Reforma neoliberal de la administración pública y la ley de servicio civil en el Perú

El  objetivo del presente documento es   hacer un análisis del proceso de Reforma de la Administración Publica  y  su  vinculación o relación  con  la Ley de Servicio Civil.  Esperando que este esfuerzo ayude a esclarecer el  debate y de ese modo  contribuir a construcción una alternativa en la gestión de recursos humanos, que garantice los plenos derechos de los trabajadores públicos en el Perú.

  La reforma del Estado

 La crisis política,  económica y  social que vivió en país en  la década de los ochenta, contribuyo a que los grupos de poder impusieran la hegemonía de las  ideas neoliberales consagradas a nivel  internacional en el Consenso de Washington( reformas de primera generación),  donde se planteó como objetivo  principal la reforma  de Estado.

 Esta reforma, implicaba el predominio de lo privado  sobre lo público.  Se buscó la reducción  del aparato  estatal o mejor dicho de la administración pública,  así como, el  desarrollo de una política de privatizaciones de  la empresa públicas. Este planteamiento fue presentado como el único  camino para la solucionar de los problemas sociales, y  que por  cierto no tuve resistencia en la opinión pública.

 La estrategia de reducción de la administración  pública fue mediante la implementación de una política de ceses colectivos, el  cierre de la Carrera Pública y la desactivación del INAP. La justificación para la  implementación de esta línea política  fue la supuesta necesidad de contar  con  una administración pública  eficiente, competitiva y de calidad. 

Según los defensores del Estado neoliberal,   los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo N° 276 eran ineficientes, poco profesionales e incapaces, por lo que la  Reforma del Estado pasaba por cambiar las relaciones laborales en  el ámbito público, es así que la  Ley de Presupuesto  del año 1992 promulgada ya bajo  el gobierno de facto  de Fujimori cierra la posibilidad del  ingreso de nuevos servidores públicos bajo  el régimen de la carrera pública,  decretándose la muerte progresiva de la norma jurídica citada.

En realidad,  la supuesta reducción  del aparato  estatal para lograr mayor  eficiencia no  fue tal, puesto  que los espacios dejados  por  los trabajadores indebidamente cesados fueron  remplazados por otros, pero bajo  condiciones laborales sumamente  precarias. Es así,  que se implementó  una  modalidad contractual fraudulenta llamado "contratos de servicio  no personales",  llegando  a perder incluso la propia  condición  de trabajador, pues,  dicho  contrato  era de naturaleza civil y  no laboral,  por  tanto, no  se  reconoció ningún  derecho.  Estos mecanismos establecieron las  peores condiciones laborales,  convirtiendo  al  Estado  en  el  principal vulnerador de los derechos fundamentales  tanto  individuales como  colectivos de los trabajadores públicos.

En  consecuencia, El proceso de reforma del Estado tuvo como objetivo implementar un modelo estatal basado en el planteamiento neoliberal, y  que desde la perspectiva de la administración de los recursos humanos,  significa abandonar el modelo cerrado creado por el Decreto Legislativo N° 276 y avanzar al  modelo abierto o  flexible o en el mejor  de los  casos mantener los dos modelos de forma  paralela, dando  forma  a un  modelo mixto.

  De la reforma del  Estado a la modernización  del Estado

Al  finalizar la década de los  90,  se buscó  replantear algunos criterios de las reformas neoliberales de primera generación elaboradas por  el Consenso de Washington.  Se pasó del  concepto de la reforma de Estado  a la modernización  del  Estado,  pero siempre bajo el esquema de las  ideas neoliberales.

En efecto del Consenso de Santiago (reformas de segunda generación) es donde se estableció  la profundización del  proceso de reducción del   aparato estatal, puesto  que  hasta ese  momento no se había logrado  los objetivos esperados. Es así que en Perú durante el gobierno  de Toledo se promueve una conjunto  de iniciativas legislativas, entre ella  la  Ley de Modernización  del  Estado y la Ley Marco del  Empleo Público. Sin embargo  este proceso quedo trunco al igual que el proceso anterior por la resistencia de los trabajadores.  Lo que finalmente dio como resultado un profundo desorden y dispersión  normativa,  respecto al tratamiento de las relaciones laborales dentro  del  Estado,  siendo  el más perjudicado los trabajadores.

 Por su  parte, el segundo  gobierno aprista en  lugar de reorientar la situación,  retoma el tema de la modernización  del  Estado y promueve la elaboración  de un paquete de normas  jurídicas relacionadas con  la administración pública utilizando  indebidamente la implementación  del  Acuerdo  Comercial entre Perú y  Estados Unidos y  su  Protocolo de Enmienda  mejor conocido como " el Tratado de Libre Comercio".

Entre las normas promulgadas encontramos al Decreto Legislativo N° 1025 que regula el sistema de Capacitación y Rendimiento para el  Sector  Público. El Decreto Legislativo N° 1023 que creo la Autoridad Administrativa del  Servicio Civil que remplazaría al Instituto de Administración  Publico Creado en los 80 y  derogado  por  Fujimori.  El Decreto Legislativo N° 1024 que creo el Cuerpo de Gerentes Públicos y el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el  Régimen de Contratación Administrativa de Servicios.

Como  se puede ver,  desde  los años 90 hasta la actualidad  se ha buscado primero bajo  el discurso  de la reforma del Estado y  después mediante la modernización del  Estado,  imponer un modelo de gestión pública sustentado en  las bases ideológicas neoliberales, donde el Estado no cumpla con su responsabilidad social y  donde los más poderosos económica y  políticamente utilicen la estructura estatal en  función de sus  beneficios en  desmedro de la mayoría de peruanos.

Desde el  punto de vista administrativo se buscó liquidar la carrera administrativa o abandonar el  modelo cerrado  de administración  de los recursos humanos en  el ámbito  estatal,  para imponer  un  modelo abierto exclusivamente,  sustentado  en un  criterio   fundamentalmente flexibilizador,  sin  niveles de estabilidad laboral  y  permanencia  de los trabajadores dentro  del  sector  público.

Pero en  todo este tiempo,  los promotores del  neoliberalismo no  han logrado desparecer la  carrera administrativa,  viéndose obligados en  los hechos reales a establecer  un modelo mixto,  que no  es más  que la convivencia  de dos modelos de administración de recursos humanos  antagónicos,  opuesto y  en  muchos  caso  contradictorios;   El modelo  cerrado y abierto paralelamente teniendo como   resultado un modelo mixto de administración pública. Esto se demuestra en  la vigencia del Decreto Legislativo N° 276 y Decreto Legislativo N° 1057.    

En consecuencia,  el  objetivo central   de los trabajadores debe ser defender la  carrera administrativa,  garantizar la plena  vigencia  de los derechos laborales tanto individuales como colectivos,  ello implica el respeto  de convenios internacionales de  la OIT.     

Aspectos fundamentales  de la Ley de Servicio Civil

En primer lugar debemos señalar  que la Ley de Servicio Civil no  es una propuesta espontanea,  sino  más bien forma parte del proceso mal  llamado "modernización  del  Estado",  como lo es también, el Decreto Legislativo N° 1057 que regula los Contrato de Administrativo de Servicios y  la ley  que declara su anulación progresiva.

Entonces,  los autores de la Ley de Servicio Civil simplemente han  sistematizado  todos los criterios implementados en  las normas anteriores para dar supuestamente a un nuevo modelo de gestión pública,  cuando en realidad es más  de los mismo,  es decir, buscan fortalecer un modelo basado en las ideas  neoliberales y bajo el principio de flexibilidad,  que por  cierto tienen un  predominio de más de dos décadas en nuestro  país. 

En  base a lo señalado podemos decir, que  la Ley de Servicio Civil es una norma que está enmarcada en el  proceso de modernización del Estado (reformas de segunda y  tercera generación neoliberal), por  tanto, establece supuestos jurídicos que en muchos casos atentan  contra los derechos más elementales de los trabajadores,  vulnera los principios y garantías laborales consagradas en los tratados y  convenios internacionales. En  tal sentido los más  perjudicados son los trabajadores.  

3.1.      El servidor público y servidor civil.

En principio la Ley de Servicios Civil   establece el  concepto  de servidores  civiles a diferencia del  concepto de servidores públicos que establece el  Decreto Legislativo N° 276 y la Constitución vigente.

En efecto la Constitución de 1993 en su  artículo 41° establece que el concepto de servidores públicos,  entendido como las  personas  que prestan  servicios en  favor del Estado de forma  subordinada  y  dependiente sujeto a la carrera administrativa,  distinguiéndolo claramente de  los funcionarios públicos(electos,  designados y  de confianza). Estos últimos son los que ejercen el  poder o  toman  las  más importantes decisiones dentro  del  Estado. 

Según la Ley de servicio civil, dentro de la figura de servidores civiles se encuentran comprendidos los funcionarios públicos, directivos públicos, servidores de carrera,  los servidores de actividades complementarias y  los servidores de confianza (Art.2º).  

En  consecuencia las diferencia entre estas  dos figuran  son sustanciales. El concepto de servidor civil colisiona  con el concepto de servidores públicos  contenido en la  Constitución,  pues,  mientras que el  mandato  constitucional vigente se refiere al servidor público como una persona  que desarrollan actividades laborales administrativas  en  favor  del  Estado  en  forma  dependiente,  distinguiéndose  claramente de los  funcionarios públicos.

3.2.        Sobre la Autoridad Nacional de servicio Civil.

Como es sabido el  Decreto Legislativo N° 1023 creo la Autoridad Nacional de Servicio Civil donde se le  reconoce la capacidad de resolver  los conflictos laborales individuales entre los trabajadores públicos y  el  Estado  y  para tal  efecto se creó  el Tribunal  de Servicio Civil,  así  mismo,  se le reconocido competencias respecto a ser  el  órgano  rector  del  proceso  de capacitaciones  y  dirección de  las  convocatoria  para el  cuerpo  de Gerente Públicos.

 El balance que podemos hacer de todo el tiempo de funcionamiento  de este organismo. En  primer lugar  debemos  destacar su  poca funcionalidad para enfrentar la problemática laboral en  el sector público,  pues, no ha  logrado satisfacer las expectativa  de los trabajares públicos y  muchos  menos ha permitido la solución objetiva y  adecuada a los conflictos laborales, puesto  que se encuentra maniatado y  sujeto a  criterios establecidos por  el  MEF. En segundo  lugar es de precisar que en cuanto a los problemas labores colectivos no ha teniendo competencia,  dejando  al desamparo en el ámbito  administrativo  a los trabajadores públicos.   Esta institución se mantiene dentro de la Ley de Servicio Civil.

3.3.          Sobre la terminación del  contrato o  conclusión del vínculo laboral.

Uno de los temas más  discutibles es la terminación  o  conclusión  del  vínculo laboral, lo que supone  que el  fin de la relación obligacional entre  el trabajador y empleador. Esta figura está sujeta a causales específicas,  en  tal  sentido es preciso poner atención algunas de las  causales establecidas.  

Una de las causales según la Ley de Servicio Civil es la no  superación del  periodo de prueba. Este criterio ha sido tomado  de la legislación  laboral privada regulada por el  Decreto Legislativo N° 728.  Consiste  en que los trabajadores son sometidos a un  proceso de evaluación donde deberán demostrar  si se encuentran  aptos o no  para el desarrollo de las actividades laborales establecidas  por  el  empleador, en el  caso de no superar esta etapa evaluativa no podrán continuar laborando. Este no  es más que  un  mecanismo de flexibilización de la estabilidad laboral en  la administración  pública, pues, uno de los criterios fundamentales para la existencia de una carrera administrativa es la continuidad y  permanencia en  el  ejercicio  de las  actividades laborales dentro del Estado, sin  embargo,  la implementación  de este instrumento  es pernicioso y por  tanto vulnerador de los derechos laborales, puesto que el trabajador que ha resultado ganador en  un concurso público no puede estar  sometido a una nueva evaluación llamada etapa de prueba, sino más bien en un proceso de inserción laboral

 Otra de las causales ´para poner  fin a la relación  laborales es La suspensión del  puesto debido a causas tecnológicas,  estructurales u  organizativas, entendidas como la innovación científicas o  de gestión o  nuevas necesidades derivadas del  cambio del  entorno social o  económico,  que llevan  cambios en  los aspectos organizativos de la entidad. Esta figura puede motivas a que un  trabajador puede ser despedido de forma arbitraria o  fraudulenta. Así como,  se puede poner fin  también  la  extinción  de la entidad por mandato normativo  expreso. Esta causal habré la puerta para la existencia de despidos masivos o  cese colectivos, puesto  que es totalmente general e imprecisa,  la que puede ser utilizada indebidamente por  las autoridades  políticas o  funcionarios públicos. 

Entonces,  las mayoría de  causales planteadas en  la Ley en cuestión,  constituyen en  realidad mecanismos orientados a permitir actos  de arbitrariedad,  pero  lo  peor es que frente a ese hecho  los trabajadores públicos no  reciben  ninguna  compensación o amparo  jurídico,  o por  lo menos no está lo  suficientemente claro.

3.4.         Sobre el derecho a la libertad sindical

El Derecho a la libertad sindical es sumamente importante para la  defensa de los derechos laborales  de los trabajadores tanto del ámbito  público como privado. En  tal  sentido cuando la ley señala que las organizaciones de los servidores civiles no  deben  afectar el  funcionamiento eficiente de la entidad o  la  prestación  del  servicio,  lo  que quiere decir, se busca  limitar o  restringir  el  pleno ejercicio de la libertad sindical y  sus derechos conexos que se originan como es el derecho al  fuero, a la licencia, a la representación y  participación libre en la vida sindical, sin  interferencias del  empleador.  Este planteamiento es totalmente discutible y  pernicioso.   

3.5.         Sobre del  derecho a negociación  colectiva.

Uno de los grandes problemas que se ha tenido  por  más de 25 años en  la administración  pública es el  ejercicio restringido  del  derecho  a negociación  colectiva,  es decir,  que no ha sido  posible su  ejercicio  pleno,  por  las  infinitas restricciones legales y limitaciones que han  puesto las  normas  presupuestales, el ejemplo más  reciente es la  vigente ley  de  presupuesto.

La negociación  colectiva no solo es un  derecho  fundamental de los trabajadores sino  también es una mecanismo que permite  la solución  pacifica  de los conflictos laborales y  a demás busca logar mejores condiciones laborales para los trabajadores,  entre ello se encuentra el  incremento remunerativo. En  consecuencia si  es posible negociar condiciones remunerativas en el  sector  público,  eso lo ha manifestado los convenios OIT y  el  propio Tribunal  Constitucional en su  oportunidad, con  la  particularidad que dichos  incrementos deben ser  incorporados  en  los presupuesto  del  años fiscal posterior.

En  tal  sentido la Ley en  cuestión en  primer  lugar restringir  el  derecho  a negociación colectiva al  negar la posibilidad no  solo de  pactar incrementos remunerativos sino incluso de proponer incrementos remunerativos.  En  segundo lugar imponer  un  esquema diferente  a lo establecido en la solución de conflictos laborales,  es decir, que en  una eventualidad  de no  lograr acuerdo en  el proceso conciliatorio se pasara al arbitraje, dejando  como un acto excepcional a la huelga.

En  la actualidad el  proceso de negociación  colectiva en  el  ámbito  privado y  público  se inicia con  la presentación  del  pliego de reclamos, para ser  objeto  de evaluación  en el trato  directo, de no  ser  así,  se dará paso  a la junta conciliatoria con  la participación  de la Autoridad Administrativa de Trabajo quien actúa  como  mediador, si  no  existiera acuerdo  se pasa al  arbitraje o  huela.  En  el  ámbito  público la negociación se concluye en  el  trato directo y  de ahí  se pasa al  arbitraje o  huelga si no existiera acuerdo.

Pero, lo más  grave es que  no  se puede negociar aspectos que tiene que ver con compensaciones económicas, es decir, incrementos remunerativos u  otros beneficios económicos, lo desnaturaliza totalmente el derecho a la negociación colectiva.

 Sobre las criterios  establecidos por Tribunal Constitucional respecto a la Ley de Servicio Civil

Como es de conocimiento público el  25%  del  número legal de miembros del Congreso presentaron  una demanda de inconstitucionalidad contra la Ley de Servicio Civil con  fecha 22 de Julio del año 2013.

El cuestionamiento fundamental fue a los  artículos26°, 31°.2, 34°.b,  40°,  42°,  44.b, 49.i, 49°.k, 65°, 72° y 77°,  así como,  la Tercera Disposición Complementaria Final, Novena Disposición Complementaria Final literal a),  Cuarta Disposición Complementaria Transitoria y Undécima Complementaria Transitoria. Alegándose que la cuestionada ley  vulnera los artículos  1°, 2°.2, 23°,  24° 26°.1, 26°.2, 28°, 43° y 139°.2, asimismo,  la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria  de la Constitución Vigente. 

Frente a la demanda de inconstitucionalidad presentada,  el  Tribunal Constitucional emitido pronunciamiento recaída en el Expediente N° 00018-2013-PI/TC donde declara fundada en parte,  especialmente respecto al término "judicial"  establecida en el segundo párrafo de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria de la Ley  N° 30057, en los demás extremos de la demanda se declaró infundada por  no  alcanzar  la votación  reglamentaria.  Planteándose  dos votos singulares distintos, los que pasaremos a analizar más adelante.

4.1.      Aspectos cuestionados por  la demanda de inconstitucionalidad interpuesta.

Como se ha manifestado la demanda de inconstitucionalidad presentada por  los congresistas de la república cuestiono parcialmente la Ley N° 30057, entre los aspectos más importantes cuestionados  son  los siguientes:   

4.1.1. Respecto a la negociación colectiva.

Los artículos de la Ley N° 30057 vinculados a la negociación  colectiva es el artículo 31° inciso 2), el artículo 40° y  el  44° numeral b).   Estas normas son cuestionadas por  los congresista en de la república en su  demanda de inconstitucionalidad, bajo  el presupuesto que,  en este extremo la Ley 30057   restringen el derecho de negociación  colectiva  en  su  verdadera dimensión al establecer que solo son objeto de negociación las compensaciones no económicas,  quedando prohibida negociar aspectos relacionadas a las  compensaciones económicas.

En  este aspecto el Tribunal Constitucional no logro establecer  una opinión mayoritaria  que le  permita alcanzar el requisito legal para declarar la inconstitucionalidad de una ley,  en  consecuencia existe dos pronunciamientos distintos bajo la figura de votos singulares.

4.1.1.1.  Criterio del voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda.

El voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda señalan:

Que  el artículo 28 ° y 42 ° de nuestra constitución vigente debe ser interpretado de forma sistemática, lo  que permite advertir que los trabajadores de la administración pública si gozan del  derecho a la sindicación y  negociación colectiva a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.  Asimismo, se ha determinado también que dentro del bloque de constitucionalidad[1] de los derechos antes mencionados regulado por  el artículo 28°, 42° de la Constitución vigente  se encuentran también    el Convenio OIT 98,  151 y  154.   Pero  el caso del convenio OIT 154 no ha sido ratificado en por  el Estado Peruano.

Que tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales donde  señalan que  La negociación  colectiva pretende mejorar las condiciones de vida y  de trabajo  de sus destinatarios y  de este modo se busca,  lograr el  bienestar y  la  justicia social en  las  relaciones que surgen  entre empleadores y  trabajadores,  dentro de un espíritu de coordinación  económica y  equilibrio  social. En consideración a lo señalado  se precisa que la negociación colectiva es un derecho reconocido constitucionalmente.    

Que los convenios OIT 98 y  151 se refieren a que los estados están obligados a implementar mecanismos idóneos que permitan un verdadero dialogo entre empleadores y  trabajadores incluido del  sector  público y  de ese modo  lograr mejores condiciones de empleo. Es más, indican  que si bien la condiciones de empleo es un concepto  genérico que incluye varios aspectos de la vida laboral entre ellos el  tema salarial o  remunerativo,  sin  embargo,  es cierto  también  que según el  convenio  151 OIT la negociación  colectiva no  es el único mecanismos en  el ámbito  de la administración pública para  lograr incrementos remunerativos,  sino  que el legislador  puede establecer otros mecanismos idóneos. Cosa distinta hubiera sido si  el Perú hubiera ratificado el convenio 154 OIT donde sí  se privilegia a la negociación  colectiva para reglamentar condiciones de trabajo entre ellas el tema remunerativo.   

En  consecuencia en ese extremo la Ley N° 30057 es constitucional, el haber establecido  un criterio legislativo expreso  que diferencia las condiciones de trabajo de carácter remunerativas y  no remunerativas,  este último caso, la negociación  colectiva no es el único  mecanismos que la regule. Es más,  el derecho a la negoción colectiva no  es absoluto,  no  es irrestricto sino que está sujeto  a límites establecidos por  ley y  de naturaleza presupuestal sobre la base del  principio de equilibrio presupuestal,  puesto  que no  es posible establece  acuerdos  remunerativos  de  forma permanente,  pues,  generaría grandes perjuicios  económicos al Estado, por  ello las  remuneraciones en  el  Estado se establecen  por  ley. Pero,  sin perjuicio de los señalado, es preciso establece mecanismos alternativos que permitan a los trabajadores permitan reclamar sus legítimas  aspiraciones salariales,  para la cual se exige al Congreso de la República se pronuncie en un  plazo de 90  días.

4.1.1.2.  Criterio del voto singular de los magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle Hayen.

Al respecto el voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda establece lo siguiente:

Que,  el artículo 42° de nuestra Constitución no puede interpretarse de forma literal, de hacerlo nos  llevaría a la conclusión  que los servidores públicos no tendrían  derechos laborales,  lo  que constituye un acto  contrario a los principios de unidad y  concordancia  práctica. El hecho que el mencionado  artículo no  establezca expresamente como derecho a la negociación colectiva a los servidores públicos no  significa que no sean beneficiarios de este derecho, muy por  el contrario,  el  derecho de negociación colectiva está íntimamente vinculado al derecho de sindicación, lo que es concordante  con artículo 28° de  la Constitución. Pretender desconocer este derecho a partir  de la interpretación literal del artículo 42° es un error,  así  como es equivocado señalar  que el  derecho de negociación  colectiva de los servidores públicos  es resultado únicamente  del mandato legislativo. La titularidad del  derecho a la negociación  colectiva de los servidores públicos es una tesis consolidada en  la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Que,  en consideración a lo antes señalado es inconstitucional lo establecido por  el  artículo 40° de la Ley 30057 respecto a la expresión "función pública establecida en la"  Constitución Política del  Perú,  puesto el legislador pretende limitar los derechos de los servidores civiles. Es mas no  resulta justificable imponer una limitación como la expresa el último párrafo del  artículo 40° de la Ley 30057 y  peor aun cuando la compensación  económica no  van  hacer la misma para todos los servidores que se encuentran en  la misma categoría ,  sino  que pueden ser ajustadas dentro de la respectivas  bandas remunerativas.

Asimismo, el artículo 42° de la Ley 30057 es inconstitucional puesto  que limita el derecho a la negociación  colectiva, desnaturaliza su  contenido al establecer que solo se puede negociar reclamos vinculados a compensaciones no económicas. Es posible realizar la negociación  colectiva aun cuando el objetivo incida en el presupuesto institucional de la entidad a la que pertenece el  sindicato. El limite debe referirse al resultado y  no a la propia negociación colectiva, en el primer  supuesto, los aspectos que tengan incidencia económica deber  ser autorizados y  programados en el  presupuesto.   

Por su  parte,  el artículo 44°. b) de la Ley 30057 es inconstitucional, por  disponer la nulidad de oficio de cualquier propuesta o  contrapuesta presentada dentro de la negociación  colectiva o  de los acuerdos a los que se haya arribado,  pues,  el ejercicio de la negociación no  puede ser  considerado como un  acto arbitrario ,  ilegal o irregular. La nulidad se puede hacer  judicialmente siempre que la ley lo  permita,  pero  no  puede hacerse de oficio.    

De igual forma, el  artículo 31.2) de la Ley 30057 es inconstitucional,  puesto  que prohibir la negociación de compensaciones económicas,  es un criterio totalmente restrictivo y totalmente ilegal.

Finalmente,  la Tercera Disposición Complementaria Final y la Novena Disposición Complementaria Final de la Ley 30057 resultan constitucionales, sin embargo para el  último caso es necesario dictar  una sentencia interpretativa que establezca el  sentido correcto de la norma impugnada.   

4.1.2. Respecto al acceso,  permanencia y  ascenso en la Carrera del Servicio Civil.

En este extremo de la demandada presentada por  los congresistas de la república cuestionan el artículo 26 °, 65 °,  72° y  77° que tienen que ver con el acceso,  permanencia y  ascenso en  la Carrera del Servicio Civil.  El cuestionamiento es porque  promueve un trato discriminatorio entre aquellos que:

a)    Ingresan por primera vez al  servicio y aquellos que se trasladan de un régimen anterior.

b)   Están en  la  carrera y  entre aquellos que prestan  servicios complementarios.

c)    Ingresan  a la carrera y  los servidores de confianza,  entre el  personal de rendimiento distinguido o de buen rendimiento y  personal desaprobado.

d)   Al periodo de prueba a pesar de ingresar por  concurso  público.

Sobre el  particular,  no  ha existido consenso  en Tribunal constitucional,  en  consecuencia se ha  establecido dos votos singulares,  donde se establecen criterios claramente diferenciados.

4.1.2.1.   Criterio del voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda.

El  voto  singular en cuestión establece que existe jurisprudencia del Tribunal Constitucional donde señala que el  principio de igualdad no supone necesariamente un  tratamiento homogéneo. Es más,  se ha determinado un  tes de proporcionalidad aplicado al principio de igualdad  bajo los supuestos siguientes:

a)    La   determinación del tratamiento legislativo diferente

b)   La determinación de la intensidad de la intervención en  la igualdad

c)    La determinación de la finalidad del  tratamiento diferente

d)   El examen de idoneidad

e)    el Examen de necesidad

f)     El examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 

Sobre la base de lo antes señalado, este voto  singular precisa que las disposiciones impugnadas regulan situación jurídica diferenciada en base a criterios objetivos y razonables.

En  cuanto al  personal de servicios complementarios y  servidores contratados temporalmente, no  existe discriminación,  pues, es precisamente la naturaleza de sus funciones – actividades de soporte, complemento,  manuales u operativas respecto de las funciones sustantivas y  de administración interna que realiza cada entidad  y  la  temporalidad de las  mismas, lo  que no  permite que estos puedan  desarrollar una carrera dentro del  servicio. 

Por otro lado, el establecimiento de un periodo de  prueba no  configura un trato discriminador entre los servidores civiles,  toda vez que es un mecanismo valido  que pretende garantizar la idoneidad de los recursos humanos del  servicio civil. Este periodo complementa el  proceso de reclutamiento y  selección de los recursos humanos.

El trato diferenciado  entre el  personal de rendimiento distinguido o  de  buen rendimiento y  aquellos servidores de rendimiento sujeto a observación o  desaprobado se encuentra plenamente justificado en  los principios de mérito, eficiencia y  eficacia del  servicio.

Por todo lo señalado,  la demandad de inconstitucionalidad debe ser desestimada en este extremo,  al no  afectar el principio de igualdad ni el derecho de igualdad de oportunidades sin  discriminaciones. 

4.1.2.2.   Criterio del voto singular de los magistrados Vergara Gotelli, Mesia Ramírez y Calle Hayen.

Este voto  singular sobre el proceso de evaluación (artículo 26° de la ley)  advierte que como  consecuencia de la evaluación anual implementada respecto a los servidores públicos del régimen del nuevo régimen del  servicio civil,  aquellos van a ser clasificados en diferentes categorías. Tal clasificación, basada en el  resultado de un  proceso de evaluación no puede considerase discriminatorio, puesto  que es evidente que todos los servidores públicos,  tiene las  mismas capacidades, de modo que el ascenso basado  en  los méritos personales y  profesionales,  constituye un  elemento diferenciador que permite ascender o  premiar a quienes se destacan en  el cumplimiento de sus funciones.    

No se advierte en  la  norma bajo  análisis que la progresión en  la carrera se sustente en  razones de origen,  raza,  sexo,  idioma,  religión, opinión,  condición económica o de cualquier otra índole-  que es la proscrita en  la Constitución,  sino por  el  contrario se trata de una evaluación sustentada en  reglas generales,  objetivas y  previamente determinadas, lo que determina que estamos frente a un trato diferenciado no  previsto directamente desde la norma,  sino sustentado en el resultado de la evaluación.

Esta norma no contiene visos de ser inconstitucional. Lo que puede resultar arbitrario es el porcentaje previsto para los servidores que poder ser considerados como de rendimiento distinguido,  lo  que implica de debe determinarse un número mínimo.

Sobre  supuesta discriminación establecida por el artículo 65 ° de la ley,  al respecto el  voto singular de los magistrados antes indicados establecen que para incorporar al  servicio es necesario aprobar el  respectivo proceso de selección,  de modo que  quienes no  lo hagan o  quienes no  hayan  sido  contratados conforme a dicho procedimiento ,  no  puede ser  parte del  mismo.  Este criterio rige para todo tipo de régimen laboral,  dado que quienes han  sido  contratados fuera de los supuestos de acceso a cada régimen,  no forma parte de los mismos,  y esto en  modo alguno no puede ser considerado discriminatorio.

Por otro lado, la ley en cuestión distingue entre el  proceso de selección y  el traslado. En consecuencia el periodo de prueba solo está destinado para los que ingresan por  primera vez a la administración ´publica,  mas  no  para los que se trasladan,  pues,  ya  tiene experiencia laboral en  el        Estado y  además, en  su  momento,  ya cumplieron un periodo de prueba, de modo que  se advierten diferencias sustanciales entre una y  otra situación.

 Respecto a la artículo 77° de la ley, el colegiado no  advierte inconstitucionalidad alguna.    

4.1.3. Respecto a las causales de terminación del  contrato

En este extremo de la demanda de inconstitucionalidad se cuestiona los artículos 49° numeral i)  y numeral k) que tienen que ver  con  algunas de las  causales de terminación  del  servicio civil, es decir, a causas relativas a la capacidad del  servidos, supresión  del  puesto.

Los demandantes señalan que los dispositivos en cuestión contravienen el  derecho a la estabilidad laboral,  el deber del Estado de fomentar el  empleo y  la dignidad de la persona  humana,  pues,  ambas causales podrían  deberse a factores subjetivos y  arbitrarios. Por  su parte de la demandada señala que la causal referida a la capacidad del  trabajador solo  busca ratificar la promoción  del  empleo en  base al  principio de la meritocracia y que la causal  de supresión  de puestos que con  la búsqueda que la entidades evalúen sus procesos y  los puestos que requieran de acuerdo a los servicios que prestan.

Al respeto el Tribunal Constitucional establece que no hay  mérito para declarar inconstitucional los preceptos jurídicos cuestionados,  en  tal sentido establece dos votos singulares donde precisa algunos criterios constitucionales.      

4.1.3.1.    Criterio del voto singular de los magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez Miranda.

A criterio de los magistrados que plantea este voto singular,  el  derecho  a la estabilidad laboral comprende tanto la estabilidad de entrada- referido a la preferencia por la contratación de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en  la autorización  de celebrar contrato temporales únicamente cuando la labor a cumplir sea de tal naturaleza -  como también la estabilidad laboral de salida -  referida a la prohibición de despido arbitrario o  injustificado. Por otro lado,  el derecho a la estabilidad laboral como todos los derechos fundamentales,  puede ser limitados mediante una ley,  siempre que no  vulnere su  contenido esencial.

En  el  sentido señalado, la estabilidad de los servidores  civiles se encuentra sujeta a que aprueben la evaluación de desempeño,  lo  cual resulta acorde con  la idoneidad que  se exige a todos los funcionarios y  trabajadores públicos que estén al servicio de la nación.  La ley  impugnada se inspira en  lo principios de eficacia,  eficiencia, merito,  probidad y  ética pública.  En consecuencia es necesario que los servidores civiles se encuentren  sometidos a evaluaciones,  en  aras de garantizar la calidad en la prestación de los servicios públicos, por  lo que en ese extremo debe ser  declarado infundado.  El  término del servicio civil por causas de capacidad del trabajador no  vulnera el  derecho a la estabilidad laboral,  sino  que configura una causal justificada de despido.