C. POSICION DEL CODIGO.- Nuestra sistema jurídico civil, en el artículo 565, establece que la curatela se instituye para:
A) Los incapaces mayores de edad.
B) La administración de bienes.
C) Asuntos determinados y especiales.
Así mismo muy aparte de la siguiente clasificación pasamos a desarrollar los siguientes y son:
A.CURATELA DE INCAPACES MAYORES DE EDAD
Los sujetos que intervienen en este tipo de curatelas son el curador y el incapaz mayor de edad. El primero es el sujeto activo o ente encargado del cuidado de la persona y bienes del incapaz mayor de edad. La naturaleza de su cargo es una función personal, en razón de su propia índole y de la confianza que su designación supone, no puede ser delegado su ejercicio salvo situaciones que entrañen impedimentos o excusas.
En lo que se refiere al incapaz mayor de edad, es el sujeto pasivo o persona que se halla sometida a curatela, por ejemplo, los enajenados mentales, como orates, idiotas, imbéciles, esquizofrénicos, etc. Que no puedan ejercer sus derechos por si mismos, nivelar por sus intereses patrimoniales.
En general, las atribuciones que se asignan al curador tienen por objeto preservar la salud del incapaz, procurando su rehabilitación, así como también evitar que, por su incapacidad, sea perjudicado en su patrimonio.
La ley no refiere algo específico respecto a los impedimentos y excusa de los curadores, por consiguiente, rigen para la curatela las normas relativas a la tutela, con las modificaciones establecidas en este capítulo, prescribe del artículo 568.
Por tanto, el curador de incapaces mayores de edad, antes de iniciarse el ejercicio de las funciones, deberá:
a) Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz.
b) Otorgar garantía real o personal para asegurar las resultas de su gestión.
c) Discernir el cargo ante el juez y hacerlo inscribir en el registro personal correspondiente.
d) Exigir la declaración previa de interdicción del incapaz, excepto en el caso de quienes sufran pena que lleve anexo la interdicción civil.
El actual Código Civil tratándose de la curatela de incapaces mayores de edad en:
a) Curatela de incapaces mentales y minusválidos.
b) Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos.
c) Curatela de Condenados a pena que lleve consigo la interdicción civil.
B. CURATELA DE ENFERMOS MENTALES O INCAPACES MENTALES Y MINUSVALIDOS.
Comprende al primer grupo de incapaces, que son:
a) Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento.
b) Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su voluntad.
c) Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.
Los requisitos para la sujeción a la curatela son los que a continuación se indican.
A) Que el incapaz no pueda dirigir sus negocios, y que no pueda prescindir de socorros y cuidados permanente o que amenacen la seguridad ajena.
B) Que preceda declaración judicial de interdicción, excepto para los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
Las personas que están facultadas para pedir la interdicción civil del incapaz son:
A) El otro conyugue, con quien viene haciendo vida matrimonial normal o el que está separado de hecho o derecho, pero, no, el divorciado.
B) Los parientes, en forma indefinida en la línea recta y hasta el cuarto grado de consanguinidad en la línea colateral.
C) El ministerio Público o Fiscal provincial por su iniciativa o a petición de cualquier persona que tenga interés en proporcionar la información.
Por mandato del artículo 567, el juez, en cualquier estado del juicio, puede designar un curador interno y una vez concluido el procedimiento debe proceder a la designación o llamamiento de curador permanente y general.
El cargo del curador corresponde ejercerla de acuerdo con el orden establecido que sigue:
a) Curatela Legitima.- En esta, la curatela es designada en el orden siguiente:
El cónyuge no separado judicialmente, en cuyo caso, está exento de la obligaciones de hacer inventario judicial de los bienes del curado, así como de ofrecer garantía y rendir cuentas anuales salvo que el juez así lo ordene.
Los padres, a falta de cónyuge expedito en cuyo caso actuaran conforme a las disposiciones referentes a la patria potestad, lo que no impide inferir que unas veces será ejercida por ambos y otras por uno de ellos.
Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y, en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia, en todo caso la decidirá el juez, oyendo al consejo de familia, en cuyo caso esta exonerado de prestar garantía, salvo que el juez lo ordene a pedido del órgano familiar.
Los abuelos y descendientes, observándose las mismas reglas mencionadas para la preferencia y para la eventual constitución de garantía.
Los hermanos del incapaz, quienes tampoco están obligados de garantizar su gestión.
De otro lado, si se trata de un incapaz que se encuentra internado en un establecimiento especial, el artículo 570 dispone, que los directores de asilos son curadores legítimos interinos de los incapaces asilados, sin perjuicio de dotársele en su momento de un curador definitivo.
b) Curatela Testamentaria o Escrituraria.- En esta, la ley ordena que los padres pueden nombrar curador por testamento o mediante escritura pública para sus hijos incapaces comprendidos en el artículo 459, en todos los casos en que puedan darles tutor, si fueran menores, salvo que existan las personas llamadas en el artículo mencionado.
Entonces, la forma de nombrar estos curadores podrá ser la misma por la que se nombre tutores, es decir, por escritura pública o por testamento. En ambos casos los curadores están obligados a hacer el inventario judicial, prestar garantías y rendir las cuentas en los momentos que sean oportunos.
c) Curatela Dativa.- Igualmente en el artículo 573 se ordena que a falta de curador legítimo y de curador testamentario o escriturario, la curatela corresponde a la persona que designe el consejo de familia.
Luego, el curador dativo está sujeto a las obligaciones previas al ejercicio del cargo, de inventariar los bienes del incapaz, de prestar garantía y de rendir las cuentas periódicas y definitivas.
Cualquier que sea a la postre el curador designado, sus atribuciones son las siguientes:
Atribuciones Referentes a la persona del Incapaz.- Los cuales son:
– Proveer a su sostenimiento, protegerlo, procurar su restablecimiento, y, en caso necesario, a su colaboración en un establecimiento adecuado; y representarlo o asistirlo según el grado de su incapacidad en sus negocios.
Atribuciones Patrimoniales.- Respecto del cual, el juez deberá precisarlas al declarar su interdicción, fijando la extensión y límites de la curatela, según el grado de incapacidad de aquel.
Atribuciones para ser Tutor de los hijos del incapaz todo por razones de un principio de economía.
C. CURATELA DE LOS PRODIGOS, MALOS GESTORES, EBRIOS HABITUALES Y TOXICOMANOS.
Prodigo es el disipador habitual que, mediante actos irracionales, irresponsables o que denotan ligereza o falta de ponderación del valor de las cosas, dilapida bienes que exceden de su porción disponible teniendo cónyuge o herederos forzosos. Mal gestor en cambio, es la persona que ha perdido más de la mitad de sus bienes teniendo cónyuge o herederos forzosos, pero queda al prudente arbitrio del juez apreciar la mala gestión.
Ebrio habitual es el bebedor consuetudinario que a consecuencia de su vicio llega a exponerse o a exponer su familia a caer en la miseria de tal manera que necesitara asistencia permanente o amenaza la seguridad ajena. Toxicómano por lo último, es aquel que a causa del consumo de drogas alucinógenas o sustancias que puedan causar toxicomanía se expone o expone a su familia a caer en la miseria, de modo que también necesita asistencia permanente o amenaza la seguridad ajena.
Así mismo las personas pueden solicitar la interdicción de estos incapaces son:
A) Tratándose de la curatela de los pródigos, solo puede pedirlo el cónyuge, sus herederos forzosos y, por excepción, el Ministerio Publico de oficio o a instancia de algún pariente, cuando aquellos sean menores o estén incapacitados o cuando el incapaz constituya un peligro para la seguridad ajena.
A diferencia de lo que acontece en la tutela y la curatela de los incapaces del primer grupo, el ejercicio de la curatela corresponde a la persona que designe el juez, después de ori al órgano familiar, esto es, que se da solo en la curatela dativa. En efecto la ley dispone que la curatela de los pródigos, malos gestores, ebrios habituales y toxicómanos corresponde a la persona que designa el juez, oyendo al consejo de familia.
Las funciones que cumple el curador de este grupo de incapaces no son idénticas en todos los casos:
a. El curador del prodigo tiene atribuciones estrictamente circunscritas al ámbito de gravamen y disposición de sus bienes, consiguientemente el incapaz conserva la dirección de su persona y la administración de su patrimonio.
b. El curador del ebrio habitual y del toxicómano tiene atribuciones no solo de índole patrimonial, sino también de protección a la persona del incapaz, su tratamiento y eventual rehabilitación conforme a las reglas contenidas en los artículos 576, 577 y 578.
c. El curador del prodigo, del mal gestor, del ebrio habitual y del toxicómano, debe presta asentimiento especial para que tales incapaces puedan litigar y practicar actos que sean de mera administración de su patrimonio, demandar a su anulación si se practicaron con prescindencia de esa autorización; sin embargo, el juez al instruir la curatela puede delimitar también la capacidad del interdicto en cuanto a determinados actos de administración.
d. Por último, los curadores de este grupo de incapaces, representan legalmente a los hijos menores del incapaz y administran sus bienes, a menos que estén bajo la patria potestad del otro padre o tengan otro tutor. (590, 591, 594 y 592)
D.CURATELA DE CONDENADOS A PENA QUE LLEVA CONSIGO LA INTERDICCION CIVIL.
Corresponde al tercer y último grupo de personas incapaces que está formado por aquellas que han sido sometidas a proceso penal por la comisión de un delito y a quienes se les ha impuesto la pena de internamiento, penitenciaria o relegación, de tal modo que lleva anexa la interdicción civil por el mismo tiempo de la condena, lo cual significa que no es necesario seguir el tramite civil de interdicción. Esta disposición ha sufrido una modificatoria significativa en el Nuevo código Penal, puesto que el mismo que ya no contempla dichas penas.
La curatela de los condenados a pena que llevada consigo la interdicción, consistía en la suspensión de derechos civiles del penado, por consiguiente, era necesario que una persona lo represente. La interdicción civil privaba al penado del derecho a la patria potestad, de la representación marital que le concedían las leyes, y de la administración y disposición de sus bienes.
El ordenamiento jurídico penal preceptúa, que la inhabilitación producirá, según disponga la sentencia, incapacidad para el ejercicio de la patria potesta, la tutela o curatela. Además, esta se impondrá como pena accesoria cuando el hecho punible cometido por el condenado constituye abuso de la patria potestad, de la tutela o curatela. (36.5° y 39 del CP).
Ejecutoriada la sentencia penal que conlleva la interdicción civil, por mandato imperativo de la ley, el fiscal pedirá dentro de veinticuatro horas, el nombramiento de curador para el penado, sino lo hiciera, será responsable de los daños y perjuicios que sobrevengan; pero también podrá pedir dicho nombramiento el cónyuge y los parientes del interdicto. La responsabilidad que eventualmente pudiera recaer sobre el fiscal por su omisión habrá de ventilarse como juicio de responsabilidad civil, lo que ciertamente no alcanza a los miembros del tribunal que pronuncio la sentencia, declaro la interdicción y no designo curador.
Pues bien, por disposición legal, las personas que deben ejercer la curatela por su orden son:
1. El conyugue no separado judicialmente.
2. Los padres.
3. Los ascendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo, de tal manera que la preferencia lo decidirá el juez, oyendo al consejo de familia.
4. Los abuelos y demás descendientes, regulándose la designación en la forma indicada precedentemente.
5. Los hermanos
Por otra parte, las funciones o atribuciones del curador de los penados básicamente son las siguientes:
1. La administración de los bienes del penado con las limitaciones establecidas por ley.
2. La representación en juicio del penado con las facultades generales y especiales, excepto las prohibiciones expresas de la ley y la observancia de las formalidades que ella establece.
3. El cuidado de la persona y los bienes de los menores incapaces que se hallaren bajo la autoridad del interdicto hasta que se les provea de tutor o de otro curador respectivamente, por tanto, no tiene facultades de disposición ni de gravamen sobre los bienes del interdicto civil.
4. Debe recordarse, que si bien el interdicto es casado será su cónyuge quien deba asumir la dirección y representación de la sociedad conyugal, si el otro está impedido por interdicción civil u otra causa.
E.FIN DE LA CURATELA Y DEL CARGO DEL CURADOR
En los tres grupos de curatela del incapaz mayor de edad (típica), acaba en los siguientes casos:
1. Por muerte del incapaz, supuesto en el cual, la curatela ya no es necesaria.
2. Por terminar la incapacidad, rehabilitarse el curador y levantarse la interdicción.
Tratándose de esta segunda causal, para rehabilitarse el incapaz mental, el minusválido, el prodigo, mal gestor, ebrio habitual, y el toxicómano, requieren se siga un procedimiento especial que levante la interdicción y cuya iniciativa corresponde al curador, a cualquier familiar o persona que tenga legítimo interés económico o moral.
Así mismo los artículos 546, inciso 3 y 581 del Código Procesal Civil, Decreto Legislativo N°768, establecen el trámite del proceso sumarísimo para los siguientes casos:
a. Para los incapaces privados de discernimiento, así como para los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable.
b. Para los incapaces: retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental, los que adolecen de deterioro mental, los pródigos, los malos gestores, los ebrios habituales y los toxicómanos.
Tratándose de la rehabilitación de la persona declarada interdicta por causa de incapacidad mental o minusvalía solo se concede cuando el juez compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo. Es más, la rehabilitación de la persona declarada incapaz por causa de prodigalidad, mala gestión, ebriedad habitual o toxicomanía solo puede ser solicitada cuando durante más de un año no ha dado lugar el interdicto a ninguna queja por hechos análogos a los que le determinaros la curatela.
Así también tratándose del condenado a pena que lleva anexa la interdicción civil, no requiere del trámite especial de rehabilitación, sino que una vez concluida la condena, termina también automáticamente la interdicción, aclarando que el condenado condicionalmente continúa bajo curatela.
De otro lado, el cargo de curador de incapaces de mayores de edad termina en los siguientes casos:
A) Por muerte del Curador
B) Por aceptación de su renuncia
C) Por declaración de quiebra del curador
D) Por remoción
E) Por la no ratificación del curador dativo.
La curatela de bienes es la discernida a fin de que se administren bienes cuyo propietario no está determinado o se encuentre ausente, por lo tanto, esta curatela ha sido instituida con el objeto de proveer judicialmente a una persona que pueda hacerse cargo de determinados bienes hasta que estos sean entregados a quien le pertenezcan. En efecto, muchos son los casos en los cuales un patrimonio o parte de el quedan sin un sujeto de derecho a quien atribuirle, razón por la cual debe designarse un curador que ejerza atos de mera administración y conservación, asi como para otros fines señalados por la ley.
Nuestro ordenamiento jurídico establece la curatela de bienes oara los casos siguientes:
A) Curatela de bienes del desaparecido
B) Curatela de bienes del póstumo
C) Curatela de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie
D) Curatela de bienes dados en usufructo.
1.CURATELA DE BIENES DEL DESAPARECIDO.
El desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y que simultáneamente se carece de noticias sobre su paradero. En esta eventualidad, el juez de primera instancia del ultimo domicilio o del lugar donde se encuentren sus bienes puede proceder, a petición de la parte interesada o del Ministerio Publico, a la designación de un curador interino, salvo que el desaparecido tenga mandatarios con facultades suficientes.
En este sentido la curatela prelativamente corresponde en el siguiente orden:
a. Cónyuge no separado judicialmente
b. A los padres
c. A los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y en igualdad de grado, al más idóneo, de tal modo que la preferencia la decidirá el juez oyendo al consejo de familia.
d. A los abuelos y demás ascendientes, regulándose la designación conforme se tiene indicado precedentemente.
e. A los hermanos
A falta de los familiares indicados, la curatela de bienes corresponde a la persona que designe libremente el consejo de familia y, en defecto de este, ejercerá la curatela la que designe el juez.
Las funciones del curador de bienes de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico son las siguientes:
a. Las de custodia y conservación, en efecto, no pueden ejecutar otros actos que los mencionados y los necesarios para el cobro de créditos y pago de deudas, sin embargo excepcionalmente, los actos que le son prohibidos serán válidos si justificara su necesidad o utilidad, los autoriza el juez, previa audiencia del consejo de familia.
b. Las de personería legal, pues corresponde al curador de bienes la representación en juicio, por tanto las personas que tengan créditos contra los bienes podrán reclamarlos al respectivo curador.
Además, transcurridos dos años desde que tuvo la última noticia del desaparecido, cualquiera que tenga legítimo interés o el Ministerio Publico pueden solicitar la declaración judicial de ausencia, siendo el juez competente el del ultimo domicilio del desaparecido o del lugar donde se encuentre la mayor parte de sus bienes.
En la declaración judicial de ausencia se ordenara da posesión temporal de los bienes del ausente a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla, los mismos que pueden ejercer las facultades y limitaciones precisadas en los artículos 51, 52 y siguientes de tal modo que si la ausencia continua, procede la declaración de muerte presunta, apresurándose la sucesión correspondiente.
Así mismo por disposición del artículo 616 del Código Civil, la curatela de bienes del desaparecido cesa:
A. Cuando reaparece el ausente
B. Cuando se le declara ausente o presuntamente muerto.
B.CURATELA DE LOS BIENES DEL POSTUMO.
De manera general se dice que póstumo es el nacido después de la muerte del padre que lo engendro. Esta curatela tiene por objeto custodiar y conservar los bienes que ha de corresponder al que va nacer, si el padre falleció estando la madre destituida de la patria potestad, la que se proveerá a petición de cualquier interesado o del Ministerio Publico.
Algunos autores se muestran perplejos de que la madre pueda ser destituida de la patria potestad respecto del hijo aun no nacido, lo que se resuelve, si se recuerda que los efectos de la destitución producida se entiende a los hijos todavía no nacidos al ser declarado conforme lo prevé el artículo 469.
La segunda parte del artículo 598 establece que la curatela de bienes del póstumo incumbe a:
a. La persona designada por el padre para la tutela del hijo o la curatela de sus bienes, y en su defecto.
b. La persona nombrada por el juez, a no ser que la madre hubiera sido declarada incapaz, caso en el su curador lo será también de los bienes del concebido.
La curatela de los que aún están o del nasciturus tiene fundamento en la necesidad de que los bienes que le han de corresponder sea por herencia, legado o donación, quedarían librados al azar, la malicia o el abuso, como afirma cornejo chavez, razón por la cual debe proveerse a una persona para que se encargue de su custodia y conservación.
Por ultimo, cesa la curatela de los bienes del concebido en los siguientes casos:
a. Por su nacimiento, caso en el cual, la curatela transitoria de sus derechos debe ser sustituida por la tutela, a no ser que la madre recobre el ejercicio de la patria potestad.
b. Por su muerte, supuesto en el cual, se tiene como si jamás hubiera sido concebido.
C.CURATELA DE BIENES CUYO CUIDADO NO INCUMBE A NADIE.
El código establece que el juez de primera instancia, de oficio o a petición del Ministerio Publico o de cualquier persona que tenga legítimo interés, deberá proveer a la administración de los bienes cuyo cuidado no incumbe a nadie e instruir una curatela.:
a. Cuando los derechos sucesorios son inciertos.- se estiman inciertos estos derechos, según el Código Adjetivo, siempre que se produzcan uno de estos casos:
Si no se tiene noticias de que existen herederos constituidos o parientes en línea recta o colateral dentro del cuarto grado inclusive.
Si habiendo herederos instituidos uno o más de ellos están fuera del lugar sin representación de él, o son menores o incapaces que no se hallan bajo la autoridad de sus padres o guardadores.
Si por falta de testamento la herencia corresponde a los herederos legales, y uno o más de estos se encuentren en los casos de ausencia, minoría o incapacidad, siempre que no haya en el lugar parientes más próximos.
b. Cuando una asociación o un comité no puedan seguir funcionando por cualquier causa sin haber previsto solución alguna en sus estatutos.-En este caso, el juez de primera instancia de oficio o a pedido del Ministerio Publico o de cualquier persona que tenga legítimo interés, proveerá la administración de los bienes, cuyo cuidado no incumbe a nadie.
c. Cuando una persona sea incapaz de administrar por si misma sus bienes o de escoger mandatario, sin que proceda el nombramiento del curador. Se trata aquí de una persona jurídicamente capaz, pero por circunstancias pasajeras o permanentes se halla en imposibilidad de administrar por sí mismo todo su patrimonio o una parte de él o de designar un representante suyo.
De otro lado, la ley es sumamente clara cuando determina que la persona a quien corresponde la facultad de solicitar la institución de la curatela es el Ministerio Publico, o cualquier persona que tenga interés legítimo, además de que puede ordenarse de oficio por el propio juez.
El código sustantivo y adjetivo no disponen nada en concreto respecto de la persona en el que debe o puede recaer el nombramiento del curador; pero de ambos ordenamientos se desprende que el juez tiene facultades para designar con toda libertad y según su propio criterio a la persona que juzgue adecuadamente.
Por último, en lo que concierne al término de esta curatela, por mandato del art. 615, la curatela de los bienes cesa:
a. Por la extinción de estos
b. Por haber desaparecido los motivos que la determinaron.
D.CURATELA DE BIENES DADOS EN USUFRUCTO.
El usufructo confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno, donde el usufructuario tiene el deber de prestar la garantía señalada en el titulo constitutivo de su derecho o la que ordena el juez cuando este encuentre que puede peligrar el derecho del propietario.
Cuando el usufructuario no preste las garantías a que está obligado conforme al art.1007, el juez, a pedido del propietario, nombra curador. La designación de un curador atiende a las necesidades siguientes:
a. Asegurar al propietario que el bien le será devuelto al vencimiento del usufructo en las condiciones que la ley exige.
b. Asegurar de que la falta de constitución de garantía no invalide el usufructo.
La persona que tiene derecho a pedir la institución de la curatela es el propietario del bien materia de usufructo. La duración de la curatela está determinada por las causas que la ocasiona y también por la duración misma del propio usufructo que es temporal. El juez tiene amplia libertad para designar al curador considerando siempre los impedimentos y excusas que podrían mediar en cada situación.
Son aquellas curatelas instituidas para finalidades específicas. Se diferencian de las curatelas típica y de la curatela de bienes en que, en estas el sujeto de quien se trata no tiene guardador, ni está capacitado legalmente para, cuidar de sus propios intereses: mientras que en el de las curatelas especiales, el sujeto tiene un guardador, padre o madre, tutor o curador, inclusive, puede ser el mismo, una persona capaz..
Lo que ocurre es que por circunstancias especiales y temporales, sus bienes no están suficientemente protegidos.
CASOS EN LOS QUE PROCEDE. Los casos de curatela especiales pueden reducirse a tres grupos: casos de incompatibilidad de intereses entre el incapaz y su guardador, caso del incapaz que tiene o adquiere bienes cuya administración no debe ser desempeñado por sus representantes legales y el caso de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o designar apoderado.
Con relación al primer caso, esto es referente al de la incompatibilidad de intereses entre el incapaz y su guardador, caso del incapaz que tiene o adquiere bienes cuya administración no debe ser desempeñada por sus representantes legales y el caso de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o designar apoderado.
Con relación al primer caso, esto es referente al de la incompatibilidad de intereses entre el incapaz y el guardador, se nombrara curador especial, según el artículo 609, cuando:
A. Los intereses de los hijos estén en oposición al de los padres que ejercen la patria potestad.
B. Los intereses de los sujetos a tutela estén en oposición a los de sus tutores.
C. Los intereses de los sujetos a curatela estén en oposición a los de sus curadores.
D. Los intereses entre dos o más pupilos del mismo tutor estén en oposición.
E. Los intereses entre dos o más incapaces sujetos al mismo curador estén también en oposición
En lo atinente al caso del incapaz que tiene o adquiere bienes, cuya administración no puede o no debe ser desempeñada por sus representantes legales, se nombrara curador especial cuando:
A. Los hijos adquieran bienes cuya administración no correspondan a sus padres por estar excluidos.
B. Los padres pierdan la administración de los bienes lejos de su domicilio que no puedan ser convenientemente administrados por el tutor o curador.
C. Hayan negocios que exijan conocimientos especiales que no tenga el tutor o curador, o una administración separada de la que desempeña aquel.
D. Los que estando bajo la tutela o curatela adquieran bienes con la cláusula de no ser administrados por su tutor o curador.
Por último, con respecto al caso de una persona capaz impedida de intervenir en un asunto urgente o designar apoderado, se nombrara curador especial cuando:
a. Una persona es capaz no puede intervenir en un asunto urgente ni designar apoderado.
b. El representante legal este impedido de ejercer funciones.
INTRODUCCIÓN
En 1834, don Manuel Lorenzo Vidaurre y Encalada, en su proyecto de Código Civil decía sobre el consejo de familia: "A primera vista se reconocen los útiles resultados, se evitarían muchos pleitos y causas escandalosas, sería muy fácil la reconciliación entre el marido y la mujer, y entre éstos y los hijos. Se uniría la justicia con la equidad y el interés personal, por lo general ominoso, aprovecharía en tales circunstancias, no les sería indiferente un proceso en que se comprometa el honor de la familia…". Sobre el particular el ilustre jurista tenía un concepto amplio de la institución, refiriéndola a la familia amplia, a quien se le daba atribuciones que tengan que ver con todo lo concerniente al grupo familiar, y no sólo el cuidado de los intereses de los incapaces, como sucede en el presente, sino más bien, una suerte de alegres componedores de problemas familiares, evitando que estos conflictos salgan de la esfera doméstica para confrontarlo en la vía judicial, volviendo el problema en casi insoluble. Pues bien, este noble deseo de Vidaurre no fue recogido por el Código Civil de 1852, de 1936, ni por el Código de 1984.
En el derecho moderno, algunas legislaciones han adoptado que el cuidado de los incapaces, cuyos padres no se encuentran al lado de ellos, se entregue a los familiares de éstos, quienes reunidos toman el nombre de consejo de familia; otras legislaciones prefieren que sea el Estado el encargado de vigilar a los incapaces, y otros prefieren una suerte de combinación con presencia de la familia y del Estado. Así, y tal como ya lo hemos señalado a propósito del estudio de la tutela, se admite que generalmente hay tres sistemas de guardaduría de incapaces; el Latino, con una presencia gravitante de la familia (Francia y Bélgica); el Germano, con una presencia marcada del Estado (Alemania y Suiza); y el Mixto, con presencia de la familia y del Estado (Perú, Chile, Argentina, entre otros). A la par de ello, también habría que considerar que existe un buen número de legislaciones que no regulan al consejo de familia, más bien las funciones propias de esta institución son asumidas por un tribunal de tutelas, o por un juez tutelar, y ello lo vemos, por ejemplo en América Latina, en países como Ecuador, Paraguay, Uruguay y Brasil que no comprenden, dentro de sus legislaciones, al consejo de familia.
Se discute si el consejo de familia es un tribunal de derecho. Por ejemplo en España, el consejo no tiene carácter de tribunal de derecho pues no está presidido por un juez, a la par de no habérsele concedido atribuciones oficiales ni ejecutivas, como sí lo tienen el derecho francés y el peruano. Ahora bien, hay un sector importante de legislaciones que consideran al consejo una suerte de tribunal privado en donde llegan situaciones por resolver, y que tal tribunal está presidido por un juez, sea el de familia, si se trata de ventilar asuntos de niños o adolescentes, o de juez de paz letrado, si se trata de ver situaciones en las que está inmerso un mayor de edad incapaz, ejemplo ello lo tenemos en el caso peruano.
En nuestro país, el consejo de familia siempre ha figurado en el Código Civil, como una especie de asamblea de parientes reunidos a fin de cuidar y garantizar los intereses de los menores de edad, cuyos padres no ejercían patria potestad, o de los mayores incapaces, e incluso la normatividad que regula la institución ha sido detallista, y a veces repetitiva e innecesaria, dándole al Consejo pautas para su formación y ejecución que no han sido expeditivas, sino todo lo contrario, por lo cual el Consejo poco o nada ha tenido de aceptación.
Sin embargo, una de las principales causas por las que el pueblo, mayoritariamente no lo ha hecho suyo, no la ha incorporado, es por la grave crisis que sufre la familia, en donde el individualismo que ha llevado al egoísmo, ha convertido a la institución casi siempre en inoperante. En el presente tenemos una familia básicamente nuclear, en donde aparte de los padres y los hijos, los otros parientes terminan siendo extraños a esa familia, y es con estos parientes con los que precisamente se va a formar el Consejo, lo que da como resultado que casi o nunca se forme.
Por otro lado, la regulación de las instituciones de amparo del incapaz, como son la tutela, cúratela, y el consejo de familia tienen un corte básicamente patrimonialista, lo que torna a la institución en estudio, poco utilizada, pues son reducidos, en cuanto a número, los incapaces con patrimonio propio, y en tal circunstancia pierde su razón de ser la mencionada institución, en cuanto que básicamente se dirige a cuidar los intereses económicos de estos incapaces. Sin embargo ello no debe ser así, por cuanto la institución debe existir en tanto existan incapaces a quienes se debe cuidar en cuanto a su persona y sus bienes, controlando y vigilando los abusos en que podrían incurrir quienes, precisamente, son los llamados a cuidarlo, esto es, los tutores y curadores, y por otro lado, un fin mucho más noble lo encontramos en el fortalecimiento de la familia, aun cuando somos realistas sobre el particular, en tanto que la inoperatividad de la institución se debe precisamente al resquebrajamiento y crisis de la familia.
ANTECEDENTES
El consejo de familia es una institución tutelar del Derecho de Familia establecida por la mayor parte de las legislaciones, que tiene por finalidad cautelar los intereses económicos y morales de menores e incapaces mayores de edad. Josserand lo considera como un poder deliberante y el centro de gravedad de la organización tutelar y Demolombe como una clase de tribunal privado o doméstico al que deben estar sometidos los negocios más importantes.
Sus antecedentes más remotos se encuentran en el Derecho romano que registra algunos vestigios de ella. Así el tutor podía realizar toda suerte de negocios de disposición; sin embargo, la gestión tutelar pronto quedó sujeta a la observancia de determinadas formas. En la época de Claudio se obligó a los tutores a prestar la satisdatio rem pupilli salvan fore como medio de asegurar que los bienes de los pupilos no sean consumidos o menoscabados. Tal régimen es mantenido por Justiniano quien lo sujetó a la vigilancia de un magistrado, creando entonces la necesidad de un órgano fiscalizador.
En el Derecho medieval español se descubren algunos rasgos propios de la institución. Así, el Fuero Juzgo, daba intervención a los parientes del huérfano en la elección del tutor y, el Fuero Real, a los familiares y autoridades en la cúratela de las personas y bienes de menores huérfanos. Similares disposiciones se hallaban en el Fuero Viejo de Castilla truncándose enseguida, puesto que en las Partidas de Alfonso X no se hace ninguna mención sobre esta figura jurídica familiar
Durante la vigencia del Derecho moderno el consejo de familia no tiene la connotación y la importancia que le señalan algunos cuerpos jurídicos de la época, pero se advierte en el Derecho consuetudinario francés, que está presente en las asambleas parentales. Entre otras funciones propias del consejo están las de proponer al tribunal la designación del tutor. De ese modo, el instituto se incorpora en el Código de Napoleón y en el de sus vecinos como Alemania, Suiza, Italia, España, etc.
En el Derecho comparado contemporáneo, con relación al consejo de familia, existen dos tendencias importantes:
1. La de suprimir la institución porque en la práctica no ha respondido a la finalidad para la cual ha sido instituida, como acontece en el Código italiano de 1942 que llega a suprimirlo radicalmente, transfiriendo sus facultades al juez competente.
2. La de mantener la institución, con peculiaridades y atribuciones concretas como ocurre en la mayor parte de las legislaciones latinoamericanas.
Sobre este particular se dan tres sistemas: a) El germano o social, que considera al consejo familiar como una función pública que es ejercida por el tutor con plena responsabilidad y sometido directamente a organismos judiciales de carácter especial como son los tribunales de tutela, b) El sistema latino o familiar, en el que la guarda de los incapaces se entrega preferentemente a sus familiares y no precisamente al Estado. En ese sentido, se trata de un organismo consultivo y, a veces, ejecutivo que controla a los tutores, curadores y, por excepción, a los padres en el ejercicio de sus atribuciones, c) El sistema mixto de tutela estatal y familiar.
El sistema peruano -refiere Cornejo Chávez- puede incluirse en este último grupo desde que atribuye una importante intervención a la autoridad judicial a través de numerosas disposiciones contenidas en el Código civil, Código del Menores, Código Penal, etc., pero con franca predominancia del matiz familiar, lo que además se enfatiza con la inclusión de la materia sustantiva, de las guardadurías en el Libro de Familia.
Por último, el Consejo familiar, en el actual Código se halla regulado en el Libro III, Sección Cuarta, Capítulo II y, de modo concreto, en los artículos 619 al 659, complementado con la Ley N° 27337.
CONCEPTO Y FINALIDAD
El consejo de familia es una palabra compuesta que deriva de los términos latinos concilium y famulia que significa junta o tribunal doméstico encargado de examinar y resolver negocios de mayor interés para la persona o patrimonio del incapaz, lo que no quiere decir, en modo alguno, que ya existió esta institución desde tiempos remotos en forma definida, sino más bien como un organismo que tiene sus precedentes en el Derecho consuetudinario francés de donde pasa a los Códigos modernos.
Para Demolombe el consejo de familia es una clase de tribunal privado o doméstico al que deben ser sometidos los negocios más importantes. En cambio -afirma Octavio Linares- que "es una asamblea que tiene por objeto velar por los intereses de un incapaz mayor de edad o menor de edad, integrado en lo posible por sus parientes y presidida por el juez de paz". La noción nos proporciona una idea muy clara de lo que es esta institución de amparo familiar.
Columba del Carpió Rodríguez compartiendo con el ponente del Libro III del Código Civil, refiere que el Consejo de Familia "es un órgano de control, o de fiscalización de la tutela, cúratela y excepcionalmente de la patria potestad, cuya organización se funda en la necesidad de supervigilar al tutor o curador y a veces a los padres en el cumplimiento de sus funciones, en garantía de los derechos e intereses de los incapaces".
Clemente de Diego la describe como una reunión de personas nombradas por el padre o por la madre o en su defecto llamadas por ley, que provee al nombramiento de tutor o protutor, delibera sobre la exclusión o remoción, dicta medidas necesarias para atender a las personas y bienes de los menores o incapacitados, vigila la administración del tutor, autoriza ciertos actos de disposición, examina y censura la rendición de cuentas del tutor; mientras que Calixto Valverde y Valverde refiere que es un cuerpo de potestad ejecutiva, compuesto de cinco o más personas designadas por el padre o la madre, y en su defecto llamado por ley, para procurar el exacto cumplimiento de los deberes del tutor, resolver los asuntos de la tutela de más importancia y ejercer la alta inspección sobre la misma Por nuestro lado, preferimos referirnos al consejo como la reunión de parientes del incapaz para velar por sus intereses, en cuanto a su persona y patrimonio, y en esa medida es fiscalizador de los guardadores, sean estos tutores, curadores e incluso padres en el ejercicio de la patria potestad. Pero este concepto de la institución no nos impide tomar posición respecto a que, si bien es cierto el consejo está formado generalmente por familiares del incapaz, también lo es que el Consejo puede estar integrado por personas ajenas al incapaz, cuando han sido convocadas por el padre o la madre del incapaz. Esta asamblea de parientes es presidida por un juez, quien convoca, dirige los debates, y preside las votaciones.
Por nuestra parte, teniendo en cuenta el artículo 619, afirmamos que el consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar que consiste en un cuerpo consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor, curador y en ocasiones a los padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre; salvo los casos que señale la ley.
El numeral 101 del Código de los Niños y Adolescentes Ley N° 27337 enfatiza la finalidad de esta institución cuando expresa que habrá Consejo de Familia para velar por la persona e intereses del niño o adolescente que no tenga padre ni madre o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil. Este mismo ha concedido participación activa al adolescente en las reuniones del consejo, habiéndole dado voz y voto, así como ha contemplado la participación igualmente del niño, quien será escuchado con las restricciones propias de su edad.
FUNDAMENTOS
La doctrina negativa postula la inconveniencia de su regulación en el Código Civil, basado en los razonamientos que se indican:
a) La falta de rapidez en la acción de todo organismo colectivo que entraba y demora la acción del tutor o curador, haciendo de éstos un mero ejecutor de los acuerdos del consejo.
b) El consejo de familia es una institución imperfecta, porque exige funciones técnico-jurídicas a sus integrantes que generalmente no la tienen por su escasa preparación sobre la materia.
c) Los miembros del consejo no tienen responsabilidad alguna respecto de sus actos puesto que la misma se diluye entre ellos.
d) La familia moderna no produce los vínculos de solidaridad necesarios para dar eficacia al consejo.
e) La relajación y el debilitamiento de los lazos familiares impiden toda iniciativa para actuar rápidamente.
En cambio, la doctrina positiva sustenta la tesis de que es conveniente que el consejo de familia sea incluido en el ordenamiento jurídico, por las razones siguientes:
a) La institución constituye una garantía frente a los malos manejos del tutor y del curador respecto de la persona sujeto a guarda y de su patrimonio.
b) El consejo de familia conserva y aviva el espíritu familiar, alejando en lo posible y razonablemente la intervención judicial.
c) La protección del consejo de familia respecto de incapaces es permanente, en tanto que la del juez es accidental.
d) El consejo actúa con mayor rapidez, eficacia y gratuidad, en tanto que el juez opera con dilación, sin interés y casi siempre en forma onerosa.
El actual Código Civil asimila la doctrina positiva. Según el ponente del Libro de Familia el fundamento real de la figura consiste en la necesidad de supervigilar al tutor y curador y, a veces, a los padres en el cumplimiento de sus funciones, como garantía de los derechos e intereses de los incapaces.
Creemos que esta institución de amparo familiar debe desaparecer para encargarla definitivamente al Estado ya mediante las procuradurías familiares o determinando funciones específicas sobre la materia al Juez de Familia en concordancia con la creación de Tribunales de Familia, esto es, reemplazar la tutela familiar por la tutela de la autoridad.
El consejo de familia es una institución supletoria de amparo familiar porque funciona generalmente en defecto de los padres y para supervisar la labor del tutor y curador y, excepcionalmente, cuando existiendo padre o madre es necesario cautelar sus intereses por razones de incompatibilidad.
Por otro lado, es una institución tuitiva o de protección no sólo de los menores sino también de incapaces mayores de edad, así como de protección y cuidado del patrimonio de éstos. Tiene su base en el principio de protección familiar expuesto en la primera parte de este libro. Por eso, dice la ley, habrá un consejo para velar por la persona e intereses de los incapaces tanto menores como mayores de edad.
Se trata asimismo de un cuerpo deliberante familiar o asamblea integrada generalmente por parientes consanguíneos y, también, por terceras personas. Esta asamblea cumple básicamente funciones deliberativas y también ejecutivas, éstas últimas, no muy bien definidas. Teóricamente es de suma importancia aunque no en la práctica.
El consejo de familia es igualmente una institución esencialmente supervisora de las funciones del tutor y curador y, en ocasiones, de los mismos padres de familia de los sujetos a guarda. La supervisión es una labor sumamente compleja que abarca no sólo a los actos realizados por el tutor o curador, sino también y básicamente, a las cuestiones relacionadas con el patrimonio de los sujetos incapaces menores y mayores de edad.
Por último, es una función gratuita e inexcusable, aunque por excepción onerosa en ciertos casos y excusable en otros. El cargo debe desempeñarse personalmente, salvo que el juez autorice, por causa justificada, la representación mediante apoderado. Este, no podrá representar a más de un miembro de dicho consejo.
Formación e instalación del Consejo de Familia
Recordemos que se trata de una institución temporal, en tanto que se reúne para una determinada gestión, a la par que su composición es variable, ya que los miembros pueden variar de una reunión a otra, pues bien, e! artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes refiere que habrá consejo de familia para velar por la persona e intereses del niño o del adolescente que no tenga padre ni madre, o que se encuentre incapacitado conforme lo dispone el artículo 619 del Código Civil; ésta última referencia alude a los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. Creemos que la norma crea confusión, pues pueden existir niños o adolescentes con padres pero que no están en el ejercicio de la patria potestad, caso en el cual obviamente entra a tallar el consejo, por lo tanto, la norma debió referirse a los niños y adolescentes cuyos padres no ejercen patria potestad, sin embargo, el mismo artículo 619 refiere que también habrá consejo aunque viva el padre o la madre en los casos que señala el código, y en efecto los artículos 341, 426, 427, 428, 433 y 460 del Código Civil prevén los casos en que en estos supuestos, existiendo padre o madre, o ambos, rigen el consejo de familia. Veamos por separado los casos en que se forma el consejo.
Consejo de familia para niños y adolescentes que no tengan padre ni madre
Tal como ya lo hemos dejado aclarado debió precisarse al aludir a los padres que éstos no ejerzan patria potestad, situación que abarca todos los posibles casos en los que se comprende muerte de los padres, suspensión o extinción de la patria potestad. Pues bien, en estos casos es necesario que la patria potestad sea suplida por la figura de la tutela, y si esta no es convocada por los padres, y no hay ascendientes, será el consejo de familia el que designe al tutor dativo, e incluso cuando hay designación de tutor por parte de los padres, o del tutor legítimo, el consejo de familia deberá vigilar la labor de este guardador.
Cuando los padres no están al lado de sus hijos, el tutor debe velar por la persona y bienes del niño o adolescente, y quien fiscaliza esta labor es precisamente el consejo de familia, con amplias facultades no sólo para vigilarlo sino también para promover su remoción, o removerlo si se trata del tutor dativo. Aquí el consejo es presidido por el juez de familia.
Consejo de familia para los mayores de edad incapaces que no tengan padre ni madre
Estos incapaces están bajo el cuidado del curador, quien está supervisado por el consejo de familia, entidad ésta que igualmente nombra al curador cuando no existen los llamados a la cúratela legítima, ni la designación de los padres vía testamento o escritura pública. El supuesto es que estos incapaces no tengan padre ni madre, pues si así fuera, son ellos los llamados a cuidar al hijo incapaz bajo la forma de la cúratela legítima, y generalmente no se forma consejo cuando los padres tienen a sus hijos bajo patria potestad, o bajo cúratela, pues se parte de la presunción de que el cuidado será el más conveniente para el incapaz.
Consejo de familia, aunque viva el padre o la madre, en los casos en que señala el Código Civil.
En efecto, generalmente no se forma el consejo cuando los padres ejercen patria potestad sobre sus hijos, pues el supuesto es que tal institución se forma generalmente para vigilar a los tutores y curadores, pero no para los padres que ejercen patria potestad o ejercen la cúratela, en atención a que la proximidad del parentesco hace presumir un desempeño adecuado y eficaz del cuidado del incapaz, sin embargo por excepción se señalan casos en los que debe funcionar el consejo. Veamos cuáles son estos casos:
a) Padres divorciados y el ejercicio de la patria potestad recae sólo en uno de ellos.- En esta situación, el artículo 341 del Código Civil, refiere que en cualquier tiempo el juez puede dictar a pedido del consejo de familia las providencias que sean requeridas y que considere que son beneficiosas para los hijos.
b) Los padres no están obligados a dar garantía para asegurar la responsabilidad de la administración del patrimonio de sus hijos, salvo que el juez a pedido del consejo de familia resuelva que lo constituya por requerirlo el interés del hijo. El artículo 426 del Código Civil que establece tal potestad del consejo lo hace en atención a que esta asamblea de parientes tiene razonable duda sobre la gestión del padre o madre frente a la administración legal.
c) En cuanto a la rendición de cuentas periódicas respecto de la ad-ministración legal, los padres no están obligados a ello, salvo que lo solicite el consejo de familia, tal como lo manda el artículo 427 del Código Civil.
d) Siempre a pedido del consejo de familia, el juez puede dictar las medidas que considere convenientes respecto de la administración que vienen realizando los padres sóbrelos bienes de sus hijos. Esta disposición, contenida en el artículo 428 del Código Civil, se enmarca dentro de las medidas de protección de los intereses de los infantes bajo patria potestad.
e) El padre o madre que ejerce en exclusividad patria potestad y pretende contraer matrimonio debe solicitar la formación del consejo de familia, a fin de que esta entidad se pronuncie sobre la administración legal de los bienes del menor y si ha de continuar en dicha administración este padre o madre. El artículo 433 del Código Civil exige tal convocatoria y si se hace caso omiso de ello, se pierde la administración y el usufructo legal.
f) Uno de los casos de decadencia de la patria potestad, en el que se aparta al padre o madre de la administración de un determinado bien, es cuando haya conflicto u oposición de intereses entre padre o madre e hijo, en tal circunstancia el artículo 460 del Código Civil ordena el nombramiento de un curador especial, recayendo tal designación en el ascendiente a quien le corresponde la tutela legítima, y, si no fuera posible, la designación la hará el consejo de familia.
Obsérvese que en todos estos casos se viene ejerciendo la patria potestad, sin embargo el legislador contempla la existencia de determinadas situaciones que hacen aconsejable que el consejo de familia funcione siempre en función de cautelar los intereses del infante.
Consejo de familia para el ausente
Refiere el artículo 638 del Código Civil que también se forma consejo para que ejerza sus atribuciones a favor de los ausentes. En efecto, según el artículo 50 del Código Civil, en la declaración judicial de ausencia se ordenará dar la posesión temporal de los bienes del ausente, a quienes serían sus herederos forzosos al tiempo de dictarla, y que si no hubiera persona con esa calidad, continuará respecto a los bienes del ausente la cúratela establecida en el artículo 47, referido a la cúratela de bienes del desaparecido.
En el caso del desaparecido la situación es de incertidumbre, por ello la ley faculta a que se designe un curador especial que cuide sus bienes, en tanto no se dilucide su situación jurídica. Pues bien, este curador especial será fiscalizado por el consejo de familia. En el caso del ausente, la ley da otra salida, que se traduce en entregar provisionalmente el patrimonio del ausente a los que resulten sus herederos forzosos, pero obsérvese que se trata de una ministración provisional, por ello entendemos que aún en este caso el consejo de familia tiene funciones que cumplir, en cuanto que se debe fiscalizar la administración de ese patrimonio que viene contenido en los artículos 51 referido al inventario de los bienes, 52 que establece la prohibición de enajenar bienes del ausente, y, principalmente, el artículo 55 sobre derechos y obligaciones del administrador judicial de los bienes del ausente.
Consejo de familia no se forma pese a la inexistencia de padres
Si estamos a lo dispuesto en el artículo 101 del Código de los Niños y Adolescentes o el 619 del Código Civil, en tal supuesto debería formarse los consejo de familia para velar por los intereses de estos incapaces que carecen de padres expeditos, sin embargo observamos una serie de casos en los que no existiendo padres no se forma el consejo. Sobre el particular analicemos los más importantes:
a) Niño o adolescente cuyo tutor legítimo es al mismo tiempo curador de su padre o madre.- Supuesto recogido en el artículo 620 del Código Civil. Sobre el particular diremos que el artículo 580 del Código Civil refiere que el curador de un incapaz que tiene hijos menores será tutor de éstos; pues bien, en aplicación de ello, y sobre todo ya que el padre o la madre ha caído en interdicción, y por lo tanto se le suspende la patria potestad y se le nombra curador, cargo éste desempeñado por su propio padre o madre, que viene a ser abuelo del hijo del incapaz, y por lo tanto llamado a la tutela legítima. En consecuencia una misma persona reúne dos títulos, el de curador de su hijo y tutor de su nieto, siendo ello así, y por el cercano y directo parentesco con el niño o adolescente, el legislador no considera necesario se reúna el consejo de familia, pues entiende que el guardador cumplirá fielmente sus responsabilidades, salvo en los casos en que ante la presencia de padres, la ley exige formación del consejo, y que como ya lo hemos visto son los supuestos de los artículos 426, 427, 428, 460, entre otros.
b) Cuando no hay un mínimo de cuatro miembros para la formación del consejo, éste no se constituye y sus funciones son asumidas por el juez, tal como lo señala el artículo 626 en su tercer párrafo. Cree el legislador que el reducido número no es aconsejable para una conveniente deliberación y toma de acuerdos en beneficio del incapaz.
c) El artículo 630 del Código Civil nos señala otro caso, al referir que no habrá consejo de familia para un hijo extramatrimonial, cuando el padre o la madre lo haya prohibido en su testamento o por escritura pública. Se respeta la voluntad del padre o la madre del hijo extramatrimonial, que tiene razonables dudas del comportamiento de los familiares del hijo, y en esa medida prohíbe la instalación del consejo. En este caso el juez asumirá las funciones del consejo oyendo a los miembros natos que hubiere.
PERSONAS OBLIGADAS A SOLICITAR LA FORMACIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA
El artículo 621 del Código Civil nos señala a las personas que están obligadas bajo responsabilidad a solicitar la formación del consejo de familia cuando existan hechos que hagan necesario su funcionamiento:
a) El tutor testamentario o escriturario, persona esta que como sabemos ha sido designada por el padre o la madre del incapaz, y en su defecto por el tutor legítimo y hasta por un tercero que ha nombrado al menor su heredero o legatario.
b) Ascendiente llamado a la tutela legítima. En este caso, el abuelo o abuela, en pleno ejercicio de su cargo, debe solicitar la formación del consejo cuando las circunstancias lo justifiquen.
c) Miembros natos del consejo, y lo son los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanas y hermanos del infante o del incapaz mayor de edad.
d) El artículo 622 del Código Civil faculta igualmente al juez de familia o de paz letrado, según fuera el casó, a decretar la formación del consejo de oficio, o a pedido del ministerio público o de cualquier persona.
SOLICITUD DE FORMACIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA
Quien acude al juez a solicitar la formación del consejo debe indicar los nombres de las personas que integrarán dicho consejo, y si ignora los nombres, lo manifestará para que el aviso que se publicará en el periódico convoque a las personas que se crean con derecho a integrarlo, precisando eso sí, el nombre del solicitante y los datos del incapaz.
Ante la solicitud, el juez ordena la publicación de un extracto de la petición a fin de que cualquier interesado pueda observar la inclusión o exclusión indebida. Si dentro de los diez días de la publicación no se formula observación alguna, o resuelta ésta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo.
PERSONAS IMPEDIDAS DE SER MIEMBROS DEL CONSEJO DE FAMILIA
Según el artículo 632 del Código Civil y en concordancia con el artículo 515 del mismo cuerpo legal no pueden ser miembros del consejo los siguientes:
a) El tutor ni el curador, por cuanto el consejo se forma para fiscalizarlos.
b) Los que están impedidos para ser tutores o curadores.
c) Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela, hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública; se respeta la voluntad de estas personas que, con razones que el código no las obliga a explicitar, apartan a alguien del cargo.
d) Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad dio lugar a su formación. El supuesto está referido a aquel padre o madre que es apartado de la patria potestad por una inconducta cometida en agravio de su hijo, pues bien, los hermanos capaces de éste no integrarán el consejo, pues no tendrían la suficiente imparcialidad para ejercer el cargo, pese a que como se ha visto son miembros natos del consejo.
e) Los padres, en caso de que el consejo se forme en vida de ellos, pues su formación se hace precisamente para fiscalizarlos, salvo el caso de los padres que no tienen la administración de los bienes de sus hijos, en el que sí integran el consejo precisamente para vigilar al administrador de esos bienes.
RETARDO EN LA FORMACIÓN DEL CONSEJO DE FAMILIA
Cuando las circunstancias lo ameriten, debe formarse el consejo a la brevedad a fin de cautelar los intereses del incapaz. Ahora bien, pueden suceder retardos u obstáculos que impidan la formación del consejo, y en atención a ello el legislador ha previsto fórmulas para superar estos inconvenientes. Veamos cuáles son éstas:
a) Refiere el artículo 653 del Código Civil que por falta o impedimento u omisión del juez de paz letrado, en todo lo relativo a las atribuciones que por ley le corresponde respecto del consejo de familia, cualquiera de los parientes del incapaz o del ausente puede pedir al juez de familia que él mismo desempeñe esas funciones o que designe al juez de paz letrado que deba hacerlo. Obsérvese que ante una falta del juez, el consejo que debía formarse o reunirse no lo hace, y por ello se faculta a los interesados a que soliciten que sea el juez de familia el que instale o reúna al consejo de familia, sin perjuicio de la multa que se impone al juez negligente.
b) Esta misma facultad la tendrá la Sala de Familia, si se trata de que el juez negligente es el de familia.
c) El artículo 654 del Código Civil faculta al juez de familia, o en su caso a la Sala de Familia, dictar, en situación de urgencia, las providencias que favorezcan a las personas o intereses de los niños o adolescentes, mayores incapaces o ausentes, cuando haya retardo en la formación del consejo u obstáculos que impidan su reunión o entorpezcan sus deliberaciones.
INSTALACIÓN Y SESIONES DEL CONSEJO DE FAMILIA
Instalado el consejo, sus miembros serán citados por esquela cada vez que sea necesario, debiendo precisarse que el cargo de miembro del consejo es gratuito e inexcusable (obligatorio), y debe desempeñarse personalmente, salvo que el juez autorice por causa justificada la representación mediante apoderado, el cual no puede representar a más de un miembro del consejo.
El juez convocará al consejo a solicitud del tutor, del curador o de cualquiera de sus miembros y cada vez que, a su juicio, el interés del infante o del incapaz lo exija. Ante la citación efectuada, todos y cada uno de los miembros del organismo están en la obligación de concurrir, salvo que medie causa atendible. Ante la inasistencia injustificada, el juez impondrá una multa equivalente a no más del 20% del sueldo mínimo vital.
El consejo no puede adoptar resolución sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos tres de sus miembros además del juez, número éste que vendría a ser el quórum y sin que haya conformidad de votos entre la mayoría de los asistentes. El juez que preside el consejo solamente vota en caso de empate.
Ningún miembro del consejo asistirá a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tengan interés él, sus descendientes, ascendientes o cónyuge, pero podrá ser oído si el consejo lo cree pertinente. En cuanto a los tutores y curadores, tienen la obligación de asistir cuando sean citados, o cuando ellos hayan promovido la reunión, pero en ningún caso pueden votar.
Según el artículo 102 del Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente participará en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y voto. Recordemos que se considera adolescente a partir de los doce años, y en cuanto al niño será escuchado con las restricciones propias de su edad.
Clases y composición del Consejo de Familia
En nuestra legislación existe hasta tres clases de consejo de familia; el testamentario o escriturario, el legítimo y el dativo:
1. Testamentario o escriturario.- refiere el artículo 623 del código civil que este consejo se compone por las personas que haya designado el último de los padres que tuvo el hijo bajo su patria potestad o su curatela, y en su defecto por las personas designadas por el tutor legitimo o el abuelo o abuela que haya ejercido la curatela legitima. Obsérvese que no se pone limite al número de personas r lo tanto es abierto , y creemos igualmente que no hay prohibición para la designación de las personas pudiéndose ser estas parientes o no del incapaz, aun cunado de ordinario del incapaz serán familiares del incapaz.
Derecho familiar peruano
Los padres tienes, sin duda más derechos que los abuelos (y también mas obligaciones) para decidir sobre la guarda de los menores; y no habría razón alguna, sino más bien desconocimiento de macizas razones naturales, jurídicas y racionales, para que el abuelo tuviera preferencia sobre la madre.
"por otra parte, el articulo 619 deja sin resolver el caso del que haya dos abuelos (paterno y materno) y/o dos abuelas: si los dos abuelos o en su caso ambas abuelas hacen la designación ¿Cuál de ellas tendrá la preferencia? Y cualquier a que sea tal preferencia ¿En que se fundaría?
En nuestro concepto debiera ser la que haga de los padres que hubiera estado ejerciendo la patria potestad ¿o las funciones de esta si se tratase del hijo mayor capaz y si tal ejercicio hubiera estado conferido a ambos padres, la designación hecha por el ultimo en ejercer la potestad o la curatela solo a falta de designación de origen paterno , debería tomarse en cuenta lo hecho por los abuelos, y en tal sentido , la de aquel que hubiera ejerciendo la tutela legitima o la del último de los abuelos y/o abuelas en ejercer la tutela de o curatela.
La familia en el código civil peruano
2. Legítimo.- En defecto del testamentario o escriturario la ley llama a integrar al consejo a los parientes próximos y directos del incapaz a quienes se le conoce como miembros natos del consejo, esto es abuelo y abuelas. se entiende que ninguno de ellos ejerce la tutela legítima, tíos y tías y hermanos y hermanas del incapaz. Si hubiera menos hermanos enteros que medios hermanos, solo asisten de estos igual al número de aquellos. Excepcionalmente aumenta el número de miembros del consejo legítimo, cuando el mayo incapaz para quien se forma consejo tiene hijos capases, integrado estos al consejo que se forma para su padre. Se entiende que aquí no está comprendido el hijo que ejerce la curatela legítima de su padre. También aumenta el consejo legítimo, a decir del artículo 624 del código civil; "cuando los padres no tienen la administración los bienes de sus hijos serán miembros natos del consejo que se conforme, explicable la forma por cuanto, pese que al padre o madre tenga la administración, sigue teniendo la legitimo interés sobre el patrimonio del hijo, y por lo tanto debe integrar el consejo que se forme para vigilar al administrador."
Consejo de familia
3. Dativo.- es aquel que se integra con otros parientes consanguíneos tales como sobrinos y primos hermanos, cuando no hay por lo menos, cuatro miembros natos pare constituir el consejo legítimo. En efecto, dice el segundo parágrafo del artículo 626, también se llamara a los sobrinos y primos hermanos, siguiendo la misma regla de preferencia, cuando no existe ningún miembro nato.
Según el libro de La familia en el código civil peruano el dativo se forma en dos casos, el primero para completar el numero requerido por la ley para que funcione el consejo de familia, cuando no hay cuatro miembros natos del consejo, entonces se llama a los demás parientes consanguíneos, ente los cuales tienes preferencia el más máximo al más remoto y el de mayor edad cuando sean del mismo grado; y en segundo lugar, cuando no hay ningún miembro nato, en este caso se llama a los sobrinos y primos hermanos del incapaz.
Instalado el consejo deberá ser convocado para reunirse cada vez que lo exija el interés del incapaz o para cumplir alguna atribución concretamente determinada por la ley. Luego, conviene establece la secuencia de su funcionamiento en el orden siguiente:
1. Presidencia,- por mandato legal el juez de familia preside el consejo familiar, que se forma para supervigilar al tutoro, en su caso, a los padres; en cambio, el juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. En ambos casos, el juez ejecuta los acuerdos del consejo.
2. Personas que pueden pedir su convocatoria.- según el artículo 640 se confiere atribuciones para pedir se cite a reunión del consejo de familia al tutor o curador, o a cualquiera que sus miembros y aun al mismo juez, cada vez que a su juicio el interés del menor o del incapaz así lo exija.
3. Forma de hacer la citación,-de acuerdo con el artículo 636 lo0s miembros del consejo serán citados mediante esquela, cada vez que sea necesario, superándose así el silencio que guardaba el código derogado.
4. Sanción por inasistencia.- en armonía con la obligación del cargo, los miembros del consejo están también en la obligación de concurrir a la reunión de este, salvo que medie causa justificada. En caso contrario el juez le impondrá una multa equivalente a no más de 20% de su sueldo mínimo vital mensual. Esta multa, por mandato del artículo 642 es inapelable y se aplicara en favor de los establecimientos de beneficencia.
5. Escusa y aplazamiento de la reunión.- el artículo 643 ordena que si es justificada la causa que alegue a algún miembro del consejo para no asistir a una reunión, el juez podrá diferirla para otro día siempre que lo crea conveniente y no se perjudique los intereses de menor o del incapaz mayor de edad. Distinta es la ocasión por falta de quorum.
6. Quorum y mayoría para adaptación de acuerdos.- el consejo de familia no puede adoptar resoluciones sin que estén presentes en la deliberación y votación por lo menos de sus tres miembros además del juez y sin que haya conformidad de votos de la mayoría de los asistentes. El juez solo bota en casos de empate.
Pero, ningún miembro podrá asistir a su reunión ni emitirá voto cuando se trate de asuntos en que tenga interés el o sus descendientes, ascendientes o conyugue; no obstante ello, podrá ser oído si el consejo lo estima convenientemente también, el tutor o curador tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo cuando sean citados o a su petición, casos en los cuales carecen de voto. Así mismo, podrá asistir el menor que tenga por lo menos catorce años a su petición o a solicitud del mismo consejo, de tal modo que tendrá la voz pero no voto.(645, 646)
El artículo 102 del código de niños y del adolescente, ley Nª27337, establece una importante modificación cuando prescribe que el adolescente (doce a diesi ocho años) participará en las reuniones del consejo de familia con derecho a voz y voto; en cambio, el niño será escuchado con las restricciones propias de su edad. Sin duda, todo esto, porque a esa edad los niños y adolescentes ya están en condiciones no solo de emitir opiniones, si no también de saber cuáles son sus intereses. En cuanto a los adolescentes, si no estuviera respaldado por el voto, no tendría sentido que el directo interesado emita su parecer.
Agotado el debate, cada cuestión deberá resolverse por votación abierta y no secreta, dejándose constancia de los votos en contra.
7.- obligatoriedad de extender actas.- por disposición del artículo 652, de la sesiones de consejo se extenderá actas en los libros del consejo de familia, del juzgado y en un libro especial que conservara el pariente más próximo. En ambos libros afirmaran todos los miembros asistentes, si alguno de ellos no puede o no quiere, se dejara constancia de este hecho.
Consejo de familia
12. ATRIBUCIONES
A.- nociones previas.- las atribuciones del consejo de familia generalmente tienen por objeto velar por la persona he interés de menores y mayores incapaces, pero de manera específica responde a la finalidad para la cual ha sido instituida.
Ahora bien, las atribuciones conferidas por la ley al consejo de familia son numerosas y de señalada importancia, que puede distribuirse en tres grupos:
1.- las específicamente ubicadas en el capítulo del consejo de familia
2.- las que aparecen dispersas en muchos artículos del código civil.
3.- las de orden procesal
B.- atribuciones especificas.- están atribuciones están contempladas en el artículo 647, que dice, corresponde al consejo:
1.- nombrar tutores dativos o curadores dativos generales y especiales, conforme a este código.
2.- admitir o no la escusa o la renuncia de los tutores y curadores dativos que se nombran.
3.- declarar la capacidad de los tutores y curadores dativos que nombre y removerlos a su juicio.
4.- provocar la remoción judicial de los tutores y curadores legítimos de los testamentarios y escriturarios, así como de los nombrados por el juez.
Respecto del tutor legítimo, opina sobre la preferencia que, por razón de idoneidad, debe darse a uno de los ascendientes para ejercer el cargo, cuando hay varios del mismo grado (artículo 506, inciso 2); y provocar su remoción (artículo 647 inciso 3).
Con relación al tutor dativo, nombrado (artículos 508 y 647, inciso 1); admitir o rechazar la escusa o renuncia que formula (artículo 647, inciso 2); ratificando cada dos años (artículo 509); y declarar su incapacidad o removerlo a su juicio (artículo 647, inciso 3).
13. FINALIZACION
A.- Advertencia.- hemos tomado esta denominación para no usar el término extinción que no condice con la naturaleza de la conclusión del funcionamiento del consejo de familia, por consiguiente, cabe distinguir entre la terminación del cargo de curador y el fin el consejo.
La primera está relacionada con cada uno de los miembros del consejo y, el segundo, con la cesación de las funciones del mismo organismo. También se diferencian por las causales que la determinan en cada caso.
B.- terminación del cargo.- el cargo de miembro del consejo de familia asumido en forma obligatoria por el pariente que estaba expedito para ello, termina con causas expresamente determinado por la ley. En efecto el artículo 657 dispone que el cargo de miembro del consejo termine:
1.- por muerte, suceso que pone fin a la personalidad de uno de los miembros del organismo familiar.
2.- por declaración de quiebra, se entiende de un determinado miembro del consejo que le impide ejercer el cambio.
3.- por remoción del cargo, que procede en los mismos supuestos en que se permite la remoción del tutor.
4.- por renuncia, fundada en haber sobre venido un impedimento legal para su desempeño.
Estimamos correcta la opinión de Raquel Guerra Távara cuando afirma que el artículo 657, bien podría resumirse en el sentido de que "el cargo de los miembros del consejo termina por los mismos motivos que el cargo de tutor."
C.- FINALIZACION DEL CONSEJO.- este organismo de amparo familiar, según el texto del artículo 658, cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela, esto es:
1.- por muerte del menor o del incapaz
2.- por llegar el menor de diesi ocho años de edad.
3.- por cesar la incapacidad del menor conforme al artículo 46y también del mayor incapaz, por su rehabilitación y por levantarse la interdicción.
4.- por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del artículo 580.
5.- por reingresar el menor bajo la patria potestad.
6.- por disolución judicial del consejo, cuando no existen número de miembros necesario para su funcionamiento. (659)
14. ASPECTOS PROCESALES
A.- formación del consejo.- por disposición del articulo 634 la persona que solicita la formación del consejo debe precisar los nombres de quienes deban formarlo. El juez ordenara publicar la solicitud y los nombres por periódico o carteles.
Durante los diez días siguientes a la publicación, cualquier interesado puede observar la inclusión o exclusión indebida. El juez resolverá dentro del plazo de cinco días teniendo a la vista las pruebas acompañadas.
La reclamación no impide que el consejo inicie o prosiga sus funciones, a menos que le juez disponga lo contrario.
Si el peticionario ignora los nombres de las personas que deben integrar el consejo, el aviso se limitara a llamar a quienes se crean con derecho. El juez dispondrá la publicación de los nombres de quienes se presenten, observándose lo dispuesto en los párrafos segundo y tercero de este artículo.
Transcurrido el plazo señalado, sin que se haya producido observación alguna, o resulta esta, el juez procederá a instalar formalmente el consejo, dejando se constancia en acta. (635)
B.- Procedimiento.- por mandato del (artículo 162, inciso b) del código del niño y adolescente, corresponde al juez especializado resolver en proceso no contencioso los asuntos sobre consejo de familia.
Finalmente el artículo 103 del código del niño y adolescentes, ley Nº23337, remarca que la tramitación de todo lo concerniente al consejo de familia se rige por lo dispuesto en el artículo 634 del código civil y lo señalado en el presente código.
15. FIN DEL CONSEJO DE FAMILIA
Se entiende que las razones que llevaron a la formación del consejo han desaparecido, y por ello ya no tienen sentido que el consejo siga funcionando. Sin embargo habría que decir que este término no necesariamente es definitivo, pues pueden reaparecer algunas circunstancias que justifiquen nuevamente la instalación y formación del consejo. En efecto, refiere el artículo 658 del código civil que el consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o curatela, esto es: por muerte del menor. Por llegar a su mayoría de edad. Por del artículo 46 del código civil, referido al matrimonio de adolescente de 16 años de edad o por titulo oficial que lo habilite para ejercer una profesión u oficio, caso en los cuales el cese será definitivo. Por cesar la incapacidad del padre o madre conforme el artículo 580 de código civil; sin embargo, si ese padre o madre vuelva a ser declarado interdicto deberá nuevamente convocarse a un consejo de familia. Y, por último, termina el consejo de familia por reingresar el niño o adolescente bajo la patria potestad se requiere la formación del consejo, por ejemplo, cuando se presente oposición de interés entre ellos. También termina el consejo, refiriéndonos al mayor de edad incapaz cuando este fallezca o cuando se haya rehabilitado.
En cuanto lo referente a la curatela, podemos decir que se caracteriza por ser un órgano de actuación no habitual, puesto que la intervención del curador sólo tiene lugar en determinados actos de especial trascendencia para la persona o bienes de la persona que queda sometida a ella.
En cuanto a lo referente del consejo de familia, que es una institución supletoria de amparo familiar que consiste en un cuerpo consultivo familiar que tiene por objeto vigilar al tutor, curador y en ocasiones a los padres en el cumplimiento de sus atribuciones velando por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre; salvo los casos que señale la ley.
Cornejo Chavez, Hector, "Derecho Familiar Peruano" 8va Edición TOMO II Editorial Rocarme Lima – Perú 1991
Aguilar Llano, Benjamín, "La Familia en el Codigo Civil Peruano" 1era Edición Editorial San Marcos Feb. 2008
Gallegos Canales, Yolanda, "Manual de Derecho de Familia", Jurista Editores 1era Ed. Ene 2008 Lima – Perú
Peralta Andía, Javier Rolando "Derecho de familia en el código Civil, Editorial Idemsa, Jul. 2008 Lima
Bossert Gustavo A. Zannoni Eduardo A. "Manual de Derecho de Familia" Editorial Astrea Buenos Aires 2010
Vásquez García, Yolanda, "Derecho de Familia" Tomo II. Editorial Huallaga. Edición: junio de 1998. Lima.
Dedicado a las personas con limitaciones
físicas, con algún tipo de discapacidad, y que
aún bajo estos términos continúan de manera
normal su vida diaria, a los que son padres,
trabajadores y ciudadanos.
Autor:
Andrea Ricalde
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