Las obligaciones de mancomunidad y solidaridad en virtud del contrato de Sociedad Civil Particular

1.- INTRODUCCIÓN

Es frecuente la creación de la figura contractual de la Sociedad Civil Particular (SCP), ora para el inicio de pequeñas empresas o actividades lucrativas, ora por evitar excesivos gastos de constitución y de obligaciones registrales y contables que conlleva la constitución de una Sociedad mercantil (Limitada o Anónima).

Las relaciones y obligaciones de los socios de una SCP y de las obligaciones de carácter mancomunado y solidario a las que se dan o pueden dar lugar, desde el propio acto de constitución de la misma, no son ajenas en absoluto al Código Civil, cuyo art. 1.665 le da amparo y naturaleza contractual. Debemos atender al Libro IV de dicho cuerpo legal para definir las situaciones jurídicas de mancomunidad y solidaridad a que de lugar este contrato.

Se analizarán las obligaciones de carácter mancomunado, su definición y alcance conceptual, así como las obligaciones de carácter solidario, ya se trate de solidaridad activa o de acreedores o de solidaridad pasiva o de deudores, atendiendo al "ius electionis" del acreedor, y a los pactos internos entre deudores solidarios.

Se estudiará la posibilidad de la inclusión de pactos en la Sociedad que permitan o no excluir a determinados socios de su responsabilidad, ya sea frente a las perdidas de la propia sociedad o frente a terceros acreedores sociales, y la coexistencia de acreedores sociales y particulares de los socios, y el tratamiento que de dichas deudas regula el Código Civil. De la misma manera, se planteará el supuesto de la conversión de una SCP en Sociedad Colectiva o Comanditaria, a fin de comparar las obligaciones mancomunadas o divididas de los socios propias de una Sociedad Civil, y las obligaciones solidarias propias de las otras Sociedades citadas.

Las SCP en virtud de actos inter-vivos pueden adquirir otras empresas, siendo de aplicación la regulación prevista en el orden laboral para las denominadas sucesiones de empresa, ello desde el punto de vista del nacimiento de obligaciones solidarias para cedente y cesionario.

En cuanto a la distribución de rentas entre los asociados y su tratamiento fiscal por la Hacienda Pública, se considerarán las mismas, como reflejo de las obligaciones mancomunadas que asumen los socios mediante el contrato de sociedad.

Se recoge también la creación de una nueva figura societaria como es la Ley 2/2007, "Ley de Sociedades Profesionales", que consagra la obligación solidaria entre los profesionales que la componen.

2.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD CIVIL PARTICULAR

Resulta necesario el desarrollo de determinados conceptos, a los que se aludirá a lo largo del trabajo, como es delimitar conceptualmente al contrato de sociedad civil.

En primer lugar cabrá definir al contrato de sociedad en su vertiente de "Sociedad Civil Particular". A su vez, distinguir las clases de socios, los requisitos para ostentar una personalidad jurídica distinta de la de los miembros que la componen, todo ello a fin de seguir una pauta coherente que recoja las distintas situaciones de mancomunidad y solidaridad que pueden darse, siguiendo el Código Civil, entre los socios, frente a la sociedad y frente a terceros, y sus acreedores sociales, privados o públicos (tratamiento fiscal) y particulares.

2.1.- La Sociedad Civil Particular y su naturaleza contractual:

La naturaleza contractual de la Sociedad Civil Particular se encuentra en el art. 1.665 del Código Civil: "La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias".

A su vez el art. 1.671 CC establece que la Sociedad puede ser universal[1]o particular. Podemos definir a la Sociedad Civil Particular como aquella que tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos o una empresa señalada, o el ejercicio de una profesión o arte.

Del art. 1665 CC se puede extraer que el contrato de sociedad tiene los siguientes caracteres, siguiendo al profesor LASARTE ALVAREZ[2]y en el mismo sentido a SERRANO CHAMORRO[3]

• Es un contrato preparatorio, ya que crea una entidad destinada a celebrar otros contratos. (p.ej. los de la sociedad en el tráfico jurídico y económico con otras entidades o particulares o en negocios jurídicos –arrendamientos, compraventas, etc…).

• Es un contrato consensual, por cuanto que se perfecciona con el mero consentimiento. Regirá el principio de libertad de forma, con la excepción de que será necesaria la intervención de Notario en la formalización de escritura pública de constitución de la Sociedad, si a la misma se aportan bienes inmuebles. También puede darse la casuística de que una entidad financiera requiera esa constitución notarial para la consecución de un renting o préstamo financiero.

• Es un contrato bilateral o plurilateral, puesto que da origen a derechos y obligaciones para dos o más personas. Estas obligaciones, pueden ser de carácter mancomunado o solidario, y frente a los otros socios de la SCP o frente a terceros. A diferencia de otros contratos, las partes no están contrapuestas entre sí, sino que buscan la colaboración en sus intereses.

• Es un contrato oneroso y conmutativo: dado que existe equivalencia entre las prestaciones de los socios y las garantías que esperan obtener. Las partes (socios) deben aportar algo, ya sea capital o su trabajo. Existe ánimo de lucro y reparto de beneficios entre los socios.

• Es de tracto sucesivo ya que el sentido general de este contrato es desplegar efectos reiterados durante un periodo de tiempo. La duración de la sociedad podrá establecerse por un periodo de tiempo determinado, y llegado su termino puede prorrogarse por común acuerdo de los socios (art. 1.702 CC)[4]

Asimismo, el profesor LASARTE lo considera un contrato de confianza basado en la "intuitu personae"[5], en base al art. 1.696 CC: "Cada socio puede por si sólo asociarse un tercero en su parte., pero el asociado no ingresará en la sociedad sin el consentimiento unánime de los socios". En este mismo sentido, CASTAN TOBEÑAS[6]considera que el presupuesto de la "intuitu personae" es un contenido del propio contrato. El Tribunal Supremo, en doctrina civil, ha señalado la necesidad de la existencia de esa intención, de "animus contrahendae societatis". El romanista GARCIA GARRIDO[7]nos refiere que el consentimiento del socio para formar parte del contrato, debe de ser permanente y continuado, mencionando los textos jurídico-historicos la denominación affectio o animus societatis.

Si bien cabe suponer que la doctrina civil acepta pacíficamente la naturaleza contractual de la Sociedad Civil Particular, no faltan dudas acerca de si la falta de intereses contrapuestos entre los socios modifica esa naturaleza contractual y la convierte en un mero acto complejo de cooperación o en un contrato "asociativo". No obstante para el presente consideraré a la SCP como contrato, fundamentalmente por los siguientes motivos:

• El contrato de sociedad esta contemplado en el Libro IV del Código Civil dedicado a obligaciones y contratos y definido como contrato, por el art. 1.665 de dicho cuerpo legal.

• La SCP lleva intrínseca un ánimo de lucro, de repartir las ganancias entre sus miembros, del que carecen por imperativo legal las asociaciones[8]

• El contrato de sociedad particular se caracteriza porque se tiene únicamente por objeto cosas determinadas, su uso, o sus frutos, o una empresa o actividad económica señalada, o el ejercicio de una profesión o arte.

La jurisprudencia ha considerado que los elementos esenciales de la SCP son:

• Los de actividad en común.

• La personificación de la sociedad.

• Y el patrimonio común destinado al fin social.

O"CALLAGHAN MUÑOZ[9]define a la sociedad como "contrato, negocio jurídico bilateral productor de obligaciones en el que se da el consentimiento contractual, el objeto y la causa y aquel consentimiento es la voluntad de unión, la de constituir el contrato y permanecer unidos los contratantes en la actividad, con fin lucrativo, común y partible, consentimiento que coincide con la llamada affectio societatis".

En el Derecho contemporáneo, es indudable la naturaleza civil del contrato de Sociedad Civil Particular, en este sentido, RODRIGO URÍA[10]nos refiere la tradicional disquisición para distinguir unas sociedades de otras en función de su objeto, para someterlas a las normas del Código de Comercio y Leyes Mercantiles o en cambio al Código Civil. Esta disquisición se ha abandonado por la publicación de las Leyes de Sociedad de Responsabilidad Limitada[11]y de Sociedades Anónimas[12]que las consagran al Código de Comercio y las declaran de carácter mercantil. Para este autor, el problema actual se sitúa en definir la naturaleza de las sociedades comanditarias y colectivas.

Clases de socios que pueden formar el contrato:

El número de socios que deben componer la SCP no está regulado en el Código Civil, por lo que cabe suponer que deben de ser como mínimo en número de dos personas.

En la SCP pueden existir dos clases de socios:

• Los socios capitalistas: Serán los que aportan bienes o dinero.

• Los socios industriales: Serán los que únicamente aportan a la sociedad su industria o trabajo.

Algunos autores como SANJUAN MUÑOZ[13]admiten la existencia de socios mixtos, que serán aquellos que a la par, aporten capital o bienes y su industria. Esta distinción en dos (o tres) clases de socios es importante, tal y como desarrollaré en el correspondiente apartado, ya que implica la asunción o no, de determinadas obligaciones, p.ej. el socio industrial puede ser eximido de participar en las perdidas de la SCP, pero no desvirtúa que ambas clases de socios deban responder por igual frente a los acreedores sociales, de lo que entraré posteriormente en más profundidad.

2.2.- Alcance de su personalidad jurídica:

Por el contrato de sociedad se alcanza una personalidad jurídica que es distinta a la de sus miembros, convirtiéndose en una entidad diferente con sus propias obligaciones y derechos.

En nuestro Código Civil se presume la personalidad jurídica de la SCP desde su constitución, a la vez que consagra la libertad de forma. Es decir, que el legislador no ha pretendido la exigencia de una inscripción en el Registro Mercantil, como ocurre con otro tipo de sociedades con forma mercantil (Sociedades de Responsabilidad Limitada, o Sociedades Anónimas), ni la formalización del contrato de sociedad ante Fedatario público. Como excepción a ello, el art. 1.669 CC que establece "No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros". Asimismo, para estos supuestos el Código establece como sanción la aplicación de las disposiciones relativas a las Comunidades de Bienes. Otra excepción, es la contenida en el art. 1.667 CC que obliga a la constitución de la SCP mediante Escritura pública, en el supuesto de que uno o varios socios aporten "bienes inmuebles o derechos reales".

Siguiendo a MARTIN RODRIGUEZ[14]esta autora defiende la libertad de forma en el contrato de sociedad, y cita tres motivos:

• En cuanto a la existencia del contrato, el art. 1.254 CC que indica que "El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse…"

• En cuanto a su perfección, el art. 1.258 CC que establece que "los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento…."

• En cuanto a su validez o eficacia, el art. 1.278 CC que dispone que "los contratos serán obligatorios, cualquiera que sea la forma en que se hayan celebrado…"

Para QUESADA SANCHEZ[15], la Sociedad Civil está inicialmente dotada de personalidad jurídica, y carecerá de personalidad únicamente la que recaiga en el supuesto del art. 1.669 CC. Para este autor, el sentido del precepto es proteger al tercero de buena fe que mantiene relaciones contractuales con una sociedad sin saberlo, por lo que pueda implicar en orden al cumplimiento de las obligaciones y derechos contraídos. Mantener pactos secretos entre socios no significa una publicidad registral, sino que quien contrate con la sociedad conozca que lo está haciendo, y no con un solo particular. No obstante, el hecho de que una sociedad civil esté o no revestida de personalidad jurídica propia independiente de la de cada una de sus asociados, es una de las cuestiones más controvertidas que existen en esta institución, ya que el legislador no se manifiesta de forma expresa en este punto, y en consecuencia es numerosa y contradictoria la doctrina existente al respecto, al igual que la jurisprudencia vertida por el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado. Este extremo puramente civil resulta de vital importancia por las consecuencias que de la atribución o no de personalidad jurídica a las sociedades civiles pueden desembocar en la esfera fiscal.

El Código Civil, en su artículo 1.669, no formula de forma clara la cuestión de la personalidad jurídica respecto de las sociedades civiles. Según establece este artículo, la sociedad civil carece de personalidad jurídica cuando se mantienen en secreto sus pactos y los socios contraten en su propio nombre con los terceros, de tal manera que los socios actuaran como si lo hiciesen en beneficio propio y no en nombre de la sociedad. En este caso la sociedad se somete a las normas del régimen jurídico de la comunidad de bienes.

Sólo tendrá personalidad jurídica la sociedad civil y se regulará por las disposiciones del Código Civil, cuando se manifieste como tal externamente en el tráfico jurídico, y sus pactos no se mantengan secretos entre los socios. Resulta curioso, que al amparo del precepto transcrito, la adquisición de la personalidad jurídica por la sociedad civil no esté sometida a la inscripción registral, como sucede con otras personas jurídicas como son las sociedades mercantiles (siguiendo entre otros a GIRON TENA[16]éstas sociedades de no inscribirse se convierten en sociedades irregulares[17]las asociaciones civiles, o las fundaciones, respecto de las que sí se exige dicha inscripción con carácter obligatorio. El problema es que no existe posibilidad de registro para las sociedades civiles, ya que transitoriamente se creó una sección especial al efecto en el Registro Mercantil, si bien ésta fue suprimida por el Tribunal Supremo, mediante la STS de 24-02-2000, en la que se disponía la anulación parcial del Real Decreto 1867/1998 que regulaba dicha posibilidad de inscripción. La ausencia de un registro público en nuestra normativa jurídica al que puedan tener acceso las sociedades civiles, dificulta en sobremanera la problemática de la adquisición de la personalidad jurídica por las mismas, ya que nuestro ordenamiento entiende que la personalidad jurídica lleva aparejada la publicidad. La cuestión estriba en determinar si para la adquisición de la personalidad jurídica es necesaria la publicidad de derecho, es decir la que se obtiene mediante la inscripción en un registro público, o basta con la publicidad de hecho, que es la que se manifiesta a través del ejercicio de la actividad social, en el desenvolvimiento del objeto social a través de la constante y continua reiteración de los actos necesarios para su obtención por parte de los socios en nombre de la sociedad en sus relaciones con terceras personas, que obliga a la exposición y comunicación frente a terceros de los pactos acordados entre los socios.

En este sentido, se constatan dos corrientes Doctrinales: La mayoritaria, se inclina por una publicidad más de hecho que de derecho, entre los que se encuentran autores como CASTAN TOBEÑAS[18]que sostiene que la sociedad existe desde el momento mismo de la celebración del contrato, desde que los otorgantes han dado su consentimiento, PAZ-ARES[19]que refiere a la sociedad civil cuando describe a la sociedad mercantil irregular o no inscrita. Por el contrario autores como AVILA NAVARRO[20]se inclinan por la publicidad de derecho, y entienden que por razones de seguridad, por la protección de los intereses de la sociedad, de los socios, así como de los terceros con quien la sociedad contrate, la publicidad de hecho no es idónea para conferir personalidad jurídica, por lo que se muestran a favor de la inscripción de la sociedad como requisito para la adquisición de la personalidad jurídica.

La Dirección General del Registro y del Notariado, en su Resolución de fecha 31 de Marzo de 1997, desviándose de la doctrina mayoritaria a favor de que la sociedad civil adquiere su personalidad jurídica a través de un sistema de publicidad de hecho, se inclinó por el "sistema de la publicidad de derecho o registral, estableciendo que las sociedades civiles sólo tienen personalidad cuando han sido inscritas en el Registro Mercantil". En cambio, considera que "las no inscritas carecen de personalidad y son aquellas a las que se refiere el artículo 1669 del Código Civil".

Sin embargo esta exigencia, es de imposible cumplimiento, por cuanto las sociedades civiles, ni en el momento de emisión de la citada Resolución de la D.G.R.N., ni en la actualidad, tienen acceso a dicho Registro, por lo que algunos autores han llegado a tachar la resolución de inconstitucional.

Se puede concluir que el principal problema que plantea el artículo 1.669 CC, es qué se entiende por "pactos secretos entre los socios", lo cual está íntimamente relacionado con la existencia o no de un sistema de publicidad de las sociedades civiles, ya sea de hecho, ya sea de derecho, a través de un registro público, que en la actualidad no existe, tanto para las sociedades como para los pactos sociales. Nos hallamos pues, ante una cuestión no pacífica del derecho que como indicaré, tiene especial relevancia en el ámbito fiscal.

Lo que resulta admitido, y así lo estableció la STS de 22-12-1986 es que tenga personalidad jurídica o no la sociedad, esto no afecta a los pactos internos entre los socios en orden al cumplimiento de las obligaciones, así dictaminó: "Una cosa es que la sociedad civil irregularmente constituida no tenga trascendencia respecto a terceros, por carecer de personalidad para ser sujeto de derechos frente a los mismos o excluir la responsabilidad individual de los socios por las obligaciones que contrajeron con dichos terceros, y otra distinta la atinente a las relaciones de los socios entre sí, teniendo lo pactado en este supuesto plena virtualidad en orden a la exigencia del cumplimiento de las obligaciones que les competan y ejercicio de los derechos que la convención les atribuya".

EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN

En el tratamiento de las obligaciones me referiré a las obligaciones de carácter mancomunado y solidario. A modo didáctico cabe definir inicialmente que debe entenderse por obligación en el marco del ordenamiento jurídico español. Nuestro Código Civil no la define en ninguno de sus artículos, limitándose, atendiendo a su objeto, a dar una idea de la misma en el art. 1.088, el cual esta situado en sede del Libro IV dedicado a las Obligaciones y Contratos, con el siguiente texto: "Toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa". Y definiendo el origen de la misma en el art. 1.089 "Las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o negligencia".

Recurriendo a la doctrina civilista, muchos son los autores que han definido este concepto, por lo que cabe citar entre otros a SANCHEZ-ROMAN[21]que partiendo de un aspecto pasivo de la obligación y desde la abstracción jurídica la definía como "la necesidad de derecho en que se encuentra constituida una persona, respecto del cumplimiento de una prestación, que le es jurídicamente exigible", o "la necesidad jurídica de cumplir con una prestación". Para DIEZ-PICAZO[22]es "la relación jurídica establecida entre dos personas y dirigida a que una de ellas obtenga determinados bienes o servicios a través de la cooperación de otra o bien al intercambio recíproco de bienes o servicios mediante una recíproca cooperación". Y PUIG BRUTAU[23], teniendo en cuenta en su definición la estrecha relación entre los art. 1.088 CC y 1.911 CC la describía como "el derecho del acreedor dirigido a conseguir del deudor una prestación de dar, hacer o no hacer alguna cosa, garantizada con todo el activo patrimonial del obligado".

MANRESA[24]en su comentario al art. 1.088 CC alaba que el legislador diera esa redacción al precepto, pues para éste autor las obligaciones se enmarcan en lo contenido en dicho artículo[25]A su vez se refiere a las tres tendencias conceptuales que persiguen definir a la "obligación", basándose para ello en su naturaleza, así, para unos es "una relación de derecho establecida entre una persona (acreedor) y otra (deudor), que viene obligado al cumplimiento de una prestación que aquel puede exigirle. Para otros, acentuando su estudio en la relación entre esas dos personas (acreedor y deudor) y fijándose en la fuerza de obligar, la definen como "vínculo" (idea expresada en el Derecho Romano), y finalmente una tercera tendencia que atiende a la función de la persona obligada y se fija en la nota de "necesidad de cumplimiento del deudor".

CASTAN TOBEÑAS[26]sostiene que la palabra "obligación" puede tomarse en dos sentidos, como la "relación obligatoria en su conjunto", y como "el lado pasivo de esa relación, o sea, la necesidad en que se encuentra constituido el deudor por consecuencia de ella". Siguiendo a este mismo autor, no es requisito esencial que la obligación tenga contenido pecuniario, así por ejemplo el art. 1.271 CC admite que "podrán ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera de comercio de los hombres".

Por tanto y siguiendo a autores como LACRUZ BERDEJO[27]puede indicarse que la estructura jurídica o elementos necesarios de la obligación son: un sujeto activo[28]que será el que tiene la facultad de exigir la prestación, un sujeto pasivo[29]que será el obligado al cumplimiento, y un objeto, consistente en un acto o prestación.

El nacimiento de las obligaciones en el contrato de sociedad:

El art. 1679 CC establece que: "La sociedad comienza desde el momento mismo de la celebración del contrato, si no se ha pactado otra cosa". Es decir, desde ese momento ya nacen las obligaciones internas entre los socios y frente a los terceros. MANRESA[30]sostiene que de no haber pacto en contrario las obligaciones comienzan desde la constitución de la sociedad, aunque no se haya cumplido la formalización de la escritura (en los casos que exista aportación de bienes inmuebles) o la formación del inventario, en los casos en que fuese preciso (según los arts. 1.667 y 1.668 CC).

ALBADALEJO y DIAZ ALABART[31]manifiestan sus dudas sobre la utilidad del precepto. Se ha expresado la opinión de que el precepto ahora examinado carece de utilidad, pudiéndoselo haber ahorrado el legislador, sin que por ello se hubiera resentido en modo alguno el régimen jurídico de la sociedad civil. La razón de esa inutilidad del artículo 1.679 estribaría en que, lo por este precepto dispuesto, es reiteración de criterios legales generales a los contratos consensuales, ya recogidos por el propio Código civil. Y siendo la sociedad un contrato consensual, no es precisa esa reiteración.

En efecto, a primera vista del precepto en cuestión se desprende, de una parte, la regla según la cual el contrato de sociedad se perfecciona desde el instante de la celebración del mismo, y por tanto, lógico presupuesto de ello es que se encuentre perfeccionado y esto ya viene establecido por los artículos 1.254 y 1.258 CC[32]De otra parte, se contiene en el precepto la regla dispositiva por virtud de la cual los efectos del contrato se producen desde la celebración del mismo, habiendo en consecuencia de cumplir las partes a partir de ese momento las obligaciones dimanantes del contrato celebrado. Pero ello también se desprende de los artículos 1.113, 1.258 y 1.278 del Código civil. Finalmente, se reconoce expresamente que los socios pueden, mediante el juego de la autonomía de la voluntad (consagrado por el art. 1.255 CC), pactar otra cosa en lo referente al comienzo de eficacia de la relación social, por ejemplo, condicionando el comienzo a la formalización de un determinado negocio para cuyo fin u objeto se hayan constituido previamente.

En cuanto al carácter de las obligaciones y su determinación en mancomunadas o solidarias, la STS de 20-03-1943 (doctrina recogida en otras Sentencias más contemporáneas como la STS de 12-03-1987 o 11-06-1987) indicó que: "De la pluralidad de deudores en una misma obligación se derivan efectos diversos según que esta sea simplemente mancomunada o se haya constituido con el carácter de solidaridad, diversidad que en lo referente al cumplimiento y exigencia de la prestación debida aparece bien precisa en al doctrina que acogen los arts. 1.137, 1138 y 1.144 del Código Civil; al disponer con su texto y sentido, que así como la solidaridad en los deudores atribuye a cada uno el deber de prestar íntegramente las cosas objeto de la obligación, pudiendo el acreedor dirigirse contra cualquiera de ellos o contra todos simultáneamente hasta lograr el completo cobro de la deuda, la sola concurrencia de aquella sin la existencia del indicado vínculo, que como agravatorio de su responsabilidad no es presumible, hace que la deuda se repute dividida en tantas distintas e iguales como deudores exista, sin que el acreedor pueda reclamar a cada uno más parte de la contraída de la que por la resultancia de la presunta división de ésta le corresponde satisfacer. De la fundamental doctrina que antecede se sigue que cuando la deuda solidaria se trata puede el acreedor demandar a uno sólo de los deudores…"

Por tanto, las obligaciones, conforme al sujeto obligado a su cumplimiento, pueden ser agrupadas en dos grupos, las de carácter mancomunado (modelo establecido por el Código Civil) o de carácter solidario (que se establecen mediante pacto expreso de las partes)

4.- LA OBLIGACION MANCOMUNADA O DIVIDIDA EN EL CONTRATO DE SOCIEDAD

Siguiendo a SAPENA DAVÓ[33]la obligación mancomunada, atendiendo a la misma por razón de los sujetos "es aquella en la que, habiendo una pluralidad de sujetos por el lado activo, pasivo, o por los dos, cada acreedor tiene derecho a exigir y cada deudor tiene obligación de cumplir una parte de la obligación total".

En el Código Civil la mancomunidad con fragmentación de la obligación, bien sea desde la vertiente del acreedor que exige el cumplimiento de la obligación, o desde la parte que deudora que debe cumplir la misma, es una presunción legal frente a la solidaridad. El fundamento podemos hallarlo en los arts. 1.137 CC: "La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar, íntegramente las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria". Y 1.138 CC: "Si del texto de las obligaciones a las que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros".

Es decir, para que se de una situación de obligación mancomunada debe darse una pluralidad de sujetos, ya sea de acreedores o de deudores, o de ambos, ya que sino, no cabría la fragmentación a la que alude el Código. No obstante lo anterior, el concepto indicado supone la premisa de la divisibilidad del objeto de la relación obligatoria, a fin de que cada acreedor pueda pedir a cada deudor que cumpla con su parte. La mancomunidad se sustenta en la divisibilidad de la prestación. Un ejemplo podemos localizarlo en el art. 1.837 CC que se refiere a la "fianza", dicho precepto establece que "siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, la obligación a responder de ella se divide entre todos".

Como he indicado existe la presunción de mancomunidad en el Derecho Civil, al contrario de lo que ocurre en el Derecho Mercantil, que según FONT RIBAS[34]en esa disciplina, la doctrina y la jurisprudencia se ha inclinado hacia la presunción de la solidaridad en las relaciones mercantiles. En concreto este autor, y respecto a la presunción de solidaridad, describe en su estudio tres corrientes doctrinales distintas:

• Una primera, que defiende que la solidaridad no se presume nunca y debe estipularse expresamente. En este apartado, podemos incluir a VICENT CHULIA[35]este autor realiza un interesante estudio comparativo entre las especiales normativas de las obligaciones en las sociedades civiles y las sociedades mercantiles, y critica que en el Código de Comercio existe la ausencia de una norma que establezca la solidaridad de los deudores cuando asumen una misma obligación, lo que determina que prevalezca la presunción de mancomunidad o división de la deuda, y por tanto, de la responsabilidad entre ellos, por aplicación de los arts. 1.137 y 1.138 CC, a los que remite el art. 50 del Ccom en ausencia de una norma específica mercantil.

• Una segunda, que proclama que la solidaridad tiene lugar de pleno derecho, aunque no se haya pactado, cuando dos o más personas concurren en la titularidad de la explotación de una empresa, aunque no exista sociedad entre ellos, o al menos, no se haya probado su existencia.

• Y una tercera, que proclama la solidaridad en las obligaciones nacidas como resultado de la actividad de contratación ejercida en común, propia del tráfico mercantil.

Obligaciones mancomunadas de los socios frente a las deudas de la sociedad:

Los socios de una SCP por el mero hecho de formar parte de ella en virtud de su incorporación en ese contrato de sociedad, se convierten en responsables mancomunados de las deudas que se generen en el trafico jurídico de la misma. Para CONCEPCIÓN RODRIGUEZ[36]la responsabilidad de los socios por las deudas sociales resulta ser "mancomunada simple" por lo que cada uno de ellos debe responder, no del total del pasivo, sino de la parte que le corresponda en relación con su cuota social.

En el Código Civil podemos encontrar un importantísimo precepto para la materia que nos ocupa, el art. 1.698 CC, que contrario sensu recoge esta afirmación: "Los socios no quedan obligados solidariamente respecto de las deudas de la sociedad; y ninguno puede obligar a los otros por un acto personal, si no le han conferido poder para ello. La sociedad no queda obligada respecto a tercero por actos que un socio haya realizado en su propio nombre o sin poder de la sociedad para ejecutarlo; pero queda obligada para con el socio en cuanto dichos actos hayan redundado en provecho de ella. Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio de lo establecido en la regla 1 del artículo 1695."

En el Proyecto de Código Civil del año 1.851 se utilizaba la palabra "quedará obligado mancomunadamente".

DIEZ-PICAZO[37]y en el mismo sentido LUNA SERRANO[38]indican que en aplicación del art. 1.258 CC, una vez perfeccionado el contrato, obliga no sólo a sus pactos, sino a las consecuencias que según su naturaleza establezca la ley. De ahí que los suscriptores del contrato de sociedad civil, responderán mancomunadamente en aplicación del referido art. 1.698 CC.

ALBALADEJO y DIAZ ALABART[39]en su comentario al art. 1.689 CC, nos indica que quienes asumen las obligaciones sociales son, en la mentalidad del legislador, los socios, sin que pueda entreverse consideración alguna a la sociedad como deudora diferente de los socios, independizada a través del reconocimiento de personalidad jurídica. Indican estos autores que esta óptica ha de ser tenida siempre presente en el análisis de estas relaciones externas, para descubrir el contenido más ajustado de las disposiciones legales, sin que deba el intérprete dejarse llevar por consideraciones conceptuales o dogmáticas, sugeridas por la interferencia de la personalidad jurídica, a la hora de extraer consecuencias. Aunque ciertamente el reconocimiento de personalidad a la sociedad civil (art. 1.669), desenvuelve su eficacia más clara en el ámbito de estas relaciones externas. La preferencia de los acreedores sociales que, como se verá, fue uno de los más importantes motivos que indujeron al legislador a dotar de personalidad a las sociedades civiles. Aunque para conseguirla bastase con el reconocimiento de esa preferencia al margen de la personalidad

Siguiendo a ALBACAR[40]la sociedad queda obligada directamente en virtud del vínculo jurídico nacido entre el socio actuante y el tercero si aquel actúa en nombre de la sociedad. De ello se deriva una responsabilidad para la sociedad, debiendo responder con los bienes que componen el patrimonio o fondo social. Ahora bien, en mi propia opinión, lo más importante de este precepto, y lo que diferencia a una sociedad civil frente a cualquier otra sociedad de carácter mercantil (Sociedad de Responsabilidad Limitada o Sociedad Anónima), respecto a las responsabilidades patrimoniales de los socios, es que en la civil, cuando el patrimonio o capital social de la misma, es insuficiente para hacer frente al pago de las responsabilidades y deudas que la sociedad contraiga con terceros, nace una responsabilidad mancomunada de los socios.

Algún sector de la doctrina defiende que la responsabilidad de los socios es de primer grado, por entender que la personalidad jurídica de la SCP está muy diluida. ALBACAR defiende que al existir un patrimonio social distinto al propio de los socios que componen la SCP, es causa suficiente para establecer que la obligación y responsabilidad de los socios es subsidiaria a la de la sociedad.

Para MANRESA[41]el redactado del art. 1.698 CC sigue lo establecido por el art. 1.137 CC "La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria.", que es general para toda clase de obligaciones, cuando estas tienen por causa la voluntad. Por tanto, solamente habrá lugar a la solidaridad si así se establece en el título que trae la obligación o se pacta este extremo expresamente. No debemos olvidar tampoco el art. 1.1.38 CC que establece "Si del texto de las obligaciones a que se refiere el artículo anterior no resulta otra cosa, el crédito o la deuda se presumirán divididos en tantas partes iguales como acreedores o deudores haya, reputándose créditos o deudas distintos unos de otros.".

Es general la opinión doctrinal defiende que el socio no puede quedar obligado solidariamente respecto a las deudas de la sociedad, puesto que no existe norma alguna que lo imponga o le obligue a ello. También para MANRESA la solidaridad sería contraria al sentido del contrato de sociedad, pues siendo el lucro la causa de la obligación, no puede extenderse ésta a más del interés que tiene en ella el socio, es decir, proporcionalidad a lo aportado. En este sentido, y partiendo de ésta idea apuntada, si acudimos al art. 1.681 CC[42]por el cual se establece que el socio solo es deudor de lo que prometió aportar, podemos considerar que no se le puede imponer una obligación distinta, como sería la de responder solidariamente por los otros socios de las deudas sociales, ya que cabe suponer que no existirá pacto de que así deba responder. Si no se respetara esta mancomunidad, sería contravenir el principio de igualdad que es base esencial del contrato de sociedad, y además podría dar lugar, de ser solidaria, a que un socio se enriqueciera o dejara de soportar perdida frente a otro que perdiera su patrimonio por hacer frente en solitario al acreedor.

Con anterioridad he apuntado la posibilidad de establecer en el contrato de sociedad que algunos socios podrán estar exonerados de soportar determinadas perdidas de la sociedad, o de ver reducida su participación en las mismas. Sin perjuicio de que volveré con más detalle sobre este asunto en el correspondiente apartado, y sobretodo en el tratamiento de las obligaciones de los socios industriales, en este punto indicar que frente a terceros los socios responden con todos sus bienes, con independencia de su cuota de participación en las perdidas, que sólo tiene una trascendencia en la relación interna de la sociedad. Para que tuviera trascendencia externa y eficacia frente al acreedor, éste debería haber tenido conocimiento previo de ello antes de establecer cualquier relación que hubiere conllevado esa obligación. ALFARO[43]realiza un estudio sobre los limites de la renunciabilidad y de la disponibilidad de los derechos, concluyendo que de acuerdo con el art. 6.2 y 1.255 CC, los límites se encuentran en el interés y el orden público.

El último párrafo del art. 1.698 CC tampoco está exento de trascendencia, ya que no quedará obligada la sociedad, ni los socios que la componen tendrán responsabilidad alguna, por los actos que haya realizado otro socio actuando en nombre propio, salvo que el acto de dicho socio haya redundado en beneficio de la sociedad. Podría considerarse este último párrafo como complemento al art. 1.697 CC: "Para que la sociedad quede obligada con un tercero por los actos de uno de los socios, se requiere:

• Que el socio haya obrado en su carácter de tal, por cuenta de la sociedad.
• Que tenga poder para obligar a la sociedad en virtud de un mandato expreso a tácito.
• Que haya obrado dentro de los límites que le señala su poder o mandato

En otro orden de cosas, cabe plantearse que ocurre cuando existen acreedores de la sociedad y acreedores de los socios. El art. 1.699 CC regula este extremo: "Los acreedores de la sociedad son preferentes a los acreedores de cada socio sobre los bienes sociales. Sin perjuicio de este derecho, los acreedores particulares de cada socio pueden pedir el embargo y remate de la parte de éste en el fondo social.". El fundamento de ésta preferencia es que los acreedores sociales lo son de una entidad jurídica distinta de la personalidad de cada socio; y sólo ante los acreedores de la sociedad deben responder en primer lugar los bienes y capital de la sociedad. Y será, una vez cubiertas las deudas con los acreedores de la sociedad, que los acreedores de los socios podrán solicitar el cobro de su deuda sobre la parte que corresponda a su deudor. Esta facultad que concede el art. 1.699 CC a los acreedores particulares, en sanción del art. 1.700.3 CC, causará la disolución de la sociedad : "La sociedad se extingue: Por muerte, insolvencia, incapacitación o declaración de prodigalidad de cualquiera de los socios, y en el caso previsto en el artículo 1.699.".