Resulta a penas obvio que quien no concurra no será tenido en cuenta en el procedimiento respectivo de repartición del producto de la venta. Y una vez, "satisfechos todos los acreedores presentes en el procedimiento, el saldo, si lo hubiere, se entregará al propietario y, de ser necesario, será libremente transferible al extranjero" [43]
Prelación de los privilegios marítimos y el supuesto de remoción
El supuesto de remoción es una figura jurídica que trae la Decisión 487 de 2.000 en su artículo 33 según la cual se desplaza, en caso de venta forzosa de un buque, cualquier crédito marítimo aun privilegiado para su pago antes que todos, en aquel evento en que la nave varada o hundida sea removida por orden de la autoridad marítima (DIMAR, Capitanía de Puerto, Inspección Fluvial) en "interés de la seguridad de la navegación o de la protección del medio ambiente marino" [44]
Es decir que, al removerse una nave que se encuentre varada o hundida por orden de una autoridad marítima competente, por motivos de seguridad de la navegación o por proteger al medio ambiente, y se causen gastos por esa remoción, ellos preferirán para su pago a cualquier otro crédito marítimo incluso que sea privilegiado.
Derecho de retención y privilegios e hipotecas navales
El derecho de retención no se encuentra regulado como tal en la legislación nacional, no existe un capítulo o ley dedicado a este tema que lo desarrolle si quiera a manera general, empero existen diversas normas, como son los artículos: 859, 970, 1882, 1995, 2000, 2188, 2218, 2274 entre otros del código Civil y 1188, 1189 y 1199 del estatuto Mercantil que hablan de él en especial en relación a determinados actos jurídicos. Verbigracia:
Gozan del derecho de retención entre otros y en los casos legalmente establecidos, el usufructuario respecto de la cosa fructuaria; el arrendador sobre los frutos existentes de la cosa arrendada y los objetos con que la haya amueblado el inquilino; el mandatario respecto de los efectos que se le hayan entregado por cuenta del demandante; el transportador sobre los equipos y demás cosas del pasajero que conduzca; el empresario hospederoso respecto de los efectos y equipaje de su huésped [45]
No obstante no existe una sola norma del ordenamiento que diga que es el derecho de retención pero tanto doctrinal como jurisprudencialmente existen nociones de dicho tema y se cree que es el "Derecho real accesorio en virtud del cual, cumpliendo ciertos requisitos y en los casos señalados en la ley, un acreedor puede mantener en su poder (retener) una cosa de la propiedad de su poder, en seguridad del cumplimiento de una obligación, mientras no sea satisfecha completamente" [46]
Así como se ha desarrollado su concepto por parte de la doctrina y la jurisprudencia también se han desarrollado otros aspectos relativos a él, aunque aun se encuentra muy pueril su desarrollo legal.
Ese derecho de retención se caracteriza porque:
1. Es un acto que deviene de la voluntad de quien esta en tenencia de una cosa. Por esta razón algunos tratadistas dicen que es una forma de justicia por mano propia.
2. Es un acto que se ejerce por ministerio de la ley en contra de la voluntad del deudor propietario de la cosa retenida.
3. Es un acto que se ejerce como mecanismo de presión para que se satisfaga o solucione una obligación.
4. Tiene tres elementos que lo constituyen a saber: la cosa retenida, el crédito que se pretende garantizar con la retención y un tercer elemento que sale de esos dos cual es la conexidad entre ambos, por lo que sino existe uno de estos elementos no habrá derecho de retención.
5. Tiene la calidad de ser un derecho real y accesorio toda vez que depende de la cosa retenida que garantiza el pago. Sin la cosa no hay retención *.
Pero la pregunta es, alrededor de todo lo dicho: ¿Qué tiene que ver el derecho de retención con los créditos marítimos?. Pues bien, la decisión 487 de 2.000 en su artículo 35 establece que tanto el constructor como el reparador de buques gozan de un derecho de retención para garantizar los créditos que se originen por la construcción o reparación de la nave 45.
Esto indica que si el armador del buque, propietario, poseedor, tenedor, quien ordena su construcción o reparación en un astillero o lugar de reparación no se allana al cumplimiento de las obligaciones nacidas de ese contrato de construcción o reparación que da lugar al crédito marítimo de cuya causa se encuadra en la treceava del artículo primero de la Decisión 487 de 2.000, tendrá el constructor o en su caso el reparador derecho de retener el buque en construcción o reparación hasta tanto se le cancelen los valores adeudados por su trabajo.
Incluso si el buque no está terminado de construir o reparar por culpa de quien lo mandó a construir o reparar se gozará por parte del constructor o reparador de la nave del citado derecho de retención aun sobre los materiales que hayan de emplearse en la construcción o reparación. Ello se desprende del mismo tenor del artículo 35 de la Decisión 487 de 2.000 y que se puede interpretar por analogía extensiva del artículo octavo ibídem [47]
Ahora bien, por disposición del mismo artículo 35 de la Decisión 487 ese derecho de retención de que gozan constructor y reparador del buque se rige por las reglas del derecho común [48]No obstante, como se dijo arriba no hay una sola norma del derecho común colombiano que lo regule a manera general, solo existe la idea, tanto doctrinal como jurisprudencial de que se puede mantener en poder o tenencia de la cosa sobre la cual recae directa o indirectamente la controversia a efectos de que garantice ésta el pago del crédito respectivo a favor del acreedor retenedor de la misma.
Así, ese derecho de retención, que muchos autores han coincidido en decir que es una forma de justicia a motu propio puede ejercerse basado en ese desarrollo doctrinal y en el que la jurisprudencia nacional ha desarrollado, habida cuenta que en todos los actos jurídicos que de forma especial regulan las normas colombianas se distinguen unos elementos y características coincidentes, comunes en todos los casos. Por otro lado el artículo 339 del Estatuto adjetivo civil colombiano establece el derecho de retención en caso de ejecución, a favor de quien es ordenado a restituir la cosa retenida, hasta tanto no se le pague o garantice el pago del crédito respectivo [49]
Por último queda decir en relación al derecho de retención que, de la redacción del artículo 35 de la Decisión 487 se extrae que dicho derecho debe inscribirse en el registro público de naves, para que tenga preferencia frente a los créditos marítimos privilegiados nacidos ex – antes y aun frente a la hipoteca naval que se inscriba en el registro antes de la mencionada retención [50]
A contrario sensu, si esos créditos nacen, para el caso de los privilegiados, o se inscriben en el registro público naval, para el caso de la hipoteca, con posterioridad a la inscripción del derecho de retención de que gozan el constructor o reparador naval, no tendrán ya la preferencia en su pago ante la mencionada retención y ésta estará primero que ellos en el pago respectivo.
Pero la pregunta que para efectos prácticos surge es: ¿Cómo se materializa la inscripción del derecho de retención?. Pues, no existe en la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la CAN ni en la legislación colombiana una norma que indique como ha de hacerse la inscripción del derecho de retención, si por acto escriturario público o por documento privado, o bien como medida cautelar, lo que resulta totalmente inconducente e improcedente teniendo en cuenta que una cautela que se asimilaría a la inscripción del derecho de retención, sería la inscripción de la demanda y ella, se da solo para procesos ordinarios y otros que especialmente establece la ley y no para procesos ejecutivos y menos por créditos marítimos. Y he ahí, que si por medida cautelar fuera la inscripción del derecho de retención, se presentará un verdadero escollo al momento de hacer la solicitud al juez de conocimiento pues queda pendiente de saberse por que cuerda procesal se ha de seguir la cautela en mención teniendo en cuenta que los procesos cautelares autónomos desaparecieron en cierta forma del ordenamiento jurídico colombiano, solo quedan en relación a diligencias de carácter sucesoral, en materia de derechos de autor y de competencia desleal *.
Existe un evidente vacío normativo y esa prelación del derecho de retención frente a los privilegios y la hipoteca naval, que por un crédito marítimo nacido a causa de la reparación o construcción de un buque tienen el reparador y el constructor, respectivamente, no se puede dar por la inscripción del mencionado derecho de retención. De tal forma que se cree, en este estudio, que el derecho de retención como opera en Colombia debe aplicarse, por analogía con el derecho común, a la retención de un buque en construcción o reparación, de manera directa y de mano propia por el constructor o reparador sin tener en cuenta dicha inscripción.
Y desde ese momento en que se ejerce de hecho, de mano propia, el derecho de retención, se dará la prelación de su crédito marítimo frente a los privilegios marítimos y la hipoteca naval.
De no darse la retención del buque sin necesidad de inscripción como se dijo anteriormente, para efectos de la prelación del crédito del reparador o constructor frente a otros créditos con privilegio y la hipoteca naval, será forzoso entonces concluir, que los derechos por créditos marítimos privilegiados nacidos (y sin ser registrados ya que no es necesario hacerlo pues no necesitan de publicidad registral) antes de la inscripción del derecho de retención del constructor y el reparador y la hipoteca naval de igual forma hecha con anterioridad, gozarán de prelación o preferencia en el pago que garantizan frente al crédito marítimo que por el derecho de retención se busca garantizar. Es decir, se pasaría por alto, injustamente, la preferencia del buen derecho que tienen el reparador y el constructor naviero por medio del derecho de retención frente a los créditos marítimos privilegiados e incluso la hipoteca naval.
Empero, queda la discusión abierta como lo ha estado para otros temas aquí tratados, la última palabra no está dicha aún.
Medidas cautelares
13.1. DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
El embargo de buques como viene desarrollado en la Decisión 487 de 2.000 de la comunidad andina de naciones, es una figura jurídica relativamente nueva que se incorpora al ordenamiento jurídico colombiano, foránea, del derecho internacional privado que es diferente a las cautelas que se conocen en el derecho patrio. Y se dice relativamente nueva ya que el artículo 1451 del Estatuto Mercantil colombiano parece traer unos efectos similares a la cautela en cuestión, referentes a la prohibición de zarpe de la embarcación, pero que los daba al embargo y secuestro del derecho patrio al decir que: "Dictada la providencia de embargo y secuestro, aunque no esté ejecutoriada, la nave no podrá zarpar" [51]
En la Decisión en comento la medida de embargo, que también es conocida por algunos autores como embargo preventivo, viene regulada en el capítulo III, aunque en otros artículos se habla de ella, por ejemplo los artículos: 1º, 13º, 17º, 25º entre otros.
El artículo primero de la mencionada decisión establece que se entiende por "Embargo: Toda inmovilización o restricción a la salida de un buque, impuesta como medida cautelar por resolución de un tribunal de un País Miembro, en garantía de un crédito marítimo, pero no comprende la retención de un buque para la ejecución de una sentencia, u otro instrumento ejecutorio" [52]
Esta definición es bastante disímil con lo que preceptúa el derecho patrio en relación a las cautelas ya que, "el mero embargo de bienes a la luz del
Código de Procedimiento Civil Colombiano, concordante con las disposiciones sustantivas del Estatuto Comercial, saca el bien afectado con el Embargo fuera del comercio, siendo necesario su aprehensión para perfeccionar la medida a través del secuestro, el cual durará vigente mientras subsista el Proceso donde se ordenó" [53]
En cambio, como sigue diciendo el autor caleño: "El Embargo de Buque a la luz del Acuerdo de Cartagena, impide su zarpe, generando incumplimientos en el transporte de las mercancías, de rutas e itinerarios; esto último, tratándose de actividad turística, que sin duda conlleva a conflictos de intereses donde la Justicia deberá intervenir" [54]
De tal suerte, forzoso es concluir que el embargo de buques es una cautela preventiva, previa a cualquier proceso de ejecución que impide el zarpe del buque del puerto, muelle o lugar donde se halle fondeado a efectos de ser un mecanismo de presión para que se solucione el buen derecho que alega el acreedor marítimo, y no de otro crédito de otra naturaleza, o para garantizar ese pago en la ejecución forzosa de ser necesaria si eventualmente a bien lo tiene el acreedor marítimo. La medida cautelar en sí misma considerada no comporta la responsabilidad del deudor o su renuncia a los mecanismos de defensa judicial, ni tampoco que el acreedor tenga real y verdaderamente el derecho que alude [55]
13.2. PROCEDIMIENTO EN EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
El embargo preventivo de que trata la tantas veces mencionada Decisión 487 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones, no es regulado en su aspecto procesal por dicha norma. Esa Decisión en su artículo 40 establece que el procedimiento relativo al mencionado embargo debe realizarse conforme a la legislación interna de cada país miembro del Acuerdo de Cartagena, es decir, que en Colombia debe regirse por sus normas procesales sobre la materia.
Pero recurrir por remisión normativa de la CAN al derecho patrio para practicar el embargo preventivo de un buque fondeado en puertos colombianos presenta una barrera que parece infranqueable debido a que por ninguna parte de las normas colombianas se regula esa cautela que hasta ahora era ajena al derecho nacional.
Ya algunos juristas lo advertían, desde que hizo su debut en el escenario jurídico la Decisión 487 de 2.000, que se presentaban ciertos y serios inconvenientes al momento de su aplicabilidad y desarrollo interno en los Estados miembros del Acuerdo de Cartagena. Al respecto la Dra. Luz Ángela Ramírez Dávila, quien tiene una maestría en derecho marítimo de la Universidad de Tulane, New Orleans dice:
El problema surge cuando nos remitimos a la aplicación del embargo preventivo dentro de nuestro ordenamiento pues la Decisión expresamente remite a la legislación interna de cada país. El artículo 40 dice: el procedimiento relativo al embargo de un buque, o al levantamiento de ese embargo, se regirá por la legislación nacional respectiva del País Miembro en que se haya solicitado o practicado el embargo; Es decir, tenemos una institución relativamente nueva, autónoma, venida del derecho internacional, de prima vigencia, que hay que aplicar como nuestro derecho procesal lo indique [56]
Como se dijo antes la legislación del país no cuenta con ese procedimiento específico que resuelva el problema planteado, a lo que la abogada en cita sigue manifestando:
Algunos ordenamientos cuentan con los denominados procesos cautelares cuya función no es satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni de dirimir un litigio sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear. En el pasado nuestra legislación contaba con procesos cautelares, pero nuestra legislación procesal actual carece de ellos.
Atendiendo pues al artículo 40 de la decisión de la CAN que remite expresamente a la legislación nacional, vemos que en nuestro derecho procesal la medida cautelar del embargo se encuentra regulada dentro del proceso ejecutivo bajo el nombre de medidas ejecutivas. El presupuesto del proceso ejecutivo en nuestra legislación es de acuerdo con el artículo 488 del C. de P. C.: la existencia de una obligación clara expresa y exigible, que conste en documentos que provengan del deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley.
Por lo anterior, para tramitar un embargo preventivo por medio de nuestro proceso ejecutivo, se debe entonces valer de un documento que reúna las indicaciones de la ley, que sea un título ejecutivo. Si vamos a la lista de créditos marítimos, muchos de éstos no constan ni provienen de un documento de esta naturaleza, y la segunda parte de la norma, para ejecutar una sentencia de condena, se encuentra expresamente excluida del objeto de embargo preventivo. No contamos, pues, con un procedimiento que permita la aplicación de la figura de embargo preventivo, pues la figura regulada en nuestro ordenamiento se refiere al embargo ejecutivo, y como se ha establecido en la normatividad andina e internacional este no es un embargo ejecutivo por lo tanto no es posible acudir a este procedimiento [57]
Pese a lo dicho por la profesional del derecho en cita, se inclina el autor de este estudio en creer que la prueba para la iniciación del embargo preventivo de buques no necesariamente debe ser escrita pues haría nugatorio el derecho del acreedor. Nótese que ya el legislador colombiano en el artículo cuarto de la ley 1242 de 2008 de agosto cinco de 2.009, por la cual se establece el Código
Nacional de Navegación y Actividades Portuarias Fluviales y se dictan otras disposiciones, establece la no necesidad ineluctable del título de ejecución:
Artículo 4º. Definiciones. Para la aplicación e interpretación de este código, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
– Arresto o embargo preventivo. Es una medida cautelar que se puede decretar respecto de embarcaciones y artefactos fluviales previa al inicio de un proceso judicial de reclamación de un crédito privilegiado, sin que sea necesaria la existencia de título ejecutivo, la cual puede ser decretada como medida cautelar del proceso ordinario, abreviado o verbal respectivo, o, como medida cautelar previa a la iniciación del mismo [58]
Pero, concluye la jurista de la universidad de Tulane diciendo:
Aunque el embargo preventivo andino se encuentra en teoría incorporado a nuestra legislación desde diciembre del 2000, en la práctica es una medida que no ha tenido mucha aplicación por las dificultades de procedimiento mencionadas. De manera errónea en algunas ocasiones se ha decretado éste haciendo uso del proceso ejecutivo, sin contar como nuestra legislación lo exige, de un título ejecutivo. Adicionalmente la falta de un procedimiento especial y ágil tiene como consecuencia la demora injustificada del buque en puerto.
Cuando vamos al procedimiento interno como lo exige la norma de la CAN, encontramos un vacío pues, el embargo preventivo no se puede asimilar ni enmarcar en las medidas y procedimientos existentes en nuestro ordenamiento. Se requiere con urgencia de un desarrollo legislativo, que incorpore unas reglas claras sobre su procedimiento, y que responda a la agilidad y urgencia con que se debe tramitar este tipo de procesos para no causar traumatismos al transporte marítimo, ni tampoco dejar desprotegidos a quienes han sufrido algún perjuicio [59]
Entonces, surgen varios interrogantes que es preciso resolver:
I. ¿Qué se debe hacer si un asociado comunitario, particular quien últimas es destinatario de las normas de la CAN, tiene un crédito marítimo a su favor y desea echar mano del embargo preventivo de la nave que le garantiza el pago de su crédito?
II. ¿Ante que autoridad judicial se interpone la solicitud de embargo preventivo?
III. ¿Qué requisitos se requieren para solicitar el embargo?, IV. ¿Cómo se efectúa el embargo preventivo?.
Al primer interrogante se debe decir que todo particular que se encuentre en la comunidad andina de naciones y que tenga un crédito marítimo contra el buque respectivo que lo garantiza puede hacer uso del embargo preventivo de este si lo desea, invocando la norma del sistema andino y alegando su crédito como lo señala el especialista en derecho del mar, Ricardo Castellar Najera [60]
Aquí, cabe decir que no puede caerse en el absurdo jurídico de que por falta de desarrollo legal interno deba inaplicarse las normas comunitarias, ello a menos decir, desembocaría en el incumplimiento por parte de Colombia del pacto andino y las decisiones que en virtud de él se toman. Esto es así por cuanto la misma legislación andina establece que debe aplicarse las normas comunitarias subregionales bajo los principios de preeminencia, efecto directo y aplicación directa. El Tribunal de Justicia andino ha dicho en cuanto al efecto directo de la norma comunitaria, citando a un insigne autor: R. Lecourt, Ex Presidente del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas definió este principio, diciendo que "es el derecho de cualquier persona de pedir al Juez la aplicación de los Tratados, los Reglamentos, las Directivas o las Decisiones comunitarias, es la obligación del Juez de hacer uso de esa norma cualquiera que sea la legislación del País al que pertenece. Es el respeto de ese derecho y de esa obligación no sólo en las relaciones de los particulares entre sí, sino también en las relaciones entre los particulares y el Estado miembro del que son ciudadanos" (Dámaso Ruiz-Jarabo, Obra "El Juez Nacional como Juez Comunitario", pág. 53) [61]
Ahora cabe traer a colación que la misma Carta política colombiana establece la primacía del derecho sustancial frente al adjetivo, el proceso en si mismo no es un fin sino un medio para la realización de ese derecho adjetivo. Y por otro lado en el artículo 229 del mismo estatuto superior se señala el derecho de toda persona de acceder a la administración de justicia, lo cual indica que ningún juez puede negarse a dar curso a la solicitud de embargo preventivo so pena de incurrir en denegación de justicia y violar el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia que tienen los asociados [62]
Por último se anota que ningún juez de la república puede alegar en caso que llegue a su conocimiento la falta de norma aplicable, oscuridad, silencio o insuficiencia de la ley para resolver, en este caso para decidir sobre el embargo preventivo del buque. Ello viene preceptuado desde la ley 153 de 1.887 en su artículo 48 que establece que "los jueces o magistrados que rehusaren juzgar pretextando silencio, oscuridad o insuficiencia de la ley, incurrirán en responsabilidad por denegación de justicia" [63]
Y el código de procedimiento civil colombiano en el mismo sentido señala que son "deberes del juez: decidir aunque no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido o aquella sea oscura o incompleta, para lo cual aplicará las leyes que regulen situaciones o materias semejantes, y en su defecto la doctrina constitucional, la costumbre y las reglas generales del derecho sustancial y procesal" [64]E impone la condición de que al incumplirse el deber impuesto se constituye por el funcionario tal hecho en falta disciplinaria [65]
En cuanto al segundo interrogante en este acápite formulado es necesario escrutar las normas de jurisdicción y competencia judicial las cuales son normas procedimentales contenidas en el Estatuto adjetivo civil colombiano ya que la norma comunitaria ni otra norma de derecho interno establecen el juez con jurisdicción y competencia para tal fin. Así las cosas, remítese al artículo 12 del Código de procedimiento Civil colombiano a efectos de establecer en primer lugar la jurisdicción, la cual corresponderá a la ordinaria civil por no estar el embargo preventivo de buques atribuido a otra jurisdicción especial.
En lo que hace a la competencia se ha de acudir de igual suerte a las normas generales de competencia y se concluirá que corresponderá el conocimiento de la medida de embargo preventivo del buque al juez civil del circuito del lugar donde se encuentre fondeado o atracado el buque que se pretenda inmovilizar con dicha cautelar. Ello tiene asidero en lo normado en el numeral noveno del artículo 16 del código de procedimiento civil colombiano que a su vez fue modificado por la ley 794 de 2.003 que establece que los procesos que no estén atribuidos a otro juez serán de su conocimiento [66]
Por vía de doctrina, se cree en este estudio, que por la naturaleza de la cautela de embargo preventivo, la cual debe ser ágil, efectiva, acorde con el comercio marítimo actual, y atendiendo a que esa cautela se erige en un verdadero proceso judicial, siendo adicionalmente un acto sin cuantía en si mismo considerado, debe corresponder su conocimiento, preferencialmente, al juez civil del circuito del lugar donde se encuentre fondeado, atracado o ubicado el buque objeto de la cautelar. Si bien cabe la posibilidad que sea su conocimiento a juez de puerto diferente al donde se halle atracada la nave toda vez que la misma ha podido zarpar antes de materializarse la medida. "En fin la competencia puede ser a prevención" [67]
Esa posición se afinca también analógicamente en lo preceptuado por el artículo 1.449 del código de comercio que enseña que "toda nave de matrícula colombiana podrá ser embargada en cualquier puerto del país por los acreedores cuyos créditos gocen de privilegio marítimo y, además, por los que sean hipotecarios". Y ello debe ser así, por equidad y acatamiento de la Decisión 487 de 2.000, para cualquier crédito marítimo aun los no privilegiados.
En cuanto a los requisitos que son necesarios para la solicitud de medida de embargo ha de decirse por vía de doctrina que, de acuerdo con la norma de la CAN citada en este estudio y complementariamente con la legislación procesal civil colombiana, deben darse los siguientes requisitos básicos, lógicos y legales para su prosperidad:
Que el crédito que alegue el acreedor del mismo para la aplicación del embargo preventivo del buque sea de carácter marítimo, de lo contrario no podrá echarse mano de esta figura conforme lo enseña el inciso segundo del artículo 37 de la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de naciones – CAN [68]
Que se eleve la solicitud escrita dirigida al juez de circuito del puerto o lugar (muelle, taller o astillero) donde se pretenda evitar el zarpe del buque. La norma de la CAN excluye a cualquier otra autoridad que no sea la judicial para obtener la práctica del embargo preventivo.
Que, como es natural, se esgrima en la solicitud las partes que involucran el eventual litigio o ejecución forzosa: armador o quien avitualle la nave, arrendatario, poseedor, naviero, gestor, agente de la nave, sus identificaciones y demás elementos, aplicables por analogía, que trae el artículo 75 del C.P.C. que sean posibles plasmar en la solicitud. Se inclina esta investigación por creer que existen elementos que el acreedor de un crédito marítimo no sabe, le es imposible saberlos y por tanto no está obligado a soportarlos ya que de lo contrario la cautela sería ilusoria y con ella nugatorio el buen derecho alegado.
Que se identifique la nave por su matricula y nombre, y de ser posible, por el pabellón, eslora, tonelaje bruto de arqueo, nombre y demás elementos distintivos de la misma.
Que se indique el lugar de fondeo, puerto o muelle, o el taller o astillero donde se encuentra el buque a efectos de materializar el embargo y lograr por parte del juez respectivo la orden de inmovilización a la autoridad que corresponda.
Que se pruebe si quiera sumariamente o en principio el crédito que se alega a fin de saber si es marítimo o de otra clase para la procedencia del embargo; lo cual hace referencia a la verosimilitud del derecho (fomus bonis Iuris), que implica la probabilidad de su existencia a fin de ser atendible judicialmente.
Que se preste, a la luz del inciso décimo del artículo 513 del estatuto adjetivo civil colombiano, caución por el diez por ciento del valor actual del crédito que posteriormente se haya de ejecutar, a fin de responder por los posibles perjuicios que se causen con la práctica de la cautelar de embargo preventivo a los directamente relacionados con la medida como pueden ser el propietario – armador o el arrendatario a casco desnudo.
Que la solicitud sea conforme al jus postulandi, es decir, se haga por medio de abogado acreditado para tal fin con poder debidamente conferido para ello directamente o por el representante legal del solicitante según lo establece el artículo 63 del código de procedimiento Civil colombiano.
Que se manifieste la inminencia del zarpe del buque y con ello el peligro de que se haga nugatorio el derecho que se alega; lo cual deberá ser tenido en cuenta por el juez respectivo a fin de que la medida sea lo antes posible, pronta, como lo requiere el comercio marítimo, incluso su decreto deberá ser el mismo día y de ser necesario de eventual aplicación en fines de semana o festivo a fin de que no se haga nugatorio el derecho del solicitante. Al igual que para ciertas diligencias y medidas sobre competencia desleal se actúa con celeridad, debe actuarse en el embargo de naves. Este punto comporta el denominado y conocido periculum in mora, ya que el derecho principal se encuentra en peligro de ser birlado o nugatorio dada la demora de la actuación posterior que defina la situación litigiosa de fondo. Este peligro se presume lógicamente con la presentación de la solicitud, aunque es sugerible hacerlo saber al juez para la celeridad de la medida.
Que se invoque en la solicitud que se refiere a un embargo preventivo de buque según lo normado por la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de Naciones o Acuerdo de Cartagena [69]
Y que se exprese en la solicitud de embargo preventivo, para el caso de los créditos nacidos de las causas 19º y 20º del artículo primero de la Decisión 487 de 2.000, esto es, "toda controversia relativa a la propiedad o a la posesión del buque y, toda controversia entre los copropietarios del buque acerca de su utilización o del producto de su explotación", pues con ello el juez va a denegar la caución para liberar el buque embargado por expresa disposición del artículo 44 ejusdem [70]
Ya el profesor Zambrano anotaba lo siguiente en cuanto a dichos requisitos:
El acreedor del crédito que se quiere hacer efectivo, debe reunir los siguientes requisitos al presentar su solicitud de embargo:
Tener capacidad procesal para comparecer en juicio, es decir, si son personas naturales, comparecer por sí mismas si son plenamente capaces, o a través de su representante legal si no lo son, o igualmente si se trata de personas jurídicas.
Denunciar el buque objeto del embargo, indicando su nombre, el del actual propietario o arrendatario a casco desnudo, nacionalidad, tonelaje de arqueo, el número de matricula y puerto de registro si se trata de buque de bandera colombiana, el servicio que presta, el tonelaje de registro bruto y neto, el puerto y el muelle en que se encuentre atracado o fondeado, la eslora, la manga, el modo de propulsión, y otros elementos necesarios para su identificación.
Como se trata de un embargo previo, debe prestar caución en dinero, bancaria o de compañía de seguros, equivalente al diez por ciento (10%) del valor actual de la ejecución, para responder por los perjuicios que se causen con la práctica del embargo preventivo; así lo consagra el inciso 10º del artículo 513 del Código de Procedimiento Civil [71]
A propósito de la prestación de la caución el catedrático dice que se debe dar para solicitar el embargo bajo el siguiente argumento que es compartido en este estudio:
El procedimiento consagrado en el Código de Comercio, en sus artículos 1449 y siguientes, no establece la caución como requisito de la solicitud de embargo, sin embargo, se considera que en virtud del principio de la equidad que gobierna la actuación judicial (art. 230 de la Constitución Política) y de que el objeto de los procedimientos es la efectividad del derecho sustancial (art. 228 Constitución Política), se remite a las normas generales que se encuentran en el Código de Procedimiento Civil, para asimilar esta medida de embargo preventivo como una medida cautelar propiamente dicha de conformidad con el artículo 513 ibídem., entonces, en mi opinión, se debe prestar caución al pedir el embargo preventivo del buque; en últimas, por cuanto, si se puede solicitar se fije y se preste para levantar la medida, no encuentro motivo lógico para que no se estime necesaria y preventiva, establecerla anticipadamente al embargo. Con la caución previa, el juez o tribunal competente, en el caso colombiano, estaría protegiendo al deudor frente a posibles abusos del acreedor y tornaría la figura en algo serio y no especulativo, ni injustificable [72]
Ese argumento del citado profesional del derecho encuentra justificación también en el hecho de que la cautela de que se trata en este asunto estaría respaldada por un caución que garantizaría los posibles perjuicios que se puedan causar con la practica de la misma, pues es sabido que la sola inmovilización de un buque, cualquiera sea su naturaleza o actividad comercial a la que se le dedique, causa una serie de gastos por fondeo, mantenimiento y aprovisionamiento sin dejar de lado los posibles incumplimientos contractuales. Además, se puede tomar también, como referente legal para sustentar lo dicho anteriormente en relación a la caución, el artículo 50 de la Decisión 487 de 2.000 que da poderes al tribunal (juez) de conocimiento de la medida para solicitar una garantía al demandante a fin de proteger a propietarios y arrendatarios del buque. El artículo en comento ad litteram dice:
Artículo 50.- Protección de los propietarios y arrendatarios a casco desnudo de buques embargados.- El tribunal podrá, como condición para decretar el embargo de un buque o, hecho éste, para autorizar su mantenimiento, imponer al acreedor que solicite o que haya obtenido el embargo del buque, la obligación de prestar la garantía de la clase, por la cuantía y en las condiciones que determine el tribunal para responder de los perjuicios que puedan irrogarse al como responsable al acreedor, en particular pero no exclusivamente, la pérdida o el daño que puedan ocasionarse al demandado:
1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o
2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva [73]
Varias son los supuestos que se desprenden del artículo 50 de la Decisión 487 de la Comisión de la CAN:
El juez como condición para decretar el embargo del buque puede imponer que se preste garantía o caución por parte del acreedor solicitante de la medida. Si el buque se encuentra ya embargado se puede decretar que se preste garantía por parte del acreedor para efectos de su mantenimiento.
Esa garantía puede ser de la clase, cuantía y condiciones que considere necesarias, pero que en principio, como se dijo acudiendo al código de procedimiento civil, debe ser por el diez por ciento del valor crédito con intereses al momento de solicitarse la medida.
Acudiendo a la legislación nacional y haciendo integración normativa con lo establecido por la CAN en la Decisión 487 se ha de decir, siguiendo el artículo 513 del Estatuto de procedimiento civil, que las garantías o cauciones se prestarán en dinero, bancaria o de compañía de seguros. En cuanto a las cauciones en dinero, a la luz del artículo 162 de la Ley 446 de 1998 que adoptó algunos artículos del decreto 2651 de 1991 como legislación permanente, se ha de precisar que "cualquier caución que la ley disponga prestar en dinero podrá también prestarse a través de garantía bancaria, títulos de deuda pública o de certificados de depósito a término o títulos similares constituidas en bancos, corporaciones de ahorro y vivienda y cajas de ahorro, legalmente autorizados para operar en Colombia" [74]
Esa garantía o caución se decreta o se hace necesaria para responder de los posibles perjuicios que puedan irrogarse al propietario, armador, arrendatario, poseedor o tenedor de la nave por parte del acreedor con la medida y en especial pero no única o exclusivamente por la pérdida o el daño que se puedan ocasionar por ser ilícito o no estar justificado el embargo o por haberse pedido y prestado una garantía en exceso.
La garantía a la luz del artículo 513 del Estatuto Adjetivo Civil colombiano no podrá ser inferior al valor del crédito que se reclama pero tampoco podrá ser superior al valor del buque embargado. Así mismo para el desembargo del buque de forma caucionada no puede exceder dicha garantía del valor de la nave trabada [75]
Ahora esa caución puede ser modificada por el juez de conocimiento del embargo a su consideración observando la cuantía de los posibles y potenciales perjuicios que se puedan causar con la inmovilización del buque.
Al último de los interrogantes de índole práctico es de anotar que como se ha venido diciendo arriba, al no existir procedimiento el juez debe aplicar por analogía los procedimientos generales y especiales que se ajusten a la naturaleza del embargo preventivo. No se puede bajo falta de derecho aplicable para proceder, dejar de dar recibo a la medida de embargo preventivo de buques. Un ejemplo que en la praxis judicial se presenta a los operadores jurídicos en los que no existen normas procedimentales especiales que regulen el cause que deben seguir procesalmente, es el de las pruebas anticipadas; en esas pruebas el juez lo que hace es acudir a las normas generales y a las especiales que regulan otras materias y que pueden ser perfectamente aplicables, procediendo a la admisión y posterior evacuación de la prueba anticipada.
Así, una vez presentada la solicitud con el lleno de los requisitos señalados, el juez ordenará mediante auto, su admisión o inadmisión según su prudente juicio al ver que los elementos contenidos en y con la solicitud son suficientes para el decreto de la medida.
De tal manera que, si se admite, en el mismo auto admisorio se ordenará la practica de la medida y se dará la orden inmediatamente, de ser posible el mismo día, de prohibición de zarpe, la cual se comunicará a la autoridad competente para ello: si el buque se encuentra fondeado en un puerto, muelle, se dará la orden por el medio más expedito a la capitanía de puerto de la jurisdicción respectiva y si se encuentra en astillero o taller de igual forma a la autoridad marítima competente y al propietario del respectivo astillero o taller se le prevendrá que de no dejar salir la nave del sitio so pena de incurrir en responsabilidad civil y penal.
Además se le podrá dejar como depositario de la nave en reparación o construcción. Este procedimiento es el que se cree debe ser el adecuado y expedito de momento para la materialización de la medida de embargo preventivo, pues si así como en el caso de las pruebas anticipadas [76]no existe un procedimiento especifico para su ritualización y el juez las evacúa, pues de igual manera en los eventos de la cautela marítima debe procederse.
Además el criterio dado en este estudio no es gratuito, pues es deudor de derecho extranjero, referencia de casos de decisiones tomadas por el Tribunal de primera instancia marítimo con competencia nacional y sede en la ciudad de Caracas de la Republica Bolivariana de Venezuela, en el sentido de resolver solicitudes de embargo preventivo de buques en aplicación de la Decisión 487 de 2.000 y de la Ley de comercio marítimo venezolana [77]y, de Decisiones de la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria embargo preventivo a la luz del Convenio Internacional de Bruselas de Unificación de Reglas relativas a Privilegios e Hipotecas Marítimas del 10 de Abril de 1.926, el segundo en sentencia de apelación No. 52 / 04 [78]
13.3. FINALIDAD DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
Como se anotaba, por y a través del embargo preventivo de buques se busca tener o provocar la constitución de una garantía que respalde el crédito respectivo adeudado constituyéndose además dicha medida en un mecanismo de presión conducente al pago o solución del crédito marítimo o su respaldo caucionado o por la posesión del mismo a fin de que con la explotación del buque se pague dicho crédito, esto último se asimila a una especie o forma de anticresis que garantiza el pago del crédito. El abogado Hernán Zambrano comenta en este ítem:
El Demandante, que como tal sólo puede ser el acreedor del crédito marítimo garantizado que se quiere hacer efectivo, puede embargar un buque sólo por las siguientes razones:
a. Para evitar la extinción del privilegio marítimo, siempre que el buque sea objeto de embargo preventivo antes del vencimiento del plazo que es de un año, de acuerdo a lo señalado por los artículos 22, 25 y 26 del Acuerdo de Cartagena.
b. Cobrar un crédito marítimo, de acuerdo a los Artículos 1º y 37 inciso 2º del Acuerdo de Cartagena.
c. En su calidad de adquirente de la posesión del buque, artículo 17 del Acuerdo de Cartagena, una vez que se haya embargado y a continuación el tribunal ordene la entrega a su favor cuando el tradente no ha cumplido con su obligación de entrega.
d. Para obtener la posesión del buque hipotecado, si es el acreedor hipotecario, para pagarse con lo producido de su explotación comercial, con las causales y procedimiento que establecen los artículos 12, 13 y 14 del Acuerdo de Cartagena [79]
13.4. LEVANTAMIENTO DEL EMBARGO PREVENTIVO DE BUQUES
El levantamiento del embargo de un buque será ordenado por el mismo juez que lo ordenó de la misma forma, teniendo en cuenta el principio de que "las cosas se deshacen conforme se hacen" *.
El desembargo o levantamiento del embargo procederá y consecuentemente el buque liberado en el momento en que se preste garantía suficiente para responder por el pago de los créditos marítimos motivo de la cautela. Se exceptúan, por expresa disposición del artículo 44 de la norma CAN, los créditos que nazcan o de que tratan los numerales diecinueve y veinte del artículo primero de la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad andina de Naciones, esto es, "toda controversia relativa a la propiedad o a la posesión del buque y, toda controversia entre los copropietarios del buque acerca de su utilización o del producto de su explotación" [80]ya que esas controversias deberán ser resueltasal arbitrium judice por el juez de conocimiento toda vez que de tal forma lo manda el segundo inciso del artículo 44 de la norma comunitaria en comento al decir que "en estos casos, el tribunal podrá autorizar a la persona en posesión del buque a seguir explotándolo, una vez que esta persona haya prestado garantía suficiente, o resolver de otro modo la cuestión de la operación del buque durante el período del embargo" [81]
El levantamiento de la medida de embargo que pesa sobre el buque se hará por el juez de manera oficiosa o a petición de parte una vez se preste la caución. "La solicitud de levantamiento del embargo del buque previa constitución de garantía, no se interpretará como reconocimiento de responsabilidad ni como renuncia a cualquier defensa o al derecho a limitar la responsabilidad" [82]
Pero a manera de inquietud y para hacer el ejercicio académico cabe hacerse los siguientes interrogantes que pueden llegar a presentarse en la práctica en un caso determinado:
¿Qué pasa si el propietario, armador, poseedor, arrendatario, tenedor, agente marítimo del buque no prestan garantía a efectos de levantar el embargo?
¿Estará el buque a merced de podrirse fondeado en puerto per secula seculorum y sin dar producción alguna de dinero e incumplir contratos?
¿Qué otras causas posibilitan el levantamiento del embargo preventivo de la nave?
Es conveniente hacer unas precisiones de índole conceptual a esta altura y decir inicialmente que, este estudio sigue y comparte la teoría de la personalidad del buque, según la cual él mismo responde por las obligaciones que nacen contractual o extracontractualmente de su explotación, lo que da lugar a que exista "una verdadera acción in rem contra el buque, aun cuando no exista una acción in personam contra su propietario" [83]
El primero de los interrogantes aunque poco probable puede darse en un momento determinado lo que lleva a que el buque deba seguir sujeto a la cautela judicial, pero para ello el juez tendrá que mirar la forma, clase, cuantía de la caución que ha de prestar el solicitante de la medida a efectos de que se pueda conservar y mantener el buque fondeado. El segundo interrogante, que va de la mano con el primero, se resuelve de igual forma al arbitrio del juez de conocimiento quien debe tener en cuenta que el buque, por más mantenimiento que se le haga para que no se deteriore con la salinidad y la falta de uso, debe cumplir una función social de la cual se derivan obligaciones, como toda propiedad desde la perspectiva del artículo 58 de la Carta Magna colombiana. De allí, se tiene que la nave debe ponerse a producir y a cumplir los contratos de los cuales esté pendiente en ese momento de ser posible, caso en el cual el embargo preventivo se extiende a dichos actos con los frutos derivados de ellos.
De hecho, nótese que la Decisión 487 CAN en el segundo inciso del artículo 44 da poder al juez de conocimiento de la medida cautelar de embargo para que autorice a la persona en posesión del buque a que lo siga explotando, lo que se entiende bajo la premisa de poner el producido de dicha explotación a ordenes del juzgado con la respectiva rendición de cuentas, ya que con esos frutos puede eventualmente pagarse los créditos debidos y alegados en la cautelar de embargo.
Pero la norma in situ va más allá, al establecer que el operador judicial puede "resolver de otro modo la cuestión de la operación del buque durante el período del embargo" [84]En todo caso a quien se delegue la operación de la nave para su explotación, debe prestar garantía suficiente para ello [85]
Pues, en lo atinente al tercer interrogante de índole práctica es inclinación de este estudio, basado en lo que preceptúa la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la CAN y tomando la legislación patria y por analogía la de otros países como Venezuela y Panamá:
El desembargo del buque se puede dar cuando el interesado solicite al juez que lo ordenó que levante el embargo, previa constitución de garantía suficiente que respalde el pago del crédito o créditos marítimos reclamados.
También, cuando habiendo se incoado un proceso judicial que resuelva el fondo del litigio, se haya decidido el asunto en cualquier sentido y se ordene entregar la nave al demandado, al demandante o al rematante de la venta judicial del buque, y se comunique al juez que ordenó el embargo tal decisión adoptada.
Parecer de este estudio es, por vía de doctrina, cuando por alguna causa el crédito marítimo que se pretende se extinga y haya prueba de ello. Esa extinción puede darse extrajudicialmente o bien porque en sede judicial o arbitral en el proceso que resuelva de fondo el asunto materia del litigio se absuelva al demandado, lo que se deberá comunicar al juez que practicó el embargo para que tome nota de ello y ordene la liberación del buque trabado a la autoridad respectiva.
También se cree en este estudio al igual que lo establece la legislación Venezolana que, el embargo debe levantarse cuando el solicitante del mismo no haya intentado la demanda respectiva que defina el fondo del asunto en el término que designe para tal efecto el juez que conoce de la medida cautelar respectiva. Y esto lo preceptúa expresamente el artículo 53 de la Decisión 487 de 2.000 de la comisión del acuerdo de Cartagena. Este acápite puede también solucionar los tres interrogantes inmediatamente anteriores planteados habida cuenta que el buque no puede permanecer toda la vida embargado y privado su propietario de su derecho de dominio sempiternamente. El artículo en comento establece que:
Artículo 53.- Cuando un tribunal del País Miembro en que se haya practicado un embargo o se haya prestado garantía para obtener la liberación del buque, no tenga competencia para resolver sobre el fondo del litigio, o haya declinado su competencia de conformidad con el segundo párrafo del artículo anterior, ese tribunal podrá de oficio, y deberá a instancia de parte, fijar un plazo para que el acreedor entable la demanda ante un tribunal de justicia competente o ante un tribunal arbitral.
Si no se entabla la demanda dentro del plazo fijado de conformidad con el párrafo precedente de este artículo, se decretará a instancia de parte la liberación del buque embargado o la cancelación de la garantía prestada [86]
(…)
Pero una vez entablada la demanda respectiva en el término que para ello haya ordenado el juez que conoce del embargo del buque, o bien, cuando dado el caso el juez no fija dicho plazo para entablar la demanda pero, en todo caso incoada la demanda respectiva ante juez competente o ante la justicia arbitral, el fallo que se dicte en ese proceso producirá efectos en el proceso de embargo preventivo del buque. El fallo será reconocido por el juez que conoció del embargo del buque siempre y cuando se le haya asegurado al demandado las garantías procesales de ser oído, de defenderse, de contradecir lo actuado en su contra en el proceso que resuelva de fondo el litigio y que ese reconocimiento no sea contrario al orden público colombiano. Así lo informan los últimos incisos del artículo 53 de la Decisión 487 de 2.000:
Si se entabla la demanda dentro del mencionado plazo fijado o, de no haberse fijado ese plazo, si se entabla la demanda ante un tribunal competente o un tribunal arbitral de otro Estado, toda resolución definitiva dictada en ese procedimiento será reconocida y surtirá efecto con respecto al buque embargado o a la garantía prestada para obtener la liberación del buque, a condición de que:
a) Se haya comunicado la demanda al demandado con suficiente antelación y se le ofrezcan oportunidades razonables para defenderse; y
b) Ese reconocimiento no sea contrario al orden público.
Ninguna de las disposiciones del párrafo anterior limitará otros posibles efectos que la ley del País Miembro en que se haya practicado el embargo del buque o se haya prestado fianza para impedir su embargo u obtener su liberación, reconozca a una sentencia o a un laudo arbitral extranjeros [87]
Cancelación de garantías en embargo naval
La cancelación de las garantías o cauciones que se presten por cualquiera de las partes en los procesos de embargo de buques es un aspecto que se encuentra estrechamente ligado al embargo y desembargo del buque.
De tal manera, la caución o garantía que presta el demandado en el proceso de embargo del buque será cancelada por el juez competente bajo una de las siguientes causas:
Cuando se ordene el desembargo del buque por cualquier razón, sea porque el crédito se canceló, se extinguió o porque se resolvió el fondo del asunto favorablemente al demandado y se comunicó tal decisión al juez de conocimiento del embargo preventivo.
Cuando "un buque hubiera sido embargado en un país que no fuera País Miembro, y no hubiera sido liberado pese a la garantía prestada en relación con ese buque en un País Miembro respecto del mismo crédito, se ordenará la cancelación de la garantía previa solicitud ante el tribunal del País Miembro" [88]Por país miembro según la decisión 487 de 2.000 se ha de entender todo país que haga parte del acuerdo de Cartagena.
También, el segundo inciso del artículo 47 de la Decisión 487 de 2.000 de la comisión de la CAN establece otro evento de cancelación de la garantía prestada:
Si un buque hubiera sido liberado en un país que no fuera País Miembro por haberse prestado garantía suficiente, toda garantía prestada en un País Miembro en relación con el mismo crédito, se mandará cancelar en la medida en que la cuantía total de la garantía prestada en los dos países exceda:
a) Del valor del crédito por el que se hubiera embargado el buque; o
b) Del valor del buque.
Sin embargo no se ordenará dicha liberación, a menos que la garantía prestada en el país que no sea País Miembro esté efectivamente a disposición del acreedor y le sea libremente transferible [89]
Multiembargo de buques
La decisión 487 de 2.000 de la comisión de la comunidad andina de naciones preceptúa en su artículo 42 que es procedente el embargo de cualquier otro buque o buques que al momento de practicarse el embargo sean de propiedad de la persona que esté obligada personalmente en razón del crédito marítimo que se aduce, con exclusión de los créditos relacionados con las causas que establecen los numerales 19º y 20º del artículo primero de la decisión en comento, así:
Artículo 42.- Procederá también el embargo de cualquier otro buque o buques que, al practicarse el embargo, fueren de propiedad de la persona que esté obligada personalmente en virtud del crédito marítimo y que, en el momento en que nació el crédito, era:
a) Propietaria del buque con respecto al cual haya nacido el crédito marítimo; o
b) Arrendataria a casco desnudo, fletador por tiempo o fletador por viaje de ese buque.
La presente disposición no se aplica a los créditos relativos a la propiedad o la posesión de un buque [90]
Pero esa posibilidad de embargar naves diferentes de los obligados directos del crédito marítimo que se alega deberse al acreedor la condiciona la norma comunitaria en cuestión. Y dice que será procedente el embargo o "admisible si, conforme a la ley del País Miembro en que se solicita el embargo, se puede ejecutar contra ese buque una sentencia dictada en relación con ese crédito, mediante su venta judicial o forzosa" [91]
Pues, se ha de decir, por vía de doctrina u opinión, ya que en materia marítima colombiana es escaso el material jurisprudencial que se puede conseguir, que de acuerdo con el derecho común que colma los vacíos del derecho comercial patrio, sí es posible ejecutar una sentencia en contra del buque embargado ya que sabido es que los bienes del deudor son prenda general de garantía de los acreedores del mismo. Colombia no ha dicho nada en materia judicial: si se inclina o no por la teoría de la personalidad del buque de la que ya se habló antes en este estudio, tampoco hay norma que prohíba la ejecución de una sentencia en relación de otro buque que sea de propiedad del responsable del pago del crédito. En cambio si existen sentencia de responsabilidad contractual y extracontractual y ejecutivas por créditos comunes que logran la persecución de otros bienes del deudor como en el caso de los procesos ejecutivos hipotecarios cuando el bien trabado no es suficiente para garantizar el pago del crédito ejecutado.
Pero además de la condición inmediatamente dicha, establecida por la Decisión comunitaria sub examine, se encuentra el artículo 49 de la misma Decisión que también establece unas condiciones que se puede decir son concomitantes a la del artículo 44 ibídem que permite el embargo de otros buques por el mismo crédito que se aduce en el embargo marítimo primigenio pero solo cuando: "1. La naturaleza o la cuantía de la garantía ya prestada en relación con el mismo crédito sean inadecuadas; o 2. Sean aplicables las disposiciones de los incisos 2 y 3 del Artículo 50 de esta Decisión" [92]los cuales se refieren o son: "1. Por ser ilícito o no estar justificado el embargo; o 2. Por haberse pedido y prestado una garantía excesiva" [93]
En conclusión y para dejar claro este punto las condiciones se contraen a las que adelante se mencionan, en tal sentido siempre que se advierta la ocurrencia de una o varias por parte del juez de conocimiento, se negará o hará improcedente el nuevo embargo sobre el otro u otros buques.
Que la persona directamente obligada con el crédito marítimo al momento de haber nacido dicho crédito sea propietario, arrendatario a casco desnudo o fletador por tiempo o fletador por el viaje del otro u otros buques que se desean embargar.
Que según la ley colombiana sea posible ejecutar una sentencia contra el buque o buques en mención, lo cual como se dijo arriba por vía de opinión del autor, es perfectamente posible en el ordenamiento jurídico nacional.
Que la cuantía o naturaleza de la caución o garantía ya prestada en relación con el mismo crédito objeto del embargo del buque sea inadecuada.
Que el embargo sea ilícito o injustificado.
Que ya en el primer embargo se haya pedido y consecuentemente prestado una garantía excesiva. En este evento se entiende por excesiva la garantía que sobrepase el valor del buque o buques cuando quiera que el primero en su valor sea inferior al crédito adeudado.
Del derecho de reembargo naviero
El derecho de reembargo, como el mismo nombre lo indica, es la facultad que tiene el acreedor de un crédito marítimo de volver a embargar un buque que, valga decirlo, fue embargado antes por el mismo crédito y liberado.
Pero ese derecho de reembargar un buque es superlativamente excepcional como lo enseña el artículo 48 de la Decisión 487 de 2.000 de la Comisión de la Comunidad Andina de naciones o Acuerdo de Cartagena.
Así, el artículo en comento establece la prohibición de reembargar o embargar un buque por el mismo crédito aducido cuando sobre dicho buque ya se hubiese practicado el embargo y se hubiese liberado o ya se hubiese prestado garantía en relación del susodicho crédito.
La excepción a la norma la trae en sus numerales el artículo 48 de la Decisión comunitaria en cita:
Artículo 48.- Derecho de reembargo y pluralidad de embargos.- Cuando en un País Miembro un buque ya hubiera sido embargado y liberado, o ya se hubiera prestado garantía respecto de ese buque en relación con un crédito marítimo, el buque no podrá ser reembargado o embargado por el mismo crédito, a menos que:
1. La naturaleza o la cuantía de la garantía respecto de ese buque ya prestada en relación con ese crédito sea inadecuada, a condición de que la cuantía total de la garantía no exceda del valor del buque; o
2. La persona que haya prestado ya la garantía no pueda, o no sea probable que pueda cumplir, total o parcialmente sus obligaciones; o
3. Se haya liberado el buque embargado o se haya cancelado la garantía prestada anteriormente, ya sea:
3.1 A instancias o con el consentimiento del acreedor, cuando actúe por motivos razonables, o
3.2 Porque el acreedor no haya podido, mediante la adopción de medidas razonables, impedir tal liberación o cancelación [94]
Entonces, de ahí se extrae claramente que el reembargo de un buque se puede dar excepcionalmente solo en uno cualquiera o varios de los siguientes eventos:
I. Cuando la naturaleza o cuantía de la garantía que se haya prestado por el buque en relación al mismo crédito reclamado sea inadecuada, pero debe tenerse en cuenta que ello ese en el entendido de que la garantía no exceda el valor del buque, de lo contrario será adecuada.
II. Cuando, quien habiendo prestado la garantía no pueda actual o posteriormente cumplir con las obligaciones derivadas de la garantía, lo cual es de poca ocurrencia toda vez que la mayoría de las veces, como es consuetudinario en el foro, los jueces ordenan que las cauciones se presten por medio de póliza de seguro de compañía aseguradora la cual asume el riesgo asegurado por el constituyente.
III. Cuando el buque haya sido legalmente liberado del embargo o cancelada la garantía prestada por solicitud o con la anuencia o consentimiento del acreedor quien haya actuado por motivos razonables.
IV. Cuando el buque embargado haya sido desembargado o se haya cancelado la caución prestada y el acreedor no haya podido en el respectivo proceso mediante medidas o recursos razonables impedir dicho desembargo o la cancelación de la caución, que se entiende, ha debido ser solicitada por el interesado demandado.
Por ejemplo, una medida razonable, que no haya efectuado el demandante, para enervar la solicitud de desembargo ha podido ser en el caso de que éste último no haya prestado la caución que el juez le ordenó prestar para la conservación y mantenimiento o avituallamiento según sea del caso, de la nave.
De los principios de aplicación normativa prevalente y directa y del efecto directo
Ya en los temas al introito de este estudio se venía hablando de la aplicación directa e inmediata de las normas del sistema andino y de su preferencia frente a las normas de derecho interno sin necesidad de ratificación por parte de órgano alguno de cada uno de los países miembros del acuerdo de Cartagena; pues como el mismo Tribunal de justicia de la Comunidad Andina de naciones ha advertido, "la sola suposición de que las Decisiones de la Comisión o las Resoluciones de la Junta, tuvieran que pasar por el tamiz legislativo de cada uno de los Países Miembros, antes de su aplicación interna, habría conducido a negar la existencia de un derecho comunitario andino" [95]No obstante, ahora se verá en específico en que consisten dichos principios no sin antes hacer cita de algunos tratadistas que el mismo Tribunal menciona en su jurisprudencia.
17.1. PRINCIPIO DE LA APLICABILIDAD DIRECTA DE LAS NORMAS COMUNITARIAS ANDINAS
"El Presidente del Tribunal de las Comunidades Europeas, define la aplicabilidad directa de la norma comunitaria "como la capacidad de la misma para producir efectos jurídicos en un País Miembro sin que se requiera ningún complemento normativo de derecho interno"." [96]
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