Cambio de paradigma

Resulta manifiesto que sobre el debatido tema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, sólo caben dos actitudes: o se admite la posibilidad jurídica de sancionarlas, o no se admite. Tertium non datur." (Julio Cueto Rúa).

I.- INTRODUCCIÓN

Mucho se ha dicho, pero nada esta claro, respecto a la responsabilidad penal de las Personas Jurídicas, esa es la expresión de los estudiantes de derecho de las Universidades del País y seguro de muchos docentes universitarios y estudiosos del tema, quienes han publicado a partir de la experiencia extranjera (Alemania, Francia, España, etc.), innumerables ensayos, que a la fecha nos permite constatar que el debate recién empieza.

No cabe duda que el contexto globalizado actual, el poder organizado de un grupo de personas conformadas mediante la denominación "empresa" con incidencia económica y su carácter transnacional, ha mantenido y mantiene vigente la problemática y el debate jurídico penal de estos entes en el marco del impacto que causan sus acciones con relación a una presunta utilización con fines criminales. Así se derrumba frente a nuestra mirada atónita el viejo principio "societas delinquere non potest", que no es otra cosa que la imposibilidad de que la persona jurídica pueda cometer ilícitos penales sea porque sus actos no constituyen "acción" en sentido jurídico penal o porque no pueden ser imputables penalmente, para vislumbrar un cambio de paradigma en la tendencia actual que propugna imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas como una exigencia social frente a la criminalidad organizada y a la utilización del ente colectivo para cometer ilícitos que traspasan las fronteras y escapan del brazo férreo del derecho, esto, es del Derecho Penal.

La tendencia moderna de responsabilizar por sus delitos a las personas jurídicas es creciente. Sin embargo, afronta una larga fila de opositores que niegan que una persona jurídica pueda ser responsabilizada por un crimen o una actividad criminal. Hoy en día los entes colectivos ya son sujetos responsables frente al derecho administrativo, al derecho ambiental y al derecho civil. El salto de allí al derecho penal al parecer es relativamente corto; lo que nos permite aclarar que no podemos adoptar reformas legislativas como ha sucedido en antaño por nuestros legisladores, sino que debemos construir un Derecho Penal Empresarial a partir de nuestra realidad, en correspondencia con los criterios de Política Criminal diseñados en nuestros país y de los Derechos Constitucionales como expresión genuina de un Estado Constitucional de Derecho.

Pretendemos en el presente ensayo, echar una mirada a la evolución histórica respecto a las posiciones sobre la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, las tendencias actuales extranjeras a partir de las modificaciones introducidas en la legislación Española, Chilena y Boliviana, para luego preguntarnos ¿es posible adscribirnos al Modelo de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en nuestro país, como cambio de paradigma en Europa y America Latina?

II.- EVOLUCIÓN HISTÓRICA

A lo largo de la historia se ha cuestionado si una persona jurídica, o un ente colectivo puede ser jurídicamente responsable de delitos. Aunque las respuestas han ido cambiando paulatinamente, la tendencia actual es la de considerar que sí son jurídicamente responsables y capaces de recibir castigos.

En Babilonia, China, Indochina, Corea, Japón e India, hubo legislaciones completas como el Código de Manú y el de Hamurabi que consagraron claramente la responsabilidad de las personas colectivas. Incluso iba más allá de la responsabilidad civil a la penal. El Código de Hamurabi instituía que si un ladrón escapaba de la cárcel, la víctima recibiría una compensación de "Dios" el cual estaba representado para propósitos legales por la ciudad y sus gobernantes, en donde el hecho hubiere ocurrido, quienes responderán a la víctima[1]

Guerra García, citando a Saldaña Quintillano, hace referencia a que en China la compilación de leyes hecha por Ta Tsing Leu Lee Kiag-Foo-see en 1647, extendía la responsabilidad de un criminal a todos los miembros de su familia que en últimas era quien debía pagar por los crímenes cometidos[2]

En India el Código de Manú estableció la comunicabilidad de los crímenes más allá de la coparticipación de los autores directos o indirectos. Estableciendo la responsabilidad criminal de incluso las personas que hacían la comida del infractor. Aquel que mintiera y levantara falsos testimonios debería ir al infierno en vida, presenciando la muerte de toda su familia y parientes[3]

En el libro del Génesis también se conocen los castigos a las personas colectivas. Como el que por causa de Adán y Eva se le dió a toda la humanidad, o el del diluvio universal o el de las ciudades de Sodoma y Gomorra por asuntos de corrupción.

En la Alemania Moderna se contempla la Gewerbeordnung de 1900 que establece: "Una corporación puede ser disuelta cuando se haga culpable de acciones u omisiones contrarias a la ley, por las que se ponga en peligro el bien público, o cuando persiga fines que no sean lícitos"[4].

Las nociones de delito colectivo y de pena corporativa se encuentran en la práctica francesa desde tiempo inmemorial. Son muchos los casos que recoge la historia de penas impuestas a ciudades y comunas. En 1331 por ejemplo, se condena a la ciudad de Toulouse por el parlamento Parisino a la pérdida de su derecho de cuerpo y de comunidad con confiscación de su patrimonio; y en 1379 la ciudad de Montpellier fue condenada a la pérdida de su Universidad, Consulado, ayuntamiento y otros privilegios, con la obligación de pagar una multa de $600.000 libras de oro, parte de sus murallas derribadas, cerrados sus fosos y ejecutados 600 habitantes de la ciudad como consecuencia de que unos pocos se sublevaron ante un impuesto real[5]

En dicho contexto histórico, la mayoría de los países, ante el creciente poder de las grandes empresas, han recurrido a determinadas formas de represión penal. Algunos países, sobre todo anglosajones, disponen en esta materia de una larga experiencia. El viraje hacia esta dirección, en los años setenta de Japón, Corea, Holanda y Yugoslavia, se puede comprender, desde la perspectiva europea, como una pequeña concesión al espíritu de la época. Mientras tanto, otros países, en los que se admite el principio de culpabilidad, han cambiado de orientación. Dinamarca, Noruega y Suecia establecieron, en los años ochenta, sanciones penales específicas para las empresas consideradas especialmente peligrosas. Francia, introdujo en 1994, una responsabilidad general para las personas jurídicas, le siguió Finlandia en 1995. Existen igualmente proyectos de ley en este sentido en Suiza (1990), Bélgica (1991 en Flandes), así como en los países de Europa del Este (Lituania, Hungría, Polonia). En el Derecho de la Comunidad Europea, la idea de responsabilidad penal de las empresas ha sido acentuada de tal manera que las multas (por infracciones al derecho de carteles) sólo pueden dictarse contra las empresas, pero no contra las personas naturales que actúan en su favor. Además, las Recomendaciones del Consejo de Europa (Comité de Ministros) de 1988 tienden a asegurar una responsabilidad integral de las empresas. Finalmente, el Consejo de Europa, en el marco de la Convención para la protección penal del medio ambiente (1996), prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas [6].

En el contexto peruano rige casi sin discusión el principio societas delinquere non potest, esto porque las construcciones punitivas del derecho penal peruano tienen una tendencia claramente a la responsabilidad individual, lo que imposibilita que las "actuaciones" de una persona jurídica puedan subsumirse dentro del concepto "acción" recogido en el artículo 11 del Código Penal de 1991,[7] solo pueden ser imputadas las conductas de los administradores y representantes de estas. Tanto en el código penal de 1863 como en el de 1924 no avizoraba siquiera una responsabilidad de la persona jurídica en donde se considera únicamente a la persona natural como susceptible de imputar delitos. Sin embargo – como lo expresa el profesor Hurtado Pozo[8]en el Código penal de 1924 existe referencia a la posibilidad de la persona jurídica cuando esta se encuentra relacionada a la comisión del delito, este era el caso de la Quiebra Fraudulenta[9]

En el Código Penal de 1991 si bien tampoco se recoge como principio la responsabilidad de las personas jurídicas, si acepta de manera innovadora la aplicación de las denominadas "consecuencias accesorias" reguladas en el artículo 105 de dicho cuerpo de leyes, las que según la doctrina vendrían a ser verdaderas sanciones penales o medidas de seguridad, inclinándose la opinión mayoritaria por la primera de las nombradas[10]

La discusión entre partidarios y opositores al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, impulsada en un momento por quienes propugnaban el positivismo criminológico, estuvo fuertemente condicionada por los cambios sociales y técnicos desencadenados por el avance de las ciencias exactas. Se consideró al progreso técnico como fuente de riesgos para las personas y su medio ambiente. Franz von Liszt propuso la noción de "crimen colectivo", considerando que una colectividad es capaz de actuar y que reprimirla es posible y provechoso socialmente. Criterios que estaban de acuerdo con las ideas predominantes en los países anglosajones.

III.- TEORIAS QUE EXPLICAN LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS PP.JJ

Para un sector de la doctrina las personas jurídicas son inimputables y, por tanto, no pueden ser responsabilizadas de ningún ilícito, puesto que no existen en la realidad, por lo que la responsabilidad recae en los autores directos del hecho que causó el daño que debe ser reparado. Por otro lado, hay teorías que, basadas en diversos argumentos, aceptan la responsabilidad civil extracontractual de la persona jurídica, pero sin ponerse de acuerdo en si se trata de una responsabilidad directa o de una refleja con relación a sus administradores o dependientes.

Históricamente se ha entendido que una persona jurídica no puede ser responsable penalmente, en tanto en cuanto, no puede cometer delitos por sí misma. Este principio está reflejado en la expresión latina: "societas delinquere non potest". Y es que en Roma se rechazó la idea de que las personas jurídicas respondieran penalmente. Sin embargo, a partir de la Edad Media y hasta finales del siglo XVIII la visión romana se transformó y se admitió la ficción de capacidad delictiva de las personas jurídicas[11]

Posteriormente, en el siglo XVIII, Savigny y su teoría de la ficción, estableció que la persona jurídica era una mera ficción a la que no podía atribuirse una voluntad susceptible de ser examinada conforme al principio de culpabilidad, defendiendo que los verdaderos y únicos responsables del delito son las personas físicas que se encuentran tras la persona jurídica. La aparición de la idea del principio de personalidad de las penas, contribuyó a que en esta época se volviera a la posición de la negación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

A comienzos del siglo XX, Franz Von Liszt defendió la responsabilidad de las personas jurídicas desde una perspectiva tendente hacia la peligrosidad de éstas, entendiendo la persona jurídica como un instrumento peligroso de ocultación de quienes se sirven de ella para cometer delitos. Así, la transparencia criminal de las personas jurídicas ya venía siendo criticada desde largo tiempo por diversos sectores doctrinales y políticos, fundamentalmente en razón a la impunidad que, en muchas ocasiones, la estructura de las organizaciones proporciona a quienes delinquen a su sombra, al amparo de una gestión impersonal que posibilita el anonimato[12]

Dentro de la doctrina alemana podemos citar al profesor Klaus Tiedemann, para quien si la persona jurídica posee capacidad para celebrar contratos puede, de la misma manera incumplirlos, es decir, puede también actuar de manera ilícita[13]más aún si se tiene en cuenta que muchas normas jurídicas son aplicables a las personas jurídicas y, por ende, son capaces de producir los resultados exigidos por el tipo.

Para esbozar los aspectos doctrinarios que explican la naturaleza jurídica de la responsabilidad de las personas jurídicas, que inicialmente se gesta en la responsabilidad civil, para luego progresivamente irradiarse hacía la responsabilidad penal propia de las personas jurídicas, con fines estrictamente académicos y didácticos, debemos recurrir al trabajo de los Drs. Felipe Osterling Parodi y Mario Castillo Freyre, denominado "Responsabilidad civil de las personas jurídicas por actos de sus administradores o dependientes", en el cual hacen un análisis, de las principales teorías [14]. Entre ellas:

(a) La doctrina de la ficción.

(b) Las teorías denegatorias de la personalidad jurídica.

(c) La doctrina de la persona colectiva real.

(d) La teoría normativa.

1. El sistema de la ficción legal.

Esta postura ve a la persona jurídica como una persona ficticia, en cuanto no es una persona humana sino una creación artificial del Derecho con fines meramente jurídicos. Parte del supuesto de que el hombre es el único que tiene voluntad y, por tanto, es el único llamado a ser persona.

Admite la posibilidad de extender la personalidad jurídica a estos entes a los que consideran capaces de tener un patrimonio, pero incapaces de querer y obrar en tanto son simples ficciones de la ley[15]Así concebida la persona jurídica, se sostiene que es imposible imputarle responsabilidad civil, pues ésta requiere la aptitud del sujeto para ser pasible de sanción. «Además la persona jurídica es un ente creado en orden de su finalidad, de manera que siendo la actividad ilícita extraña al destino especial y esencia de la "persona" todo lo que haga en este sentido le resulta extraño, comprometiendo sólo al agente humano que haya efectuado el entuerto. Por último, es obvio que el hecho ilícito humano del administrador o gerente, nunca puede alcanzar al ente ideal por cuanto excede de los límites de su mandato»[16].

Para Savigny, representante principal de esta teoría, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es inadmisible sobre la base de los argumentos expuestos: su falta de voluntad y capacidad de obrar. A lo mucho acepta la responsabilidad contractual, mas niega la extracontractual asumiendo la imposibilidad de que el ente moral cometa un ilícito. No obstante, acepta que debe indemnizar por cuanto se haya beneficiado con el actuar doloso o culposo de su representante, esto es, basándose en la figura del enriquecimiento indebido y no de la responsabilidad extracontractual.

Autores posteriores al maestro Savigny, si bien conservaron la esencia de esta tesis, desarrollaron diversos argumentos que les permitieran conciliar el excesivo rigorismo lógico de este pensamiento, con las necesidades del comercio jurídico, de tal forma que fuera posible sustentar la imputabilidad de las personas jurídicas. Fueron varios los académicos que llegaron a admitir la responsabilidad extracontractual refleja de estos entes.

Pfeiffer intentó justificar la responsabilidad extracontractual de las personas jurídicas extendiendo el procedimiento artificial de la representación hasta los propios actos ilícitos. Otros autores como Stobbe y Gerber sostuvieron la responsabilidad extracontractual refleja de las personas ficticias sobre la base de su obligación tácita de garantía respecto de los delitos de sus representantes o empleados[17]

Por último, otros autores fundan la responsabilidad de las personas jurídicas en motivos de orden práctico y de conveniencia social. Loenning afirma que los sujetos corporativos, para seguridad del comercio, deben cargar con los daños, lo mismo que con las ventajas de su actividad. Para los defensores de esta postura, el principio por el cual los actos del representante benefician o perjudican siempre al representado, no deriva del concepto de representación, ni de la naturaleza de la persona jurídica, sino que responde a una exigencia de equidad[18]

Gustavo Ordoqui[19]sintetiza esta corriente y sus consecuencias prácticas en los siguientes términos: «Para la denominada teoría de la ficción (la persona jurídica) se trataría de una forma jurídica o de la creación jurídica que por carecer de conciencia y voluntad no sería en principio posible pensar en que incurra en comportamientos ilícitos del momento que en su origen estas creaciones jurídicas sólo son pensadas y autorizadas para actuar en el ámbito exclusivo de la legalidad. La posibilidad de que incurran en ilícitos sólo se concebiría partiendo de "un imperativo" legal que les atribuya o les impute ciertos actos como suyos […].

La consecuencia de un enfoque estrictamente formal llevaría a pensar que en definitiva siempre la persona jurídica estaría respondiendo en forma "indirecta" por lo actuado por sus representantes o mandatarios, que se consideran como algo distinto a su propia estructura».

La crítica principal que podemos formular a esta teoría es que su solución se sujeta a concepciones extrajurídicas, derivadas de ideologías antropológicas o naturales, cuando, en realidad, la personalidad jurídica equivale a capacidad jurídica, la misma que es concedida por el Derecho. Es un error partir de la premisa de que existe una plena identidad entre ser humano y persona. Si bien hoy es impensable negar que todo ser humano es una persona, esto responde a razones de orden cultural y filosófico.

Entendida la persona como una individualidad que confiere la calidad de sujeto de derechos y obligaciones, podemos inferir que si bien es verdadero afirmar que todo ser humano es una persona, no es cierto, en cambio, que toda persona sea un ser humano, por cuanto la propia ley puede otorgar tal condición a entes o realidades distintas a aquél. Ese es el caso de la persona jurídica que, en consecuencia, no es una ficción, sino una realidad jurídica, por cuanto se le considera un centro de imputaciones normativas. La existencia o inexistencia de la persona jurídica no debe ser analizada desde una perspectiva ontológica, sino desde el punto de vista legal.

Por consiguiente, puede afirmarse que es un error negar la posible imputabilidad de las personas jurídicas. En todo caso, lo discutible son los alcances de la responsabilidad civil contractual o extracontractual que se les puede imputar por los actos de sus administradores o dependientes.

2. Teorías que niegan la personalidad jurídica.

Como su nombre lo indica, estas teorías niegan la personalidad jurídica de los entes colectivos. Son dos las modalidades que se adscriben a este sistema:

2.1. Teoría del patrimonio colectivo.

En lugar de enseñar que hay dos clases de propiedad, esta doctrina enseña que hay dos clases de personas. Una relacionada a la propiedad individual y otra a la colectiva. Así, no existen personas jurídicas o ficticias, sino patrimonios colectivos.

El punto básico de esta tesis es el de mantener a los sujetos individuales como titulares de los derechos colectivos, negando toda idea de personalidad[20]

2.2. Teoría del patrimonio de afectación.

Esta teoría sustituye a la persona jurídica por la idea de un patrimonio sujeto a un fin. Se sustenta en la diferencia que existe entre la facultad de disposición que sólo puede tener aquel que está dotado de voluntad, y la facultad de goce, que incluso puede tener un animal o una cosa, sin que esto implique su transformación en persona o no, pues aun así puede soportar los beneficios del destino. Se trataría, entonces, de un patrimonio independiente, que está destinado a un fin y que carece de sujeto y de personalidad jurídica.

Los autores que se ubican dentro de los sistemas analizados no niegan la responsabilidad civil de las personas jurídicas, por razones de justicia y equidad, que implican responder por los perjuicios de la misma forma en que se aprovechan de las ventajas.

Duguit se apoya en la idea del riesgo creado para afirmar que se ha llegado a una respuesta uniforme con respecto a la responsabilidad del sujeto corporativo. Becker, por su parte, negaba la responsabilidad de las personas corporativas, bajo la lógica de que no puede responder quien no existe[21]Otra posición acepta que las personas jurídicas son imputables. Este autor niega todo concepto de subjetividad y toda voluntad corporativa, pero insiste en que independientemente del concepto de personalidad, «aquello» que ha provocado un perjuicio debe repararlo.

M. De Vareilles Sommieres, quien concibe a las personas jurídicas como un simple conjunto de individuos asociados, sostiene que su responsabilidad significa la responsabilidad de los asociados, que por motivo de la estructura y del régimen de la asociación son condensados en una persona ficticia. La responsabilidad, por tanto, corresponde a los miembros del ente moral considerados de manera individual[22]

Podemos cuestionar las dos teorías expuestas desde su esencia misma, pues no compartimos su punto de partida, esto es la negación de la personalidad jurídica de los entes morales. Como mencionamos anteriormente, una persona jurídica es un centro de imputaciones normativas creado por el Derecho y, como tal, posee una esfera jurídica distinta a la de los individuos que integran el ente. Además, de aceptar la concepción contraria, ella no explicaría los diversos argumentos de algunos de sus defensores, quienes a pesar de negar la personalidad jurídica del sujeto corporativo llegan a imputarle responsabilidad. Si fuera así, ¿cómo hacer responsable de un hecho a algo inexistente?

3. Doctrina de la persona colectiva real.

Las teorías que se insertan en este sistema se basan en la premisa de que persona no equivale a hombre y, por tanto, de que un sujeto de derecho no es únicamente un ser humano, de donde deducen que las personas jurídicas son realidades. Dentro de este sistema encontramos variadas teorías, las que aceptan, a su vez, diversas tesis que pasamos a enumerar brevemente.

3.1. Teorías de la realidad objetiva.

Quienes apoyan esta posición consideran que las personas colectivas presentan caracteres objetivos análogos a las personas físicas y, por ende, responden a la misma definición filosófica que la persona natural.

«Los autores realistas que hacen radicar la subjetividad jurídica con la filosófica, asimilan, en un todo, el ser colectivo al individuo físico y le atribuyen una capacidad natural de querer y de obrar, semejante o análoga a la de este último, la cual se extiende a todos los actos de la vida civil: lícitos e ilícitos. Se trata aquí, de una realidad orgánica, biológica o psíquica de las personas jurídicas, de una voluntad personal y propia del ser ideal, de autoconciencia y de autodeterminación análoga a la del hombre y por consiguiente, tan natural, responsable y válida como ella. De ahí la absoluta equiparación de la persona colectiva a la persona humana, en orden a la capacidad delictual, y su lógica consecuencia: la responsabilidad civil, y aun penal, por actos ilícitos»[23].

Entre las teorías que se insertan en esta doctrina destaca la organicista, que se basa en la idea de que los miembros de las personas jurídicas equivalen a las células que forman el cuerpo humano. Las personas naturales que integran la persona jurídica desempeñarían el mecanismo de la volición social, esto es el mismo papel que las células del hombre en la voluntad del mismo. Como consecuencia, al grupo debe dársele igual tratamiento que a los individuos; así, el ente también tiene capacidad volitiva.

Otra de las teorías que aquí se ubican es la de Zitelmann, según la cual las personas jurídicas son voluntades incorporales. Conforme a este autor, en una corporación, si bien hay pluralidad de sujetos, lo que se une no son los individuos sino las voluntades y sólo en cuanto estén dirigidas al objeto social, al objeto común del ente. No hay una suma de individuos sino de voluntades.

La teoría de Gierke resulta incluso más significativa al sostener que la persona jurídica es capaz de querer y de obrar, para lo cual se vale de sus órganos sociales y de sus representantes. Para este académico la persona colectiva quiere y obra por medio de sus órganos. Al igual que la persona física, sólo puede manifestar su actividad por la cooperación de sus órganos corporales; de esa forma el ente social expresa su voluntad y la realiza por medio de órganos[24]Las tesis esbozadas en estas breves líneas no hacen sino demostrar que es posible imputar responsabilidad civil a las personas jurídicas.

3.2. Teorías de la realidad técnica.

Estas teorías afirman que la existencia de la persona jurídica no es una ficción, sino una realidad, pero una realidad técnica, es decir, la traducción más simple y lógica de fenómenos jurídicos ya indiscutidos. Como destaca Barcia[25]se parte de la idea de que la voluntad de la persona jurídica es una voluntad real, que la ley reconoce como propia del ente moral. Ese reconocimiento no es arbitrario, pues responde a la necesidad de reflejar con fidelidad y traducir con exactitud los hechos y fenómenos de la vida social.

Los autores que trabajaron sus ideas sobre la base de esa posición son, entre otros, Michoud y Ferrara. El primero de ellos concibe a la persona jurídica como una agrupación humana, titular de un interés permanente y colectivo, que cuenta con una organización capaz de desarrollar una voluntad colectiva y que ha sido reconocida por la ley. Michoud sostiene que la responsabilidad de la persona jurídica por los actos ilícitos de sus órganos no es indirecta, sino directa por cuanto ante los ojos de la ley, el acto del órgano es el acto de la persona jurídica misma. En cambio su responsabilidad será refleja con relación a los ilícitos cometidos por sus empleados o dependientes[26]

Por su parte, Ferrara concibe al ente moral como un fenómeno de asociación y de organización ya existente en la vida de la sociedad, a la cual el ordenamiento otorga personalidad jurídica. El maestro italiano no duda que las personas jurídicas sean capaces de cometer ilícitos por cuanto forman parte de la vida jurídica y pueden obrar bien o mal, debiendo responder por las consecuencias de sus actos. Ferrara consagra la responsabilidad indirecta del ente moral. Podemos afirmar que para la teoría realista no hay duda de que la persona jurídica debe asumir la plena responsabilidad de todos sus actos, y no sólo de los que le conllevan ventajas y beneficios.

4. La teoría normativa.

Kelsen, representante de esta tesis, concibe a la persona como un concepto que alude al término de la imputación que hacen las normas jurídicas, es decir como un centro de imputaciones normativas. Como afirman los maestros Cazeaux y Trigo Represas[27]desde el punto de vista de esta teoría, « […] la persona jurídica no tiene más existencia que la "conceptual", derivada de las normas que hacen esas imputaciones, todo consiste en una "tarea de interpretación jurídica" (es decir, comprensión de los procederes humanos a juzgar mediante las normas) para saber quién y cómo deberá hacer efectiva esa responsabilidad».

III.- TENDENCIAS ACTUALES SOBRE RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Resulta innegable el interés que cobra en la actualidad, y en el marco de la necesaria adaptación del Derecho Penal al reto de hacer frente a la creciente criminalidad económica y organizada, la discusión acerca de la responsabilidad penal que alcanza a las personas jurídicas. La opinión doctrinaria mayoritaria aún sostiene que las sanciones punibles deben afectar sólo a las personas naturales y no a los entes corporativos o mejor dicho, a las personas jurídicas; por ello, si enfocamos el tema desde el punto de vista de la dañosidad y por ende, de la importancia de los bienes jurídicos, habría que tomar en cuenta un nuevo Derecho Penal en donde precisamente los sujetos activos con mayor capacidad criminológica son las personas jurídicas, sin embargo, lo que ocurre en la realidad es que no se sancionan a las personas jurídicas si no a las personas físicas y esto tiene relación con el análisis del injusto, al configurar ésta una categoría que siempre se ha reconocido como propia de la condición humana[28]

El Derecho Penal que tradicional y comúnmente recae sobre las personas físicas ha sido complementado en un gran número de países industrializados con un Derecho Penal que se orienta a castigar con sanciones punitivas a las personas jurídicas.

Entre estos países podemos mencionar a Gran Bretaña, Dinamarca, Holanda, Francia, Portugal, Estados Unidos, Finlandia, Japón y Noruega, mientras que en Estados como Alemania e Italia sólo se aplican sanciones económicas contra las personas jurídicas y en similar línea, países como Bélgica, Grecia, Austria, Canadá y en nuestro medio, se imponen sanciones de carácter civil o administrativo a las personas Jurídicas. Lo cierto es que en relación a este dogma del "Societas Delinquere Non Potest" las regulaciones que contienen los grandes sistemas del Derecho Penal (como el sistema del Common Law y la Codificación de Europa Continental que halla sustento en la legislación Francesa y en el pensamiento dogmático Alemán) tienden a unificarse y por tal razón, la ya existente responsabilidad cuasi-penal de las empresas a nivel de la comunidad Europea es frecuentemente tomada en consideración como modelo legislativo y jurídico de varios de sus Estados miembros.

Esta necesidad de represión penal a las personas jurídicas proviene de la aceptación generalizada en torno a que los actos con relevancia penal no son sólo cometidos por personas naturales o particulares que actúan de modo autónomo, si no por agrupaciones de personas organizadas en estructuras regularmente complejas, con lineamientos de división del trabajo y en cuyo seno se concentran grandes dosis de poder. Estos hechos de connotación penal a que nos hemos referido y en los que suelen incurrir las empresas son generalmente los delitos económicos y contra el medio ambiente.

Ahora bien, queda claro que la tendencia actual se inclina a optar por la responsabilidad penal de las personas jurídicas tomando en cuenta aspectos sustanciales tales como la idoneidad de la sanción a fin de eliminar a cabalidad las ventajas obtenidas por el ente corporativo, la adecuación de la sanción a la capacidad de producción de la persona jurídica y la necesaria proporcionalidad que debe existir entre el castigo a imponer y la trascendencia y dañosidad del evento punible; en dicha secuencia, nuestra posición apunta a analizar y efectuar disquisiciones concretas sobre la validación de un modelo paralelo de imputación basado en argumentos tales como admitir que muchos delitos se cometen por directivas o política de la organización, no siendo viable en tales casos, la imputación a personas individuales.

En cuanto al fundamento político-criminal, precisa López Wong[29]es obvia la necesidad de contrarrestar la creciente y moderna criminalidad económica o empresarial y también es de suma importancia tomar en cuenta el aspecto sociológico, pues diversos estudios especializados en la materia han venido a demostrar que las organizaciones complejas denotan una personalidad propia y particular, un aptitud grupal que la más de las veces, queda al margen del comportamiento individual de sus miembros lo que pone de manifiesto que las personas cambian su conducta cuando se sienten protegidas dentro del grupo, llegando en casos extremos a cometer eventos delictuosos cubriéndose en la fachada de la persona jurídica.

3.1.- La regulación Española de 2010

En el año 2010, España se ha sumado al grupo de países que han introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Sin duda, la tendencia internacional hacia el establecimiento de este tipo de responsabilidad ha ejercido una importante presión en este sentido. Así a finales del año 2006 se presentó un proyecto de Ley de Reforma del Código Penal (CP) que, si bien no vio la luz, estableció en términos generales las bases de la reforma que, introducida mediante un proyecto del año 2008, finalmente fue aprobada en junio del año 2010. La regulación penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pese a resultar defectuosa en numerosos extremos, como señala GOMEZ-JARA DIEZ[30]al menos deja claro definitivamente que se trata de la imposición de verdaderas penas a las personas jurídicas y, en este sentido, de responsabilidad penal. A partir de ahora se discutirán los fundamentos y presupuestos de este tipo de responsabilidad; pero el trasnochado debate sobre si una persona jurídica puede ser penalmente responsable parece haber llegado a su fin en dicho país europeo.

En efecto tanto el sector empresarial en general, así como los administradores y directivos en particular, quedaron atónitos al tomar conocimiento de la última reforma del Código Penal de 1995, operada por la Ley Orgánica 5/2010, que entró en vigor el pasado 23 de diciembre de 2010, incorporando así a un nuevo sujeto del Derecho Penal (la persona jurídica).

Las empresas deberán hacer frente a la responsabilidad penal cuando se cometan, entre otros, delitos de estafa, cohecho, cohecho privado, blanqueo de capitales, delitos contra la Hacienda Pública, el medio ambiente, la Seguridad Social o urbanísticos.

Además, será punible la estafa a los inversores, podrá imputarse este delito a los administradores de sociedades que falseen información para lograr captar inversores u obtener créditos y se castigará la difusión de noticias o rumores sobre empresas que ofrezcan datos falsos.

En función de la gravedad de los delitos, se podrán imponer, a la empresa, penas de multas, la suspensión de la actividad de la misma, la clausura temporal de sus locales y establecimientos, su inhabilitación para obtener subvenciones o ayudas públicas o para contratar con las Administraciones Públicas y gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, su intervención judicial y, en los casos de extrema gravedad, se podrá decretar la disolución de la empresa.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas se aplicará en dos ámbitos. Las empresas responderán penalmente, por un lado, de los delitos cometidos por las personas físicas que ejerzan cargos de dirección y, por otra parte, de los cometidos por cualquier otra persona dentro del seno de la propia empresa, cuando los responsables empresariales no hayan ejercido sobre ellos el debido control (defectos de organización).

Las empresas deberán diseñar sistemas de control que detecte y prevenga las conductas delictivas. Estos sistemas servirán para evitar los descuidos por parte de los administradores, dar una rápida respuesta en la investigación de denuncias o contemplar las repercusiones legales posibles, en función de la actividad de la empresa. Si bien, estos sistemas de control serán de aplicación voluntaria, lo que se pretende, con la introducción de esta reforma, es que las empresas colaboren en la prevención y el descubrimiento de los delitos económicos, llegando a premiar, atenuando las penas, a aquellas que denuncien los delitos que se pudieran cometer en su organización o colaboren en la investigación de esos delitos.

Resulta importante precisar que conforme a la modificación de las normas penales introducidas en España, los sujetos sometidos a este régimen de responsabilidad, son las personas jurídicas privadas de derecho civil y mercantil ya que el Estado y las entidades de los arts. 53 y ss. Ley de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) se encuentran excluidas por imperativo legal (Art. 31 bis 5). Esta exclusión del Estado no es específica de nuestro ordenamiento, sino que también puede apreciarse en países de nuestro entorno. En general se puede afirmar que la inclusión o exclusión del Estado de este tipo de responsabilidad depende en gran medida de la concepción del Estado que impere en un determinado país. En este sentido, aquellas concepciones más liberales de Estado, como las anglosajonas, no tienen mayor problema en incluir a las entidades estatales entre los destinatarios de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Aquellos ordenamientos más intervencionistas suelen plantear mayores reticencias a la hora de incluirlas, ya que, por un lado, no resulta lógica la intervención del Estado en el Estado y, por otro, éste suele estar sometido a reglas diferentes a las del resto de los operadores jurídicos.

GOMEZ-JARA DIEZ[31]comentando la nueva normatividad penal española, precisa que resulta extraño que en la modificación normativa penal se haya producido la exclusión de partidos políticos y sindicatos. Infiere que la exclusión de los primeros pudiera estar basada en la ya existente Ley de Partidos en la que se regulan pormenorizadamente estas cuestiones. La de los sindicatos resulta de justificación más difícil. Sin embargo, como común denominador a ambas exclusiones pueden apuntarse quizás las siguientes circunstancias. En primer lugar, tanto partidos políticos como sindicatos vienen contemplados en la Constitución como instituciones que desempeñan una función pública cuasi estatal, motivo por el cual, en cierto sentido, tan laxo probablemente como impropio, pueden considerarse Estado —con la correspondiente exclusión—. En segundo lugar, en el fondo, el legislador español, si bien formalmente ha introducido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, tiene en mente la responsabilidad penal empresarial o corporativa, en la que los actores corporativos son el objetivo principal de su política criminal.

Finalmente, un aspecto de extraordinaria relevancia es el régimen de transmisión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que, como ya hemos indicado con anterioridad, acentúa el sustrato organizativo de ésta y se aleja de consideraciones formales de personalidad jurídica. Por un lado, en los casos de transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica, la responsabilidad penal se transmite a las entidades resultantes. Por otro lado, cuando se extinga la personalidad jurídica originaria pero el sustrato organizativo-empresarial sea el mismo bajo la cobertura de otra personalidad jurídica, la responsabilidad penal seguirá vigente.

3.2.- El caso Chileno

El 02 de diciembre de 2009, entró en vigencia en Chile la Ley N° 20.393, que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas en los delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y delitos de cohecho cometidos tanto por funcionarios públicos nacionales como extranjeros. Esta ley surge como respuesta a una de las recomendaciones establecidas por la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE)[32], para el ingreso de Chile a este grupo de países.

Por ello, la pertenencia a la OCDE genera la expectativa de que en Chile  se siguen los estándares más exigentes en el mundo, especialmente en su actividad económica, tanto internamente como con el resto del mundo, y en el operar de sus instituciones públicas. Es una carta de presentación inigualable, de seriedad y calidad, especialmente para aquellos agentes empresariales que operan en el mercado internacional, importando o exportando sus bienes y servicios.

Una de las preocupaciones más emblemáticas de la OCDE es la lucha contra la corrupción. La OCDE considera  la corrupción: 

• contraria a la existencia de una economía de mercado, 

• dañina para una sólida gobernabilidad,  y 

• una distorsión del funcionamiento del comercio internacional, de extrema gravedad. 

 Entre los mecanismos que la Organización privilegia para enfrentar la corrupción se encuentra la legislación que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas, pues con ella se persigue reprimir la comisión de algunos de los delitos que más afectan el buen funcionamiento de los mercados y una sana implementación  de  políticas públicas,  como lo comprueba  la experiencia   sobre el tema.