. Cabe acotar que según sus preceptos, se ha establecido adicionalmente que cuando se concluye el contrato después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico, algo así como unas "vacaciones truncas".

Cabe acotar que tal como el Decreto Legislativo que regula la carrera administrativa en el extremo del periodo vacacional, la ley del RECAS establece que la oportunidad del descanso físico es determinada por las partes. De no producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

Afiliación al régimen contributivo de ESSALUD.- La norma bajo comentario establece de manera expresa que los contratos RECAS deberán materializar lo referente al régimen contributivo de ESSALUD, según el siguiente detalle:

·         Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley Nº 26790 ­-Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud- y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.

Sobre el particular, es propicio señalar que la Ley Nº 26790 modificada por la Primera Disposición Complementaria de la Ley Nº 27117 establece que son asegurados del Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud, los afiliados regulares o potestativos y sus derechohabientes. Dicha ley establece que Son afiliados regulares: – Los trabajadores activos que laboran bajo relación de dependencia o en calidad de socios de cooperativas de trabajadores. – Los pensionistas que perciben pensión de jubilación, incapacidad o sobrevivencia. – Los trabajadores independientes que sean incorporados por mandato de una ley especial. Todas las personas no comprendidas se afilian bajo la modalidad de asegurados potestativo en el Seguro Social de Salud (ESSALUD) o en la Entidad Prestadora de Salud de su elección.

Por otro lado, la norma aseguradora establece que son derechohabientes el cónyuge o el concubino a quienes se refiere el Artículo 326 del Código Civil, así como los hijos menores de edad o mayores incapacitados en forma total y permanente para el trabajo, siempre que no sean afiliados obligatorios. La cobertura de los hijos se inicia desde la concepción, en la atención a la madre gestante.

El Régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud es de carácter obligatorio para los afiliados regulares y los demás que señale la ley y está autorizado para realizar, directa o indirectamente, programas de extensión social para la atención de no asegurados de escasos recursos.

En el caso de las prestaciones económicas cuya cuantía se determine en función a los ingresos percibidos por el asegurado, su cálculo se realiza en función a la contraprestación percibida, sin exceder la base imponible máxima establecido en el artículo 6.4 del Decreto Legislativo Nº 1057; es decir a estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado.

·         Las prestaciones son efectuadas según lo establecido por el artículo 9 de la Ley Nº 26970 y sus normas reglamentarias y modificatorias. Para el derecho de cobertura a las prestaciones, el afiliado regular y sus derechohabientes deben cumplir con los criterios establecidos en la mencionada ley.

Es preciso señalar que la mencionada norma establece que, las prestaciones del Seguro Social de Salud son determinadas en los reglamentos, en función del tipo de afiliación, pudiendo comprender los siguientes conceptos: a) Prestaciones de prevención, promoción y atención de la salud. b) Prestaciones de bienestar y promoción social. c) Prestaciones en dinero correspondientes a subsidios por incapacidad temporal y maternidad. d) Prestaciones por sepelio.

Las prestaciones son brindadas mediante los servicios del IPSS o de otras entidades y en ningún caso podrán tener una cobertura inferior al Plan Mínimo de Atención que se establece en los reglamentos. Los reglamentos establecen los requisitos, condiciones y procedimientos pertinentes.

La contribución mensual correspondiente a la contraprestación mensual establecida en el contrato administrativo de servicios es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. El cálculo de las contribuciones mensuales se establece sobre una base imponible máxima equivalente al 30% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente, teniendo en cuenta la base imponible mínima prevista por el artículo 6 de la Ley Nº 26790 vigente.

·         El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de contrato administrativo de servicios están a cargo de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.

Esta norma establece que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) ejercerá las funciones antes señaladas respecto de las aportaciones al Seguro Social de Salud (ESSALUD) y a la Oficina de Normalización Previsional (ONP), a las que hace referencia la Norma II del Título Preliminar del Texto Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por el Decreto Supremo Nº 135-99-EF. La SUNAT también podrá ejercer facultades de administración respecto de otras obligaciones no tributarias de ESSALUD y de la ONP, de acuerdo a lo que se establezca en los convenios interinstitucionales correspondientes.

Afiliación al régimen de pensiones.- Este aspecto es potestativo. En efecto el reglamento ha establecido que para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor del Estado y sus contratos son sustituidos por un contrato administrativo de servicios. En estos casos deberá procederse de la siguiente manera:

a.         Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.

b.         Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular para lo cual, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionarios o personas que se encuentran ya afiliadas a un régimen.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

Finalmente, en lo que respecta a este punto, el reglamento establece que las personas que se afilian a un régimen de pensiones se rigen por las siguientes reglas:

·         Las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057 que tienen la obligación de afiliarse deben ser consideradas como afiliados obligatorios y se rigen por las normas y disposiciones que regulan la materia.

·         El afiliado obligatorio tiene el mismo plazo que un afiliado regular para ejercer su derecho de opción. De no optar en ese plazo, se aplica lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-97-EF.

Sobre el particular, El Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP) tiene como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento del sistema de previsión social en el área de pensiones y esta conformado por las Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (AFP), las que administran determinados Fondos de Pensiones y otorgan obligatoriamente a sus afiliados, las prestaciones de jubilación, invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.

Es preciso señalar que dicho dispositivo establece que sin perjuicio de su condición laboral, los socios trabajadores de las cooperativas, incluyendo los de las cooperativas de trabajadores, son considerados como trabajadores dependientes para efectos del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, el Sistema Nacional de Pensiones a que se refiere el Decreto Ley N° 19990 y el Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el Decreto Ley N° 22482.

·         Quienes no están inscritos en algún sistema de pensiones pueden elegir entre acogerse al Sistema Nacional de pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. Aquellos que ya se encuentran afiliados a un sistema de pensiones permanecen en el mismo sistema, salvo que sigan el proceso de desafiliación correspondiente, regulado por la Ley Nº 28991 y sus normas reglamentarias, luego de lo cual pueden optar por otro régimen.

Ésta norma establece que el procedimiento de desafiliación no deberá contemplar ninguna restricción a la libertad del trabajador para desafiliarse.  El procedimiento deberá considerar toda la información para que el afiliado tome libremente su decisión. La información relevante considera, por lo menos, el monto de pensión estimado en el SNP y en el SPP, el monto adeudado por el diferencial de aportes y las constancias de haber cumplido con los requisitos de años de aporte para tener una pensión en el régimen pensionario respectivo, certificados por la SBS y la ONP, entre otros.

Por su parte, el reglamento de la ley Nº 28991 aprobado mediante Decreto Supremo Nº 063-2007-EF establece que podrán solicitar la desafiliación del Sistema Privado de Pensiones (SPP) y retornar al Sistema Nacional de Pensiones (SNP) aquellos afiliados a una AFP que se encuentren en uno de los supuestos siguientes:

a)         Los que hubieran pertenecido al SNP hasta el 31 de diciembre de 1995, siempre que a la fecha de solicitud de desafiliación ante la AFP cumplan con los correspondientes años de aportación entre el SNP y SPP, para tener derecho a pensión de jubilación en el SNP. La resolución que autorice la desafiliación bajo este supuesto, no genera pensión de jubilación automática en el SNP; para ello se requiere acreditar los requisitos que exige el SNP.

b)         Los que, a la fecha de su incorporación al SPP, contaban con alguno de los requisitos siguientes: b.1) tener al menos 65 años de edad y 20 años de aporte al SNP; b.2) si es hombre, contar con al menos 55 años de edad y 30 años de aporte al SNP; b.3) si es mujer, contar con al menos 50 años de edad y 25 años de aporte al SNP; b.4) aquellos trabajadores que cumplían con los requisitos para tener derecho a una pensión bajo cualquiera de los regímenes especiales de jubilación en el SNP, distintos a los señalados en los incisos b.2) y b.3). En cualquier caso, la contabilización de los años de aportación o años de trabajo efectivo requeridos deberá considerar el período exigido completo en años, a la fecha que corresponda.

Finalmente, respecto de este asunto existe un reglamento operativo de desafiliación, del cual el reglamento de la Ley Nº 28891 señala que éste será aprobado por la SBS en coordinación con la ONP, debiendo contar, al menos, con las siguientes etapas: i. Presentación de la solicitud de desafiliación y cumplimiento de requisitos. ii. Calificación del derecho a la desafiliación del SPP estableciendo los plazos para que las AFP remitan la solicitud y documentos sustentatorios para que la SBS emita la resolución correspondiente. iii. Compromisos del afiliado que incluye la presentación de una Declaración Jurada debidamente firmada en la que conste que ha tomado conocimiento de la deuda por el diferencial de aportes, de la irreversibilidad y de la conveniencia o no de su desafiliación. iv. Constancia de haber cumplido con alguno de los supuestos de desafiliación establecidos en el artículo 1 del presente reglamento. v. Emisión de la resolución de desafiliación SPP. vi. Recursos administrativos.

Las estimaciones y/o cálculos de pensión que se realicen en el SPP y el SNP, se sujetarán a las condiciones que la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la Oficina de Normalización Previsional (ONP) determinen, sobre la base de pensiones anualizadas y respecto del afiliado así como sus beneficiarios o derechohabientes, respectivamente.

·         Para el cumplimiento de lo dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria y Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057[4], el afiliado al Sistema Nacional de Pensiones debe presentar una solicitud escrita ante la Oficina de Normalización Provisional, la que debe evaluar la solicitud del administrado. De ser considerado procedente el pedido formulado, se emite el acto administrativo correspondiente, que debe contener el cronograma de los pagos por el período comprometido. El monto sobre el cual se fija el aporte es la retribución consignada en el contrato por los períodos durante los cuales se presta el servicio. En ningún caso el indicado monto puede ser menor a la remuneración mínima vital vigente en cada momento. Si en el plazo máximo convenido para el pago no se cumple con el pago total o parcial programado, el interesado no puede solicitar nuevamente pagar el período no cancelado. En el caso de los afiliados al Sistema Privado de Pensiones, se aplica las disposiciones que determine la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones.

·         Los aportes antes mencionados se deben pagar, registrar ya acreditar por los meses que debieron pagarse. El registro que se aplica para este tipo de aportes debe contener los campos necesarios para poder registra el aporte por los períodos anteriores a ser pagados en forma voluntaria, tanto para el caso de pago a través del retenedor de la obligación, como para el caso en que el interesado pague directamente.

·         La Oficina de Normalización Provisional y la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras de Fondos de Pensiones deben aprobar, en los casos que corresponde, las normas respectivas y disponer las medidas necesarias para viabilizar el pago de los aportes señalados en la Tercera Dispos ición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo Nº 1057.

5.               Impedimentos para contratar:

El artículo 4º del Reglamento establece que no pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa o judicial para contratar con el Estado.

Asimismo, se establece que están impedidos de ser contratados bajo el régimen de contratación administrativa de servicios quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia. En este extremo es de necesaria consulta le legislación vigente respecto de contrataciones públicas las que están relacionadas a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.

Cabe señalar que el Poder Ejecutivo publicó hoy (03.06.08) en el Diario Oficial El Peruano el Decreto Legislativo Nº 1017 la nueva Ley de Contrataciones del Estado, norma que tiene como principios fundamentales la promoción del desarrollo humano y de sostenibilidad ambiental, teniendo como objeto establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del sector Público, de manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad. La nueva norma de contrataciones propone cambios importantes para simplificar, agilizar, desconcentrar y contribuir con la transparencia en los procesos de compras públicas.[5]

Generalmente tienen impedimento para ser postores y/o contratistas: a) El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los representantes al Congreso de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los organismos constitucionales autónomos, hasta un año después de haber dejado el cargo; b) Los titulares de instituciones o de organismos públicos descentralizados, los presidentes y vicepresidentes regionales, los consejeros de los Gobiernos Regionales, los alcaldes, los regidores, los demás funcionarios y servidores públicos, los directores y funcionarios de las empresas del Estado; y, en general, las personas naturales contractualmente vinculadas a la Entidad que tengan intervención directa en la definición de necesidades, especificaciones, evaluación de ofertas, selección de alternativas, autorización de adquisiciones o pagos; c) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales precedentes; d) Las personas jurídicas en las que las personas naturales a que se refieren los literales a), b) y c) tengan una participación superior al cinco por ciento del capital o patrimonio social, dentro  de los veinticuatro meses anteriores a la convocatoria; e) Las personas jurídicas o naturales cuyos apoderados o representantes legales sean cónyuge, conviviente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de las personas a que se refieren los literales a) y b) precedentes; f ) Las personas naturales o jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente en el ejercicio de sus derechos para participar en procesos de selección y para contratar con Entidades, de acuerdo a lo dispuesto por la presente Ley y su Reglamento; g) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas o titulares hayan formado parte de personas jurídicas sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado, o que habiendo actuado como personas naturales se encontrarán con los mismos tipos de sanción; conforme a los criterios señalados en la Ley y en el Reglamento; y, h) La persona natural o jurídica que haya participado como tal en la elaboración de los estudios o información técnica previa que da origen al proceso de selección y sirve de base para el objeto del contrato, salvo en el caso de los contratos de supervisión. En los casos a que se refieren los incisos b), c) y d) el impedimento para ser postor se restringe al ámbito de la jurisdicción o sector al que pertenecen las personas a que se refieren los literales a) y b). En el caso de los organismos constitucionales autónomos, el impedimento se circunscribe a las adquisiciones y contrataciones que realizan dichas entidades.[6]

No pueden celebrar contratos administrativos de servicios las personas con inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública, así como aquellas que perciben ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.

Finalmente en lo que respecta a este punto el Reglamento ha establecido que están impedidas de percibir ingresos por contrato administrativo de servicios aquellas personas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, en este último caso, dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios. La prohibición no alcanza, cuando la contraprestación que se percibe proviene de la actividad docente o por ser miembros únicamente de un órgano colegiado. Está disposición es concordante con lo establecido en el artículo 40º de la Constitución Politica.

6.         Supensión del Contratado por RECAS:

Este régimen especial también establece derechos suigeneris a favor del contratado, entre ellos:

Por un lado, se legitima una suspensión del contrato con contraprestación en:

a)         Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes; aspectos que ya hemos comentado líneas arriba.

b)         Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.

            Sobre el particular, la Ley Nº 26644 ha precisado que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso pre-natal y 45 días de descanso post-natal. El goce de descanso pre natal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado por el post-natal, a decisión de la trabajadora gestante. Tal decisión deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos meses a la fecha probable del parto.  El descanso postnatal se extenderá por 30 (treinta) días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple.

Asimismo, La comunicación a que se refiere precedentemente deberá estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso pre-natal no afectaría en modo alguno a la trabajadora gestante o al concebido.  Cabe acotar que la postergación del descanso pre-natal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador.

En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso postnatal. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

La trabajadora gestante tiene derecho a que el período de descanso vacacional por récord ya cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso post-natal a que se refieren los artículos precedentes. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.

c)         Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.

Es indudable que respecto de la determinación de responsabilidades, beneficios y demás aspectos relacionados a una relación contractual existen hechos que no pueden ser imputados al contratado bajo este régimen.

Según el Artículo 1315 del Código Civil vigente, Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Entendiéndose, en doctrina jurídica a los primeros como los hechos de la naturaleza "hechos de Dios" mientras que los segundos se deben a externalidades humanas no dependientes de un particular, en este caso del contratado; por lo que únicamente el reglamento admite como causal de suspensión sin contraprestación cuando el contratado hace uso de permisos personales en forma excepcional y por causas debidamente justificadas.

Así damos como ejemplos los siguientes:

·         Como un caso de suspensión con contraprestación puede ser la enfermedad con descanso médico oficializado por ESSALUD por un periodo de tiempo menor al pactado contractualmente, ello entendiendo la temporalidad del contrato, o por capacitación en este caso oficializada.

·         Como un caso de suspensión sin contraprestación puede ser por el permiso dado por nupcias.

7.         Resolución del Contrato Administrativo de Servicios:

El reglamento bajo comentario establece como supuestos de extinción del Contrato Administrativo de Servicios los siguientes:

a)         Fallecimiento del contratado.

b)         Extinción de la entidad contratante.

c)         Decisión unilateral del contratado.- Manifestábamos que el legislador tiene cuidado injustificado de utilizar una nomenclatura que pueda arraigar derechos laborales, cuando con la dación tanto del DL Nº 1057 y su Reglamento aprobado mediante DS Nº 075-2008-PCM, ya hay derechos adquiridos. Esto constituye un ejemplo ya que este supuesto no es otra cosa que el de renuncia del contratado.

En este caso, el contratado debe comunicar por escrito su decisión a la entidad contratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad por propia iniciativa o a pedido del contratado. En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.

Como se puede apreciar el trato de la norma es casi idéntico al establecido para el régimen de la carrera administrativa, tal y como puede apreciarse del artículo 34 del DL Nº 276 y del artículo 185 del DS Nº 005-090-PCM.

d)         Mutuo acuerdo entre el contratado y la entidad contratante.

e)         Invalidez absoluta permanente sobreviniente del contratado.

f)          Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.

En este caso la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Esta decisión agota la vía administrativa, conforme a lo señalado en el artículo 16º del reglamento.

Como se puede apreciar, ésta normatividad no da la posibilidad de que se establezca una comisión permanente y/o especial a efectos de evaluar las conductas materias de sanción, las mismas que en mandato del DS Nº 05-090-PCM elevan al titular de la entidad quien emite la sanción correspondiente.

Sin embargo, el RECAS se rige por disposiciones de Derecho Público, en tal sentido la Ley Nº 27444 establece lo referente al procedimiento administrativo sancionador. En el mencionado cuerpo normativo se establece en su artículo 134 que para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:

·               Diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción, cuando la organización de la entidad lo permita. Es decir a efectos de sancionar a un contratado por RECAS se hace evidente en aplicación al debido proceso la existencia de una comisión instructora que evalúe y formule las recomendaciones correspondientes.

·               Considerar que los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a las entidades en sus procedimientos sancionadores.

·               Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo la calificación de las infracciones que tales hechos pueden construir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

·               Otorgar al administrado un plazo de cinco días para formular sus alegaciones y utilizar los medios de defensa admitidos por el ordenamiento jurídico conforme, sin que la abstención del ejercicio de este derecho pueda considerarse elemento de juicio en contrario a su situación. Cabe acotar que ésta potestad está relacionada al respeto del derecho de legítima defensa considerado en el artículo 2 y 139 de la Constitución Política del Estado.

Asimismo, la Ley del Procedimiento administrativo General, establece como regla general del procedimiento sancionador el siguiente:

·         El procedimiento sancionador se inicia siempre de oficio, bien por propia iniciativa o como consecuencia de orden superior, petición motivada de otros órganos o entidades o por denuncia.

·         Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

·         Decidida la iniciación del procedimiento sancionador, la autoridad instructora del procedimiento formula la respectiva notificación de cargo al posible sancionado, la que debe contener los datos a que se refiere el numeral 3 del artículo precedente para que presente sus descargos por escrito en un plazo que no podrá ser inferior a cinco días hábiles contados a partir de la fecha de notificación.

·         Vencido dicho plazo y con el respectivo descargo o sin él, la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción.

·         Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento resuelve la imposición de una sanción o la no existencia de infracción. En caso de que la estructura del procedimiento contemple la existencia diferenciada de órganos de instrucción y órganos de resolución concluida la recolección de pruebas, la autoridad instructora formulará propuesta de resolución en la que se determinará, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción para dicha conducta y la sanción que se propone que se imponga; o bien se propondrá la declaración de no existencia de infracción.  Recibida la propuesta de resolución, el órgano competente para decidir la aplicación de la sanción podrá disponer la realización de actuaciones complementarias, siempre que sean indispensables para resolver el procedimiento.