Las obligaciones de mancomunidad y solidaridad en virtud del contrato de Sociedad Civil Particular (página 2)

Este artículo comentado, otorga una doble garantía patrimonial de cobro de la deuda al acreedor. Además nada modifica lo indicado respecto a la responsabilidad mancomunada de los socios, el patrimonio social responderá ante el acreedor social, y de no cubrir éste el total de la deuda, subsidiariamente abonará la deuda cada socio en función de su cuota de participación respondiendo con su patrimonio personal. Por ende, los acreedores personales de un socio quedará relegado en último lugar ante la preferencia de los acreedores sociales. Cabe aclarar que durante la vigencia de la sociedad no se plantea ningún problema de preferencia, pues la sociedad, en virtud de su personalidad jurídica propia, responderá primeramente con el patrimonio social. Pero cuando los acreedores particulares de los socios quieren ver satisfecho su crédito, pueden solicitar el embargo y remate de la parte o cuota del deudor en la sociedad, lo que provocará, por aplicación del art. 1.700.3 CC la extinción de la sociedad. Llegado ese supuesto, el acreedor particular deberá respetar la preferencia de cobro de cuantos acreedores sociales existan, e incluso éstos últimos podrán oponerse a que se lleve a cabo la división y adjudicación de los bienes del patrimonio social hasta que se les abone o afiance su deuda.

En lo descrito en el párrafo anterior, si aplicamos el art. 403 CC por el que "Los acreedores o cesionarios de los partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a la que se verifique sin su concurso. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en caso de fraude, o en el de haberse verificado no obstante la oposición formalmente interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para sostener su validez.", podrá darse la situación de que los socios particulares intervengan en la participación del patrimonio social, a fin de evitar que éste reparto se realice en fraude de acreedores o se vean perjudicados sus derechos, e incluso que se opongan a que se verifique la división de los bienes sociales sin su concurso.

Para HERNANDEZ GIL[44]el art. 1.698 CC establece legalmente la regla de la mancomunidad para los socios de la sociedad, pero nada impide que por decisión de los mismos, se pueda pactar la responsabilidad solidaria de los mismos ante las deudas sociales. La jurisprudencia en numerosas resoluciones ha establecido que podrá existir el acuerdo o intención clara de las partes en el sentido de establecer esa solidaridad, así las STSS de 07-04-1987, 11-10-1989 y 19-12-1991. En especial la STS de 17-10-1996 haciendo referencia a otras sentencias, sostiene que "la jurisprudencia actual no exige el pacto expreso de solidaridad, habiéndose dado de ésta manera una interpretación correctora al art. 1.137 CC para estimar la concurrencia de la solidaridad tácita pasiva, admitiéndose su existencia cuando del contexto de las obligaciones contraídas se infiere su concurrencia".

En conclusión, puede decirse que respecto a los socios de la SCP se dá una obligación mancomunada de carácter pasivo, que consistirá en que cada deudor sólo puede ser demandado para el cumplimiento de la prestación debida en la porción que le corresponda, por lo que también podría denominarse obligación parcial o parciaria. Por tanto, la concurrencia de dos o más deudores en una sola obligación, sin que de algún modo sea de aplicación la solidaridad, produce como efecto que el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como deudores existan. Este concepto es el que se desprende precisamente del art. 1.1.38 CC. Igualmente, los actos extintivos o los modificativos de esa obligación solo pueden tener por objeto lo relacionado con la parte del crédito o la deuda de que se trate.

También cabe plantearse, como continuación al razonamiento anterior, que ocurre cuando una de los deudores resulta insolvente para hacer frente al pago de su deuda. Si en aplicación del art. 1.138 CC considera que por la mancomunidad y en pluralidad de deudores, cada deudor responde de su propia deuda en función de su cuota, y ésta deuda es distinta a la que le corresponda al otro deudor, y si nos atenemos al art. 1.139 CC que en su párrafo 2º dispone que "si alguno de éstos resultare insolvente, no estarán los demás obligados a suplir su falta", debo concluir que esa insolvencia no repercutirá en aumento de responsabilidad de los demás socios frente al acreedor. No obstante, también pueden plantearse las siguientes cuestiones que ponen en duda la aseveración anterior: ¿qué ocurriría si se demostrara que la insolvencia del deudor ya existía antes de convertirse en socio de la SCP o que aconteció con anterioridad a que la SCP realizara un negocio jurídico que comporta el nacimiento de la deuda?, quizás entonces podría ponerse en tela de juicio que la repercusión de esa insolvencia sobre los demás socios no fuera precedente. En relación a este aspecto de la insolvencia, el art. 1.700 CC en su apartado 3 alude a la insolvencia como causa subjetiva de disolución de la sociedad. Para DIEZ-PICAZO y GULLON[45]esta insolvencia a la que se refiere el precepto es una insolvencia de hecho, sin necesidad de declaración judicial. No obstante la mayoría doctrinal sostiene que no debería encuadrarse a la insolvencia en este artículo y debería estar situado en el art. 1.707 CC[46]como justa causa de disolución. También es causa subjetiva de disolución "el embargo y ejecución por los acreedores particulares de un socio".

En un análisis del primer párrafo del art. 1.139 CC: "Si la división fuere imposible, sólo perjudicaran al derecho de los acreedores los actos colectivos de éstos, y sólo podrá hacerse efectiva la deuda procediendo contra todos los deudores", podemos extraer las siguientes cuestiones;

• Para DIEZ-PICAZO[47]es precisamente este precepto el que se refiere expresamente a las obligaciones en "mano común", y que su régimen supletorio debe encontrarse en las normas que regulan la comunidad de bienes[48]

• Para SAPENA DAVÓ[49]este precepto se ocupa de lo que denomina "obligación indivisible mancomunada", donde la actuación conjunta por el lado activo (acreedor) o por el lado pasivo (deudor) esta motivada por la indivisibilidad de la obligación, de tal forma que solo podrá exigirse la obligación si intervienen de forma mancomunada.

Sin embargo, como esta actuación conjunta de acreedores y de deudores viene impuesta, en el caso que me ocupa, por el hecho de ser materialmente indivisible el carácter de la prestación, su necesidad solo se mantiene mientras persista tal carácter indivisible. Por ello entre las reglas de las obligaciones divisibles e indivisibles hallamos al art. 1.150 CC que dice "La obligación indivisible mancomunada se resuelve en indemnizar daños y perjuicios desde que cualquiera de los deudores falte a su compromiso. Los deudores que hubieren estado dispuestos a cumplir los suyos, no contribuirán a la indemnización con más cantidad que la porción correspondiente del precio de la cosa o del servicio en que consistiere la obligación". De ello debe entenderse que cuando la prestación ha quedado sustituida por indemnizar daños y perjuicios, ya puede producirse el efecto de la mancomunidad en la deuda, dividiéndose la misma, como consecuencia de ello, entre los deudores. También si acudimos al último párrafo del art. 1.974 CC: "En las obligaciones mancomunadas cuando el acreedor no reclame de uno de los deudores más que la parte que le corresponda no se interrumpe por ello la prescripción respecto a los otros codeudores", este precepto además de referirse a las obligaciones mancomunadas en los términos del art. 1.1.38 CC, se refiere a su vez a que cuando la obligación es divisible no se interrumpe la prescripción y también afectara a las cuestiones de constitución en mora.

Contrario sensu a la mancomunidad pasiva, se sitúa la MANCOMUNIDAD ACTIVA, que se produce cuando cada acreedor sólo puede exigir separadamente la parte que resulte de dividir el contenido de la prestación por el número de acreedores.

Discusión doctrinal sobre el orden de prelación de la responsabilidad de los socios frente a las deudas sociales:

GOMÁ SALCEDO[50]sostiene que el art. 1.698 CC, precepto por el que se excluye la responsabilidad solidaria de los socios frente a las deudas sociales, no aclara si los socios responden con sus propios bienes de las deudas sociales – aunque sea de forma mancomunada – o si, por el contrario, no responden de ellas de ninguna manera. Un sector de la Doctrina minoritario, en el que destacan PEREZ GONZALEZ y ALGUER, para quienes se deduce necesariamente la consideración de que la sociedad es un sujeto de Derecho perfectamente independiente y ajeno a las personalidades de sus socios. No obstante, la Doctrina mayoritaria y más extendida, en autores como CASTÁN TOBEÑAS y AZURZA[51]consideran que aunque no hay en nuestro Derecho un precepto análogo al art. 1.857 del Código de Napoleón (a cuyo tenor los acreedores de la sociedad pueden, después de hacer excusión de los bienes de ésta, dirigirse contra los patrimonios de los socios), hay que entender aplicable la misma regla en nuestro Derecho.

Subsiste sin embargo la discusión doctrinal sobre si podrá establecerse lo contrario en los estatutos sociales de constitución de la sociedad, como es posible por ejemplo estipularlo en las Cooperativas. Sin embargo, si se admite la responsabilidad personal de los socios por las deudas sociales, la mayoría de la doctrina entiende que ésta será subsidiaria, esto es, sólo podrá exigirse después de haberse hecho excusión en los bienes de la sociedad, aunque autores como CAPILLA RONCERO estiman que la responsabilidad de los socios es de primer grado, es decir, en el mismo plano que la sociedad.

5.- OBLIGACIÓN SOLIDARIA: CONCEPTO, SU ALCANCE EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD. SOLIDARIDAD ACTIVA DE ACREEDORES

CONCEPTO DE OBLIGACIÓN SOLIDARIA

En tanto que obligación, la solidaria[52]al igual que la mancomunada, puede darse tanto en la figura del acreedor como del deudor. LASARTE ALVAREZ[53]distingue dos tipos de solidaridad en función del sujeto. Recibe la denominación de solidaridad "activa", cuando cualquiera de los acreedores puede reclamar del deudor la integra prestación de la obligación. Y solidaridad "pasiva" será aquella en la que exista pluralidad de deudores, y éstos quedan obligados a cumplir íntegramente la obligación cuando el acreedor le compela a ello. Esta misma distinción puede encontrarse en la generalidad de la doctrina civil, entre otros en CAFFARENA LAPORTA[54]

Siguiendo a RUBIO GARRIDO[55]y en un marco histórico-jurídico de la solidaridad, la solidaridad fue un modelo excepcional y por tanto odioso, contrario al ordinario que suponía el régimen parciario (alúde al art. 1.137 CC:. "La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria".) y máxime si esta solidaridad no era de origen negocial, por ello sólo se admitía si había un contrato de sociedad subyacente entre los codeudores o si se imponía por las normas como sanción, tras un ilícito siempre culposo o doloso. En una visión más contemporánea RUBIO GARRIDO sostiene que actualmente ese favor debitoris se ha esfumado en gran medida, y que la solidaridad de deudores es un esquema con proyección general y de naturaleza perfectamente normal (tan general y normal como el otro modelo que el Código Civil proporciona para regular una cotitularidad debitoria: el mancomunado o parciario). De hecho el régimen solidario va ganándose cada día más el favor de la praxis, la jurisprudencia y la Ley, al ser más acorde muchas veces con la fisonomía del derecho contemporáneo, empapado todo él (sobretodo en el área patrimonial) de las exigencias propias de una economía de mercado. Esta idea de la tendencia a las obligaciones solidarias frente al precepto del art. 1.698 CC que consagra la mancomunidad, tiene su origen en diversos autores, entre los que destaca HERNANDEZ GIL[56]como pionero de la discusión doctrinal sobre esta materia, aunque ya la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo apuntaba el aperturismo hacia la consideración de las obligaciones solidarias, así entre otras la STS de 10-10-1927 que apreciaba solidaridad pasiva cuando los hechos entrañan una obligación de pago a los demandantes de una misma cantidad y por igual concepto, o la STS de 11-10-1927 que consideraba solidaridad cuando todos los deudores habían suscrito el mismo documento confesando haber recibido una cantidad, o más recientemente la STS de 2-06-1980 que valoraba como solidaridad la evidente intención de los compradores demandados de actuar siempre en común.

CASTAN TOBEÑAS[57]alude al art. 1.137 del Código Civil, para definir a la solidaridad como aquellas obligaciones en las que concurren varios acreedores y/o varios deudores, y en las que cada acreedor tiene derecho a pedir y cada deudor debe prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación. Para SOTO NIETO[58]que se refiere también al art. 1.137 CC, considera que faculta a la parte activa de la relación jurídica para exigir el cumplimiento íntegro de la deuda a uno sólo de los obligados, que a la hora de responder frente a la reclamación deberá hacerlo como si fuera el único, de ahí el sentido de su solidaridad. Continua este autor sosteniendo que para esa reclamación, el acreedor cuenta con dos instrumentos fundamentales:

• Uno es la facultad de efectuar el requerimiento directamente contra el deudor que considere más solvente o más acorde con sus pretensiones (ius electionis).

• Otro es que, posteriormente podrá accionar contra cualquiera de los otros deudores, hasta que no haya cobrado el total de la deuda (ius variandi).

CASTAN, define los caracteres esenciales de la obligación solidaria:

• Se da una pluralidad de sujetos. Existe más de un acreedor o más de un deudor, lo que da pie a situaciones de mancomunidad o solidaridad. Alude a los mismos términos se solidaridad activa y pasiva en función de los sujetos implicados.

• Por su origen: pueden ser de carácter voluntario (establecido así por contrato o por disposición mortis-causa) o legal. Recordar en este punto que nuestro Código Civil no presume la solidaridad, sino que al contrario, debe establecerse expresamente (Vid. Art. 1.137 CC y 1.1.38 CC "Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.".). Aunque existen algunos preceptos de dicho Código que efectivamente presumen la solidaridad, como es el caso del art. 1.084 CC: "Hecha la partición, los acreedores podrán exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario, o hasta donde alcance su porción hereditaria, en el caso de haberla admitido con dicho beneficio. En uno y otro caso el demandado tendrá derecho a hacer citar y emplazar a sus coherederos, a menos que por disposición del testador, o a consecuencia de la partición, hubiere quedado él solo obligado al pago de la deuda", o del art. 1748 CC "Todos los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa responden solidariamente de ella, a tenor de lo dispuesto en esta sección".

LA SOLIDARIDAD ACTIVA:

Si acudimos a los efectos de la solidaridad activa (pluralidad de acreedores), se dará la siguiente situación jurídica en SOLIDARIDAD DE ACREEDORES:

1º Cada acreedor tiene derecho a reclamar del deudor (o deudores) el cumplimiento íntegro de la obligación. Una vez reclamado el cumplimiento de esta obligación por un acreedor, no podrá reclamarlo otro, porque el deudor (o deudores) están obligados a hacer el pago al primer acreedor que lo reclame, ello conforme lo preceptuado por el art. 1.142 CC "El deudor puede pagar la deuda a cualquiera de los acreedores solidarios; pero, si hubiere sido judicialmente demandado por alguno, a éste deberá hacer el pago."

Cuando uno de los acreedores haya cobrado quedará obligado frente a los demás acreedores a abonarles su parte. Es decir, que se darán entre las siguientes situaciones internas entre los acreedores:

• El acreedor que extinga la deuda, por el cobro de la misma, o por cualquier otro medio, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación. Así lo impone el art. 1.143 CC: "La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1146. El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación".

• En interpretación del art. 1.141 CC: "Cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial. Las acciones ejercitadas contra cualquiera de los deudores solidarios perjudicarán a todos éstos". Parece entenderse que el acreedor que realice actos perjudiciales para los demás está obligado a indemnizarles. La STS de 20-03-1943 en cuanto al párrafo segundo de éste art. 1.141 CC, admitió la demanda de un Arquitecto por honorarios no satisfechos, contra deudores solidarios. En cuanto al primer párrafo de éste mismo artículo, la determinación de que actos sean perjudiciales, es una cuestión de hecho que quedará lógicamente al arbitrio judicial.

2º La referencia al art. 1.143 CC "La novación, compensación, confusión o remisión de la deuda, hechas por cualquiera de los acreedores solidarios o con cualquiera de los deudores de la misma clase, extinguen la obligación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1146. El acreedor que haya ejecutado cualquiera de estos actos, así como el que cobre la deuda, responderá a los demás de la parte que les corresponde en la obligación". La STS de 19-12-1989 estableció que la representación de la deudora principal en estado de suspensión de pagos y la inclusión del actor en la lista de acreedores, por el crédito objeto de la litis, no entraña novación.

Para RUBIO GARRIDO[59]este derecho de elección del acreedor a actuar contra uno de los deudores en virtud de la solidaridad, ius electionis, no es lo que verdaderamente diferencia a la solidaridad de la mancomunidad, para esta autora la consecuencia jurídica diferenciadora entre ambas obligaciones, es que el codeudor reclamado debe prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación, como indica el art. 1.137 CC, y es por esta razón que no existe en las obligaciones parciarias o en la fianza con beneficio de excusión. Tampoco contará el codeudor con la excepción de la litispendencia (es claro que el acreedor no necesita demostrar la insolvencia de los otros codeudores), y cita como referencia al precepto del art. 1.144 CC[60]que de alguna manera consagra esa facultad ius variandi del acreedor. En este mismo sentido autores como CAFFARENA[61]

La reclamación de acreedores solidarios frente a un deudor solidario:

Siguiendo a BARBANCHO TOBILLAS, si el deudor solidario es reclamado por todos los acreedores vinculados solidariamente, la solución la otorga la propia obligación solidaria. El art. 1.169 CC no admite que el deudor pueda cumplir parcialmente, ni que el acreedor tenga que recibir parcialmente la prestación, por lo que no podrá el deudor abonar su deuda parciariamente o dividiéndolos pagos por cuantos acreedores existan. En esta cuestión será determinante si la reclamación de los acreedores solidarios se ha realizado en fechas diferentes, o si por el contrario, se han comunicado que van a realizar las actuaciones, en orden a analizar si ha existido buena fe y es de aplicación el art. 1.164 CC: "… el pago hecho de buena fe al que estuviere en posesión del título". Si la reclamación se recibió en fechas distintas, el deudor perderá su derecho de elección y tendrá que hacer el pago en la persona del acreedor que en primer lugar realizara la reclamación judicial de la deuda, en aplicación del principio de "prior tempore" previsto en el art. 1.142 CC.

6.- LA SOLIDARIDAD PASIVA: SOLIDARIDAD DE DEUDORES

RUBIO GARRIDO considera a la solidaridad pasiva como una forma de organizar una concurrencia de deudores en una relación obligatoria. Cabe decir que existe un sector de la doctrina que considera a la solidaridad pasiva como una excepción, aunque ésta se pueda encontrar en numerosos preceptos del Código Civil (p.ej. arts. 1.145, 1.147 o 1.148 CC entre otros).

Si acudimos a la relación de los deudores con el acreedor común, y siguiendo lo preceptuado por el Código Civil, se puede dar que:

• Cada deudor viene obligado al cumplimiento integro de la obligación. Consecuencia propia de la solidaridad. (art. 1.137 CC). De ello que el acreedor pueda decidir actuar y reclamar contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos (en la práctica demandará al que considere más solvente para hacer frente a la deuda). Las reclamaciones entabladas contra un deudor no impide que se dirija también contra los demás, ya que tiene facultad legal para ello hasta que no haya visto satisfecha su deuda. (art. 1.141 CC). Esto ultimo viene siendo admitido por la doctrina civil mayoritaria, y así lo admitió también la jurisprudencia, entre otras la STS de 19-12-1927. En crítica a este último párrafo del art. 1.141 CC, GARCIA GOYENA[62]considera que puede ser exorbitante que el acreedor habiendo demandado en juicio a uno de los deudores por el todo, pueda, antes de tenerse el juicio, entablar la misma demanda contra otro, u otros deudores, multiplicando recursos y molestias.

PUIG FERRIOL[63]en cuanto a esta pluralidad de reclamaciones que puede ejercitar el acreedor, recuerda la necesidad de ejercer los derechos conforme a la buena fe (alude al art. 7 CC[64]y la prohibición del abuso del derecho. DIEZ-PICAZO[65]en este mismo deber de buena fe, plantea la dificultad de establecer el límite de la frontera entre el abuso del derecho y la facultad que otorga al acreedor el referido precepto. En este contexto, quizás podrían aplicarse los límites generales diseñados por la Ley de Enjuiciamiento Civil para la "acumulación de procesos" en sus arts. 74-97 LEC.

Para BARBANCHO TOVILLAS[66]el acreedor, ante unos deudores solidarios, puede plantearse las siguientes posibilidades:

• Dirigir la reclamación de la totalidad de la deuda frente a un deudor solidario. En este caso el acreedor deberá probar la existencia de esa solidaridad, o bien que exista por imperativo legal.

• Dirigir la reclamación de la totalidad de la deuda frente a todos los deudores solidarios. De esta forma el patrimonio de todos los deudores solidarios quedarán sometidos a la posible ejecución de la sentencia para el caso de que no concurra un cumplimiento voluntario de la misma.

• Reclamar frente a uno de los deudores solidarios la parte que efectivamente le corresponda satisfacer prescindiendo de una reclamación por la totalidad, lo que implicaría reclamar a cada uno de los deudores la parte que les correspondería. En este punto, para autores como ALBADALEJO y PUIG FERRIOL[67]esta actuación del acreedor supondría una renuncia a la solidaridad, convirtiendo la obligación en mancomunada o parciaria.

En sentido contrario, PEREZ ALVAREZ, CAFFARENA[68]y el propio BARBANCHO TOVILLAS que defienden que no supone renuncia alguna para el acreedor ya que actúa en uso de su facultad de "ius eleccionis".

Para GARCIA GOYENA[69]si el acreedor ha consentido en la división a favor del deudor solidario, podrá reclamar el todo contra los demás, con deducción de la parte a quien ha liberado.

Respecto a la situación del art. 1.137 CC existe numerosa jurisprudencia. Así por ejemplo las SSTS de 11-10-1989 y 26-01-1994 en interpretación doctrinal de éste artículo dictaminó "Este artículo ha merecido una interpretación correctora de su drástica y rigurosa normativa en orden a exigir una expresa manifestación a favor de la solidaridad, admitiendo también su existencia cuando las características de la obligación permiten deducir la voluntad de los interesados de crear una "obligatio" generadora de responsabilidad solidaria y de modo especial cuando se trata de facilitar y estimular la garantía de las demás partes contratantes al existir una interna conexión entre las obligaciones de los compradores". O la STS de 22-04-1987 "Existe solidaridad entre el aceptante de la letra de cambio y su avalista, por ello el tenedor puede ejercitar contra cualquiera la acción ejecutiva, la ordinaria, e incluso la regresiva".

• Cada deudor, cuando se le reclame el cumplimiento de la obligación, puede utilizar las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación (por ejemplo alegar prescripción de la deuda), o las que le sean personales. Ello siguiendo el precepto del art. 1.148 CC "El deudor solidario podrá utilizar, contra las reclamaciones del acreedor, todas las excepciones que se deriven de la naturaleza de la obligación y las que le sean personales. De las que personalmente correspondan a los demás sólo podrá servirse en la parte de deuda de que éstos fueren responsables".

• Todo deudor responderá del precio y de la indemnización cuando la cosa haya perecido o la prestación sea imposible, por culpa de alguno o de todos los deudores. Postulado del art. 1.147 CC "Si la cosa hubiese perecido o la prestación se hubiese hecho imposible sin culpa de los deudores solidarios, la obligación quedará extinguida. Si hubiese mediado culpa de parte de cualquiera de ellos, todos serán responsables, para con el acreedor, del precio y de la indemnización de daños y abono de intereses, sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente".

Atendiendo a las relaciones internas de los deudores entre sí, se dan las siguientes notas:

1º El deudor o deudores que hubieren pagado pueden reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo; y este derecho de reembolso lo tiene el deudor (o dedudores) que pagó la total deuda también contra aquel de los codedudores a quien el acreedor hubiere hecho quita o remisión de su parte. En relación a esto último, en opinión de CASTAN TOBEÑAS[70]y en idénticos términos LETE DEL RIO[71]el deudor podrá reclamar del acreedor que le concedió el perdón la parte pagada al codedudor, para que la remisión no sea ilusoria. Resultará de aplicación en el presente apartado los artículos del Código Civil 1.145 párrafo 2º "La falta de cumplimiento de la obligación por insolvencia del deudor solidario será suplida por sus codeudores, a prorrata de la deuda de cada uno". y el 1.146: " La quita o remisión hecha por el acreedor de la parte que afecte a uno de los deudores solidarios, no libra a éste de su responsabilidad para con los codeudores, en el caso de que la deuda haya sido totalmente pagada por cualquiera de ellos".

La posibilidad de que los socios de la Sociedad Civil Particular puedan responder solidariamente de las deudas, tiene que venir impuesto por un pacto establecido en el contrato, siguiendo a FONT RIBAS[72]en un criterio de solidaridad contractual, indica que tiene su nacimiento en la autonomía de las partes que consagra el art. 1.255 CC[73]y que no tiene más limites que los legales. Para SAPENA DAVÓ[74]esta autonomía de la voluntad, suaviza la presunción legal contraria a la solidaridad y a que admita ésta cuando no sólo de forma expresa se ha convenido entre las partes, también debe admitirse cuando resulta así del comportamiento negocial tácito o por deducción de una voluntad manifiesta de las partes.

Cabría plantearse la posibilidad de que los deudores solidarios pactasen con el acreedor un determinado orden de prelación, una determinada secuencia en la reclamación, algunos autores avalan esta posibilidad amparándose en la autonomía privada de libertad contractual del art. 1.255 CC. En este punto RUBIO GARRIDO[75]rechaza de pleno esta posibilidad, ya que de admitirse, no estaríamos ante una verdadera obligación de carácter solidario ya que se destruiría el ius variandi del acreedor, y nos hallaríamos simplemente ante una serie de obligaciones condicionalmente entrelazadas, a las que habría que aplicarse en primer lugar el régimen pactado.

Tratamiento de la insolvencia de deudor solidario

En el entorno del supuesto en que el acreedor reclamase a un deudor solidario la parte que le corresponde en la obligación, cobrando la misma y reclamase el resto a los otros deudores solidarios, cabe plantearse cual es la situación del acreedor ante la insolvencia de uno de los deudores solidarios. Es decir, quien debe soportar la insolvencia del deudor solidario, si el acreedor que remitió la solidaridad o el deudor liberado que ha abonado su parte.

BARBANCHO TOBILLAS[76]remite a POTHIER y la escuela de la exégesis como ejemplos de los autores que defendían que la responsabilidad debía imputarse al acreedor, doctrina que fue duramente criticada en su época. En nuestro ordenamiento los arts. 1.145,3 y 1.146 CC son determinantes. El acreedor no puede alterar la relación interna de la deuda solidaria ni pensar que la reclamación parciaria de la deuda libera al deudor de su vinculación en el ámbito interno de la solidaridad. Puede aseverarse, en palabras de Y el citado BARBANCHO, que si uno de los deudores es insolvente el acreedor no puede quedar afectado por dicha insolvencia que, en todo caso, debe ser suplida, como sostiene CAFFARENA[77]por el resto de los codeudores incluyendo al deudor solidario al que se le remitió la deuda, o en su caso, pagó la parte que le correspondía. Los deudores solidarios, lo serán siempre mientras no se extinga la deuda, deudores del todo y de la integridad

BADOSA COLL[78]sostiene que en la solidaridad pasiva, el deudor tiene una especial carga de diligencia en el cumplimiento. Este autor entiende la diligencia en el cumplimiento como la actuación materialmente adecuada dirigida a que al prestación sea realizada, y por tanto, a la efectividad del vínculo. En la solidaridad pasiva, la diligencia tiene una doble vertiente:

• En primer lugar cualquiera de los codeudores puede sufrir las consecuencias de la reclamación de la deuda.

• En segundo lugar, el conjunto de los codeudores tiene la obligación de cubrir cualquier insolvencia o incumplimiento imputable a cualquiera de ellos.

Esta dualidad en el concepto de diligencia en el cumplimiento de la obligación, deuda propia en todo caso ya provenga de la reclamación directa del acreedor o por incumplimiento del codeudor solidario reclamado, tiene como principal función la protección de cobro del acreedor, ya que éste, en ningún caso, debe soportar las consecuencias de una falta de cumplimiento (pago del crédito), ni un incumplimiento (p.ej. pérdida de la cosa). Para BARBANCHO TOVILLAS[79]que se refiere también a esta dualidad, la misma es una garantía para el acreedor en base a la responsabilidad de los deudores, lo que se refleja en que el acreedor, no sólo podrá dirigirse contra cualquiera de los deudores, sin que éste le pueda interponer el beneficio de división, sino que además, tendrá a su disposición los patrimonios de todos los deudores solidarios para cobrar su crédito o deuda. La solidaridad pasiva supone una mayor garantía para el acreedor que la propia fianza. En las pólizas de afianzamiento aparece el pacto de solidaridad, la STS de 5-12-1991 sostuvo que "… a tenor de lo dispuesto en el art. 1.822 CC, párrafo segundo, el fiador solidario asume la deuda como propia y queda obligado de idéntica manera que el deudor principal, pudiendo ser compilado por el acreedor en primer término y con independencia del afianzado, habida cuenta que la solidaridad pactada viene a eliminar el carácter de accesoriedad propio de la fianza, es decir, cuando media solidaridad, la acción contra el fiador es autónoma y puede ejercitarse sin necesidad de actuar contra el patrimonio del deudor, al haber desaparecido el beneficio de excusión, sin perjuicio, claro está, de que el fiador pueda reclamar contra el deudor por la totalidad de lo satisfecho por él, pasando el fiador, en definitiva, a ser considerado como si de un deudor principal se tratara con la cualidad de "in solidum".

Y la STS de 6-02-1976 que admite la posibilidad de que el acreedor actúe contra el afianzador de un deudor solidario, aunque la deuda traiga causa de otro negocio jurídica distinto al afianzado: "… y por tanto a la validez de la fianza no le afecta el hecho de que existiesen otros deudores solidarios, ni que la obligación se haya contraído bajo distintos nombres comerciales siempre que el deudor sea precisamente el afianzado, porque siendo susceptible de afianzamiento todas las obligaciones, cualquiera que sea el objeto, incluso las deudas futuras cuyo importe no sea aún conocido al momento de otorgarla, es obvio que cuando de conformidad con lo regulado en el art. 1.825 CC sea líquida, resulta perfectamente reclamable contra el fiador…"

7.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS ENTRE SÍ POR CAUSA DE PACTOS INTERNOS EN EL CONTRATO Y OBLIGACIONES DE LA SOCIEDAD RESPECTO A SUS SOCIOS

La primera obligación del socio es la de aportar dinero o bienes (socios capitalistas) o industria (socios industriales que colaboran con su trabajo), y puede darse la doble cualidad de socio capitalista e industrial, con la idiosincracia que ello comporta. Se obligan respecto a la sociedad en proporción de su cuota de participación. Siguiendo a MORA ALARCÓN[80]otra obligación del socio es indemnizar a la sociedad de todos los daños y perjuicios que a la misma haya ocasionado con su culpa, y esta obligación no admite compensación. El socio no puede oponer contra ella los beneficios que con su industria haya proporcionado a la sociedad, porque estos beneficios se los debía de todas maneras.

Por tanto, y conforme el art. 1.682 CC "El socio que se ha obligado a aportar una suma en dinero y no la ha aportado, es de derecho deudor de los intereses desde el día en que debió aportarla, sin perjuicio de indemnizar además los daños que hubiese causado. Lo mismo tiene lugar respecto a las sumas que hubiese tomado de la caja social, principiando a contarse los intereses desde el día en que las tomó para su beneficio particular". Es decir que en virtud de la celebración del propio contrato de sociedad, los socios ya quedan obligados a hacer efectiva su respectiva aportación que pasará a formar parte del fondo común de todos ellos, si se fijo una fecha distinta para realizar la aportación a la del momento de celebración del contrato, y esta se incumple, el socio pasará a ser deudor de la sociedad sin necesidad de reclamación e indemnizará por los daños ocasionado por su omisión y se generaran intereses por la mora. Para MORA ALARCÓN, estas obligaciones, que cada socio tiene con la sociedad y con sus consocios, se compensan con los derechos que le asisten; derechos que para los demás socios son obligaciones.

Para MANRESA[81]este precepto del art. 1.682 CC está conforme al principio consignado en el art. 1.108 CC[82]de que la indemnización debida por mora cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, está representada por el abono correspondiente, pero a su vez modifica el precepto del art. 1.100 CC[83]en cuanto establece que los intereses se deben desde el día en que debió tener efecto la aportación, y no desde que se exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de dicha obligación, que es cuando legalmente se incurre en mora conforme a dicho artículo. Los interese los debe en socio "de pleno derecho". La razón de ello es práctica, no se forma una sociedad para que el capital permanezca estéril, sino para invertir ese capital en una actividad que aporte un previsible lucro para sus socios, y si la aportación del socio no entra en la caja social, se rompe la igualdad de condiciones entre los socios y se perjudica la producción de la sociedad, además se trata de evitar la situación de que el socio deudor, por su condición de socio obtenga frutos de la actividad social o ventajas por las aportaciones de los otros socios. En cuanto a los intereses que deba abonar el socio deudor, a falta de convenio expreso en el contrato de sociedad, se deberá aplicar el interés legal del dinero. Para este mismo autor, el precepto contiene esta doble previsión, intereses e indemnización, porque la sociedad no se forma para cobrar intereses, sino para una actividad lucrativa, por lo que el Código concede a los demás socios un doble resarcimiento.

En cuanto a la aportación de bienes que se indica en el precepto, como he indicado en anteriores líneas, puede aportarse la propiedad de los mismos, o únicamente los frutos de estos.

En cuanto al lugar de cumplimiento de las obligaciones de los socios, éstas, salvo pacto en contrario recogido en el contrato, deben de ser cumplidas en el lugar donde esté domiciliada la sociedad, entendiendo como tal domicilio, no sólo el que expresamente se haya pactado, sino también aquel en que la sociedad tenga exclusivamente su Administración, o se practiquen todas sus operaciones, o cualquier otro previsto en sus estatutos o reglamentos.

Respecto al socio industrial, el art. 1.683 CC le dedica su atención, y dice "El socio industrial debe a la sociedad las ganancias que durante ella haya obtenido en el ramo de industria que sirve de objeto a la misma". Estas ganancias se deben desde el momento de la celebración del contrato de sociedad a menos que se haya estipulado otra cosa. Si el socio industrial no aportara sus ganancias será de aplicación el art. 1.686 CC "Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo y no puede compensarlos con los beneficios que por su industria le haya proporcionado".

La diferencia entre el deber de aportación de capital o bienes de los socios capitalistas y el compromiso de poner en común su industria de los socios industriales, esta en que una obligación consiste en dar y otra en hacer, y se rigen por tanto por principios distintos, para MANRESA[84]las obligaciones del socio industrial son las siguientes:

• Aportar a la sociedad todas las ganancias que durante ella hubiere obtenido en el ramo de industria objeto de la misma, y si no se hubiere expresado dicho objeto, deberá aportar todas las que obtenga por cualquier clase de trabajo o industria mientras dure la actividad.

• No desempeñar por cuenta propia la misma industria ejercida por cuenta de la sociedad mientras ésta dure, o ningún trabajo o industria con independencia de la sociedad, si en la constitución de la misma no se expresó como objeto especial de ella ninguna industria determinada.

• No dejar de prestar a la industria objeto de la sociedad todo el cuidado y diligencia debidos en el caso de ejercer otra por cuenta propia, para que no se infiera perjuicio a aquella por su falta de actividad o cooperación.

• Indemnizar a la sociedad del daño que por su falta de actividad o interés o por cualquier otro motivo se ocasionare a la misma por culpa de dicho socio.

Siguiendo a CRUZ MORENO[85]al contrato de sociedad no le es aplicable la excepción de incumplimiento de contrato (exceptio inadimpleti contractus[86]porque en éste falta la reciprocidad y la equivalencia de las prestaciones, por tanto un socio no podrá negarse a cumplir su obligación de aportar, alegando que otro de los socios no ha cumplido con su parte. Y tampoco se podrá aplicar la condición resolutoria tácita del art. 1.124 CC[87]que permite resolver el contrato para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Sin embargo, en el contrato de sociedad se da posibilidad de excluir al socio incumplidor.

La Sociedad estará obligada respecto a los socios que la componen en los siguientes términos:

• Al reembolso de las cantidades que los socios hubiesen anticipado por ella, y a los intereses correspondientes a las mismas. Esta obligación tan lógica, guarda su fundamento en el aprovechamiento que la sociedad ha tenido de dicho capital. En cuanto al momento del devengo de los intereses, MANRESA sostiene que debe aplicarse el art. 1.100 CC, naciendo el devengo de intereses desde la interpelación judicial o extrajudicial para el reembolso de dichas sumas. Otro sector de la Doctrina defiende la aplicación analógica del art. 1.682 párrafo 2º, que se refiere a los intereses que debe devengar el socio cuando toma capital prestado de la sociedad, y que se devengan desde el momento de su préstamo.

• Respecto a las obligaciones que de buena fe hubiesen contraído para los negocios comunes, y con los riesgos inseparables de su gestión. MANRESA entiende que por riesgos inseparables a la gestión, debe entenderse aquellos que son consecuencia directa de la misma y no todos los que pueden tener lugar con ocasión de ella, es decir, los que se deriven necesariamente del negocio o de la operación social llevada a cabo por el socio, a quien la sociedad deba responder.

La responsabilidad de los Administradores por su gestión, no recibe un tratamiento específico en nuestro Código Civil, a diferencia de otras Leyes especiales como la LSA o LSRL, etc… Centrándome en las responsabilidades civiles, habrá que recurrir a la responsabilidad de tipo general establecida en el art. 1.104 CC referente al cumplimiento de las obligaciones. MORA ALARCÓN[88]nos refiere las siguientes responsabilidades:

• Las derivadas de cualquier acción u omisión productora de un acto ilícito, es decir, responde el Administrador, no sólo de su gestión, sino también de cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico, o en el que hubiere intervenido dolo (se fundamenta en el art. 1.102 CC por el que la responsabilidad procedente de dolo es exigible en todas las obligaciones).

• Las de cualquier acto contrario al poder otorgado por los socios o de los Estatutos sociales. En este punto cabe acudir a las normas del "mandato". En caso de existencia de dos Administradores, su responsabilidad, siguiendo al art. 1.723 CC, no es solidaria, aunque hayan sido instituidos simultáneamente, salvo que se hubiese establecido lo contrario en dicho nombramiento. No obstante, la STS de 20-04-1977 estableció que "existe solidaridad, cuando los actos conjuntos de administración la llevan consigo, puesto que los daños y perjuicios surgen de una Administración culposa no de un mandato".

• Las de cualquier acto culposo. Siguiendo a los arts. 1.103 y 1.104 CC, que establecen la responsabilidad del administrador por la omisión de aquella diligencia que exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las circunstancias personales de las personas, del tiempo o del lugar.

En este punto, la STS de 26-09-1989 dictaminó que el cauce de los art.s 1.103 y 1.104 CC no es el adecuado para determinar "la culpa que se pretende derivar de la profesión o cargo" sino que la responsabilidad deriva del art. 1.902 CC. La STS de 17-07-1987 refiriéndose al acto culposo dictaminó que "para calificar como culposa una conducta, no sólo ha de atenderse a la diligencia exigible según las circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino además al sector del tráfico o de la vida social en la que la conducta se proyecta y determinar si el agente obró con el cuidado, atención o perseverancia exigibles y con la reflexión necesaria con vista a evitar el perjuicio de bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no solo el aspecto individual de la conducta humana, sino también su sentido social".

8.- POSICIONES DOCTRINALES SOBRE LA VALIDEZ DE PACTOS QUE EXCLUYAN LA RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS FRENTE A TERCEROS

Para desarrollar este apartado distinguiré entre la exclusión de responsabilidad real y de responsabilidad personal frente a las deudas, y a su vez realizaré una referencia especial a los socios que aportan capital e industria a la vez, y a los estrictamente socios industriales.

Siguiendo a CAPILLA RONCERO[89]es posible que en el contrato de sociedad civil se pueda incluir un pacto por el cual uno o varios socios pretendan que los bienes a portados por ellos a la sociedad no responsan por deudas sociales, es lo que se denominaría exclusión de responsabilidad real. Si bien puede considerarse a priori inadmisible este pacto, porque crearía una especie de inembargabilidad (lo que se enfrentaría al principio de responsabilidad patrimonial de los socios cuando la sociedad no tiene suficiente patrimonio para hacer frente a sus deudas), cuando se aportan bienes, no en carácter quad dominium, sino quad usum, de esos bienes solo responderán los derechos aportados, pero no la propiedad de las cosas. Defiende este autor que para que este pacto tenga eficacia real, debe haberse aportado por el socio ese bien bajo ese concepto. En ningún caso los bienes aportado quad dominium pueden ser excluidos de la posible agresión de los acreedores sociales. Apoya esta tesis en que lo defendido no contraviene al art. 1.691 CC y que el art. 1.687 CC permite implícitamente que los socios recuperen al finalizar la sociedad el valor estimado de las cosas aportadas, siempre que eso sea posible.

En cuanto a la posibilidad de incluir en el contrato social pactos que excluyan de responsabilidad personal por las deudas a determinados socios, en opinión de CAPILLA RONCERO pueden distinguirse dos clases:

• Pueden establecerse pactos de cobertura o garantía, por los cuales uno o varios socios quedan absolutamente exentos de responsabilidad por las deudas sociales, incluyendo en esa exención el valor de las cosas aportadas. En este pacto son los consocios los que se obligan a asegurar la indemnidad del socio o socios favorecidos por tales convenciones.

• Y también pactos de limitación de responsabilidad, por los cuales un socio o varios pretenden no responder de las deudas sociales con los bienes que no han aportado a la sociedad, y limitando el riesgo de su patrimonio únicamente a los bienes que han aportado a la misma.

Advierte CAPILLA RONCERO que la doctrina no es pacífica en estos aspectos, dado que las exclusiones de responsabilidad son tratadas de forma muy cautelosa, ya que de admitirse un pacto de éstas características supondría que un socio o socios quedan excluidos de las perdidas de la sociedad, y esto solo sería admitible de forma excepcional para los socios industriales. Para un sector doctrinal mayoritario esos pactos deben de ser nulos, aunque algunos autores estarían dispuestos a admitirlos para los socios que tienen la doble cualidad de capitalistas e industriales, de entre estos DIEZ-PICAZO[90]también CASTAN TOBEÑAS[91]nos refiere en su obra, la STS de 16-02-1901 la cual admitió la validez de un pacto por el que un socio asegura a otro las perdidas que pueda experimentar y le garantiza una ganancia fija y determinada.

EL PACTO DE EXONERACION DE RESPONSABILIDAD DEL SOCIO INDUSTRIAL:

Para fijar las bases del desarrollo del presente epígrafe, resulta necesario establecer dos cuestiones diferentes que afectan de modo sustancial a la posibilidad de exoneración de responsabilidad a los socios industriales.

En primer lugar, podemos plantear la exoneración del socio industrial respecto a su participación en las deudas sociales. Y en segundo lugar, la exoneración de responsabilidad frente a los acreedores sociales. Es decir, desde el ámbito de las relaciones internas de la sociedad o desde las relaciones externas.

Respecto al primero de los apartados referente a las relaciones INTERNAS de los socios, el art. 1.691 CC en su segundo párrafo, se establece una excepción a la responsabilidad de los socios, y es que "solo los socios industriales pueden ser exonerados de las perdidas". Por lo tanto, será valido un pacto societario que establezca este alcance. Autores como VERGES SANCHEZ[92]refiriéndose al socio industrial, distingue entre responsabilidad y riesgo. Para éste, el socio industrial será responsable frente a terceros, pero en sus relaciones internas, no asumirá el riesgo de las perdidas. Lo que lleva a entender a autores como CAPILLA RONCERO[93]que el socio industrial cuando haya respondido ante terceros por las deudas, podrá repetir con posterioridad ante el resto de socios, para que le compensen. Para ambos autores, la posición sistemática del art. 1.691 CC avala la tesis de que el socio industrial queda exonerado de las perdidas en sus relaciones internas con la sociedad, pero no en sus relaciones externas, dado que el precepto referenciado se ubica dentro del apartado "en las relaciones internas entre los socios", y no en el de las externas.

Sea como fuere, el segundo párrafo del art. 1.691 CC ha creado grandes dudas a la doctrina. Para unos autores como DIEZ PICAZO[94]la exoneración a la que se refiere este precepto puede ser también aplicada a los socios que tienen la doble condición de capitalistas e industriales. En cambio, para CAPILLA RONCERO[95]este precepto solo establece su referencia a los socios industriales, y en base a que hay que compensarles por su trabajo aportado, ya que los socios capitalistas también sufren perdidas cuando de su aportación de capital no consiguen beneficios a causa de las deudas sociales. Para este autor el precepto debe entenderse bajo el significado de que el socio industrial puede ser eximido de contribuir a cubrir las deudas sociales, pero en ningún caso del riesgo de no percibir retribución por su trabajo a causa de no existir beneficios en la sociedad, ya que de existir un pacto por el que el socio industrial fuera retribuido en todo caso y circunstancia, más que de un socio se trataría de un trabajador por cuenta ajena.

9.- DISTRIBUCIÓN DE RENTAS ENTRE SOCIOS. FISCALIDAD DE LA SCP Y SUS SOCIOS. OBLIGACIONES FRENTE A LA HACIENDA PÚBLICA

Como cualquier actividad lucrativa, la actividad de la SCP comporta unas obligaciones fiscales frente a la Hacienda Pública. No obstante, la fiscalidad de la SCP goza de una particular idiosincracia que la diferencia de otras sociedades tan habituales como ésta, como pueden ser las Sociedades Limitadas o las Sociedades Anónimas. El hito fiscal lo marca la reforma del Impuesto sobre la Renta de 1991. Aquí de manera definitiva las sociedades civiles con personalidad jurídica, expresamente, se someten, a todos los efectos, a este Impuesto.

El artículo 33 de la Ley 230/1963, de 28 de Diciembre, Ley General Tributaria, califica a las sociedades civiles, tengan o no personalidad jurídica, junto con las comunidades de bienes, herencias yacentes, y demás entidades como "entidades en régimen de atribución de rentas", no hallándose las mismas sujetas al Impuesto sobre Sociedades, ni al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. BUSTOS GISBERT[96]nos describe la "teoría del conducto", por la que se plantea que la sociedad no es más que un conducto por la que determinados ingresos llegan a las personas físicas concretas. De aplicarse un Impuesto de Sociedades a la SCP se establecería una imposición a la sociedad y otra a los socios, lo que podría llevar a la doble imposición, sobre esto último volveré en próximas lineas.

Las SCP se encuentran reguladas en la Ley del IRPF, y se configuran como agrupaciones en las que se atribuirán a los socios, comuneros, herederos o partícipes, las rentas generadas, según los pactos aplicables en cada caso y, si éstos no constaran a la Administración tributaria en forma fehaciente, se atribuirán por parte iguales. Es decir, en términos fiscales, y siguiendo a MARTIN QUERALT[97]se imputan a los socios las bases imponibles positivas, las deducciones y las bonificaciones, los pagos fraccionados, retenciones e ingresos a cuenta y la cuota satisfecha, todo ello de la actividad económica de la sociedad civil.

En cuanto a la distribución de rentas[98]entre los socios, el artículo 1.689 del Código Civil establece para las sociedades civiles que "Las pérdidas y ganancias se repartirán en conformidad a lo pactado. Si sólo se hubiera pactado la parte de cada uno en las ganancias, será igual su parte en las pérdidas. A falta de pacto, la parte de cada socio en las ganancias y pérdidas debe ser proporcional a lo que haya aportado. El socio que lo fuera sólo de industria tendrá una parte igual a la del que menos haya aportado. Si además de su industria hubiere aportado capital, recibirá también la parte proporcional que por él le corresponda". Es decir, según dicho precepto, los socios pueden acordar que el reparto de beneficios de la sociedad se ajuste estrictamente a la participación de cada uno de ellos en la sociedad, o que dicha distribución se realice en forma diferente, pudiendo darse el caso de que dos socios que ostenten al 50% la totalidad del capital social, acordasen en el contrato fundacional de la sociedad que uno de ellos percibiera el 1% de las pérdidas y ganancias contra el 99% que percibiera el otro. En palabras de MARTIN QUERALT[99]la atribución de rentas en las sociedades civiles se atribuyen en la medida en que se generan o producen y según su respectiva naturaleza, a los socios, ya que a efectos de la Ley tributaria, estas sociedades no existen, por lo que no se puede decir stricto sensu que tengas rentas.

La Administración Tributaria admite, según Consulta nº 736-97 de 11 de abril de 1997, que la distribución de rentas sea distinta del porcentaje de participación de cada socio en la sociedad civil "siempre y cuando el pacto del reparto de beneficios conste de forma fehaciente a la Administración", para lo que sería recomendable a efectos prácticos, que se comunique durante el inicio del ejercicio sobre el que deba de producir efectos, mediante la presentación del contrato de sociedad.

No obstante, debemos tener en cuenta que el artículo 1.669 CC, preceptúa que en caso de que la sociedad civil no tenga personalidad jurídica, se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes. En cuanto al reparto de beneficios de las comunidades de bienes el artículo 393 del Código Civil, prevé que "El concurso de los partícipes, tanto en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas cuotas. Se presumirán iguales mientras no se pruebe lo contrario, las porciones correspondientes a los partícipes en la comunidad", En consecuencia en el régimen de las comunidades de bienes no se admite un reparto de beneficios distinto a la cuota de participación de cada uno de los comuneros. El efecto fiscal puede variar considerablemente, pues no es lo mismo que un comunero que participa al 50% de la comunidad se encuentre al tipo máximo de tributación en el IRPF, y el otro se encuentre al tipo mínimo, y se puedan repartir los beneficios de forma que la mayor parte de los beneficios que corresponden al comunero con presión fiscal máxima se distribuyan hacia el que tiene menor presión fiscal, consiguiendo de esta forma que los beneficios tributen a un tipo medio, por ejemplo del 32%, y no del 45%. En las comunidades de bienes ello no es posible, cada comunero se atribuirá las rentas en función de su cuota de participación en la comunidad y no habrá lugar a pactos distributivos diferentes que por el contrario sí admite la sociedad civil. Sin embargo, este punto es altamente controvertido, pues el artículo 1669, como hemos visto, remite a la aplicación del régimen de la comunidad de bienes a aquellas sociedades civiles que no gocen de personalidad jurídica.

Ha de entenderse que la atribución o no de personalidad jurídica a las sociedades civiles es un tema jurídico no resuelto, y que a la vista de las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, sólo gozan de personalidad jurídica aquellas sociedades civiles que consten inscritas en el Registro Mercantil. He hablado de la imposibilidad de cumplimiento de este extremo, por lo que en virtud de dichas resoluciones todas las sociedades civiles existentes carecerían de personalidad jurídica y deberían regirse por el régimen de las comunidades de bienes, lo cual no resulta en absoluto lógico, pues la regulación del régimen de las sociedades civiles prevista en el Código Civil quedaría totalmente inoperante. Por otro lado, debo mencionar que el alcance de la aplicación de la comunidad de bienes varía en la doctrina del Tribunal Supremo, ya que en algunos casos se afirma que esa aplicación se limita al fondo común, como la STS de 26-02-1998, según la cual "la aplicación de las normas relativas a la comunidad de bienes en las sociedades civiles sin personalidad, por ser irregulares, ha de entenderse limitada al sustrato material o fondo común formado por los socios".

En otros casos, como en la STS de 6-11-1991, recalca que los pactos de las partes son prevalentes a la aplicación del régimen de la comunidad de bienes, incluso en la STS de 5-07-1982 excluye que la sociedad "esté por ello sometida totalmente en su estructura y sobre todo en sus efectos económicos y patrimoniales al régimen ordinario de la copropiedad". En sentido totalmente contrario la STS de 12-07-1996, manifiesta que "el artículo 1.669 CC obliga a la aplicación de las normas de la comunidad de bienes, sin ninguna restricción del articulado a ella dedicado", así como la STS de 22-12-1986, al expresar que "la aplicación de las normas de la comunidad de bienes determina la aplicación de lo dispuesto en el artículo 393 del Código Civil, en orden a la presunción que establece respecto a las proporciones atribuibles a los partícipes en la sociedad y sin que tampoco se alcance por qué motivo sea imposible la concreción del capital partible".

La STS de 29-01-1983 refiriéndose al pacto socia sobre beneficios y perdidas, dictaminó que "De acuerdo con el art. 1.689 CC ha de acudirse a lo pactado en el contrato de sociedad para regular lo relativo a beneficios y perdidas, y si en éste se estipula que las perdidas o ganancias que originara la actuación de la sociedad en ….. se distribuirían al 25% entre cuatro socios, llegado el momento de la disolución por termino de la actividad para la que fue constituida, las ganancias partibles se concretan en la diferencia entre el real costo de la obra ejecutada y el precio que se ha obtenido por su venta, y no por el porcentaje del beneficio industrial previsto en el contrato de obra".

La Administración Tributaria no se manifiesta al respecto, pues entiende que se trata de un tema de índole civil, como así se recoge en la Consulta nº 906-99 de la Dirección General de Tributos de fecha 2 de junio de 1999. Sin embargo, en una reciente consulta no vinculante con nº 1597-01, de fecha 17 de agosto de 2001, expresa que "las rentas obtenidas por la sociedad civil sin personalidad jurídica que pretenden constituir los consultantes se atribuirán a cada uno de ellos en la proporción que resulte de los pactos existentes entre los socos. Si no existieran dichos pactos se atribuirán por partes iguales". Se trata en definitiva de un tema altamente controvertido en el que no existe una solución unívoca, ni de carácter civil, ni de carácter fiscal.

Por ello se puede apuntar, que en el caso de constituir una sociedad civil para el desarrollo de una actividad, en la que los socios pactan un reparto de beneficios distinto del porcentaje de participación de cada uno de ellos, y efectúan sus respectivas declaraciones de IRPF atendiendo a dicho reparto, dichas declaraciones podrían ser cuestionadas por la Administración, aunque por tratarse de un tema no pacífico, las mismas podrían impugnarse con argumentaciones razonadas, teniendo la última palabra en este caso los Tribunales.

Si atendemos a la Calificación de las Rentas obtenidas por los socios.-

Las rentas obtenidas por una sociedad civil que desarrolle una actividad económica, serán atribuidas a sus socios manteniendo el mismo carácter de rendimientos de actividades económicas, ello será con independencia de que alguno de los socios no trabaje efectivamente en la actividad económica desarrollada por la sociedad civil, y participe simplemente de las pérdidas y ganancias obtenidas. Así lo reconoce la Dirección General de Tributos en multitud de Resoluciones, entre ellas, la nº 1169-01 de fecha 14 de Junio de 2001, que se manifiesta en los siguientes términos "Si la actividad empresarial se desarrolla por la sociedad civil, los rendimientos que la consultante pueda percibir por su condición de socia de la entidad no se integran en el IRPF como rendimientos de capital mobiliario, sino que su integración se realiza por la vía del régimen de atribución de rentas, constituyendo rendimientos de la actividad económica".

En cuanto a la posibilidad de que uno de los socios desempeñe más labor en el desarrollo de la actividad de la sociedad civil, y se acuerde la imputación al mismo de un sueldo, ello no resulta fiscalmente recomendable, por cuanto para el socio que percibe dicho salario, no se tratará de un rendimiento del trabajo a efectos del IRPF, sino que dicho importe será más rendimiento de la actividad empresarial, para cuya cuantificación no tendrán la consideración de gasto deducible ningún concepto salarial que corresponda a ninguno de los socios. Resulta muy interesante en este sentido, aunque hace referencia a una comunidad de bienes la Consulta no vinculante de la Dirección General de Tributos nº 1863-99, de fecha 14 de diciembre de 1999, la cual es planteada por dos farmacéuticos, padre e hijo, que constituyen una comunidad de bienes, con una aportación de un 90% y de un 10% respectivamente, centrando la consulta en si es posible que el comunero representado por el 10% tenga nómina de trabajador y, consecuentemente, la consideración de gasto deducible para la determinación del rendimiento neto de la actividad, a lo que la Administración responde que "Los rendimientos de cada comuneros no se integran en el IRPF como rendimientos del trabajo, sino que su integración se realiza por la vía del régimen de atribución de rentas, constituyendo para cada comunero un rendimiento de actividad económica, para cuya cuantificación no tendrán la consideración de gasto deducible ningún concepto salarial que corresponda a ambos comuneros".

En cuanto a la idea de la doble imposición que provocaría la tributación del socio y de la sociedad Civil, GARCIA y SALINAS[100]nos refiere al argumento doctrinal de los que defienden respeto a los beneficios empresariales, que la existencia simultanea del Impuesto de Sociedades junto con la el Impuesto de IRPF, provoca una doble tributación, ya que los beneficios tributarían por el Impuesto de Sociedades y posteriormente, al repartirse entre los socios, en función de su cuota, se incluiría este beneficio en su base imponible para la Declaración de Renta.

En resumen, toda la tributación será atribuyendo al socio las rentas obtenidas por la sociedad como si hubiesen sido obtenidas por él mismo, directamente.

Un impuesto que sí grava directamente a la sociedad es el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA). Pero también, si una vez requerida de pago la sociedad por la Hacienda pública, ésta no satisface el impuesto, se actuará contra el patrimonio personal de los socios en función de su cuota.

10.- TRANSFORMACIÓN DE LA SCP EN SOCIEDAD COLECTIVA O EN SOCIEDAD COMANDITARIA. RESPONSABILIDAD FRENTE A LOS ACREEDORES SOCIALES DE ESTAS DOS FIGURAS.

Una Sociedad Civil Particular puede adoptar una forma mercantil al amparo del art. 1.670 CC "Las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren, pueden revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. En tal caso, les serán aplicables sus disposiciones en cuanto no se opongan a las del presente Código."

En virtud de ese acuerdo de transformación societaria de los socios, la Sociedad CIVIL PARTICULAR puede transformarse en sociedad COLECTIVA o en sociedad COMANDITARIA. Esta nueva forma jurídica introduce nuevos elementos a considerar respecto al carácter de las obligaciones de los socios, ya sean obligaciones internas en la sociedad, u obligaciones frente a los acreedores sociales.

Una sociedad Colectiva, según la definición dada por el Código de Comercio, es aquella, en que todos los socios, en nombre colectivo y bajo una razón social, se comprometen a participar, en la proporción que establezcan, de los mismos derechos y obligaciones, lo que desarrollaré a continuación. Esta sociedad es de carácter personalista y se rige por su carácter mercantil, y se distingue por las abreviaturas SC o SRC. Esta forma social es especialmente apta para desarrollar pequeñas empresas en las que sea interesante la actividad personal de los socios, su experiencia y su crédito personal. Lo que más nos interesa en este apartado es que la responsabilidad de sus socios es personal, ilimitada y solidaria por lo que pueda considerarse como deudas de la sociedad. Norma que no puede ser alterada por pacto de los socios. Condiciones que vienen impuestas entre otras por el art. 127 del Código de Comercio. PAZ-ARES[101]aclara que la responsabilidad que se recoge en este artículo es de carácter subsidiario, que la sociedad tiene autonomía patrimonial propia, y que cuando no alcance el patrimonio de la sociedad, el acreedor podrá reclamar contra cualquiera de los socios que la conforman, como así indica el precepto, en conclusión la responsabilidad de los socios colectivos es de segundo grado, en orden a la prelación de responsabilidad citada en este párrafo.Es decir, en estas sociedades colectivas, que deben de ser constituidas mediante escritura notarial e inscritas en el Registro Mercantil de su provincia, la solidaridad es la norma.

A su vez, también puede darse la situación de la existencia de dos clases de socios, los capitalistas y los industriales. Se aplica en su regulación que los socios industriales están excluidos de las perdidas de la sociedad colectiva, siendo por pacto expreso que participen en ellas. Para todos los socios, existen unas cuotas de participación, y en función de las mismas, se les asignarán las correspondientes ganancias y beneficios.

Puede también que sea una Sociedad con comercio determinado: los socios podrán hacer por su cuenta cualquier operación mercantil, con tal que el negocio sea distinto al que se dedica la sociedad. Sociedad con comercio indeterminado: Para hacer los socios operaciones mercantiles por cuenta propia deberán obtener consentimiento de la sociedad. Si actúan sin su consentimiento aportarán a la sociedad todos las ganancias y ellos sufrirán las pérdidas si las hay. Si por abuso de facultades, malicia o negligencia de un socio hubiera daños para la sociedad, los demás podrán solicitar de él indemnización.

Es tal el carácter personalista de la sociedad colectiva, que RODRIGO URÍA[102]describe que por aplicación en caso de transformación de esta sociedad en otra mercantil, como puede ser en una Sociedad de responsabilidad Limitada o una Sociedad Anónima, en aplicación de artículos como el 91 y 92 de la LSRL o el 232 de la LSA, la transformación no libera a los socios colectivos de responder solidaria y personalmente con todos sus bienes de las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad. La razón es clara, la protección del acreedor social, que habiendo contratado con una sociedad que respondía con el patrimonio de personal de sus socios, no deben ser privados de esa seguridad por voluntad de sus deudores.

La sociedad comanditaria tiene importantes diferencias, tanto con la sociedad civil como con la colectiva. Esta sociedad puede definirse como la que bajo una razón social, unos socios (colectivos) responden con todos sus bienes del resultado de la gestión social, mientras otros (comanditarios) responden solamente con los fondos que pusieren o se obligasen a poner en la sociedad. Siguiendo a FERNANDEZ DE LA GANDARA[103]la sociedad tiene su propio patrimonio para hacer frente a los acreedores sociales, aunque esta sociedad, que también califica de carácter personalista, por su distinción en dos clases de socios, se darán las siguientes situaciones de responsabilidad frente a los acreedores sociales:

• A los socios comanditarios, tanto en las perdidas como frente a los acreedores sociales, su responsabilidad únicamente alcanza hasta el limite de su aportación a la sociedad, es decir, en función de su cuota aportada. Puede perder lo aportado, o lo que se obligó a aportar, nada más le es exigible. Ello se desprende del art. 138 Ccom.

En el supuesto de que el socio comanditario no hubiere aportado a la sociedad lo que estuviere obligado en virtud del contrato social, el acreedor podrá dirigirse contra él directamente para reclamarle esa aportación, pero nunca le podrá exigir más de esa cuantía.

• A los socios colectivos les será de aplicación las disposiciones previstas en el Código de Comercio para estas sociedades, es decir, responsabilidad subsidiaria inicial (primero responde el patrimonio social), y después, una vez agotado el primero, entrará en juego la responsabilidad personal y solidaria con el patrimonio personal de los socios.

En conclusión, la sociedad colectiva y la comanditaria, como sociedades personalistas, convergen en determinados aspectos con la sociedad civil y divergen principalmente en que la responsabilidad de sus socios es solidaria, a diferencia de la responsabilidad de los socios de la SCP que es inicialmente mancomunada, dejando a salvo pactos expresos en el contrato social que establezcan una solidaridad, a la que es ajena el precepto del art. 1.698 CC.

11.- SITUACIONES DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR ACTOS INTER-VIVOS: REFERENCIA AL ART. 44 DEL RDL 1/95 ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES

Puede darse la situación de que sea una SCP la que adquiera por actos Inter.-vivos (p.ej. compraventa, traspaso…) una empresa. En ese caso será de aplicación lo establecido en el art. 44 del RDL 1/1995 Estatuto de los Trabajadores, relativo a la sucesión de empresa, que en su articulado hace referencia a la asunción del nuevo empresario de una serie de obligaciones de carácter solidario junto con el cedente de la misma. Este precepto trae consecuencia de la Directiva 77/187/CEE, relativa a los derechos de los trabajadores en caso de traspaso de empresas.

La Ley 12/2001 de 9 de julio introdujo importantes novedades en la normativa sobre sucesión de empresa. La exposición de motivos de esta Ley justifica la reforma del art. 44 del ET con el fin de reforzar las garantías de los trabajadores en los supuestos de subrogación empresarial, constituyendo como principal novedad la ampliación de los instrumentos de información para los representantes de los trabajadores a efectos de que las operaciones de fusión y transmisión de empresas, cada vez más usuales, revistan la suficiente transparencia y seguridad jurídica para los trabajadores afectados. El resto de las modificaciones introducidas en el art. 44 viene a plasmar lo que ya era interpretación consolidada por los Tribunales sobre el alcance y los efectos de la subrogación empresarial.

En concreto el referido art. 44 ET establece: "1-. El cambio de la titularidad de la empresa, centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma de la misma, no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales del anterior. Cuando el cambio tenga lugar por actos inter vivos, el cedente, y, en su defecto, el cesionario, está obligado a notificar; dicho cambio a los representantes legales de los trabajadores de la empresa cedida, respondiendo ambos solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas.

2. El cedente y el cesionario responderán también solidariamente de las obligaciones nacidas con posterioridad a la transmisión, cuando la cesión fuese declarada delito".

De dicho precepto se desprende, siguiendo a CARRO IGELMO[104]que el plazo de responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario de la empresa, se señala en tres años, para las obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieren sido satisfechas. Este plazo coincide con el establecido en el art. 60.1 del ET "Las infracciones cometidas por el empresario, prescribirán a los tres años, salvo en materia de seguridad social". Para MONTOYA MELGAR[105]se trata de una subrogación producida ope legis, por lo que la voluntad de cedente y cesionario se limita a la transmisión de la empresa, y la consumación de esa transmisión coloca al nuevo empresario en la posición jurídica del anterior, y llegado el caso como nuevo deudor.

La jurisprudencia ha reafirmado esa responsabilidad solidaria, como la STS de 15-06-2003 "…esta Sala considera que la interpretación que procede hacer del precepto cuestionado ha de ser la misma que ya fue tradicional en nuestro derecho histórico, o sea, la que entiende que el legislador español, yendo más allá del comunitario, ha establecido que, en caso de sucesión empresarial no solo se produce la subrogación de la nueva en los derechos y obligaciones del anterior respecto de los trabajadores cedidos, sino que ha mantenido la responsabilidad solidaria de ambas empresas respecto de las deudas laborales que la empresa cedente tuviera pendientes de abonar." O la STS de 24-09-1987 que establecía: "El cambio de titularidad empresarial, según dispone el art. 44 ET, provoca la subrogación del nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior, o que supone en virtud de este fenómeno de novación subjetiva ex lege el nuevo empresario es responsable frente a los trabajadores del cumplimiento de todas las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, tanto anteriores como posteriores a la transmisión; pero este principio tiene dos importantes matizaciones cuando se trata de una transmisión inter-vivos, en cuanto que el propio precepto establece una responsabilidad solidaria del cedente y del cesionario en dos supuestos: 1.- Respecto a las obligaciones anteriores a la transmisión, durante un periodo de los tres años precedentes; 2.- Respecto de las obligaciones posteriores a tal momento, sin limitación de plazo, cuando la cesión fuese declarada delito; si no concurre ninguno de tales supuestos, no se aplica lo preceptuado en cuanto a responsabilidad solidaria". También la STS de 15-03-1983 que establecía que la condena será solidaria para ambos, incluso la indemnización por improcedencia de despido.

CONDE GONZALEZ[106]se refiere, en comentario al art. 44 ET, al ejemplo de un trabajador despedido con posterioridad a la sucesión, en la que la responsabilidad de hacer frente a la correspondiente indemnización laboral correrá a cargo de la nueva cesionaria, salvo que la cesión hubiese sido declarada delito. El Código Penal contempla el tipo delictivo "Delitos contra la libertad y la seguridad en el trabajo".

SANCHEZ DE LA PARRA[107]en su estudio procesal de la demanda a dirigir contra cedente y cesionario, indica que en el petitum o suplico de la misma se requiera la condena solidaria de ambos.

Por tanto, la sucesión de empresa tiene las siguientes particularidades:

• La relación laboral que origina la responsabilidad por deudas anteriores a la sucesión debe estar vigente a la fecha de al subrogación empresarial. Sólo se incluyen las deudas derivadas de contratos extinguidos a esa fecha cuando no se han abonado.

Partes: 1, 2, 3