Una mirada crítica al tratamiento de los derechos culturales en la Constitución de 1991

Abstrac

La tesis principal de el presente articulo, tiene que ver con el tratamiento que se ha dado a los Derechos Culturales en la Constitución de 1991 y en la Jurisprudencia Constitucional de nuestro país; se muestra en él como para desarrollar esta categoría de derechos, se ha partido de una concepción limitada del concepto de cultura, lo que trae como consecuencia, falta de claridad sobre el derecho que se ha de tutelar cuando se combina el elemento cultural, con el socio jurídico. Este artículo trata los conceptos de nación, nacionalidad, estado de derecho y estado social de derecho; para luego tratar la inmersión de esta categoría de derechos dentro de nuestro constitucionalismo; los cuales se han circunscrito a la protección de las minorías étnica.

"Si nada hay que infunda racionalmente un respeto inmediato (como es el caso de los derechos humanos), todo el flujo sobre el arbitrio de los hombres será incapaz de refrenar su libertad"[1]

Este artículo tiene su fundamento en la monografía QUÉ SON, CUÁLES SON Y COMO SE PROTEGEN LOS DERECHOS CULTURALES; monografía, que fue presentada por mi y por la Doctora Dora Cecilia Saldarriaga Grísales, en el año 2006, para optar el título de abogados en la Facultad de Derecho y Ciencia Políticas de la Universidad de Antioquia. No obstante en el presente escrito hago especial hincapié en la forma como se han tratado los derechos culturales en nuestra constitución y en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Así pues, se puede decir que los derechos culturales son una categoría de derechos humanos, denominados de segunda generación, son de carácter prestacional (pero no son derechos prestacionales) y de realización progresiva, lo primero implica que, aunque en ocasiones se requiera de una decisión estatal desde lo político y lo económico para ser desarrollados, deben garantizarse para responder a ciertas condiciones mínimas de la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social. La característica de realización progresiva, determina que estos derechos se deben ir desarrollando paulatinamente, pero el hecho de que aun no estén desarrollados completamente, no los exime de exigencia judicial.

Estos derechos buscan proteger tanto elementos materiales como inmateriales que caracterizan y distinguen a un grupo en particular, por ello existen derechos culturales colectivos, cuando provienen en razón de un grupo y derechos culturales individuales, cuando se busca la protección de un individuo en particular pero incluido a un colectivo. Surgen a la vida legislativa para asegurar unas mínimas condiciones materiales de existencia y así poder gozar de otros derechos como son los civiles y los políticos.

Estos derechos emergen del concepto de cultura y su objeto principal, es la protección y salvaguarda de ésta, por tanto estos derechos van ha ser los derivados, es decir, el conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano; o el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana. Es su tarea la de proteger en las comunidades características como "la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. Al igual que elementos físicos que hagan parte de cada comunidad, con fundamento en su imaginario colectivo, en este orden de ideas, los derechos culturales se enmarcan en el patrimonio material o inmaterial, según sea el caso.

Los derechos culturales no hacen parte de los derechos sociales, pues a diferencia de los segundos que emergen de la garantía de igualdad para todos los ciudadanos, los derechos culturales surgen para proteger la diferencia, por tanto estos derechos no buscan beneficiar a todos los integrantes del Estado, sino proteger cualquier manifestación cultural desarrollada en un colectivo, donde sus integrantes tengan igual significación de dicha manifestación y compartan los mismos valores.

La protección de estos derechos es importante, porque ayudan a preservar la cohesión de un determinado grupo social, en el sentido de que estas manifestaciones sólo se comparten en razón de pertenecer a ese grupo cultural, ya que si se eliminan, se extingue el grupo como tal y con ello se estaría en contra de la pluralidad cultural y multiétnica que alberga nuestro país y que se han elevado a categorías constitucionales.

Una de las principales características de los derechos culturales, es la indeterminación, puesto que devienen de "lo cultural", en consecuencia de lo anterior, los más comunes han sido determinados e individualizado por el legislador; los demás se han desarrollado en casos particulares llevados a los estrados judiciales, porque son derechos en esencia subjetivos.

Una clase de estos derechos son fundamentales, porque hacen parte de las garantías mínimas de las cuales debe gozar un ciudadano, en uso del principio de la dignidad humana, otros pueden trasmutarse en derechos subjetivos en conexidad con otros derechos fundamentales.

Los derechos culturales en nuestro país, adquirieron rango constitucional, a partir de los debates de la Asamblea Constituyente, que vio la necesidad de que existiese una protección supralegal, considerando que el rango de ley no era suficiente, dado de que en muchas ocasiones las votaciones de las simples mayorías habían contribuido a la eliminación de los grupos étnicos, para el caso citan las leyes 51 de 1911, 106 de 1913; 104 de 1919;19 de 1927 que autoriza la disolución de los resguardos mediante trámite sumario[2]

El constituyente de 1991, concibió con gran importancia los Derechos Culturales y pretendió destinar un capitulo exclusivo para tratarlos; no obstante, dicha ambición no fue posible ya que tales derechos compartieron el capitulo 2, del titulo II con los derechos sociales y económicos, quedando en la categoría de los llamados derechos de segunda generación.

Es importante resaltar la ambición del Constituyente de 1991, que irradió la ley mayor con la esencia de los derechos culturales; prueba de ello esta en su articulo 1° al aceptar el pluralismo como una distinción de nuestra Nación, así mismo en el articulo 55 transitorio, endilgó en el congreso la responsabilidad de reconocer y proteger a la identidad cultural, la forma de propiedad de la tierra y los derechos de las comunidades negras que se concretizó en la Ley 70 de 1993 (Ley de Negritudes).

Explícitamente la carta de 1991 incorpora algunos derechos culturales entre los que se encuentran: el derecho a la identidad de los diferentes pueblos que habitan el territorio nacional; los derechos relacionados con las comunicaciones, los derechos de autor, los derechos de participar y disfrutar del conocimiento, al arte, la ciencia, la tecnología y demás bienes y valores de nuestra cultura; así como los derechos y deberes en lo atinente al patrimonio cultural y arqueológico, tangible e intangible.

En su artículo 8, consagra la obligación del Estado y de los particulares de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. De igual manera, los artículos 70, 71 y 72 de la Constitución señalan la obligación estatal de proteger o difundir el patrimonio cultural nacional; especialmente el artículo 72, indica que el patrimonio cultural de la Nación se encuentra bajo la protección del Estado y específica que el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inembargables, inalienables e imprescriptibles.[3] Bien hizo la Constitución de 1991 en sus artículos 7,8, 70, 71 y 72, al reconocer tres temas que se refieren a la cultura frente a la Constitución: Las relaciones entre estado y cultura, el tratamiento de la diversidad cultural y el patrimonio cultural.

En cuanto a lo primero, se establece la libertad de creación artística y cultural y de la difusión de sus manifestaciones, con lo cual se garantiza a los individuos y a la comunidad, que desarrollen y expresen su modo de ser y de sentir, sin injerencia alguna del Estado. Así se evitan abusos, ocurridos en otras épocas y en otros países, dirigidos a imponer un "cultura oficial" o a impedir que sus manifestaciones se difundan sin censura, correspondiendo al Estado su promoción y fomento por medio de la educación y la enseñanza.

El segundo aspecto, a parte de reconocer la diversidad cultural de la Nación colombiana, radico en que nuestro país, es heterogéneo regionalmente, su población es de carácter multiétnico, tenemos una gran diversidad social; por lo tanto, reconocer las diferencias se convierte en este caso en sustento indispensable de la unidad. El principio es complementado con la obligación para el legislador de garantizar a las comunidades la afirmación de su identidad cultural, lo cual supone tanto que los programas educativos tengan contenidos adecuados a la diversidad como la prohibición de imponer lenguas o creencias distintas de las que corresponden a cada comunidad.

La inserción de este derecho es solo el reconocimiento de la magnitud y la realidad Estado – Cultura, que se dimensiona a partir de los siguientes referentes, en donde se muestra la riqueza de la diversidad colombiana, a saber:

• "Existen en nuestro planeta unas 3000 lenguas diferentes, en desigual estado de vigencia y evolución"[4]. Sólo en Colombia Existen aproximadamente 68 lenguas,[5] pertenecientes a veintidós familias indígenas; a las comunidades raizales de San Andrés y Providencia que pertenecen a la cultura afro-anglo-antillana, que utilizan el ingles como lengua estándar y el criollo san andresano como lengua domestica. En el caribe continental colombiano en la población de San Basilio de Palenque, se habla otra lengua criolla afro colombiana – el palenquero. El resto de la población afrodecendiente habla español con marcadas características dialectales y regionales. Los grupos rom o gitanos procedentes de Europa Oriental hablan su propio idioma, el romaní[6]

• Según Jesús Prieto de Pedro, el porcentaje de estados uninacionales puros constituidos a partir de una única etnia cultural no excede, entre los casi dos centenares de estados existentes, tan siquiera del diez por cien. Muestra de ello el Estado Colombiano alberga alrededor de 80 etnias.

• El tercer elemento, hace referencia al patrimonio cultural, para lo cual se adopta un concepto amplio donde la ley podrá incluir todos los bienes de valor arqueológico, artístico, histórico, ecológico y científico. También impone a los poderes públicos la obligación de protegerlos y consagra restricciones a los derechos de propiedad y de circulación de bienes como mecanismo para garantizar su preservación.[7]

La Constitución de 1991 en su articulo 70 señala que la cultura es el fundamento de la nacionalidad; afirmación que encuentro desacertada en tanto que la nacionalidad se constituye como el vinculo jurídico y político, definido por la ley de un estado que une a un individuo a dicho estado haciéndolo sujeto de derechos y obligaciones; en este sentido no se puede desconocer la nacionalidad que pueden adquirir los extranjeros mediante el proceso de naturalización y no necesariamente estos comparte la misma identidad cultural de los individuos nacidos en el territorio Colombiano; a contrario sensu sugiero que el constituyente de 1991 debió utilizar el término Nación en lugar de nacionalidad por los siguientes argumentos:

1. Nación del latín natio (de natus) que significa nacimiento; naciones que significaba aquella gentes juntas en parentesco y lengua. En el análisis de los elementos constitutivos del Estado, constituye la colectividad de los individuos que forman un mismo pueblo y que están sometidos a la autoridad de un mismo gobierno; comunidad por lo general establecida en un mismo territorio cuya realidad resulta de las características étnicas, lingüísticas, culturales, de costumbres sociales, de tradiciones históricas y religiosas, factores todos que desarrollan un sentimiento de comunidad y aspiraciones políticas que encuentran su manifestación esencial en la voluntad colectiva de erigirse en cuerpo político soberano con respecto al derecho internacional.[8]

2. La nación sigue siendo, algo más, un decisivo cauce de expresión de la capacidad de ensoñación colectiva de los grupos humanos; aun tratándose de un fenómeno no natural sino histórico, es innegable que la nación ha penetrado en el núcleo de los mitos fundantes – "la nación es la religión de nuestro tiempo", se ha dicho – que mueven la vida humana. Y es, precisamente, este rasgo de la nación lo que explica no sólo su dimensión emotiva y su proyección ideológica – en el nacionalismo y es en su fase más aguda, en la llamada teoría de las nacionalidades -, sino también la fácil manipulabilidad de su idea.[9]

3. También Smith, define la nación como "Un grupo humano designado por un gentilicio y que comparte un territorio histórico, recuerdos históricos y mitos colectivos, una cultura de masas públicas, una economía unificada y derechos y deberes iguales para todos sus miembros" y por nacionalismo entiende como " Un movimiento ideológico para lograr y mantener la autonomía, unidad e identidad en nombre de un grupo humano que según algunos de sus componentes constituye de hecho o en potencia una nación"[10]

4. En los debates de la Asamblea Constituyente, el constituyente Guillermo Plazas Alcid, del Moviento Transformación Liberal, propuso en su proyecto de reforma constitucional No. 57, un artículo dentro del título de los principios fundamentales, que es coherente con los argumentos anteriores:

"Art. 4: El conjunto de elementos sociológicos y culturales que han unido y proyectan a los colombianos hacia un destino común, constituye la nación, y son el vínculo cohesionador que crea la nacionalidad y mantiene la unidad del pueblo"[11]

También el Constituyente Jaime Ortiz, en su proyecto de reforma constitucional No. 10, menciona la importancia de integrar el régimen constitucional y el carácter multiétnico de la nación, garantizando a todos el ejercicio de derechos humanos y la protección de las diferentes culturas, lenguas y tradiciones.[12]

• 5. Es así como concluyo, a pesar de la diferencia existente entre los conceptos de nacionalidad y de nación, el Constituyente confundió éstos en el artículo 70, posteriormente la Corte Constitucional ha diferenciado tales términos de la siguiente forma:

En cuanto al concepto de nacionalidad, menciona en la Sentencia C-1259 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime Córdoba Triviño:

"En primer lugar, la idea de nacionalidad ha sido considerada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia[13]como el vínculo que une al individuo con el Estado, en su dimensión tripartita, esto es, política, sociológica y jurídica, del cual se derivan derechos y obligaciones no solamente predicables del individuo, sino también a favor del Estado. Respecto del primero puede señalarse el ejercicio de atribuciones civiles y políticas; con relación al segundo, la facultad de asumir jurisdicción sobre sus propios ciudadanos[14]

De esta manera, y teniendo en cuenta la importancia que la nacionalidad reviste en su doble vía, los diferentes Estados, donde por supuesto se incluye el nuestro, han reconocido dos modos esenciales de adquirirla: Uno originario o por nacimiento, toma en cuenta los principios de ius sanguini (derecho por la sangre), ius domicili (derecho por el domicilio) y de ius soli (derecho por el suelo); el otro, derivado o por adopción, se adquiere según criterios de cada Estado, que obedecen especialmente a factores como la residencia, el parentesco con nacionales (matrimonio), la aceptación de un trabajo o la prestación de algún servicio, entre otros."

Simultáneamente el concepto de nación es diferenciado del concepto de estado, muestra de ello la sentencia C-221 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez Caballero; argumenta:

"En general nuestra normatividad ha reservado la palabra "Nación", en vez de la palabra "Estado", para hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de las autoridades descentralizadas. La Carta utiliza la palabra Nación cuando se refiere a las competencias propias de las autoridades centrales, mientras que la palabra Estado denota en general el conjunto de todas las autoridades públicas. En nuestro orden constitucional la palabra "Estado" no se refiere exclusivamente a la Nación sino que se emplea en general para designar al conjunto de órganos que realizan las diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden nacional, o ya sea en los otros niveles territoriales.

Cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima facie que la norma constitucional habla genéricamente de las autoridades estatales de los distintos órdenes territoriales. Ahora bien ello no impide que en determinadas oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto específico, las palabras Estado y Nación, y por ende denomine estatal a una competencia nacional o a la titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin embargo, como en principio la Constitución reserva la palabra Estado para hablar del conjunto de autoridades de los distintos niveles territoriales, deberá mostrarse por qué en determinada disposición esa palabra puede ser considerada un sinónimo de Nación. "

No obstante el concepto descrito por la Corte Constitucional, consideramos que la cultura es principalmente el fundamento de la Nación y secundariamente de la nacionalidad, de acuerdo con lo expuesto anteriormente.

Los Derechos Culturales en la jurisprudencia constitucional colombiana

Desde el año 1992 hasta el 2005, la Corte Constitucional ha expedido diferentes sentencias, referentes a los derechos culturales, tanto de tutela, de constitucionalidad, como de unificación, pero en términos generales y comparando este desarrollo jurisprudencial con otras áreas del derecho, los derechos culturales no han tenido la suficiente atención por parte de la Corte Constitucional para establecer diversas líneas jurisprudenciales que interpreten ampliamente los escasos artículos constitucionales referentes a la cultura, tampoco el legislador ha mostrado interés para desarrollarlos y mucho menos el ciudadano se ha preocupado por su protección, dado el desconocimiento tanto de los propios derechos como de las acciones jurídicas y constitucionales.

Teniendo en cuenta las diferentes Sentencias de la Corte, en cuanto al tema cultural y propiamente de los derechos culturales, al hacer referencia de este concepto, siempre lo ha unificado con los derechos sociales y económicos, tomándolos como una gran estructura (los DESC), pero no los ha determinado específicamente. Diferentes Sentencias hacen alusión a su naturaleza en conjunto; determinándolos como derechos de carácter prestacional y de realización progresiva; su análisis siempre se hace en conjunto; y someramente se ha tratado su génesis desde los derechos humanos, sin definir la especificidad propiamente de los derechos culturales.

En Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, define a los derechos culturales como una categoría de los derechos humanos y resalta, que éstos últimos son una unidad y por tanto, no pueden desconocerse unos derechos so pretexto de garantizar otros, en este sentido, los derechos culturales cumplir igual función que los demás derechos humanos; también argumenta que los derechos culturales surgen como condición mínima que debe garantizársele al individuo para el desarrollo del principio de la dignidad humana

5- Como lo señala el Preámbulo, conforme a la filosofía de los convenios internacionales, los derechos humanos forman una unidad, pues son interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de salvaguardar otros. (…) los pactos internacionales de derechos humanos recuerdan que "no puede realizarse el ideal del ser humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de sus derechos civiles y políticos." Por su parte la Declaración de Teherán proclama que "los derechos humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y, según la Declaración de Viena, la democracia, el desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y "se refuerzan mutuamente"[15].

Esta interdependencia y unidad de los derechos humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no sólo tenga órbitas de acción que se encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería la filosofía liberal, sino que además es menester que el individuo tenga posibilidades de participación en los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte, conforme a las aspiraciones de la filosofía democrática, y también que se le aseguren una mínimas condiciones materiales de existencia, según los postulados de las filosofías políticas de orientación social. Los derechos humanos son pues una unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen clasificar los derechos humanos en derechos de libertad, provenientes de la tradición liberal, derechos de participación, que son desarrollo de la filosofía democrática, y derechos sociales prestacionales, que corresponden a la influencia de las corrientes de orientación social y socialista.

6- Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran consagrados en los documentos internacionales, los derechos humanos incorporan la noción de que es deber de las autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un mínimo de condiciones sociales materiales a todas las personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, que son precisamente a los cuáles se refiere el convenio bajo revisión, el cual busca en el marco de las Américas, contribuir a un más amplio reconocimiento y a una mayor garantía de estos derechos.

(…)

7- Esta finalidad del tratado, y la filosofía que la anima, armonizan plenamente con la Constitución, pues esta última acoge la fórmula del Estado social de derecho, la cual implica que las autoridades buscan no sólo garantizar a la persona esferas libres de interferencia ajena, sino que es su deber también asegurarles condiciones materiales mínimas de existencia, por lo cual el Estado debe realizar progresivamente los llamados derechos económicos, sociales y culturales."

En cuanto al concepto de derechos culturales, en la Corte Constitucional, se ha sufrido del indeterminismo que en todas las esferas acompañan éstos derechos, por tanto no ha definido ni el alcance, ni los límites; su naturaleza ha sido definida desde los DESC; a pesar de lo anterior, si ha desarrollado ampliamente algunos derechos a través de líneas jurisprudenciales y otros, a partir de Sentencias independientes.

Partiendo de la base, que para tener claro el concepto de derechos culturales, es indispensable conocer la definición de cultura, porque es desde allí, de donde se positivizan los derechos. Al respecto la Corte, ha circunscrito "la cultura" a lo "étnico"; esta inclinación marca una gran delimitación en cuanto a los demás derechos culturales. La Sentencia T-349 de 1996, M.P.Dr. Carlos Gaviria Díaz, hace una definición de lo que la Corte entiende por "una cultura",. Esta Sentencia aunque desarrolla es el principio del reconocimiento y la protección a la diversidad, define conceptualmente la cultura y lo argumenta de la siguiente forma:

"Por tratarse de un principio incorporado a una norma (lo que le confiere a ésta un carácter específico), el postulado de la protección y el reconocimiento de la diversidad cultural que se consagra en el artículo séptimo del Estatuto Superior, presenta dos dificultades al intérprete: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un alto grado de indeterminación, en segundo término, su naturaleza conflictiva, que implica la necesidad de ponderación respecto a otros principios constitucionales que gozan de igual jerarquía.

Para superar el primero de los problemas resulta útil acudir a la definición de lo que es una cultura o, en términos más actuales, una etnia, ya que es éste el objeto al que se refiere la norma. De acuerdo con la doctrina especializada, para considerar que existe una "etnia" deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones: una subjetiva y una objetiva. La primera condición, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia étnica y puede explicarse de la siguiente manera:

(…) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad, es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciación de otros grupos humanos, y el deseo consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a él, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido hasta el presente. [16]

La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de "cultura". Este término hace relación básicamente al "conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (…) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana."[17] En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos. [18]

Esta Sentencia, posteriormente será la base conceptual para desarrollar estos derechos; este concepto puede ser el determinante de que los derechos culturales se relacionen primordialmente con la condición subjetiva del término y por consiguiente, se asimile con comunidades indígenas; aunque la Corte no se ha cerrado en proteger la condición objetiva del concepto cultura, ha tenido menor desarrollo jurisprudencial que el primer elemento.

La Corte Constitucional, al inicio de sus labores después de la Asamblea Constituyente de 1991, muestra el porqué de su direccionamiento hacía los derechos culturales, asumidos desde lo étnico, eso se puede inferir de la Sentencia T-428 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, en donde expresó:

"1. Un hecho importante dentro de la Asamblea Nacional Constituyente fue la presencia de los indígenas y las propuestas en materia de derechos étnicos y culturales. Entre los proyectos sometidos a la Asamblea, reconocen el carácter multiétnico y pluralista de la nación colombiana, con todas sus implicaciones en materia de derechos culturales, territoriales y de educación, los presentados por los constituyentes Navarro Wolf, Arturo Mejía Borda, Fernando Carrillo, Eduardo Espinosa Facio-Lince y por el Gobierno Nacional1.

En las discusiones sobre derechos de las comunidades indígenas se destaca el constituyente Francisco Rojas Birry. Desde su primera intervención expuso las propuestas que lograrían, tanto para los grupos indígenas como para otras culturas y razas asentadas en nuestro territorio, el reconocimiento y la protección de sus valores y derechos, como parte de una sociedad caracterizada por la diversidad étnica y cultural (…)

2. La necesidad de reconocer la diversidad multiétnica y pluralista de la nación, fue también tema fundamental de la propuesta del constituyente Lorenzo Muelas, quien insistió en las diferencias ostensibles que existen entre las varias culturas asentadas en nuestro territorio. (…)

3. Estos proyectos determinaron el contenido de las normas aprobadas. En ellas se hace énfasis en el carácter multiétnico y pluralista de la nación colombiana y se reconocieron como derechos humanos los derechos de las distintas étnias del país (Artículos 7 y 70 de la Constitución).

4. En la Asamblea tuvo amplia acogida la propuesta de crear instrumentos protectores de los derechos de las comunidades indígenas. Esto llevó a la consagración del artículo 330 de la Constitución Nacional, en cuyo parágrafo se establece la obligatoriedad de la participación de dichas comunidades en los planes de explotación de recursos naturales. Se quiso así garantizar tanto la inviolabilidad del territorio indígena como la protección de su medio ambiente 4"

Es así como los constituyentes indígenas abrieron paso a la protección de los derechos culturales en el país.

En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional centra especialmente su atención en la protección de las minorías étnicas; tal vez por la plurietnia y multiculturalidad propias de nuestro país y en aras de conservar la convivencia pacífica de todos los habitantes, ello se logra sólo a partir del respeto por la diversidad cultural y la garantía de condiciones iguales de todas las culturas; esto tiene su sustento en lo argumentado en la Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Días donde se señala:

"El Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente, labor que no deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagónicas e incluso incompatibles con los presupuestos que él mismo ha elegido para garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prácticas y ordenamientos jurídicos diversos y la consagración de derechos fundamentales con pretendida validez universal. Mientras que una mayoría los estima como presupuestos intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisión no ven en ellos un presupuesto vinculante. En otras palabras, aún siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una óptica que se define como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos culturales distintos. En esta tarea, además, le está vedado imponer una concepción del mundo particular, así la vea como valiosa, porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario para las diferentes culturas, que el mismo ha reconocido."

En este desarrollo jurisprudencial, la Corte Constitucional, ha resaltando dentro de los grupos étnicos, especialmente a los indígenas, por ser éstos los que más ejercitan las acciones que buscan su protección; otros grupos como las negritudes, no utilizan permanentemente las herramientas constitucionales para garantizar la preservación de su minoría; adicionalmente el resto de grupos culturales, no son conscientes de la existencia de tales acciones que pueden ser la vía para la protección de sus derechos.

No ha sido gratuito el reconocimiento de algunas prerrogativas, por parte de la Corte para los grupos indígenas, pues han sido éstos, los que a través de sus pretensiones han demostrado al máximo órgano jurisdiccional, la existencia y vulneración de los derechos culturales. Una muestra de tales prerrogativas se encuentra plasmada en la Sentencia C-058 de 1994, Magistrado Ponente Alejandro Martínez Caballero, en donde se analizó el derecho a la preservación de la existencia e identidad étnica y cultural, a través de la negación de prestación del servicio militar por parte de los indígenas:

"Al diferenciar a los indígenas de los demás ciudadanos respecto a la prestación del servicio militar, consideró que el legislador procedió razonablemente porque actuó en función de un fin constitucionalmente legítimo, como es la defensa de las minorías, a fin de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana. Los indígenas constituyen grupos que, debido a los peligros que existen para la preservación de su existencia e identidad étnica y cultural, se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que justifica una especial protección del Estado. Además, las comunidades indígenas, como tales, son titulares de derechos fundamentales que deben ser protegidos por el Estado, entre los cuales el derecho a la subsistencia y a la no desaparición forzada. Para estos solos efectos del servicio militar se protege no al indígena individualmente considerado sino al indígena en un contexto territorial y de identidad determinado. Por esa vía se concluye que la protección introducida por la Ley se dirige a la comunidad étnica."

Consecuentemente, en materia penal la Corte se pronunció a cerca de lo que se debe entender, frente al concepto de inimputabilidad penal por diversidad sociocultural, pues debe considerarse el sindicado étnico, no como un ignorante sino como un individuo cuya cosmovisión es diferente, por tanto su resocialización sólo se logra reincorporándolo a su estado cultural de origen; por eso en Sentencia C-370-02, Magistrado Ponente, Doctor Eduardo Montenegro Lynnett, se expusieron los siguientes argumentos:

"Esto significa entonces que la inimputabilidad por diversidad sociocultural sólo puede aplicarse a aquellas personas que hagan parte de culturas que tengan no sólo un medio cultural definido, sino que además posean autoridades propias.(..)

En la situación actual del país, los pueblos indígenas son los grupos humanos que reúnen claramente las anteriores características de tener un medio cultural definido y autoridades propias reconocidas por el Estado. Así, no sólo sus territorios son entidades territoriales (CP art. 286), y por ende, esas comunidades tienen derecho a gobernarse por autoridades propias (CP art. 287) sino que, además, la Carta autoriza a esas autoridades a ejercer funciones judiciales (CP art. 246). Es pues claro que las disposiciones acusadas fueron diseñadas pensando esencialmente en las comunidades indígenas."

En cuanto al desarrollo de algunas líneas jurisprudenciales, en donde la Corte Constitucional asume posturas concretas en casos similares, a continuación relacionaremos los argumentos reiterativos en sus jurisprudencias correspondientes a los años 1992 –2005; a saber

• 1. La Corte haciendo referencia a la naturaleza de los derechos culturales, en diferentes Sentencias ha hecho alusión en conjunto con los derechos sociales y económicos, sin determinar específicamente el concepto de derechos culturales y mucho menos tratar ampliamente su estructura, la Corte determina que éstos se incluyen en la categoría de derechos de carácter prestacional, en el sentido de:

"Es importante reiterar que todo derecho fundamental presenta dos facetas: una negativa o de abstención, que impide a otros conductas que vulneren el contenido del derecho; y una positiva o de acción, que exige de otros actuaciones necesarias para el goce efectivo del contenido del derecho. Lo anterior, se predica no sólo para los derechos sociales, sino para todos los derechos, sean ellos civiles, políticos, económicos o culturales, en razón a que todos estos tienen una dimensión prestacional. De modo que, los derechos no consisten en el mero título, sino en su goce efectivo, lo cual supone entonces actuaciones normativas y fácticas de la sociedad y del Estado para garantizarlos, lo que implica siempre un costo. "[19]

Pero la Corte, es cuidadosa y hace una diferenciación tangencial, en el sentido de que son derechos que tienen inmersa una dimensión prestacional, pero no son en sí, derechos prestacionales, porque lo uno y lo otro trae consigo consecuencias diferentes, por ello ha de entenderse que los derechos culturales son de carácter prestacional porque son necesarios para garantizar la dignidad humana y su efectividad no sólo depende de los recursos asignados por el estado, tal como argumenta en las Sentencia T-427 de 1992 y T-192 de 2005:

"En términos generales, el carácter prestacional de un derecho está dado por su capacidad para exigir de los poderes públicos y, en ocasiones de los particulares, una actividad de hacer o dar derivada del mismo texto constitucional.

(…)

La mayoría de la doctrina ius publicista ha identificado los derechos económicos, sociales y culturales por su peculiaridad de obligar al Estado a conferir prestaciones en favor de grupos y personas. Esta concepción haría coincidir integralmente estos derechos con los denominados derechos prestacionales. Sin embargo, su fin común de propugnar por la realización del valor de igualdad, no impide distinguir estas dos categorías de derechos. Los primeros dependen de las condiciones y disponibilidades materiales del país y normalmente requieren de desarrollo legal para ser exigibles; los segundos, en cambio, buscan garantizar ciertas condiciones mínimas para la población, sin las cuales acabaría siendo desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social, justificándose así su exigibilidad directa frente al Estado, si se verifican las expresas condiciones establecidas en la Constitución."

Unido a este argumento, prevé la Corte, que el desarrollo de los derechos culturales en aras de garantizar el derecho a la dignidad, es dable exigir el contenido prestacional, para que el Estado, garantice su desarrollo. Anexo al carácter prestacional, los derechos culturales, también tienen un mandato de progresividad que implica la obligación que tiene el Estado de realizar los procesos necesarios que garanticen la realización de estos derechos, dice la Corte que:

"De cara a los contenidos mínimos o esenciales de satisfacción de esos derechos que el Estado debe garantizar a todas las personas, la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y protecciones mayores y superiores en relación con cada uno de esos derechos."[20]

La Corte en sentencia T-595 de 2002, hizo compatible la progresividad y la exigibilidad de los derechos fundamentales en lo que respecta a su dimensión prestacional, en el siguiente sentido:

"Así entendida la progresividad adquiere su pleno alcance constitucional. Tomar los derechos en serio exige, también, tomar la progresividad en serio, como lo han precisado los organismos internacionales competentes. En primer lugar, la progresividad se predica del goce efectivo del derecho y por lo tanto, no justifica excluir grupos de la sociedad de la titularidad del mismo. (…). En segundo lugar, la progresividad de ciertas prestaciones protegidas por un derecho requiere que el Estado incorpore en sus políticas, programas y planes, recursos y medidas encaminadas a avanzar de manera gradual en el logro de las metas que el propio Estado se haya fijado con el fin de lograr que todos los habitantes puedan gozar efectivamente de sus derechos. En tercer lugar, el Estado puede a través de sus órganos competentes definir la magnitud de los compromisos que adquiere con sus ciudadanos con miras a lograr dicho objetivo y, también, puede determinar el ritmo con el cual avanzará en el cumplimiento de tales compromisos. Sin embargo, estas decisiones públicamente adoptadas deben ser serias, por lo cual han de estar sustentadas en un proceso decisorio racional que estructure una política pública susceptible de ser implementada, de tal manera que los compromisos democráticamente adquiridos no sean meras promesas carentes de toda vocación de ser realizadas. Así, cuando tales compromisos han sido plasmados en leyes y representan medidas indispensables para asegurar el goce efectivo de derechos fundamentales, los interesados podrán exigir por vía judicial el cumplimiento de las prestaciones correspondientes."

Es así como por el carácter de prestacional y de progresividad que tienen los derechos culturales, puede exigirse al Estado, la implementación de políticas públicas y recursos necesarios para avanzar gradualmente en la efectivización de estos derechos.

No obstante, la Sentencia T-087/05, establece que el carácter de progresividad de éstos derechos cuando son fundamentales, no exime la exigibilidad del derecho por vía judicial