TÍTULO EJECUTIVO: documento, escrito, instrumento, que permite a su beneficiario recurrir a la ejecución forzada contra su deudor.
TONELAJE DE REGISTRO BRUTO: capacidad cerrada o de tonelaje de arqueo de un buque. También puede decirse que es el tonelaje de un buque antes de deducir los espacios de luz y aire, sala de maquinas, etc.
TRIBUNAL DE UN PAÍS MIEMBRO: para los efectos de la Decisión 487 de 2.000 de la CAN, es toda autoridad judicial competente de un país miembro, llámese juez o magistrado.
ZARPE: hacerse a la mar un buque fondeado o atracado. También se conoce como levar anclas.
Resumen
Los créditos marítimos surgen o tienen su génesis en causas, hechos, actos, controversias y sucesos que se dan en el mar, relacionados directa o indirectamente con el nacimiento, desarrollo, explotación y extinción de un buque. Esos créditos marítimos son fuente de obligaciones en donde el derecho hace su debut regulatorio a fin de determinar aspectos como la existencia, prueba, garantías y contragarantías (como el embargo y las cauciones) y la solución o pago de esos créditos entre otros. En la subregión andina de América se ha dado paso a esa regulación con diferentes "Decisiones normativas" de efectos vinculantes que serán objeto de este estudio a fin de explicar el universo de los créditos marítimos y el embargo preventivo de buques en la organización comunitaria y supra nacional creada por el denominado Acuerdo de Cartagena hoy llamada Comunidad Andina de Naciones.
ABSTRACT
The marine credits arise or have their génesis in causes, facts, acts, controversies and events that occur in the sea, related directly or indirectly to the birth, development, operation and extinction of a ship. Those marine credits are source of obligations in where the law makes its debut regulatory in order determine aspects like the existence, it proves, guarantees and contragarantías (like the embargo and the cautions) and the solution or payment of those credits among others. In the Andean subregion of America one has occurred to passage to that regulation with different "normative Decisions" from binding effects that will be object of this study in order to explain the universe of the marine credits and the preventive embargo of ships in the communitarian organization and supra national created by the denominated Agreement of Cartagena today called Andean Community of Nations.
Introducción
"Constrúyete un arca de madera resinosa, divídela en compartimentos, y recúbrela con betún por dentro y por fuera" [1]
Fueron las palabras que según la Biblia dijo Dios a Noe y es quizás el antecedente más remoto de la aparición de barcos en la historia bíblica a pesar de que recientes hallazgos han encontrado lo que sería el barco más antiguo hasta ahora encontrado en la historia de la arqueología [2]Lo cierto es que el buque, barco, nave, embarcación o como se le quiera designar, goza de una importancia superlativa en las relaciones jurídicas que se desarrollan en agua (salada o dulce), y que son objeto de estudio del derecho del mar.
Precisamente con el nacimiento de la nave en el panorama jurídico se da lugar a una serie de vínculos obligacionales que posibilitan su desarrollo en el mar o en los ríos. Los denominados créditos marítimos o navales o navieros son fuente de esas obligaciones que han sido tuitivas por el derecho desde hace tiempo atrás, quizás desde el mismo nacimiento del derecho, bien por regulación directa de los países ribereños o con marinas mercantes o a través del uso inveterado, consuetudinario, de la denominada lex mercatoria.
Pero desde siempre, con la organización de los pueblos se ha tendido a unificar el derecho mercantil y el marítimo, los cuales van de la mano hasta el punto de parecer confundirse en ciertos aspectos. Así ambas ramas del derecho han tendido a la unificación a través de normas de derecho interno de cada país o bien por medio de la lex mercatoria. Pero, las regulaciones internas al ser al menos deficientes en su regulación han ido cediendo frente a normas supranacionales, Tratados, Acuerdos, Protocolos e instrumentos internacionales que buscan la uniformidad, la unificación, la cooperación y la integración normativa entre otras. De tal suerte, diferentes países han buscado esa unificación e integración a través del derecho comunitario, como en el caso de Europeo en el que esta la Comunidad Europea. Por supuesto que América Latina no ha sido ajena al fenómeno comunitario y ha buscado en diversos acuerdos formar un bloque que sirva de protección a los países latinoamericanos frente a las grandes potencias mundiales, llegando hasta la conformación del hoy Acuerdo de Cartagena conocido también como Comunidad Andina de Naciones – CAN.
La CAN, de la cual hace parte Colombia, ha proferido una serie de normas que son denominadas Decisiones y resoluciones en pos a lograr la integración de la subregión andina, en un trabajo arduo que aún no termina y que busca que más países de este lado del continente se unan. Una de esas decisiones que cobra importancia en este estudio es la 487 de 2.000 dictada por la Comisión de la CAN, la cual hace referencia al crédito marítimo, las garantías navales y el embargo preventivo de buques como temas que se encuentran estrechamente ligados y que se complementan en algunos aspectos. Así por ejemplo, por el embargo preventivo de un buque se busca la garantía en el pago de un crédito marítimo, a su paso una garantía marítima como la hipoteca constituye un verdadero crédito naval, son todos, temas íntimamente relacionados.
En este estudio se verán temas como los ya mencionados: crédito marítimo, embargo preventivo, garantías y contragarantías o cauciones en embargo preventivo, prueba del crédito, existencia del crédito, extinción del crédito y privilegios navales entre otros…
Qué se entiende por créditos
La palabra crédito hace alusión a derecho personal, derecho que tiene un acreedor de exigir la entrega de una determinada cantidad de dinero del deudor.
El artículo 666 del código civil colombiano equipara los créditos a los derechos personales y enseña que "son los que solo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales"[3].
De esta norma de derecho común se entiende que hay obligaciones nacidas por el querer de quien las origina y otras por el solo ministerio de la ley.
En conclusión, un crédito es un derecho personal que da lugar a una parte acreedora a exigir o reclamar de otra deudora el cumplimiento de una obligación.
Qué son créditos navales o marítimos
No existe en el código de comercio colombiano una norma que pueda dar el concepto de lo que debe entenderse por crédito marítimo o naval. La misma jurisprudencia tampoco lo ha definido aunque en el medio jurídico existe una idea intuitiva de ello.
No obstante, una noción de lo que debe entenderse por crédito naval o marítimo la trae la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de naciones que reproduce a su vez el texto del Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval. De esa noción se puede decir que un crédito marítimo es aquel que nace en una o varias causas dichas en el artículo 1º de dicha Decisión. Estas causas, es decir de donde nacen los créditos navales son: hechos, actos, contratos, sucesos, controversias que se dan relacionadas con un buque y son las que a continuación trae el artículo primero en cita:
Artículo 1º: (…)
Crédito Marítimo: Un crédito que tenga una o varias de las siguientes causas:
1. Pérdidas o daños causados por la explotación del buque;
2. Muerte o lesiones corporales sobrevenidas, en tierra o en el agua, en relación directa con la explotación del buque;
3. Operaciones de asistencia o salvamento o todo contrato de salvamento, incluida, si corresponde, la compensación especial relativa a operaciones de asistencia o salvamento respecto de un buque que, por sí mismo o por su carga, amenace causar daño al medio ambiente;
4. Daño o amenaza de daño causados por el buque al medio ambiente, el litoral o intereses conexos; medidas adoptadas para prevenir, minimizar o eliminar ese daño; indemnización por ese daño; los costos de las medidas razonables de restauración del medio ambiente efectivamente tomadas o que vayan a tomarse; pérdidas en que hayan incurrido o puedan incurrir terceros en relación con ese daño; y el daño, costos o pérdidas de carácter similar a los indicados en este inciso 4;
5. Gastos y desembolsos relativos a la puesta a flote, la remoción, la recuperación, la destrucción o la eliminación de la peligrosidad que presente un buque hundido, naufragado, embarrancado o abandonado, incluido todo lo que esté o haya estado a bordo de un buque, y los costos y desembolsos relacionados con la conservación de un buque abandonado y el mantenimiento de su tripulación;
6. Todo contrato relativo a la utilización o al arrendamiento del buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo;
7. Todo contrato relativo al transporte de mercancías o de pasajeros en el buque formalizado en póliza de fletamento o de otro modo;
8. Las pérdidas o los daños causados a las mercancías (incluidos los equipajes) transportadas a bordo del buque;
9. La avería gruesa;
10. El remolque;
11. El practicaje;
12. Las mercancías, materiales, provisiones, combustibles, equipo (incluidos los contenedores) suministrados o servicios prestados al buque para su explotación, gestión, conservación o mantenimiento;
13. La construcción, reconstrucción, reparación, transformación o equipamiento del buque;
14. Los derechos y gravámenes de puertos, canales, muelles, radas y otras vías navegables;
15. Los sueldos y otras cantidades debidas al capitán, los oficiales y demás miembros de la dotación en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre;
16. Los desembolsos hechos por cuenta del buque o de sus propietarios;
17. Las primas de seguro (incluidas las cotizaciones de seguro mutuo), pagaderas por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque;
18. Las comisiones, corretajes u honorarios de agencias pagaderos por el propietario del buque o el arrendatario a casco desnudo, o por su cuenta, en relación con el buque;
19. Toda controversia relativa a la propiedad o a la posesión del buque;
20. Toda controversia entre los copropietarios del buque acerca de su utilización o del producto de su explotación;
21. Una hipoteca inscrita o gravamen de la misma naturaleza que pesen sobre el buque;
22. Toda controversia resultante de un contrato de compraventa del buque[4]
2.1. CRÉDITOS MARÍTIMOS EN EL CÓDIGO DE COMERCIO
El estatuto mercantil colombiano no trae un concepto ni lista de créditos marítimos como lo hace la Decisión 487 de 2.000 y el Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993, solo establece en su artículo 1.556, al igual que lo hace el artículo 22 de dicha Decisión, una lista de créditos de carácter privilegiado marítimo, de la que más adelante se hablará y comparará con la norma andina en comento.
2.2. CRÉDITOS MARÍTIMOS EN: EL CONVENIO INTERNACIONAL SOBRE LOS PRIVILEGIOS MARÍTIMOS Y LA HIPOTECA NAVAL DEL AÑO 1.993 Y LA DECISIÓN 487 DE LA COMISIÓN DE LA CAN
La Decisión 487 de 2.000, norma de integración subregional en materia marítima, recogió en un solo articulado El Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993 (convenio no suscrito por Colombia) y el Convenio Internacional sobre el Embargo Preventivo de Buques 1999.
En el artículo primero, la pluricitada Decisión menciona todos y cada una de los créditos marítimos de cuyas causas enlista en su también artículo primero el Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993. La Decisión subsumió en su contenido hasta las comas del texto del convenio sin embargo, sustrajo de su texto la palabra Mortgage[5]que, se cree en este estudio, no tiene mayor relevancia ya que es una palabra inglesa que significa HIPOTECA y la decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones – Acuerdo de Cartagena, claramente habla de la hipoteca como crédito marítimo en el numeral veintiuno del artículo primero.
Extinción de los créditos marítimos
La Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la CAN ni el código de comercio colombiano establecen la forma en que se han de extinguir los créditos marítimos sin embargo, como quiera que ellos nacen de obligaciones contraídas por las partes, acreedor y deudor, en negocios jurídicos o actos o actividades marítimas que dan origen a dichos créditos, ha de acudirse a la legislación interna de Colombia en cuanto a los modos de extinguirse las obligaciones contenidas en el título XIV del libro cuarto artículo 1625 y ss. del código civil colombiano que a la sazón son: "La solución o pago efectivo, la novación, la transacción, la remisión, la compensación, la confusión, la pérdida de la cosa que se debe, la declaración de nulidad o por la recisión, por el evento de la condición resolutoria, por la prescripción"[6].
Es decir, los créditos marítimos se extinguen una vez satisfechos los mismos por los medios obligacionales de extinción del derecho común antes mencionados.
Prueba del crédito marítimo
Cuando se habla de prueba ha de referirse a un tema de corte adjetivo con efectos sustantivos, y ello es así si se tiene en cuenta que a través de los medios probatorios (pruebas) legalmente aceptados se logra la declaración o reconocimiento de un derecho sustantivo valga decirlo, en sede judicial.
En lo que atañe a este estudio, ha de anotarse que la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la CAN, no señala por ningún lado que se deba o cómo se puede o debe probar la existencia o nacimiento de un crédito marítimo de que se enlistan sus causas en el artículo 1º de dicha norma. Como quiera que esas normas andinas no han sido reglamentadas o desarrolladas por nuestro derecho interno ha de tenerse en cuenta que el derecho como ciencia no puede tener vacíos, reticencias, lagunas, etc., por el hecho de que una norma determinada los tenga; el derecho es autopoiético y autosuficiente, por lo que forzoso es concluir que, ante el vacío de la norma andina se debe recurrir e integrar con las normas internas probatorias sobre la materia y si no existe norma especial para probar un crédito naval determinado, en nuestro derecho patrio, se da entonces la "libertad probatoria" a fin de demostrar los créditos navales.
Amen de lo dicho, es de advertir que, muchos de los créditos de los que se enlista su causa en la norma de la CAN, no constan en documento por lo que la cuestión se complica al momento de incoar una ejecución forzosa, que como se sabe debe darse por medio del proceso de ejecución con un título que reúna las características del artículo 488 del Estatuto adjetivo civil colombiano: 1. Que sea una obligación (crédito) expresa, clara y exigible, 2. Que conste esa obligación en documentos, y que, 3. Provengan del deudor o de su causante que constituyan plena prueba contra él. También lo serán las sentencias de condena proferidas por juez o tribunal de cualquier jurisdicción o cualquier otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley entre otras como lo es el caso de la confesión efectuada por prueba anticipada de interrogatorio de parte normado en el artículo 294 ejusdem [7]
¿Pero entonces dónde queda el documento que exige el artículo 488 del C.P.C. frente al hecho de que no existe regulación expresa en la norma andina sobre la prueba de los créditos marítimos?. ¿Qué pasa con aquellos créditos que no se encuentran probados mediante la forma del documento?.
Pues para resolver esos interrogantes se debe tener en cuenta que, primero, es claro que se necesita una regulación interna rápida que desarrolle el tema de los créditos marítimos en armonía con la norma de la CAN. Debe darse como en el caso Venezolano una ley de comercio marítimo que regule no solo el problema de las pruebas de los créditos navales sino el lado de la ejecución forzosa y demás aspectos sustanciales y procesales no regulados en su totalidad por las Decisiones CAN.
En segundo lugar y retomando lo que se dijo supra, como la norma andina no regula el aspecto probatorio de los créditos marítimos o navales, el cual es como se dijo un aspecto procesal, debe acudirse a la ley procesal nacional colombiana. Esa ley procesal se encuentra en los diferentes cuerpos normativos procesales patrios. Cabe si aclarar que el código de Comercio en el artículo 1.561 que señala unos medios de prueba de los créditos privilegiados debe entenderse tácitamente "derogado" al darse la inaplicación del artículo 1.556 del Estatuto Mercantil colombiano que enumera los créditos privilegiados como se dirá adelante.
En tercer lugar como quiera que la Decisión CAN regula una parte y la legislación nacional otro tanto, lleva a que el proceso ejecutivo por créditos marítimos se sui generis y sui juris, con matices de procedimiento interno e internacional. Ello es así por cuanto la parte sustancial del derecho marítimo relacionada con los créditos marítimos debe brevar de la norma de la CAN estudiada y el aspecto probatorio milita en la norma procesal patria, primero en el Código de Procedimiento Civil a partir del artículo 175 que señala los medios de prueba legalmente aceptados a saber: la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. Posteriormente ha de remitirse a las demás normas probatorias nacionales.
Así se concluye que aquellos créditos que no se pueda lograr su existencia documentaria desde el punto de vista probatorio, como en el caso de contratos verbales, ha de acudirse a otros medios de prueba dentro de los ya mencionados que den cuenta del buen derecho que se alegue; existe libertad probatoria siempre que se pretenda incoar cualquier tipo de proceso para demostrar un crédito, incluso el ejecutivo para la ejecución forzosa. Se cree en este estudio que puede incluso constituirse un título complejo para la ejecución forzosa del buque. Obviamente que del caudal probatorio que se aporte para el proceso dependerá el éxito de la causa. Ora que cada caso presentará sus peculiaridades. Así por ejemplo, cuando se aporten declaraciones extraprocesos u otros documentos incompletos o sin firma del deudor se puede pedir su reconocimiento previo como lo preceptúa el artículo 489 del Estatuto de procedimiento civil colombiano.
Pero en este punto de la prueba del crédito marítimo para la ejecución forzosa entra el debate académico: por un lado, se encuentra el argumento de que las normas procesales son de orden y de derecho público y habrá de estarse para incoar una ejecución a prueba documental (como puede ser un contrato, una prueba anticipada de interrogatorio de parte, etc.) que preste mérito ejecutivo a fin de demostrar el crédito marítimo incluso el privilegiado de lo contrario habrá de lograrse primero la declaración de la existencia del respectivo crédito marítimo por medio de fallo judicial para luego incoar la ejecución forzada.
Este argumento encuentra su contestatario y contradictorio en que la norma de la CAN no establece que deba probarse el crédito ni por cual medio, y que por ello existe libertad probatoria. Se suma a ello que si se deja de aplicar la Decisión de la CAN bajo el subterfugio de que no se establece medio de prueba para ello ni mucho menos el idóneo se estaría frente a un incumplimiento por parte del país al Acuerdo de Cartagena y según los principios de derecho internacional público: "Los tratados se hicieron para cumplirse, los tratados son ley para las partes" *, quedando entonces Colombia expuesta a una posible acción de incumplimiento ante el Tribunal de Justicia de la CAN.
Se suma que si se busca la declaración del crédito primero por medio de decisión judicial para después lograr la ejecución de ese fallo se estaría per se frente a una situación contradictoria con la misma norma de la CAN en cuanto al embargo preventivo que regula dicha disposición ya que no se puede usar ésta figura para ejecutar un fallo u otro documento ejecutorio.
Mientras Colombia no se actualice en materia marítima con una legislación ágil, rápida, segura, confiable expedita, habrá que seguir en la incertidumbre que para esta rama del derecho ofrece el ordenamiento colombiano. Habrá de estar de espaldas a los avances de la lex mercatoria.
Debería Colombia tomar nota de la legislación marítima comercial venezolana a fin de lograr por emulación ajustada a nuestras necesidades una ley que regule los créditos navales, su prueba, su ejecución e incluso los jueces competentes para su conocimiento. Nótese incluso que, en Caracas existe un Tribunal de primera instancia marítimo con competencia nacional y sede en dicha ciudad encargado de resolver los asuntos de la especialidad marítima.
También puede mirar el país, pronunciamientos internos judiciales de otros países de la CAN como el Perú, que mediante Sentencia de Casación Nº 3473-2002/Callao, de 5 de julio de 2004 dictada por la Sala Civil Permanente de la CSJ, se empieza a tratar el tema de la aplicación de las Decisión 487 de 2.000 que son citadas por el Dr. Zambrano Muñoz, que se cita en este estudio.
Privilegios marítimos y créditos marítimos privilegiados
Ni la legislación patria que existe hasta la fecha, ni el Convenio Internacional sobre los Privilegios Marítimos y la Hipoteca Naval de 1993 y mucho menos la Decisión 487 de 2.000, hablan explícitamente sobre lo que deba entenderse como privilegio marítimo, no obstante, ha de saberse primero que un privilegio es el "Derecho que la ley reconoce a un acreedor, en razón de la calidad de su crédito, de ser preferido a los demás acreedores sobre el conjunto de bienes de su deudor o sobre algunos de ellos solamente" [8]
Así que un privilegio marítimo, es ese derecho que la ley lato sensu da a un acreedor de un crédito marítimo de ser preferido frente o de preferencia a otros créditos de otros acreedores comunes o marítimos incluso, es decir, que su crédito se ampare sobre el derecho común o bajo el derecho marítimo en la lista de créditos de esta naturaleza que trae la norma CAN.
De los mismos textos de las normas arriba citadas se puede colegir de alguna forma que los créditos marítimos privilegiados o créditos privilegiados son, como se dijo, aquellos créditos que se encuentran garantizados con privilegio especial o marítimo sobre el buque y frente a otros créditos también de origen marítimo o común, lo que les da prelación frente a cualquiera de los dos.
Además el privilegio grava el buque a donde éste vaya sin necesidad de publicidad registral alguna o inscripción en registro público alguno y sin importar su cambio de dueño, tenedor, poseedor, registro o pabellón, con excepción hecha de los casos de ejecución forzosa esto es, la venta forzada en almoneda por orden judicial.
Las palabras del licenciado José Alfredo Sabatino Pizzolante, quien a la sazón es abogado master y socio de la firma Sabatino Pizzolante Abogados Marítimos & Comerciales. MSc en Administración Portuaria (Wales). LL.M en Derecho Marítimo (Wales), deben ser traídas a colación en este punto para mayor ilustración del tema:
Se entiende por Privilegios Marítimos aquellos créditos a los que la Ley les atribuye una categoría especial, caracterizados por la posibilidad de ser ejercitados directamente sobre el buque, independientemente de quien lo opere, y sin que se requiera algún tipo de formalidad registral o sentencia previa. Así, las características de los Privilegios son: a) La reipersecutoriedad, esto es que el privilegio marítimo goza de un derecho de persecución sobre el buque; b) La preferencia: este crédito antecede a otros que puedan surgir con ocasión de la explotación de la nave; y, c) Tienen un origen legal y no convencional, en el sentido de que es la propia Ley la que le otorga este carácter a ciertos créditos [9]
El artículo 21 de la Decisión 487 de 2.000 de la CAN, confirma lo inmediatamente anterior al decir que: "Los privilegios marítimos gravan especial y realmente al buque sin necesidad de publicidad registral, y lo siguen aunque éste cambie de propietario, registro o pabellón, excepto en el caso de ejecución forzosa del buque" [10]
A su vez, la misma Decisión 487 de 2.000 en su artículo 22 dice que son créditos privilegiados los siguientes y que se encuentran garantizados con un privilegio marítimo sobre el buque:
1. Los créditos por los sueldos y otras cantidades adeudados al capitán, oficiales y demás miembros de la dotación del buque en virtud de su enrolamiento a bordo del buque, incluidos los gastos de repatriación y las cuotas de la seguridad social pagaderas en su nombre;
2. Los créditos por indemnizaciones por muerte o lesiones corporales sobrevenidas en tierra, a bordo o en el agua, en relación directa con la explotación del buque;
3. Los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque;
4. Los créditos por derechos de puerto, de canal y otras vías navegables y practicaje;
5. Los créditos nacidos de culpa extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionados al cargamento, los contenedores y a los efectos del pasaje transportados a bordo del buque [11]
El código de comercio de Colombia, por su parte, en su artículo 1.556 dice que tendrán el carácter de privilegiados no solo sobre la nave o buque sino también sobre el flete adquirido después de iniciado el viaje y sobre todos los accesorios de la nave:
1/. Los impuestos y costas judiciales debidos al fisco, que se relacionen con la nave.
2/. Las tasas y derechos de ayudas a la navegación o de puerto y demás derechos e impuestos de la misma clase, causados durante el último año o en el último viaje.
3/. Los gastos ocasionados en interés común de los acreedores para conseguir la venta y distribución del precio de la nave.
4/. Su custodia y mantenimiento desde la entrada en el último puerto y la remuneración de los prácticos necesarios para dicho ingreso.
5/. Los créditos derivados del contrato de trabajo celebrado con el capitán, los oficiales, la tripulación, y de los servicios prestados por otras personas a bordo.
6/. La remuneración que se deba por salvamento y asistencia y la contribución a cargo de la nave en las averías comunes.
7/. Las indemnizaciones por abordaje u otros accidentes de navegación.
8/. Indemnizaciones por daños causados en las obras de los puertos, muelles y vías navegables.
9/. Indemnizaciones por lesiones corporales a los pasajeros y personal de tripulación
10/. Indemnizaciones por pérdidas y averías de la carga o los equipajes.
11/. Los créditos procedentes de contratos celebrados o de operaciones efectuadas por el capitán fuera del puerto de armamento, en virtud de sus poderes legales, para las necesidades reales de la conservación del buque o de la continuación del viaje.
12/. Las cantidades que se deban a los proveedores de materiales, a los artesanos y trabajadores empleados en la construcción de la nave, cuando no se efectúe en astillero, si el buque no hubiere hecho viaje alguno después de la construcción.
13/. Las sumas debidas por el armador, por trabajos, mano de obra y suministros utilizados en la reparación y aprovisionamiento de la nave en el puerto de armamento, si hubiere navegado [12]
Respecto de este punto, esta investigación se inclina por creer que debe aplicarse la normativa andina de preferencia, Decisión 487 de 2.000 de la CAN y demás disposiciones o Decisiones que la modifiquen, adicionen o complementen, y debe de igual suerte inaplicarse en lo que riña con la norma andina las disposiciones del código de Comercio colombiano relacionadas con créditos marítimos y privilegios navales, esto es el artículo 1.556 del citado Estatuto Mercantil y demás artículos concordantes así como el artículo 14 de la Ley 730 de 2.001.
Ahora cabe preguntarse cuales serían los numerales del artículo en mención del Código de Comercio que riñen con la norma andina en comento. Pues, en primer término debe decirse que haciendo un cotejo, las normas del Código de comercio tienen más puntos de contacto o similitud con la norma de la CAN, incluso numerales e incisos que se subsumen, que puntos de discrepancia propiamente dichos. En Segundo lugar la norma andina lo que hace es quitar el privilegio que la ley nacional le daba a algunos créditos marítimos y por otro lado, darle el carácter de créditos marítimos expresamente a los que la ley patria no establecía como tales.
La legislación interna debe ceder frente a la legislación internacional subregional de la CAN. Las razones que asisten para esta inclinación doctrinal encuentran asidero en lo normado inicialmente en la Constitución Política de Colombia, así:
El preámbulo y el artículo 9º de la Carta Magna colombiana establecen el compromiso de Colombia con el impulso y orientación de la política exterior hacia la integración latinoamericana y del caribe. En ese sentido ha de aplicarse la Decisión 487 por ser una norma de la CAN, organismo que fue creado con el ánimo de buscar la integración subregional de los países latinoamericanos y del Caribe. Y esto también es así por cuanto el artículo 227 superior, siguiendo el pensamiento de Simón Bolívar, reza que: "El Estado promoverá la integración económica, social y política con las demás naciones y especialmente, con los países de América Latina y del Caribe mediante la celebración de tratados que sobre bases de equidad, igualdad y reciprocidad, creen organismos supranacionales, inclusive para conformar una comunidad latinoamericana de naciones…" [13]
Sin embargo, parece quedar un sinsabor jurídico cuando se dice que debe aplicarse de forma preferencial y/o preeminente la Decisión 487 de 2.000 frente a la legislación ordinaria interna que crea los siguientes interrogantes: ¿Cómo se explica la preeminencia y aplicación inmediata directa de la normativa andina frente a la carta política. ¿Acaso no pugna esa preeminencia con aquello que se enseña sobre tratados y su aprobación por el Congreso, ratificación y revisión por parte de la corte constitucional…?
El doctor Hernán Zambrano Muñoz explica estos cuestionamientos de la siguiente forma:
El otrora pacto andino, hoy, comunidad andina de naciones (CAN), se adoptó por los países constitutivos mediante un tratado que fue ratificado al interior de los Estados miembros. Tanto el primigenio, como el Acuerdo modificatorio.
(…)
El tratado fue ratificado por el legislador colombiano en vigencia de la constitución de 1.886, y examinado bajo la constitución humanista, ecológica, neoliberal e integracionista de 1991, con resultados positivos de vigencia. Luego, el acuerdo de integración regional es legal al interior del estado colombiano, por lo que, imperito resulta entonces, desde el punto de vista constitucional, observar sus principios y normatividad que le asegure efectividad a los objetivos integracionistas [14]
Y sigue diciendo el mismo jurista que:
Desde luego, que el tema presenta una dificultad, para el antiguo y exegético mundo del derecho interno, hoy en mi opinión, proscrito, por el fenómeno de la globalización económica y financiera, que a la postre implica la forzada aceptación de la existencia de un nuevo orden económico y financiero mundial, que además obliga a modernizar la legislación interna o domestica frente a temas que le impactan positiva o negativamente, al extremo de buscar unificar el derecho para asumir la dinámica moderna de los negocios, pues de lo contrario, se ubicaría dicha noción en terrenos de un simple mercado domestico y una economía cerrada que en nada favorecerá el desarrollo de la nación y consecuencialmente del Estado. Ejemplo de ello, puede referirse en términos generales al colapso sufrido por la antigua U.R.R.S.S., cuyo régimen político, económico y social desapareció del mundo civilizado, llevándose con sigo toda su estructura jurídica que le soportaba [15]
Pero el abogado colombiano en comento no se queda ahí, sigue haciendo énfasis sobre la necesidad integracionista de los países latinoamericanos y del Caribe que
deben adecuar sus legislaciones a los cambios que trae consigo el mundo contemporáneo y el fenómeno de la globalización:
Ciertamente, el fenómeno de globalización conlleva una crisis en las fuentes del derecho interno e internacional privado, puesto que, la manera de hacer los negocios han cambiado. Por ejemplo, el mundo de la Internet, la tecnología de punta, etc., que colocan en calzas prietas al derecho domestico civil o privado. Hoy, se hacen negocios macro y micro, bajo esquemas jurídicos foráneos homogéneos que debemos asimilar y adoptar como una condición para hacer parte del nuevo orden mundial de los negocios y de las relaciones entre estados.
Esto conlleva una nueva dogmática jurídica y además, una nueva lectura del derecho privado. El mundo globalizado pone en jaque los viejos conceptos de soberanía, territorialidad, seguridad jurídica y autoridad natural para resolver los conflictos civiles en un mundo globalizado, que sin duda, busca unificar al derecho privado, con mejores resultados desde el punto de vista internacional que en el derecho interno. En mi opinión, la globalización es excluyente no incluyente, por lo que, la responsabilidad de los gobiernos es grande frente al ideal del desarrollo, pues, deben visionar el mundo mercantil y las nuevas formas de hacer negocios con miras a poder integral dichos escenarios económicos [16]
Termina el mencionado autor diciendo:
Por ultimo, el fenómeno de la globalización nos arrastra a asimilar nuevos paradigmas jurídicos y nuevas estructuras jurídico-políticas, alrededor del common law, pues, estos principios y valores del derecho consuetudinario son los que imperan en el derecho internacional privado, sobre el cual constituye el eje integracionista. Desde luego, que existe una pugna entre el derecho positivo tradicional (romano-germano) y el derecho anglosajón, la cual se resuelve a través del derecho internacional privado, que obliga a los cambios internos (nuevos sistemas de fuentes) [17]
Otra razón que respalda la posición arriba citada en esta investigación es que, como se dijo, la misma constitución política de Colombia establece la integración latinoamericana y del Caribe y autoriza la creación y adhesión del país a organismos supranacionales y, si la misma carta al rezar que es norma de normas prevalece frente a cualquier otra disposición legal no puede entonces dejar de aplicarse las normas integracionistas de la CAN en materia de créditos navales y embargo preventivo por aplicarse el Código de Comercio en lo pertinente, siendo éste un mero Decreto, y menos el artículo 14 de la Ley 730 de 2.001, que es una ley ordinaria.
Aquí, es oportuno señalar que, el artículo 14 de la citada ley 730 de 2.001 no guarda el principio de la unidad de materia que señala la Carta Política en su artículo 158 y que reza: "Todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella…" [18]
Nótese al respecto que la Ley 730 de 2.001 en su encabezado dice: "Por medio de la cual se dictan normas para el registro y abanderamiento de naves y artefactos navales dedicados al transporte marítimo y a la pesca comercial y/o industrial" [19]
Y el artículo 14 de de dicha ley no guarda relación con la misma ya que trata de decir en que momento se ha de aplicar la norma andina y en que otro el Código de Comercio de acuerdo con el tonelaje de las naves.
La Corte Constitucional colombiana, máximo tribunal de lo Constitucional en Colombia ha referido en relación a la unidad de materia de las leyes que, "(…) dicha unidad de materia solo se rompe cuando existe absoluta falta de conexión o incongruencia causal, temática, sistemática y teleológica ente los distintos aspectos que regula la ley y la materia dominante de la misma" [20]
Y en sentencia C – 886 de 2.002 la misma corporación reiteró su jurisprudencia al decir:
(…) El principio de unidad de materia está contenido en los artículos 158 y 169 de la Constitución, en los cuales se dispone, por una parte, que "todo proyecto de ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella" y, por otra, que "el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido.
De esas disposiciones se desprenden tres condiciones que integran el principio: en primer lugar, el legislador debe definir con precisión, desde el título mismo del proyecto, cual habrá de ser el contenido de la ley. En segundo lugar, todas las disposiciones de un proyecto de ley deben guardar una relación de conexidad entre si, bien sea temática, teleológica o sistemática. Finalmente, no resultan admisibles las modificaciones que se introduzcan a un proyecto de ley durante los debates en el Congreso y respecto de las cuales no sea posible establecer esa relación de conexidad.
Advierte la Corte que, sin violentar el principio de unidad de materia, un proyecto de ley admite diversidad de núcleos temáticos, siempre y cuando entre todos ellos pueda establecerse una relación de conexidad material con base en los criterios que se han señalado. Para tal efecto, el análisis de constitucionalidad debe acudir a elementos tales como "… el contenido de la exposición de motivos en cuanto allí se exponen las razones por las cuales se promueve el ejercicio de la función legislativa y se determinan los espacios de las relaciones sociales que se pretenden interferir; el desarrollo y contenido de los debates surtidos en las comisiones y en las plenarias de las cámaras; las variaciones existentes entre los textos originales y los textos definitivos; la producción de efectos jurídicos en las distintas esferas de una misma materia; su inclusión o exclusión de la cobertura indicada en el título de la ley; etc. La valoración conjunta de todos esos elementos permite inferir si una norma constituye el desarrollo de la materia de la ley de que hace parte".
Por otro lado, si bien es posible que el curso de los debates se introduzcan modificaciones o adiciones a los proyectos, en aplicación del principio de unidad de materia, las mismas no pueden ser ajenas a la materia del proyecto. En ocasiones, como resultado de los cambios que el proyecto sufre a lo largo de los debates, es
posible modificar el título del mismo para que éste refleje de mejor manera el contenido temático del proyecto. Pero ello sólo es admisible cuando se trate de incorporar en el título modificaciones que en si mismas preserven el principio de unidad de materia, sin que, tal como la ha señalado la Corte, baste con modificar el titulo de un proyecto, de modo que queden comprendidas en él modificaciones en el articulado que no guardan relación alguna de conexidad con la materia propia del proyecto de ley, para entender que se ha satisfecho con el principio de unidad de materia. En tal evento, ha dicho la Corte, se habría evitado una eventual violación del artículo 169 de la Constitución, en cuanto que existiría correspondencia entre el contenido de la ley y el título de la misma, pero no se subsanaría el desconocimiento de la exigencia de unidad de materia.
El principio de unidad de materia, como de manera reiterada lo ha señalado la Corte, obedece, entre otras finalidades, a las de permitir, tanto la transparencia, como la coherencia del debate. En el primer caso se trata de evitar que se aprueben como parte de una ley, normas, que se hayan introducido de manera subrepticia o sorpresiva y sobre las cuales no se ha surtido un verdadero debate. Así, bien sea desde el proyecto original o en modificaciones posteriores, pueden incorporarse normas que no tienen relación con la materia propia del proyecto, que pasan por consiguiente desapercibidas, sin que sobre las mismas se presente discusión alguna y sin que, con frecuencia, exista conciencia sobre su verdadero alcance. El debate en ese evento no sería transparente, defecto que afecta no solo la actividad del Congreso, sino que limita las posibilidades de participación democrática inherentes al proceso legislativo, en la medida en que los ciudadanos se verían sorprendidos por la aprobación de normas respecto de cuya incorporación en el proyecto no tuvieron previa y explícita noticia.
En el segundo caso se busca que la tarea legislativa se concentre en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, de manera tal que el debate se desarrolle en torno a un hilo conductor que le de sentido y no sobre materias aisladas y carentes de conexidad. Esto último ocurriría cuando, no obstante que determinados contenidos temáticos son introducidos de manera explícita en un proyecto de ley, y respecto de ellos se cumple un debate en el Congreso, tales contenidos no pueden ser referidos a una materia común. En ese caso el debate no sería coherente [21]
Así las cosas, a pesar de no estar demandada la inexequibilidad de ese artículo ha de inaplicarse por vía de insubsistencia o por vía de excepción de inconstitucionalidad.
Sobre la insubsistencia ha de remitirse a la venerable Ley 153 de 1.887 en su
artículo tercero que establece: "Estimase insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería" [22]
Por su parte la Ley 57 de 1.887 da mayor respaldo a lo dicho cuando en su artículo quinto dice que:
Art. 5º. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquella.
Cuando en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes:
1. La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general. (…) [23]
En este sentido la disposición andina además de ser supralegal es especial frente a los apartes respectivos del código de comercio, además de que regula mayormente el tema de los créditos navales o marítimos y el embargo preventivo de buques. Amén de ello ha de decirse que las normas andinas por ser subregionales son especiales frente a tratados internacionales como el denominado Convenio Internacional sobre los privilegios marítimos y la hipoteca naval de 1.993.
De esta manera han de inaplicarse las disposiciones aquí citadas y las demás del Código de Comercio que contraríen o no sean acordes a las de la Decisión 487 y demás normas andinas, lo cual será para cada caso materia de estudio de cada operador judicial. Ora que ha de tenerse en cuenta que la aplicación de las normas andinas será solo para los casos que acaezcan en adelante y a partir de su promulgación y no retrospectivamente. Ya en el Proceso 2 – IP – 88 el Tribunal de Justicia de la Comunidad andina de naciones, en fallo de fecha 25 de Mayo de 1.988 dijo:
No se trata propiamente de que la norma comunitaria posterior derogue a la norma nacional preexistente, al igual que ocurre en el plano del derecho interno, puesto que son dos ordenamientos jurídicos distintos, autónomos y separados, que adoptan dentro de sus propias competencias formas peculiares de crear y extinguir el derecho, que por supuesto no son intercambiables. Se trata, más propiamente, del efecto directo del principio de aplicación inmediata y de la primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas. Hay – se ha dicho – una ocupación del terreno con desplazamiento de las normas que antes lo ocupaban, las cuales devienen inaplicables en cuanto resulten incompatibles con las previsiones del derecho comunitario ("preemtion") [24]
Ahora, volviendo sobre el punto de distinción que para la aplicación normativa hace la ley 730 en cita en su artículo 14, con base en el tonelaje de las embarcaciones, siendo que si el buque es una embarcación mayor de 500 toneladas se le aplica la Decisión 487 y si es menor a ese peso se le aplicarán las disposiciones del Código de Comercio, se ha de anotar que, ello a pesar de ser inane jurídicamente, es distinto diametralmente a las disposiciones andinas que no hacen esa distinción u excepción. A continuación miraremos que la norma de la ley 730 de 2.001 resulta inaplicable frente a lo que las normas de la CAN establecen en relación al tonelaje de un buque ya que para su aplicación las Decisiones 487 de 2.000 y 532 de 2.002 no hacen ninguna distinción en cuanto al tonelaje. Solo basta ver la definición de buque para ello.
5.1. BUQUE O NAVE
El diccionario Pequeño Larousse ilustrado, siguiendo la Real Academia de la Lengua Española dice que buque es un "barco de gran tamaño propio para navegaciones de importancia" [25]
Y también dice que es sinónimo de barco. La misma obra enseña que nave es un "barco o embarcación" [26]
No obstante esas definiciones, la que interesa en este estudio jus privatista sobre los denominados créditos navales es la definición jurídica más aceptada y acertada. El Estatuto mercantil colombiano en su artículo 1.432 trae como concepto de nave el siguiente: "Se entiende por nave toda construcción principal o independiente, idónea para la navegación y destinada a ella, cualquiera que sea su sistema de propulsión" [27]
Esa definición que trae el código de comercio colombiano maneja los conceptos de navegabilidad e idoneidad de la construcción destinada para ello que aunque no se diga explícitamente debe entenderse que se refiere a la embarcación, barco, buque o nave acuática. Y eso se intelige de la misma intención regulatoria del legislador mercantil, el capítulo donde se encuentra situada las normas sobre la materia y su desarrollo mismo.
Por su parte la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones en su artículo primero reza que se entiende por "Buque o Nave: Toda construcción flotante con medios de propulsión propios destinada a la navegación por agua, que se utiliza en el comercio para el transporte de carga o pasajeros o de ambos, de más de 500 toneladas de registro bruto" [28]
A pesar de ello, esa definición de la Decisión 487 de 2.000 fue modificada por la Decisión 532 del dos de Octubre del año dos mil dos de la CAN la cual dice que debe entenderse por buque o nave lo siguiente: "Buque o Nave: Toda construcción flotante apta para navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dimensión" [29]
Con esa definición se incluye toda clase de naves a efectos de aplicarles la regulación normativa andina con excepción hecha de las naves que la misma Decisión 487 trae y que son "los buques de guerra, a las unidades navales auxiliares y a otros buques pertenecientes a un Estado o explotados por él y destinados exclusivamente, en ese momento, a un uso público no comercial" [30]
Este concepto ha de ser el más acertado desde el punto de vista jus privatista y teniendo en cuenta que el tema que se trata en este estudio se circunscribe a la denominada lex mercatoria y en conclusión jurídicamente se asimilan los términos de buque, nave, barco, embarcación.
Además debe aplicarse esta definición por ser prevalente a la que trae la legislación patria, debe darse una especie de derogación tácita conforme al artículo 72 del código civil colombiano. Ahora bien, la importancia de este término en este estudio estriba en el objetivo del mismo ya que los créditos navales están primera y principalmente garantizados con el buque o nave y tienen su causa en actividades, actos, negocios realizados en relación a un buque. Además de ello, la norma andina que se estudiará en adelante se refiere en su gran mayoría directa o indirectamente a buques.
También ha de recordarse los principios del derecho internacional privado, que es donde se sitúa el tema de los créditos navales y más exactamente lo relacionado directamente con la lex mercatoria que no es otra que "un conjunto de principios, instituciones y reglas provenientes de diversas fuentes que nutre constantemente las estructuras legales y la actividad específica de la colectividad de quienes operan en el comercio internacional" [31]
Esa lex mercatoria renaciente en nuestros días se impone como un "nuevo" orden jurídico que es necesario seguir y al cual Colombia no debe relegarse.
Por último hay que decir que Colombia al adherirse a la CAN, está obligada a cumplir con sus acuerdos celebrados internacionalmente, los tratados, etc. Esos acuerdos, en este caso en materia mercantil internacional deben ser acatados conforme a los principios de derecho internacional privado los cuales, "se refieren a la realización de los valores que persigue el derecho, entre los que se encuentran la justicia, seguridad y bien común" [32]
Accesoriedad de los privilegios marítimos
Los privilegios marítimos son accesorios al crédito marítimo que garantizan, razón por la cual su vida jurídica principia y finiquita con ellos. Se sigue el principio jurídico de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así lo informa el artículo 27 de la Decisión 487 de 2.000 de la CAN [33]
Por otro lado, en virtud de esa accesoriedad, si se llegase a ceder o subrogar un acreedor en los derechos, a cualquier título de un crédito marítimo garantizado con privilegio, de igual forma se cederá éste último o se entenderá subrogado en dicho privilegio. De manera tal que el privilegio seguirá el crédito a donde vaya. Si el crédito termina, lo hace de igual forma el privilegio [34]
No obstante, el rango que establece legalmente la Decisión 487 de 2.000 de la CAN para los privilegios marítimos no puede cederse por disposición expresa de dicha norma [35]
Extinción de los privilegios marítimos
Como se dijo en el acápite anterior los privilegios marítimos se extinguen al extinguirse los créditos que garantizan, pero además se extinguen por el transcurso de un año salvo que antes de que se venza ese término el buque se haya embargado preventivamente o haya sido objeto de ejecución forzosa. Es decir, que si el crédito no se ha extinguido el privilegio que lo respalda lo acompaña hasta el término de un año, pero ese privilegio puede ir más allá de ese término en el caso de que se embargue preventivamente el buque o se ejecute forzosamente valga decirlo. Si dentro de ese término de un año no se ejecuta el buque o se embarga preventivamente el mismo, desaparecerá el privilegio sobre el crédito respectivo.
El término de un año empezará a correr, de acuerdo con el artículo 25 de la Decisión 487 de la CAN así:
1. Desde el momento en que haya terminado el enrolamiento del acreedor a bordo del buque, respecto del privilegio marítimo a que se refiere el inciso primero del Artículo 22;
2. Desde la fecha de nacimiento de los créditos que garantizan los privilegios marítimos a que se refieren los incisos dos al a cinco del Artículo 22 [36]
En cuanto al primer numeral: dice en relación al momento en que haya finiquitado el contrato de trabajo de la denominada gente de mar a saber, el capitán, oficiales y demás miembros de la dotación del buque. Es decir que el privilegio del crédito de la gente de mar se extinguirá dentro de un año contado a partir del momento en que terminó la relación laboral. Desde ese instante se extingue el privilegio y pasa el crédito a ser uno marítimo ordinario, sin preferencia frente a otros créditos marítimos de los enlistados en el artículo primero de la Decisión 487 de 2.000 de la CAN.
En cuanto al segundo numeral del artículo 25 citado, quiere decir que el privilegio empezará a correr hasta por un año contado a partir del día en que principio el crédito, éstos son:
Los créditos por indemnizaciones por muerte o lesiones corporales sobrevenidas en tierra, a bordo o en el agua, en relación directa con la explotación del buque; Los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque; Los créditos por derechos de puerto, de canal y otras vías navegables y practicaje; y, Los créditos nacidos de culpa extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionados al cargamento, los contenedores y a los efectos del pasaje transportados a bordo del buque [37]
Excepción al término de extinción de los privilegios marítimos
El término de un año dado por el artículo 25 de la Decisión 487 no empezará a correr cuando el buque se encuentre en un país cuya legislación impida proceder a su ejecución o embargo preventivo según el caso.
Por lo demás, ese plazo de un año dado para la extinción de los créditos privilegiados no puede ser objeto de suspensión ni interrupción alguna [38]
Prelación de los créditos marítimos privilegiados
Los privilegios marítimos de que trata el artículo 22 de la Decisión 487 de la CAN presentan el siguiente orden sucesivo y enumerativo de prelación:
1. Los privilegios marítimos que garanticen créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque, serán preferidos frente a todos los demás privilegios marítimos a que se halle afecto el buque antes de efectuarse las operaciones que dieron origen a aquellos privilegios;
2. Los privilegios marítimos mencionados en cada uno de los incisos 1, 2, 4 y 5 del Artículo 22 concurrirán entre ellos a prorrata;
3. Los privilegios marítimos que garanticen los créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque, tendrán prelación entre sí por el orden inverso al de la fecha de nacimiento de los créditos garantizados con estos privilegios. Estos créditos se tendrán por nacidos en la fecha en que concluyó cada operación de salvamento [39]
Seguidamente de los créditos marítimos privilegiados en el orden mencionado se encuentra la hipoteca naval y posteriormente los demás créditos marítimos ordinarios.
En cuanto al primer crédito privilegiado de la lista de prelación mencionada antes se explica que esa recompensa que se paga por salvamento del buque tiene un privilegio especial, valga decirlo, consistente en que preferirá a todos los demás créditos que existan antes de su nacimiento y por tal razón gravará al buque frente a ellos a pesar de ser posterior su causación.
¿Pero que pasa en el caso de que existan varios créditos marítimos privilegiados nacidos de la actividad de salvamento?. Pues bien, la misma norma andina en cita lo dice pristinamente que tendrán prelación entre ellos en orden inverso de su nacimiento. A su vez, el nacimiento del crédito por salvamento acaece el día en que ha finalizado la respectiva actividad de salvamento. Así, la última actividad de salvamento, que da origen al crédito, tendrá prelación frente a otro crédito por salvamento anterior y así sucesivamente.
Por ejemplo, si sucedieron diferentes salvamentos que finalizaron en fechas: primero de Diciembre de 2.008, veinte de Enero de 2.009 y quince de Marzo de 2.009, tendremos que el crédito de salvamento efectuado el día quince de Marzo de 2.009 tendrá prelación frente al del día veinte de Enero de 2.009 y al del primero de Diciembre de 2.008. A su vez el salvamento efectuado el día veinte de Enero de 2.009 dará prelación al crédito por salvamento efectuado en esa fecha frente al del nacido el día primero de Diciembre de 2.008.
Al segundo numeral que trata sobre prelación de créditos privilegiados se anota lo siguiente: los establecidos en el numeral primero del artículo 22 concurren entre ellos a prorrata, los del numeral segundo de igual forma concurren entre ellos a prorrata, la misma suerte corren los de los numerales cuarto y quinto del plurimentado artículo 22 de la Decisión 487 de 2.000. Así, los créditos por los sueldos y demás acreencias laborales incluidos el pago de las cuotas de la seguridad social (salud, pensión, riesgos profesionales y parafiscales) y gastos de repatriación de ser del caso, debidos al capitán, a los oficiales, grumetes y en general a los demás miembros de la dotación de la nave concurrirán entre ellos a prorrata.
Los créditos del numeral segundo, los cuales son créditos debidos por indemnizaciones por muerte y los créditos debidos por lesiones corporales ocurridos en relación con la explotación del buque concurren de igual guisa a los anteriores. Lo mismo ha de suceder con los créditos por derechos de puerto, derechos de canal y otras vías navegables así como el practicaje concurrirán entre ellos a prorrata. Ídem sucede con los créditos nacidos de culpa extracontractual o responsabilidad civil extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque a excepción de aquellos que se originen por pérdida o daño ocasionados al cargamento, contenedores y efectos del pasaje transportados a bordo de la nave.
Ahora bien, aunque la norma andina no lo establece en el artículo 24 debe entenderse por su contenido y por el orden de redacción del artículo 22 ibídem que los créditos del numeral tercero (referente a salvamento) de este último artículo prefieren a los de los demás numerales. A su vez los del numeral primero prefieren a los del numeral segundo, los del segundo al cuarto y estos a los del quinto de dicho artículo. Esa prelación por vía de interpretación legal se encuentra sustentada en el artículo quinto de la Ley 57 de 1.887 que modificó el artículo décimo del código Civil Colombiano que habla de la prelación normativa el cual indica que, "las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidad, se hallen en un mismo código, preferirá la disposición consignada en el artículo posterior;… [40]
Excepción a la prelación de los privilegios marítimos
Pero, de cara al orden de prelación que de los privilegios marítimos hace la Decisión 487 de 2.000 queda una rara sensación al notarse que se prefiere, primero, los créditos que nazcan o sean producto del salvamento y después quedan los demás privilegios sobre créditos dentro de los que se cuenta, como se dijo antes, las acreencias laborales de la denominada gente de mar en virtud de su enrolamiento. Eso parece chocar con lo que desde otrora se ha venido enseñando en las academias de derecho, sobre las conquistas del derecho social o laboral.
Surgen los siguientes interrogantes de orden teórico – práctico:
– ¿Acaso no son de orden público las normas referentes a derechos laborales?,
– ¿No deben primar las normas de derecho público ante las demás que no lo son?
Pues bien, esos interrogantes encuentran solución en el siguiente acápite. La prelación de los privilegios a los créditos marítimos que establece el artículo 24 en armonía con el 22 de la Decisión 487 de 2.000 presenta una excepción en el caso de que se de el embargo preventivo o la ejecución forzosa conducente al remate del buque. Es decir, que, la prelación se dará cuando haya ejecución o embargo preventivo del buque de la siguiente forma y no ya como establece el artículo 24 en mención:
1/. En primer lugar y con la venta del buque, se pagarán las costas y gastos que se hayan causado con la medida de embargo preventivo o en la ejecución forzosa y subsiguiente remate o venta judicial de la nave. "Tales costas y gastos incluyen, entre otros, el costo de la conservación del buque y la manutención de la tripulación, así como los sueldos y otras cantidades y los gastos a que se refiere el inciso primero del artículo 22, realizados desde el momento del embargo preventivo o de la ejecución" [41]
2/. En segundo lugar, con la venta del buque, satisfechas las cantidades inmediatamente anteriores se pagarán de conformidad con el artículo 24 plurimencionado: Aquellos créditos por la recompensa pagadera por el salvamento del buque, seguidamente los créditos por concepto de acreencias laborales incluidos los aportes a la seguridad social y gastos de repatriación, de ser del caso, debidos a la gente de mar en virtud de su enrolamiento y que se hayan causado con anterioridad al embargo preventivo o la ejecución forzosa.
3/. A continuación deberán pagarse las cantidades por créditos nacidos y debidos por indemnizaciones por muerte o lesiones corporales sobrevenidas en relación directa con la misma explotación del buque sean en tierra, a bordo de éste o en el agua.
Después deberán pagarse los créditos por derechos de puertos, de canal y demás vías navegables así como los causados por practicaje. Seguidamente vendrán "Los créditos nacidos de culpa extracontractual por razón de la pérdida o el daño materiales causados por la explotación del buque, distintos de la pérdida o el daño ocasionados al cargamento, los contenedores y a los efectos del pasaje transportados a bordo del buque" [42]Satisfechos los créditos privilegiados en mención en el orden de prelación enunciado deberán pagarse las hipotecas navales y después seguirán, el derecho de retención efectuado después de inscrita la hipoteca y demás créditos privilegiados, el cual opera para el caso de los buques en construcción o reparación, y después los demás créditos marítimos no privilegiados que también concurran al proceso.
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