Una mirada crítica al tratamiento de los derechos culturales en la Constitución de 1991 (página 2)

"Finalmente, en todo caso, no es cierto que la dimensión prestacional de los derechos fundamentales no sea justiciable, es decir, que no pueda ser exigida judicialmente en razón a su desarrollo progresivo. El goce efectivo de la dimensión prestacional de un derecho fundamental depende en gran medida de la capacidad material de acción del Estado, pero esto no exime al juez constitucional de cumplir su misión de defensor de los derechos fundamentales, adoptando medidas necesarias para hacerlos cumplir, mediante órdenes que impulsen precisamente su desarrollo progresivo dentro de la garantía del núcleo que es inmediatamente exigible. La Corte Constitucional ya se ha pronunciado en el pasado acerca del desarrollo progresivo (también llamado programático) de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales, para dejar en claro que la progresividad y la necesidad de reglamentación de un derecho no es argumento válido a oponer en contra de su exigibilidad en determinadas circunstancias."

Siguiendo esta línea de argumentación, la Sentencia T-680 de 2003, también reitero la posición jurisprudencial de la Corte, en cuanto a la exigibilidad de la dimensión prestacional de los derechos fundamentales, que en este caso hacemos referencia de los derechos culturales, hizo la siguiente precisión tomando fundamentos de una Sentencia de Constitucionalidad, analizada desde la progresividad de los derechos:

"El desarrollo progresivo de un derecho no puede ser argumento general válido para oponerse a su exigibilidad. Esto porque el principio de inmunidad de los derechos fundamentales impide que su realización acabe dependiendo de la simple mayoría legislativa. En efecto, ha sostenido la Corte en relación con el mencionado principio:

"La ausencia de desarrollo legislativo de los derechos constitucionales no puede significar el aplazamiento o recorte de los derechos que, por su naturaleza, requieren de la actuación de las autoridades públicas para asegurar su cumplimiento. (…) Lo contrario significaría que la realización de los derechos constitucionales estaría librada a la contingencia de las fuerzas políticas del momento, lo que desdice de su carácter de derechos. Así, el principio de inmunidad de los derechos sustrae a éstos de la libre disposición por parte de las mayorías."[21]

"La gradualidad de la prestación positiva de un derecho no impide que se reclame su protección por vía judicial cuando la omisión en el cumplimiento de las obligaciones correlativas mínimas coloca al titular del derecho ante la inminencia de sufrir un daño injustificado. (…). La urgencia de la situación en la que se encuentra la persona activa la exigibilidad judicial del derecho respecto de la prestación cuyo cumplimiento es necesario para evitar un perjuicio irremediable..[22]

Estos conceptos son aplicables a los derechos culturales de naturaleza fundamental, como es el caso de la identidad y de la diversidad cultural.

En este mismo sentido, la Corte ha desarrollado una línea jurisprudencial, argumentando la posibilidad de que los derechos en principio no subjetivos, en conexidad con la protección de un derecho fundamental, trasmuten y sean exigibles judicialmente; en este sentido la Sentencia C-623 de 2004, trae a colación:

"En este orden de ideas, la Corte ha sostenido que: "(…) en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico (…)"[23].

Debe aclararse en este sentido, que los hechos de las Sentencias relacionadas anteriormente surgen a partir de la exigencia de derechos sociales, no obstante la Corte ha sido reiterativa en argumentar que los DESC pueden transmutarse como derechos subjetivos, lo que implica que su titular tenga un poder legal reconocido para la persecución de sus intereses mediante la exigencia a otro de hacer, permitir u omitir algo; atribuyéndole al Estado la obligación jurídica de reconocer al individuo el derecho a exigir.

En igual sentido en la Sentencia T-304 de 1998, M.P. Fabio Moron Díaz y reiterada en la sentencia SU-819 de 1999, M.P. Alvaro Tafur Galvis, expresaron:

"Por ello, en principio los derechos de contenido social, económico o cultural, no involucran la posibilidad de exigir del Estado una pretensión subjetiva. Empero, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en manifestar que "la condición meramente programática de los derechos económicos, sociales y culturales tiende a transmutarse hacia un derecho subjetivo, en la medida en que se creen los elementos que le permitan a la persona exigir del Estado la obligación de ejecutar una prestación determinada, consolidándose entonces (el deber asistencial), en una realidad concreta en favor de un sujeto específico".[24]

(…)

Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección."

Con estos argumentos concluimos que los derechos culturales son de carácter prestacional y progresivo, algunos llegan a ser fundamentales y pueden ser exigidos mediante vía judicial y tienden a transmutarse en derechos sujetivos cuando se concretan en un sujeto específico. La Sentencia SU-819 de 1999, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, dice al respecto:

"2. Los derechos económicos, sociales o culturales se tornan en fundamentales cuando su desconocimiento pone en peligro derechos de rango fundamental o genera la violación de éstos, conformándose una unidad que reclama protección íntegra, pues las circunstancias fácticas impiden que se separen ámbitos de protección."

Referente al mismo tema concerniente a la efectivización de los derechos culturales, encontramos que la Corte, en diferentes Sentencias, delega en el legislador el desarrollo de estos derechos, estos argumentos se encuentran en las Sentencias 375 de 2004 y C-596 de 1997, en donde especifican la ejecución de los derechos culturales al desarrollo legislativo:

"con base en la interpretación del derecho internacional vigente, en especial del artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, expone que son "derechos" en la medida en que sus titulares pueden demandar su cumplimiento con fundamento en las normas legales, pero que de cara a su reconocimiento por parte del legislador, éste no está necesariamente obligado a ello, sino que su obligación se concreta en el imperativo de dedicar los recursos económicos y financieros de la sociedad a su satisfacción. Por lo tanto, a diferencia de los derechos de primera generación o derechos de la persona humana, cuyo reconocimiento se impone al constituyente, al legislador y al juez, y sobre cuya efectividad funda el Estado Social de Derecho su legitimidad, los derechos de segunda generación o derechos económicos, sociales y culturales, exigen desarrollo legislativo para poder hacerse eficaces.

En efecto, el artículo 26 del Pacto de San José de Costa Rica se refiere al desarrollo progresivo de los derechos de segunda generación, prescribiendo que los Estados signatarios se comprometen a adoptar las providencias necesarias para lograr progresivamente "la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos,…, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados."

Si la obligación del Estado es "lograr progresivamente" la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, y "en la medida de los recursos disponibles", ello necesariamente indica que la posibilidad de reclamación de ellos se supedita al desarrollo legislativo que, para estos propósitos, adelante el Estado respectivo, lo cual, obviamente, dependerá del desarrollo económico alcanzado por la comunidad política".

Debe entenderse entonces, que la eficacia de los derechos culturales, depende de su desarrollo legislativo, no obstante, en aras a la protección de éstos derechos, en la Sentencia T-406 de 1992, Magistrado Ponente Ciro Angarita Barón, se dice al respecto, en el hecho de que un derecho que se este exigiendo, no se encuentra totalmente legislado:

"Ante este dilema el juez debe actuar con prudencia y firmeza a la vez. En primer lugar, la intervención judicial en el caso de un derecho económico social o cultural es necesaria cuando ella sea indispensable para hacer respetar un principio constitucional o un derecho fundamental. En estas circunstancias, el juez actúa bajo condiciones similares a aquellas que se presentan cuando debe resolver un problema relacionado con un vacío o una incoherencia de la ley. Es claro que en todos estos casos el juez decide algo que en principio le corresponde al legislador. Sin embargo, en estas precisas condiciones, la falta de solución proveniente del órgano que tiene la facultad de decidir, implica la posibilidad de que otro órgano, en este caso el judicial, decida, para un caso específico, con la única pretensión de garantizar la validez y efectividad de la norma constitucional."

Sin embargo, en la Sentencia T-980 de 2003, la Corte argumenta que algunos derechos de carácter prestacional o programático, surgen de manera plena con obligaciones y medios de protección, una vez sean desarrollados jurídicamente, caso en el cual posteriormente no pueden limitarse, ni eliminarse:

"El carácter programático de los derechos económicos, sociales y culturales implica un reconocimiento para que los Estados diseñen, de acuerdo con sus capacidades y recursos, los mecanismos que se estiman adecuados para lograr el efectivo goce de los derechos en cuestión. Es decir, los Estados tienen facultad para dictar las medidas, normativas o de otra índole, que garanticen el cumplimiento de los tratados.

Pero una vez ha dictado las normas, por conducto de legislador, quienes están sujetas a ellas están en la obligación de cumplir los parámetros de satisfacción de los derechos fijados por las autoridades nacionales. Así las cosas, una vez se ha adoptado un régimen de prestación de un derecho económico, social o cultural de naturaleza prestacional (como ocurre con la salud), no se está más frente al cumplimiento de un deber de desarrollo progresivo de un derecho, sino que se ha fijado normativamente el alcance del derecho y surgen, de manera plena, obligaciones de respeto y protección."

• 2. Aunque se ha trabajado someramente este tema, es importante resaltar la importancia que le asigna la Corte a los derechos culturales en dos sentidos: A la protección que debe brindársele a estos derechos como garantía del principio de la dignidad humana y segundo en el entendimiento de que son una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos.

Debe aclararse, que los hechos que generaron los postulados de los derechos culturales con respecto a la dignidad humana y como soporte al goce de otros derechos, de las sentencias que se relacionan a continuación, surgen en su mayoría con temas relacionados a la derechos sociales, pero que en su fundamentación, la Corte habla indistintamente del conjunto de los derechos económicos, sociales y culturales, y por ende, pueden atribuírsele estas características. Es así como la Sentencia T-570 de 1992 M.P. Dr. Jaime Sanin Greiffenstein, dice:

"Con el objeto de crear oportunidades reales para el ejercicio de los derechos por parte de todos los miembros de la comunidad, la Constitución impone al Estado objetivos, metas y programas de acción que pueden eventualmente traducirse en derechos a diferentes prestaciones de orden económico, social y cultural. Con la consagración de este tipo de derechos y de intereses legítimos que representan para el Estado obligaciones positivas, se pretende conseguir la igualdad social de tal forma que la libertad y el pleno desarrollo vital no se encuentre solamente al alcance de una fracción mínima de la población.

"La Carta de Derechos de la Constitución colombiana contempla en el Título II, Capítulo 2o. los llamados "Derechos Económicos, Sociales y Culturales". Estos derechos implican una prestación por parte del Estado y por lo tanto una erogación económica que por lo general depende de una decisión política. Su razón de ser está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos, con lo cual adquieren el carácter de fundamentales.

Las diferentes categorías de tales derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, característica que exige protección permanente con el propósito de obtener su plena vigencia, "sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros"."

La importancia de garantizar los derechos culturales, no es pues una simple necesidad doctrinaria, sino el fundamento para el goce de derechos tan fundamentales como la dignidad humana y el desarrollo de derechos de primera generación, ha de recordarse que la denominación que se de a los derechos según una determinada generación, obedece al momento histórico en que surgen como garantía mínima para el desarrollo de la persona. Estos argumentos son descritos en la Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Barón, que expresa al respecto:

"17. En primer lugar, es necesario advertir que los derechos económicos sociales y culturales, promovidos a nivel constitucional durante las primeras décadas del siglo y conocidos como la segunda generación de derechos humanos, no han sido incorporados al ordenamiento jurídico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de protección. La razón de ser de tales derechos está en el hecho de que su mínima satisfacción es una condición indispensable para el goce de los derechos civiles y políticos. Dicho de otra forma: sin la satisfacción de unas condiciones mínimas de existencia, o en términos del artículo primero de la Constitución, sin el respeto "de la dignidad humana" en cuanto a sus condiciones materiales de existencia, toda pretensión de efectividad de los derechos clásicos de libertad e igualdad formal consagrados en el capítulo primero del título segundo de la Carta, se reducirá a un mero e inocuo formalismo, irónicamente descrito por Anatole France cuando señalaba que todos los franceses tenían el mismo derecho de dormir bajo los puentes. Sin la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, los derechos civiles y políticos son una mascarada. Y a la inversa, sin la efectividad de los derechos civiles y políticos, los derechos económicos, sociales y culturales son insignificantes 8 ."

En este entendido los derechos culturales no pueden asimilarse como simples derechos de segunda generación, sino como derechos que efectivizan otros derechos y principios constitucionales.

• 3. Ya propiamente entraremos a señalar, algunas líneas jurisprudenciales que desarrollan derechos culturales específicos. El primer caso es el Derecho de participación o de consulta de las comunidades indígenas en decisiones que los afecten, en diferentes Sentencias cuyos hechos fueron la explotación o intervención de los territorios indígenas, la línea jurisprudencial de la Corte ha sido reiterativa y ha manifestado que este derecho surge como consecuencia del derecho a la identidad cultural, ha determinado que es un derecho fundamental, cuyo reconocimiento está orientado a lograr la preservación de tales culturas y por tanto con su protección, se busca:

"a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución.

"b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares.

"c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo. Se busca con lo anterior, que la comunidad tenga una participación activa y efectiva en la toma de la decisión que deba adoptar la autoridad, la cual en la medida de lo posible debe ser acordada o concertada."[25]

Este derecho de participación, por la particular influencia que el medio ambiente tiene en la definición de los rasgos de las cultural indígenas, ha sido estimado también por la jurisprudencia constitucional como un derecho fundamental.

Diferentes Sentencias de la Corte[26]sostienen la importancia de este derecho por considerarse el instrumento básico para la preservación de la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades indígenas y para asegurar, por ende, la subsistencia como grupo social; dado la dimensión que se le atribuye a la integridad cultural, ésta se convierte en un derecho fundamental del sujeto colectivo[27]que conforma la comunidad indígena, por estar ligada a la subsistencia de ésta, como grupo humano y como cultura.

En este orden de ideas la Sentencia C-418 de 2002, Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis, determina las características, alcance y efectos de este derecho, a saber:

"La Corte, igualmente, ha estudiado en forma detenida lo relativo a las características, alcance y efectos de la proyección del derecho de participación como garantía de efectividad y realización del derecho fundamental a la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas cuando de la explotación de los recursos naturales se trata y ha establecido como rasgos especiales del mismo los siguientes:

• - Constituye un instrumento básico para preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social[28]

– No se reduce meramente a una intervención en la actuación administrativa dirigida a asegurar el derecho de defensa de quienes van a resultar afectados con la autorización de la licencia ambiental, sino que tiene una significación mayor por los altos intereses que ella busca tutelar, como son los atinentes a la definición del destino y la seguridad de la subsistencia de las referidas comunidades[29]subrayas fuera de texto).

– El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos[30]"

En cuanto al alcance de la consulta, la Corte en la Sentencia anterior determinó que:

"Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad indígena. En todo caso deben arbitrarse los mecanismos necesarios para mitigar, corregir o restaurar los efectos que las medidas de la autoridad produzcan o puedan generar en detrimento de la comunidad o de sus miembros. No tiene por consiguiente el valor de consulta la información o notificación que se le hace a la comunidad indígena sobre un proyecto de exploración o explotación de recursos naturales. Es necesario que se cumplan las directrices mencionadas, que se presenten fórmulas de concertación o acuerdo con la comunidad y que finalmente ésta se manifieste, a través de sus representantes autorizados, su conformidad o inconformidad con dicho proyecto y la manera como se afecta su identidad étnica, cultural, social y económica[31]

• 4. Al respecto, sobre el derecho a la diversidad étnica y cultural, la jurisprudencia de la Corte ha repetido en varias ocasiones[32]que , "sólo con un alto grado de autonomía es posible la supervivencia cultural",[33] y con ello indica, que este derecho cobra importancia en la medida de que sea respetada por el ordenamiento jurídico y constitucional, en donde sólo puede verse limitado cuando existan postulados que desconozcan normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir (C.P., artículos 246 y 330). Mirando siempre el principio de la maximización de la autonomía.

Es así como por la naturaleza de la diversidad étnica y cultural, cualquier norma no puede prevalecer sobre ésta, para que ello suceda debe contener un valor superior, con ello se garantiza la salvaguarda de la autonomía en las comunidades diferenciales. La protección constitucional del derecho a la diversidad e integridad cultural no requiere individualizarse, porque el derecho a la subsistencia de los integrantes de los pueblos indígenas y tribales no admite ser diferenciado, sino entendido en función del grupo al que pertenecen.

Este derecho tiene como fundamento el artículo 7 de la Constitución Nacional, en donde se consagra el principio democrático pluralista[34]y garantiza el respeto por la diversidad en iguales condiciones. Con fundamento en lo anterior, la Corte argumenta en diferentes Sentencias[35]y específicamente en la Sentencia T-1130/03, que:

"La disposición constitucional del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana permite, dentro de un marco basado en la igualdad de todos los individuos respecto al goce de sus derechos fundamentales, que comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales hegemónicos puedan ejercer tales derechos de acuerdo con su propia manera de ver el mundo. Este mandato, además, exige que no solamente se tomen por parte del Estado las medidas necesarias para incluir a los grupos diferenciados e impedir que sean marginados, sino también que se entre en diálogo con las minorías, a fin de comprender sus propios criterios de valor y su cosmovisión, en un tratamiento recíproco que excluya la posibilidad de imponer un parámetro común para todos los casos.

La garantía del derecho a la diversidad, no es más, que el reconocimiento constitucional de las comunidades diferenciadas como vehículo adecuado para el fortalecimiento del principio democrático y el logro de la convivencia pacífica (Preámbulo, Arts. 1 y 2 C.P.)."

Con respecto a este principio la Corte se ha pronunciado en diferentes Sentencias, determinando el titular del derecho, sus alcances y limitaciones.[36] Con fundamento en el Convenio No. 169 de la O.I.T, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991.

La Corte deja claro, en la Sentencia SU-510 de 1998, Magistrado Ponente, Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, que las minorías étnicas y culturales que habitan en el territorio colombiano son titulares de derechos diferenciados y distintos a los que ostentan los demás nacionales. Pero ha dicho la Corte en esta Sentencia, que es necesario que se cumplan algunas características por parte de la comunidad, para que puedan invocar este derecho, por tanto abre el espectro no sólo a las comunidades indígenas, sino a otras asociaciones de individuos, que cumplan con los siguientes criterios de diferenciación, a saber:

"Sus miembros (i) tienen un vínculo comunitario establecido desde el nacimiento y que, salvo su libre abandono o renuncia, termina con la muerte, (ii) tienen una relación con su comunidad que no se limita a determinados aspectos puntuales y específicos, sino que cubre un "entero plexo de interacciones en cuanto que se hace partícipe en una forma definida de vida". Para la Sala, estas condiciones que en principio hacen referencia a las minorías indígenas, resultan aplicables a la generalidad de comunidades diversas, por lo que tales condiciones de pertenencia cobran la calidad de requisitos para el reconocimiento de la autodeterminación de la minoría diferenciada y la posterior adscripción de derechos también diferentes de los que son titulares los demás colombianos.

Por lo tanto, la comunidad diferenciada debe ser identificable, a través de las características etno – culturales que le son propias a sus miembros, lo que se traduce, como se dijo líneas atrás, en la existencia de una visión arraigada y tradicional de ver el mundo y de un sistema de valores propio y distinto al de la cultura mayoritaria. Reunidas estas cualidades, nace para las comunidades un sentido de pertenencia doble: Son nacionales, porque ostentan la calidad de colombianos, siendo por ello titulares de los derechos, garantías y deberes consagrados en la Carta Política. Igualmente, conservan su vínculo comunitario que les permite desarrollarse dentro del marco axiológico, religioso y político del grupo diferenciado, en concordancia con el reconocimiento contenido en el artículo 7º Superior.[37]"

Los argumentos de la Sentencia SU-510 de 1998, describe directamente los postulados del Estado Social y Democrático de Derecho, y determina en aras de fomentar la autoderminación y el reconocimiento de las diferencias de los pueblos indígenas, que en casos en que se requiera ponderar dos diferencias culturales " ha preferido una posición intermedia, toda vez que no opta por un universalismo extremo, pero tampoco se inclina por un relativismo cultural incondicional", que parte de admitir una autonomía amplia de las comunidades diferenciadas, que "sólo podrá ser limitada cuando su ejercicio desconozca normas constitucionales o legales de mayor entidad que el principio que se pretende restringir". Esta regla jurisprudencial lleva a dos consecuencias importantes:

• "No toda aplicación de un precepto normativo de rango constitucional o legal puede superponerse a la protección de la diversidad étnica y cultural, puesto que ello vaciaría el contenido del mandato de reconocimiento de las comunidades diferenciadas.

• Existe un núcleo irreductible de derechos, respecto a los cuales existe un consenso intercultural y que tienen naturaleza intangible a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos, por lo que constituyen un límite definido a la autonomía de las minorías étnicas y culturales. Entre estos bienes fundamentales se encuentran el derecho a la vida, la dignidad humana, la prohibición de la tortura y la esclavitud, la legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas y, en general, el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales.[38]"

Se concluye en esta Sentencia que para la protección de este derecho debe tenerse en cuenta la siguiente regla de interpretación planteada por esta Corporación, según la cual "(i) a mayor conservación de usos y costumbres, mayor autonomía y (ii) el núcleo esencial de los derechos fundamentales constitucionales constituye el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares".[39]

En la Sentencia T-254 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, La Corte ha configurado las reglas de interpretación a ser aplicadas cuando se presenten diferencias conceptuales y conflictos valorativos en la aplicación de órdenes jurídicos diversos. Ellas son:

"7.1 A mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía.

(…)

7.2 Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares.

(…)

7.3 Las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural.

(…)

7.4 Los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas.

(…)

Así entonces, las anteriores reglas serán las aplicables en casos en que sea necesario establecer la aplicabilidad de los usos y costumbres de una comunidad indígena, la real autonomía de la que gozan para autogobernarse y la vulneración de los derechos fundamentales de sus asociados."[40]

A modo de conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la importancia de este principio, otorgándole un lugar preponderante en la decisión de los casos en los que se han visto involucrados los intereses de las diversas etnias que ocupan el territorio colombiano.

• 5. Otro derecho cultural que ha desarrollado jurisprudencialmente, ha sido el derecho a la identidad cultural, el cual se deduce constitucionalmente de los artículos 1, 7 y 70; el cual surge del reconocimiento del multiculturalismo y cómo fundamento a la protección del principio de la diversidad cultural.

La jurisprudencia consolida el derecho a la identidad cultural de las comunidades indígenas bajo el entendido de que la titularidad del mencionado derecho se encuentra en cabeza de éstas como sujetos colectivos de derechos fundamentales. En la jurisprudencia el derecho a la identidad cultural se ha proyectado de varias formas y en múltiples ocasiones, por lo que a continuación, sin ánimo de ser exhaustivos, se reseñaran algunas de las manifestaciones de este derecho:

• En la sentencia C-027 de 1993[41]En dicha sentencia la Corte estimó que la protección de la identidad cultural impide que el Estado asuma compromisos que promuevan la evangelización del los pueblos indígenas.

• En Sentencia C-377 de 1994[42]se protegió el derecho de las comunidades indígenas a conservar sus costumbres y tradiciones, declarando exequible algunos apartes del artículo de la Ley 14 de 1962 que establecían títulos de idoneidad para poder ejercer la medicina y cirugía.

• El derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas y respetando su organización política[43]este derecho ya se amplió en otro aparte; pero puede precisarse que para delimitar las condiciones en que se debe cumplir con la aludida obligación la Corte Constitucional se pronunció en sentencia C- 169 de 2001[44]sobre los casos en que se comprendía que se debe efectuar la consulta previa, sujeta a los lineamientos constitucionales y legales existentes.

• En diferentes Sentencias[45]en aras de la protección al derecho a la identidad cultural, se ha protegido la propiedad colectiva de las comunidades indígenas. Además de las sentencias de tutela al respecto, la Corte se ha pronunciado con efectos erga omnes sobre dicho derecho. En la sentencia C-180 de 2005 se demandaron los literales a y b del artículo 21 y el parágrafo del artículo 85 de la Ley 160 de 1994 por considerar que esas normas vulneraban el derecho a la igualdad configurando un trato discriminatorio entre indígenas y campesinos. La Corte declaró la constitucionalidad de las normas por considerar que "Finalmente el grado de promoción o satisfacción de la finalidad perseguida con la medida de protección contemplada por el legislador es alto, pues la entrega a título gratuito de predios a las comunidades indígenas permite que se consolide la propiedad colectiva sobre los resguardos y con ello se arraigue la identidad cultural de las comunidades indígenas estrechamente vinculada a la propiedad de la tierra. Mientras que el grado de afectación del deber de promoción de los campesinos es débil pues estos son titulares de medidas que igualmente les permiten el acceso a la propiedad como lo son los subsidios y los créditos."[46]

• La protección sobre el derecho a la identidad cultural, se ha manifestado también a través del derecho de la autodeterminación de los pueblos indígenas. Es un derecho colectivo que recae sobre los pueblos y que ha sido reconocido en tratados internacionales, aprobados y ratificados por el Estado colombiano, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y el Convenio 169 de la OIT[47]al igual que en nuestra propia Constitución en su artículo 330. El derecho a la autodeterminación de las comunidades indígenas ha sido abordado por la Corte Constitucional en varias ocasiones[48]y se refiere a la autonomía de las comunidades indígenas de autogobernarse de conformidad con sus propias tradiciones y así asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y orientar su evolución económica y social, manteniendo y fortaleciendo sus identidades, lenguas y religiones.

No obstante de las manifestaciones relacionadas anteriormente, con respecto al derecho a la identidad cultural, la Sentencia T-778 de 205, argumenta que la Corte:

"Ha atribuido a las comunidades indígenas, en tanto sujetos colectivos de derechos, ciertos derechos fundamentales de los que son titulares los individuos. De acuerdo al desarrollo jurisprudencial se tiene que son derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural[49]que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural[50]el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad[51]el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas[52]el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos[53]el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros[54]el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos[55]y el derecho a acudir a la justicia como comunidad[56]

Los mencionados derechos han sido calificados como derechos de naturaleza colectiva que buscan proteger la identidad cultural de las comunidades indígenas configurándolas como sujetos de derechos fundamentales. "

Debe entenderse que el derecho a la identidad cultural es fundamental para las comunidades diferenciadas y puede darse de dos formas, una colectiva que es el derecho a preservar la diversidad cultural y una individual, que recae sobre el integrante de la comunidad, en aras de preservar el derecho a esa colectividad.

No obstante, en sentencia SU-510 de 1198 y otras, se establecieron los límites a este derecho, entre los que están: el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los actos y la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta. También ha aceptado esta Corte, que se produzcan limitaciones a la autonomía de las autoridades indígenas siempre que estas estén dirigidas a evitar la realización o consumación de actos arbitrarios que lesionen gravemente la dignidad humana al afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los miembros de la comunidad."[57]

La Corte, determina así, las limitaciones:

"Tales bienes están constituidos por el derecho a la vida (C.P., artículo 11), por las prohibiciones de la tortura (C.P., artículo 12) y la esclavitud (C.P., artículo 17) y por legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas (C.P., artículo 29). En efecto, como lo ha manifestado la Corte, (1) sobre estos derechos existe verdadero consenso intercultural; (2) los anotados derechos pertenecen al grupo de derechos intangibles que reconocen todos los tratados internacionales de derechos humanos y que no pueden ser suspendidos ni siquiera en situaciones de conflicto armado (Pacto de Derechos Civiles y Políticos [Ley 74 de 1968], artículo 4-1 y 2; Convención Americana de Derechos Humanos [Ley 16 de 1972], artículo 27-1 y 2; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes [Ley 78 de 1986], artículo 2-2; Convenios de Ginebra [Ley 5 de 1960], artículo 3°; Convención Europea de Derechos Humanos, artículo 15-1 y 2); y, (3) con relación al derecho a la legalidad del procedimiento y de los delitos y de las penas, el artículo 246 de la Constitución hace expresa referencia a que el juzgamiento se hará conforme a las "normas y procedimientos" de la comunidad indígena, lo cual supone la preexistencia de los mismos respecto del juzgamiento de las conductas. "[58]

También aclara la Corte, que este derecho tiene aplicación en el ámbito nacional, "es un derecho que se proyecta más allá del lugar donde esta ubicada la respectiva comunidad.(…) Existen otros derechos de las comunidades indígenas que sí se encuentran circunscritos al territorio. Por ejemplo, el derecho de las comunidades indígenas a ser consultadas previamente respecto de las decisiones relativas a la exploración y explotación de los recursos naturales en sus territorios"[59]

• 6. Otro línea jurisprudencial de gran importancia que ha realizado la Corte, es con respecto a la asimilación de la comunidad indígena como sujeto colectivo de derechos fundamentales, aunque en otros apartes se ha mencionado someramente el tema, se ampliará en este acápite.

Los hechos que generan esta línea están ligados a la protección de los derechos de identidad, diversidad étnica y autonomía cultural de las comunidades indígenas, en estos casos la Corte, reconoce a las comunidades como un sujeto para que puedan impetrar las acciones constitucionales necesarias.

La Corte ha señalado que los derechos fundamentales de los cuales son titulares las comunidades indígenas, como sujetos colectivos son, básicamente, el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (C.P., artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, el cual se desprende no sólo de la protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (C.P., artículos 1° y 7°) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición forzada (C.P., artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva (C.P., artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar en las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios.[60]

En este sentido, la Sentencia SU-039 de 1999, M.P.Dr. Antonio Barrera Corbonell; expone la importancia de que la comunidad como tal, sea un sujeto singular, en desarrollo a la diversidad étnica y cultural:

"Es de anotar, que con anterioridad la Corte en la sentencia T-380/93[61]había considerado que la comunidad indígena ha dejado de ser una realidad fáctica y legal para ser sujeto de derechos fundamentales; es decir, que éstos no sólo se predican de sus miembros individualmente considerados, sino de la comunidad misma que aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace "a la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana "

La Sentencia T-379 de 2003, argumenta la importancia de la diferenciación de la comunidad indígena como sujeto de derecho, en el sentido de que con esta asignación, puede tutelar sus derechos, amparada como sujeto colectivo, pero entendido como individual y no como derechos colectivos, prerrogativa que no pueden hacer uso otras comunidades, quienes deberán interponer en dichos casos, una acción popular y no acción de tutela, como están facultadas las comunidades indígenas. En esta tutela se establece que:

La Corte ha dejado establecido que con independencia de los miembros que la conforman, la comunidad indígena constituye un verdadero sujeto de derechos fundamentales que, como tal, es destinatario de la protección que brinda la acción de tutela.

En Sentencia T-280 de 1993, dijo esta Corporación:

"8. La comunidad indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitución hace a "la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana" (CP art. 1 y 7). La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias

Esta Sentencia deja claro la diferenciación que debe hacerse entre los derechos de las comunidades indígenas y de otros grupos humanos, en el sentido que se relaciona a continuación:

"Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88). En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes".

Termina argumentando esta Sentencia que "la Corte ha señalado que entre los derechos fundamentales de las comunidades indígenas que pueden ser objeto de amparo se encuentran el derecho a la subsistencia, la prohibición de la desaparición forzada y el derecho a su integridad étnica, cultural y social y la libertad religiosa[62]entre otros. En suma, resulta claro que la comunidad indígena, como sujeto colectivo, puede solicitar por medio de la acción de tutela el amparo de sus derechos constitucionales fundamentales. "

Para concluir la argumentación que la Corte le hace a este derecho, relacionaremos lo consignado en la Sentencia T-652 de 1998, donde se expresa taxativamente la importancia del reconocimiento de las comunidades como sujetos colectivos, a saber:

"Además, la Corte ha reconocido que los pueblos indígenas son sujetos de derechos fundamentales, y señaló que si el Estado no parte de garantizar uno de ellos, el derecho a la subsistencia, tales colectividades tampoco podrán realizar el derecho a la integridad cultural, social y económica que el Constituyente consagró a su favor; en la sentencia T-380/93[63]esta Corporación consideró al respecto:

"La protección que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptación de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproducción cultural son imputables a estas comunidades como sujetos colectivos autónomos y no como simples agregados de sus miembros que, precisamente, se realizan a través del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias (…). En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de protección de la diversidad étnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano constitucional, personería sustantiva a las diferentes comunidades indígenas que es lo único que les confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y 14)".

• 7. De igual importancia debe relacionarse en el desarrollo jurisprudencial de la Corte, el derecho de autonomía cultural, la Sentencia 379 de 2003, en este sentido dice:

"El principio constitucional de diversidad étnica y cultural (CP art. 7°) otorga a las comunidades indígenas un status especial que se manifiesta en el ejercicio de facultades normativas y jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de acuerdo con sus valores culturales, y conforme a lo dispuesto en la Constitución y la ley. Esta autonomía les confiere a dichas comunidades el derecho de gobernarse por autoridades propias según sus usos y costumbres, comporta la existencia de una circunscripción electoral especial para la elección de senadores y representantes, y también les garantiza el pleno ejercicio del derecho de propiedad de sus resguardos y territorios, entre otras consecuencias.

(…)

Así pues, puede concluirse que la autonomía de que gozan las comunidades indígenas cumple una importante función instrumental, puesto que les permite tomar parte activa en la definición de su propio destino, haciendo igualmente efectivos sus derechos fundamentales, como sujeto colectivo, con miras a fortalecer y preservar su integridad y diversidad étnica y cultural.

Con estos argumentos ha querido definir la Corte, que las comunidades indígenas, son autónomas entre muchos aspectos, de elegir sus propios procesos de desarrollo, en donde el Estado y los demás individuos no deben inmiscuirse.

Así mismo la Corte se ha referido a la importancia de reconocer la autonomía, especialmente en lo jurisdiccional, señalando que este derecho "Posibilita, dentro del marco del Estado, la recuperación y reinterpretación de los símbolos y tradiciones culturales propias"[64], igualmente en esta Sentencia[65]y en otras, la Corte, expone la importancia a la hora de interpretar casos donde deban ponderarse intereses, seguir las reglas de "la maximización de la autonomía de las comunidades indígenas y por tanto, la de la minimización de las restricciones indispensables para salvaguardar intereses de mayor jerarquía". A saber:

"Este criterio supone que, en un caso concreto, sólo podrán ser admitidas como restricciones a la autonomía de las comunidades, las siguientes:

"a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía (vg. la seguridad interna).

b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les reconoce a las comunidades étnicas".

Es obvio, como lo señala la sentencia citada, que esa interpretación no puede alejarse de las características específicas de la cultura involucrada , pues existen diferencia en el grado de aislamiento o integración respecto de cada una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan cada uno de sus asuntos. "[66]

Con estos postulados, la Corte ha pretendido que este derecho prime en aras de conservar las tradiciones de comunidades diferenciales. Cabe recordar que este derecho va unido a la garantía de la diversidad étnica y cultural, en el entendido de que este último, se protege a través del reconocimiento de la diferencia y basados en un "verdadero consenso intercultural", tal como lo expresa la Sentencia T-349 de 1996.

De este derecho de autonomía, en especial de la categoría jurisdiccional, se deriva el derecho al fuero, en Sentencia T-496 de 1996, así lo expresa la Corte:

"Del reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva el derecho de los miembros de las comunidades indígenas a un fuero. Se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su ámbito territorial, en aras de garantizar el respeto por la particular cosmovisión del individuo"

Para terminar, es importante señalar que el derecho a la autonomía no es absoluto y que por tanto, la Corte ha definido claramente algunas premisas que deben tenerse en cuenta cuando se analicen asuntos que involucren la comparación intercultural de personas o comunidades culturalmente diversas, en este aspecto, la Sentencia C-127 de 2003 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, dejó consignado que:

"1) En aquellos eventos en los cuales resulta fundamental efectuar una ponderación entre el derecho a la diversidad étnica y cultural y algún otro valor, principio o derecho constitucional, se hace necesario entablar un diálogo o interlocución – directa o indirecta -, entre el juez constitucional y la comunidad o comunidades cuya identidad étnica y cultural podría resultar afectada en razón del fallo, con el fin de asegurar la ampliación de la propia realidad cultural del juez y del horizonte constitucional a partir del cual habrá de adoptar su decisión, con el ethos y la cosmovisión propios del grupo o grupos humanos que alegan la eficacia de su derecho a la diversidad étnica y cultural;

• 2) Para poder entender el verdadero grado de afectación que pueden tener los miembros de la IPUC sobre la integridad cultural arhuaca, es indispensable estudiar los dogmas y las practicas propias de esta congregación religiosa;

• 3) La Constitución Política parte de la premisa de que un individuo puede desarrollar a lo largo de su existencia sucesivos y simultáneos lazos de pertenencia con variadas asociaciones o comunidades. La ciudadanía, vale decir, la adscripción a la sociedad más global, no es impedimento para que la persona acepte otros papeles y se integre a otros cuerpos sociales;

• 4) La Corte debe apreciar y sopesar tanto las exigencias válidas de los individuos como también las provenientes de la comunidad. La aplicación de los dos mencionados principios debe combinarse de manera armoniosa. No existe en abstracto ninguna fórmula para resolver este tipo de conflictos. La solución a los mismos deberá ensayarse en cada caso, a la luz de sus particularidades.[67]

De los casos citados queda claro que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha buscado establecer claros parámetros constitucionales para la resolución de conflictos entre, por una parte, los principios de diversidad étnica y cultural y de autonomía jurisdiccional y política de las comunidades indígenas, y, por otra parte, otros principios, derechos y valores constitucionales. Cualquier solución al cuestionamiento sobre el alcance de la potestad disciplinaria del Estado, particularmente respecto de los sujetos disciplinables, frente a los indígenas debiera contemplar los mencionados parámetros de forma que se respeten, armonicen y optimicen todos los principios en juego."

Aunque estos parámetros surgieron de un caso específico, sirven de fundamento para otros hechos similares tratados por la Corte, en relación al derecho de autonomía de las comunidades diferenciadas.

• 8. Otro derecho de gran relevancia que ha sido desarrollado por la Corte Constitucional es el derecho a la supervivencia cultural, que debe entenderse como el derecho que tienen las comunidades indígenas en conservar el grupo étnico, con todos los elementos físicos y condiciones culturales, económicas y cosmogónicas, que le dan identidad; por tanto este derecho esta ligado a los derechos de diversidad, identidad y autonomía cultural.

Este derecho, encuentra su fundamento en el derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, reconocido en el artículo 9 de la Carta Política y en el artículo 1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Como derecho específico de los pueblos indígenas está consagrado en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por la ley 21 de 1991. Así mismo, este derecho ha sido elaborado jurisprudencialmente en las sentencias de la Corte Constitucional T-428 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón); T-380 de 1993 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz); C-058 de 1994 (M.P. Alejandro Martínez Caballero); T-342 de 1994 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), entre otras.

Precisamente en la Sentencia T-428 de 1992, se argumenta la importancia de este derecho, en aras de proteger las comunidades indígenas y prevenir daños irreparables, en este sentido, la Corte dice:

"Es importante tener en cuenta que, en ocasiones, precisamente como consecuencia de un perjuicio irremediable inferido a un derecho fundamental, se ponen en peligro otros derechos fundamentales y pueden derivarse perjuicios previsibles e irremediables que bien podrían evitarse mediante la acción de tutela. La ampliación del concepto de perjuicio irremediable hasta cubrir otros aspectos no circunscritos al daño específico, tales como el mantenimiento de la integridad comunitaria, las condiciones económicas y la existencia misma de la comunidad, están justificadas por la importancia y especial protección que la Constitución contempla para los indígenas y además por la flexibilidad y la primacía de lo sustancial en el procedimiento constitucional."

Este derecho va ligado con el derecho que tienen los indígenas a participar en aspectos que tiene que ver con su población y su territorio, porque todos estos elementos hacen parten de su identidad como etnia y por ende su importancia al momento de la protección.

Finalizaremos con los argumentos de la Sentencia C-058 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero, en donde deja claro, que las protecciones que se hacen con respecto a este derecho, no es en razón a la pertenencia de una étnia, sino en razón a la supervivencia de la comunidad y por ello no se violaría el derecho a la igualdad, con otros individuos; al respecto dice:

"El principio que obliga el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural, sirvió como fundamento para declarar la constitucionalidad de una norma del ordenamiento. Se trataba en este caso de aquella que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios. La Corte afirmó que no se viola el derecho a la igualdad al otorgar un tratamiento diferente a los indígenas, puesto que la distinción se basa en las particularidades del entorno cultural en el que se desarrollan sus vidas y en el que adquieren su identidad. Se enfatizó en el hecho de que el beneficio es sólo para quienes viven con su comunidad en sus territorios, puesto que el propósito esencial de la norma es proteger el derecho a la supervivencia de la comunidad y no otorgar un privilegio a los individuos en razón de su pertenencia a una etnia."

No obstante, los anteriores argumentos dejan la posición clara, de que la Corte Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente pocos derechos culturales, hace falta, conceptualizar otros derechos que hacen parte de esta categoría.

Igualmente la Doctrina deberá ahondar más sobre el concepto de derechos culturales, para lograr determinarlos y protegerlos; pues no se puede desconocer que la cultura es la que ha permitido el desarrollo de las comunidades y el intercambio de bienes y servicios dentro de ellas; es pues el fundamento de los tratados comerciales en el mundo, por ende, es necesaria su protección legal y evitar así la especulación cultural generada por los procesos de globalización.

Bibliografía

Fuentes Bibliográficas

A. PIZZORUSSO, Minoranze, étnico-lingustiche, Enciclopedia del Diritto, Milán, Giuffré, 1976, Vol. XXVI.

A. VERDOOT, Declaración Universal de los Derechos del Hombre. Nacimiento y Significación, Ed. Mensajero, Bilbao, 1969.

ARANGO, Raúl y SANCHEZ, Enrique; Los pueblos indígenas de Colombia, Departamento Nacional de Planeación, Colombia; 1989.

ARANGO, Rodolfo. El concepto de Derechos Sociales Fundamentales. Legis. 2005

BERNAL, Pulido Carlos, El Derecho De Los Derechos, Universidad Externado De Colombia 2005.

CARVAJAL, Villaplana Alvaro, Los derechos humanos y la cultura. Revista de Filosofía de La Universidad de Costa Rica. Volumen XXXVI, #90.1998.

CORNU, Gérard. Vocabulario Jurídico. Asociación Henri Capitant. Temis. 1995.

GALVIS, Ligia. Historia y principios que inspiran la filosofía de los derechos humanos. Departamento Administrativo de inspección y vigilancia de Cundinamarca; Imprenta departamental; Bogotá. 1990.

GARBERI, Llobregat Jose. MORENILLA, Allard Pablo. Convenio Europeo de Derechos Humanos y Jurisprudencia del Tribunal Europeo Relativa a España. Ed. Bosch. S.A. Barcelona 1999.

GILLS, David L. Enciclopedia internacional de las ciencias sociales. Bilbao. Volumen 5. 1979.

KANT, Emmanuel, De la relación entre la teoría y práctica en el derecho político en el tópico, tal vez sea correcto en teoría pero no sirve para la práctica. Tecnos. Madrid. 1986.

LASSALLLE, Ferdinand; ¿Qué es una constitución?; Ediciones Universales, 1994.

MAYORCA, Lorca Roberto; Naturaleza Jurídica de los derechos económicos, sociales y culturales, segunda edición. Editorial Jurídica de Chile. 1990.

MEJIA, Juan Luis, en "Conversaciones en torno al patrimonio" entrevista de León Restrepo, en Territorio Cultural, revista de la Secretaría de Educación y Cultura de Antioquia. Dirección de Cultura. Agosto de 1999.

MENA LOZANO, Ursula, HERRERA CAMPILLO, Ana Rosa. Políticas culturales en Colombia. Discursos estatales y prácticas institucionales. M&H Editoras. Colombia. 1994.

MONCADA, Ramón (Coordinador editorial). Ciudad y escuela. Proyecto Conoce tu ciudad. Medellín. 2003.

MOSALVE, Solórzano Alfonso. Estado, Sociedad Internacional y Derechos Humanos En Un Mundo Globalizado. Ed. Universidad De Antioquia, Medellín. 1998.

OBIETA, Chalbaud, el derecho de la autodeterminación. Citado en PRIETO de Pedro

OCHOA. Gautier Ana Maria. Las Políticas Culturales A partir De La Constitución De 1991.

PATIÑO, Villa Carlos Alberto, Política e Identidad En El Comienzo del Siglo XXI, Ed. UPB. Medellín. 1999.

PRIETO DE PREDRO, Jesús. Cultura, culturas y constitución. Madrid. Centro de estudios políticos y constitucionales, 2004.

Fuentes Normativas

Ley 89 de 1890.

Ley 45 de 1983

Ley 21 de 1991

Ley 30 de 1992

Ley 70 de 1993

Ley 99 de 1993

Ley 115 de 1994

Ley 133 de 1994

Ley 397 de 1997, Ley General de Cultura.

Ley 472 de 1998

MANRIQUE, Reyes Alfredo. La Constitución De La nueva Colombia, Primera Edición, Ed. Presencia Ltda. Bogotá 1991. Págs.

Fuentes Jurisprudenciales

Corte Constitucional

Sentencia T-406 de 1992, M.P. Dr. Ciro Angarita Baron.

Sentencia T-570 de 1992, M.P. Dr. Jaime Sanín Greiffenstein,

Sentencia C-050 de 1994, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara.

Sentencia C-058 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martinez Caballero.

Sentencia C-350 de 1994, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-110 de 1996, M.P. Dr. Jorge Arango Mejía.

Sentencia C-221 de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

Sentencia C-251 de 1997, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero

Sentencia SU-111 de 1997, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Sentencia T-523 de 1997, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-157 de 1998, M.P. D.r. Antonio Barrera Carbonell y Herando Herrera Vergara.

Sentencia T-304 de 1998, M.P. Dr. Fabio Moron Díaz.

Sentencia C-335 de 1999, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

Sentencia SU-189 de 1999, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

Sentencia SU-819 de 1999, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

Sentencia T-177 de 1999, M.P. Dr. Carlos Gaviria Diaz.

Sentencia C-924 de 2000, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-951 de 2000, M.P. Dr. Alejandro Beltrán Sierra.

Sentencia C-1158 de 2000, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.

Sentencia C-1189 de 2000, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz.

Sentencia C-005 de 2001 M.P. Dra. Cristina Pardo Schlesinger.

Sentencia C-091 de 2001, M.P. Dra. Martha Victoria Sáchica Méndez.

Sentencia C-1259 de 2001, M.P. Dr. Jaime Córdoba Treviño.

Sentencia C-418 de 2002, M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis,

Sentencia C-293 de 2002, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Sentencia C-370 de 2002, M.P. Dr. Eduardo Montenegro Lynnett.

Sentencia C-377 de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.

Información tomada de Web

http//www.unesco.swedwen.or/confe-ren-ce/papers/Paper2.htm, 17 de Febrero de 2006.

http://www.plataforma-colombiana.org/docus_foro/incumplimiento.doc, 26 de Marzo de 2006.

Autor:

Julio César Gaviria Gómez

[1] KANT, Emmanuel. De la relación entre la teoría y práctica en el derecho político en el tópico, tal vez sea correcto en teoría pero no sirve para la práctica. Madrid. Tecnos, 1986. P.50

[2] Gaceta Constitucional No. 67, del 4 mayo de 1991. P.14-21.

[3] Corte Constitucional, Sentencia C-091/01. M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez

[4] PRIETO DE PREDRO, Jesús. Cultura, culturas y constitución. Madrid. Centro de estudios políticos y constitucionales, 2004.

[5] Patrimonio Inmaterial Colombiano, Demuestra Quien Eres. Bogotá. Ministerio De Cultura. 2004. P.36

[6] Quinto Informe Ante El Comité De Derechos Humanos Del Pacto Internacional De Derechos Civiles y Políticos (Naciones Unidas), Presentado Por El Gobierno Colombiano En Septiembre De 2002.

[7] MANRIQUE REYES, Alfredo. La Constitución De La nueva Colombia. Bogotá. Primera Edición, Ed. Presencia Ltda. 1991. Págs. 30-31.

[8] CORNU, Gérard. Vocabulario Jurídico. Asociación Henri Capitant. Bogotá. Temis. 1995.

[9] PRIETO DE PREDRO, Jesús. Cultura, culturas y constitución. Madrid. Centro de estudios políticos y constitucionales, 2004.

[10] SMITH, Anthony D. La identidad nacional. Madrid. Trama Editorial, 1997, P.39 y 67.

[11] Gaceta Constitucional, No. 22; 18 de marzo de 1991. P.32-33

[12] Gaceta Constitucional, No. 9; 19 de febrero de 1991. P.21

[13] Corte Constitucional, Sentencia C-335 de 1999 MP. Vladimiro Naanjo Mesa.

[14] Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2000 MP. Carlos Gaviria Díaz.

[15] Ver, por ejemplo, los párrafos 8, 12, 30 y 31 de la Parte Operativa I de la Declaración de Viena.

[16] DE OBIETA CHALBAUD, José A., El Derecho Humano de la Autodeterminación de los Pueblos, Editorial Tecnos, Madrid, 1989. P. 43.

[17] Id., p. 38.

[18] Id., p. 39.

[19] Cfr. Gaceta Constitucional No. 67 pág 14.

[20] Cfr. Gaceta Constitucional No 99 pág 2 y Gaceta Constitucional No 67, pág 14

[21] Sentencia T-192/05

[22] Sentencia T-192 /05

[23] Sentencia C-1064 de 2001.

[24] Sentencia T-1279/01.

[25] Sentencia SU- 819 de 1999, M.P. Álvaro Tafur Galvis

[26] Al respecto pueden consultarse las sentencias T-108 de 1993, T-207 de 1995 y T-042 de 1996.

[27] Cfr .Gross Espiell, Los derechos económicos, sociales y culturales, 1986

[28] . Sentencia SU-039 de 1997, Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell

[29] Sentencias SU-039 de 1997 , M. P. Antonio Barrera Carbonell; T- 652 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-620/03; SU 383-03

[30] Sentencias T-380 de 1993; T-001 de 1994;T-778/05.

[31] Sentencias T- 188 de 1993 – M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz-, T 342 de 1994 M.P. Antonio Barrera Carbonell , SU 039 de 1997, M.P. Antonio Barrera Carbonell, C-825 de 2001 M.P. Martha V. Sáchica Mendez ,C- 825 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa

[32] SU 039 97. M.P. Antonio Barrera Carbonell

[33] Sentencia T- 652 de 1998 que pone de presente la unificación jurisprudencial que en cuanto al tema del bloque de constitucionalidad que integra el convenio 169 de la OIT con el artículo 40 –2 de la Constitución, de conformidad con los artículos 93 y 94 de la Constitución, formulo la Sentencia SU 039 de 1997.

[34] SU 039 /97. M.P. Antonio Barrera Carbonell

[35] Sentencias T-428/92; T-254/94 ; C-139/96; T-349/96; C-169 de 2001

[36] Sentencias T-349/96; T-523/97

[37] Sentencia T-254/94

[38] Sentencias SU-510/98 y SU-039/97

[39] Sentencias T-778/05; T-428 de 1992 ; T-342 de 199l; C-104 de 1995; T-496 de 1996; SU-039 de 1997

[40] Fundamento jurídico No. 41. Alrededor del tema del tratamiento diferenciado de minorías étnicas y culturales Sentencia C-370/02.

[41] Sentencia C-370/02.

[42] Ibídem. Fundamento jurídico No. 50.

[43] Sentencia T-603/05

[44] Sentencia C-027 de 1993 MP: Simón Rodríguez Rodríguez SV: José Gregorio Hernández.

[45] Sentencia C-377 de 1994 MP: Jorge Arango Mejía.

[46] Sentencia C-620 de 2003.

[47] Sentencia C-169 de 2001. Jurisprudencia reiterada en sentencias C-418 de 2001; C-891 de 2002; C-620 de 2003 y SU-383 de 2003.

[48] Sobre el derecho a la propiedad de las comunidades indígenas, entre otros, se pueden consultar las siguientes sentencias: Las Sentencia T-405 de 1993; T-257 de 1993; T-528 de 1998; T-652 de 1998; T-1022 de 2001.

[49] Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto.

[50] Ratificado por el estado colombiano mediante Ley 21 de 1991.

[51] Sentencias T-346 de 1996; T-030 de 2000 ; T-1022 de 2001; T-379 de 2003; T-723 de 2003.

[52] Ver entre otras sentencias T-428 de 1992 MP Ciro Angarita Barón.; T-528 de 1992 MP Fabio Morón Díaz; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra.; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[53] Ver entre otras sentencias T-405 de 1993 MP: Hernando Herrera Vergara; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-169 de 2001 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1117 de 2002 MP: Manuel José Cepeda Espinosa; C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis; C-401 de 2005 MP: Manuel José Cepeda Espinosa.

[54] Sobre el derecho a la propiedad colectiva de las comunidades indígenas se puede consultar entre otras las sentencias T-188 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz; Sentencia C-180 de 2005 MP: Humberto Sierra Porto.

[55] Ver por ejemplo la sentencia T-1127 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentería. AC: Manuel José Cepeda Espinosa.

[56] Ver entre otras sentencias T-254 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-523 de 1997 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-1121 de 2001 MP: Jaime Araujo Rentaría; T-782 de 2002 MP: Jaime Córdoba Triviño. T-811 de 2004 MP: Jaime Córdoba Triviño; T-1238 MP: Rodrigo Escobar Gil.

[57] Se pueden consultar entre otras las sentencias T-257 de 1993 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-324 de 1994 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; SU-510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz.

[58] Ver entre otras sentencias SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; C-418 de 2001 MP: Álvaro Tafur Galvis, C-891 de 2002 MP: Jaime Araujo Rentería, C-620 de 2003 MP: Marco Gerardo Monroy Cabra y SU-383 de 2003 MP: Álvaro Tafur Galvis.

[59] Sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell; SU- 510 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-652 de 1998 MP: Carlos Gaviria Díaz.

[60] Sentencia SU-510 de 1998, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[61] Sentencia T-778-05

[62] Sentencia T-778/05

[63] Ver entre otras sentencias T-380 de 1993 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-058 de 1994 MP: Alejandro Martínez Caballero; T-349 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; T-496 de 1996 MP: Carlos Gaviria Díaz; SU-039 de 1997 MP: Antonio Barrera Carbonell.

[64] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[65] T-1022 de 2001

[66] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

[67] Sentencia T-523 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz