Curetela y Consejo de Familia – Perú

A continuación presentamos el siguiente trabajo monográfico, a través del cual queremos lograr un mayor conocimiento y valor sobre temas del derecho familiar, sobre instituciones como son la Curatela y el Consejo de Familia, teniendo como eje el estudio y obtención de información a través de textos jurídicos de reconocidos autores y el análisis y desarrollo realizado por nosotros, estudiantes de la carrera profesional de Derecho, además de ser requerimiento por parte del Estado la protección e integridad personal, por lo que es de vital importancia referirnos como futuros objetivos y éticos abogados, el uso de ambos conceptos civiles.

CURATELA

Introducción

Tal como ya se ha mencionado, dentro de las figuras de amparo del incapaz encontramos a la patria potestad, dirigida al cuidado de la persona y del patrimonio del menor por parte de sus progenitores. También existe la tutela, referida al cuidado del menor cuyos padres no ejercen patria potestad. Aquí igualmente este amparo cubre la persona y bienes del incapaz. Y, por último, encontramos a la cúratela, como figura de protección del mayor de edad incapaz, que no puede velar por sus intereses. Las figuras de tutela y cúratela, que en Perú están bien diferenciadas, en otros países como España y México, se tratan como una sola, por cuanto ambas se dirigen a lo mismo, cuidar a un incapaz, no interesando cuál sea la causa de la incapacidad.

Sin embargo, creemos que si bien es cierto que ambas figuras se dirigen a la protección del incapaz, también lo es que ambas presentan características propias que las distinguen entre sí, y sobre todo por cuanto, debido a esas características, las funciones del tutor y curador van a ser diferentes. Por lo tanto, creemos saludable la diferencia sistemática que se da con nuestra legislación.

En efecto, la tutela se dirige a cubrir un estado de necesidad natural en el ser humano, estado de insuficiencia que no admite excepciones, mientras que, por otro lado, la cúratela se dirige a cubrir un estado de insuficiencia accidental, que no se da en todos los seres humanos. Por lo tanto, en el primer caso las reglas son uniformes para todas estos incapaces, mientras que en el segundo, las reglas varían en atención a los distintos incapaces a quienes se dirige la institución. Así mismo en la tutela, importante resulta la función educativa del menor, función ésta que no aparece en la curatela, la cual busca principalmente defender y proteger al incapaz.

La curatela aparece por primera vez como institución en la Ley de las Doce Tablas. En un principio se instituía sólo para los casos de personas que adolecían de demencia extrema que los hacía peligrosos. Posteriormente fue ampliada para los casos pacíficos como los locos, oligofrénicos, imbéciles, las personas incapacitadas perpetuamente por enfermedades o accidentes, los insensatos o que desvariaban (mentecatos), los sordos, mudos, retrasados y los que no podían desempeñar sus negocios. También se instituía para aquellas personas que habiendo sucedido al padre, disipaban los bienes paternos (cura prodigi). Y por último se establecía para los mayores de 14 años y menores de 25 años y para las mujeres, a todos los cuales se les nombraba curadores en atención a que, por su edad, aún no podían defender sus bienes (cura minorum).

La curatela (cura-curado) era la protección a los patrimonios necesitados de vigilancia y que estaban fuera de los casos de la tutela. Sobre el particular resulta interesante cómo Lizardo Alzamora, en su texto de Derecho Romano, nos refiere de las diferencias existentes entre tutela y cúratela. Así señala que la tutela se asignaba directamente como complemento de la personalidad de los impúberes y de un modo indirecto en guarda de sus intereses, y la curatela en beneficio directo de las púberes, que, habiendo salido de aquélla, no hubieran llegado a la edad de 25 años, o recibido del príncipe dispensa de la edad, y que necesitasen curador para gobernar sus bienes, y de los pródigos y los locos, aun cuando tuvieran más de 25 años. La misión propia de la tutela era defender al impúber, la de la cúratela cuidar de los bienes del sometido a ella. Más adelante se podrá observar cómo estos conceptos han sido superados con el tiempo, recogiéndose en ambas instituciones no sólo el cuidado del patrimonio, sino también la persona del incapaz.

Tal corno ya se ha señalado, en otras legislaciones (España, Alemania, México) el sistema de protección del incapaz está referido a la tutela, no haciéndose el distingo con la curatela. Así mismo las nuevas corrientes referentes al sistema de guardaduria del incapaz han llevado a revisar la legislación vigente, y es así como en Alemania, ya en 1992 se introduce un nuevo sistema de tutela de mayores de edad, denominado Betreuung, conociéndose al curador como Betreuuer, y al curado Betreuter, o lo que en castellano sería, asistencia, asistente y asistido. En este nuevo sistema, se trata de cambiar lo qué era el objeto central del sistema anterior, en el que la protección se manifestaba en la exclusión de los afectados de la vida jurídica, en una suerte de dar a los afectados el trato de objeto de la protección tutelar; ahora, el nombramiento de asistente sólo está permitido para aquellas tareas en las que existe la real necesidad de asistencia, presumiéndose que no existe tal necesidad cuando los asuntos puedan ser atendidos por un apoderado, u otro auxiliar que no conlleven el nombramiento de representante legal, pollo tanto se quiere evitar asistencias superfluas.

En Perú se estudia igualmente tratar de cambiar el sistema de protección del incapaz, sin embargo cualquier cambio que se pretenda debe, según nuestro parecer, tener en consideración las diferencias entre la tutela y la cúratela, así como las diferencias existentes entre los incapaces mayores de edad, sus grados de incapacidad, lo que conlleva la distinción en las funciones encomendadas al guardador. Asimismo revisar las cúratelas atípicas y si deben seguir siendo parte integrante del derecho de familia. Sobre el particular, el Ministerio de Justicia ha formulado propuestas legislativas modificatorias del Código Civil y, en lo que atañe al derecho de familia, también se ha pronunciado por una modificación sustancial de la cúratela, tal como lo veremos al finalizar este capítulo.

Antecedentes

Se dice que la tutela reemplaza a la patria potestad, mientras que la cúratela la continúa, por consiguiente, se trata de otra institución supletoria de amparo familiar. En ese sentido, se señala el doble alcance que tiene la cúratela: ora deferido para regir la persona y los bienes de quien siendo mayor de edad está imposibilitado de hacerlo por sí mismo por incapacidad u otra causa, ora conferido para la regencia de intereses patrimoniales que no pueden ser cuidados por la propia persona en tanto no se halle en el goce de su capacidad. La primera tiene carácter permanente, la segunda, temporal.

Los antecedentes más remotos de la cúratela se encuentran en el Derecho antiguo, pues las primeras disposiciones de orden legal se hallan en la Ley de las XII Tablas que hacen mención a la cura furiosiy cura prodigi como formas embrionarias de esta institución. Precisamente, en el Derecho romano se sometían a cúratela a las personas que por una causa particular o accidental se hacían incapaces; de ese modo se colocaba bajo protección a los furiosos (dementes, locos, imbéciles, incapacitados perpetuos, insensatos, sordomudos, enfermos, también a los que no podían desempeñar sus negocios) y a los pródigos (que habiendo sucedido al padre intestato, disipaba los bienes paternos). También, a los púberes y las mujeres desde los catorce hasta los veinticinco años de edad, los que recibían curadores para que pudieran defender sus intereses.

El curador cuidaba de la persona del 'curado' a la vez que administraba su patrimonio, su función era la de un gestor y no la de un ente que imponía autoridad, que fue característica de la tutela. De esa manera, la cúratela era más bien una carga pública de cuyo desempeño sólo se podía excusar en determinadas circunstancias.

La institución fue desapareciendo en forma paulatina en el Derecho medieval, al extremo de que muchos incapaces quedaron desamparados, así dementes y locos si resultaban peligrosos estaban sujetos a encierro común, conjuntamente que otros delincuentes. En el siglo XIII se encuentran algunas disposiciones lígales como las Partidas de Alfonso X el Sabio, que no fueron otra cosa que la reproducción de las ya existentes, en el Derecho romano, adaptada a la evolución de las instituciones hispanas, donde tomó el nombre de "curatores".

La curatela en el Derecho moderno recibe la influencia del Derecho romano, dejándose sentir en la mayor parte de las legislaciones europeas, las cuales, muestran normas especiales dirigidas en beneficio de la seguridad personal y patrimonial de los incapaces. Se definen así la cúratela dativa, legítima y testamentaria, confundiéndose con la tutela de estas mismas especies. Luego las cúratelas típicas y atípicas, que han creado más de un problema en su regulación.

En el Derecho contemporáneo esta figura se presenta sumamente compleja, al extremo de no poderla estudiar globalmente sin incurrir en graves confusiones. La legislación alemana, francesa, chilena, mejicana establecen diversos casos de cúratelas en las que no son posibles una semejanza entre ellas, pero sí una diferenciación notoria de: las mismas.

De otro lado, en doctrina surgen dos orientaciones: una, que predica la unificación de la tutela y la cúratela en una sola institución, aun cuando no faltan quienes aseveran que tal refundición ha resultado, por lo menos en la legislación española, más aparente que real, dando lugar a la diversificación de la tutela con denominaciones no siempre bien definidas; otra, que estima el mantenimiento del desarrollo dual de estas instituciones, como acontece en la legislación argentina que distingue la tutela de la curatela como figuras autónomas y permanentes.

En nuestro país, el Código Civil de 1852 siguió la tendencia unificadora aun cuando usó la denominación de guardadores, que se encargaban de cuidar al menor y al mayor incapaz que no estuviesen bajo la patria potestad. El Código Civil de 1936 y de 1984 se adhieren a la segunda orientación, aclarando que el último cuerpo legal remoza y mejora el contenido de las normas que regularon la cúratela. Actualmente, se encuentra normado en el Libro III, Sección Cuarta, Título II Capítulo Segundo y, específicamente, en los artículos 564 al 618 del Código Civil

Curatela legislación comparada

Legislación Venezolana comparada con el Derecho Romano

La curatela es una institución de derecho civil, que permite representar y asistir a aquellas personas que por una causa particular o accidental, se encontraran incapacitadas para administrar su patrimonio.

Dichas personas eran confiadas a un curador, quien para desempeñar su cargo debía poseer cualidades similares al tutor, es decir, ser libre, ciudadano romano y del sexo masculino.

• a) Curatela de Los Locos

En Roma se distinguían dos clases de locos: el "furiosus" y el"mente captus".

Conforme a la opinión general, el furiosus era el que tenía intervalos lucidos; el mente captus, el que nos los tenía, el idiota.

En la época de la Ley de las XII Tablas, el furiosus era el único provisto de curador, no así el mente captus; y para el furiosus no existía más que la curatela legítima, en favor de los agnados y de los gentiles, pues, era en su interés en el que se había establecido esta institución.

En esta materia, el progreso del derecho fue doble: por una parte, se proveyó de curador al mente captus; y por la otra, tanto para el mente captus como para el furiosus se organizó la curatela, no ya en interés de la familia, sino en interés del incapaz mismo y para su protección; por lo tanto, al lado de la curatela legítima, se admitió la curatela deferida por el magistrado.

EI mente captus era incapaz, en forma absoluta, para realizar por sí mismo cualquier acto; el furiosus era incapaz igualmente en los intervalos no lúcidos, pero era completamente capaz en los intervalos lucidos.

EI papel del curador de un loco era el de obrar en su lugar, el de administrar el patrimonio de éste, ya que no podía nunca hacer intervenir a un loco, en ningún acto, para asistirlo, como ocurría con el tutor cuando suministraba la auctoritas al pupilo, puesto que, o bien el loco estaba en un momento de lucidez y era por completo capaz y podía obrar por sí solo, o bien el loco estaba en un momento de locura y era por completo incapaz y debía ser reemplazado por su curador.

Las facultades del curador, estaban restringidas como las del tutor, por la oratio Severi, o sea la prohibición que tenía de enajenar los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, salvo ciertas excepciones determinadas limitativamente, prohibición que extendió Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

En lo que respecta a su responsabilidad, el curador, era responsable por su gestión, como si se tratara de un gestor de negocios; y por tanto al final de la curatela estaba obligado a rendir cuentas, así como todas las veces en que el loco habiendo recobrado la razón se lo exigiera; y como surgieron discrepancias entre los jurisconsultos acerca de si en este caso terminaba la curatela para comenzar una nueva con el estado de locura subsiguiente, Justiniano decidió que no cesara sino que el curador quedara inactivo durante este período de lucidez en que el sujeto podía obrar válidamente por su cuenta.

• b) Curatela del Pródigo

Conforme a la Ley de las XII Tablas era considerado pródigo la persona sui iuris que disipaba los bienes que había recibido de sus parientes paternos por herencia ab-intestato. La curatela se había realizado entonces, no en interés del prodigo mismo sino en interés de la familia agnaticia, de modo que a falta de agnados y de gentiles no había ninguna curatela.

En el derecho clásico, el punto de vista de la ley varió y trató de proteger al pródigo por sí mismo y en interés de su familia; por lo tanto trató como pródigos a todos los que disipaban sus bienes, sin distinción de su origen, y el magistrado dio un curador, aún a los que no tenían agnados ni gentiles.

La sumisión del pródigo a la curatela resultaba de un "decreto de interdicción". Según unos ese decreto se pronunciaba por la gens, antes de la creación del pretor; pero, según otros, esto fue obra de los magistrados y de los reyes, después de los comicios y finalmente del pretor.

La incapacidad del pródigo en la época clásica, tenía la misma extensión que la del impúber de mayor infancia, ya que solamente podía mejorar por si solo su condición, pero no podía empeorarla. La intervención por tanto del curador sólo tenía lugar en aquellos actos, que de realizarse por el incapaz únicamente podían ocasionarle perjuicios patrimoniales; y en estos casos intervenía el curador utilizando la "gestio", o sea reemplazando al pródigo y no suministrando su "consensus", pues no hay ningún texto que mencione este procedimiento para este caso.

La curatela del pródigo se extinguía al cesar la incapacidad de éste por haber dejado de existir la causa que la había hecho necesaria, debido a la total recuperación del mismo; siendo necesario entonces el levantamiento de la interdicción, que se realizaba por un proceso inverso al primero, dado en la misma forma.

• c) Curatela de Los Menores de Veinticinco Años

El varón púber sui iuris era plenamente capaz, conforme al derecho civil, para realizar toda clase de negocios jurídicos; capacidad ésta que comenzaba desde el momento en que había cumplido catorce años de edad, lo cual se explica por el hecho de que en los primeros tiempos los actos jurídicos eran bastante raros, ya que el comercio no se había desarrollado; y porque los actos jurídicos estaban llenos de solemnidades que requerían a menudo la presencia del magistrado y frecuentemente la de personas que sirvieran de testigos; todo lo cual resultaba de hecho una protección indirecta para los menores.

Pero no fue lo mismo desde el día en que por virtud del desarrollo del comercio y de la simplificación de las formas primitivas, los actos jurídicos fueron más numerosos, más frecuentes y más fáciles de realizar; pues entonces la necesidad de proteger al menor de veinticinco años de edad se hizo sentir, y tal fue el objeto de la Lex Plaetoria, del siglo VI de Roma, que da contra cualquier persona que engaña a un menor de veinticinco años, una acción pública, que implica junto con la infamia ciertas privaciones políticas.

Según algunos autores la Lex Plaetoria acordó al menor una acción para hacerse devolver lo que hubiera dado en cumplimiento de un convenio doloso que hubiera celebrado; y después de introducido el procedimiento formulario, habría podido rehusarse a cumplir su obligación oponiendo una excepción de dolo a la parte contraria que lo hubiera demandado judicialmente para lograr tal cumplimiento. Pero, según opinan otros, la Lex Plaetoria no establecía más sanción que la imposición de una pena al infractor, o sea que había sido una ley minus cuam perfecta.

En la Lex Plaetoria se ve también la posibilidad de que el menor pudiera hacerse asistir de un curador para un acto determinado, y de este modo si no en derecho por lo menos de hecho, el tercero que tratara con el menor tenía menos que temer de ser acusado de fraude ya que se salvaguardaba el crédito del menor.

EI derecho pretoriano llegó más lejos que la Lex Plaetoria, pues permitió al menor no solamente engañado, sino simplemente lesionado por el acto que había realizado, obtener la resolución del mismo por decisión del magistrado; siendo sólo necesario para que se acordara esta restitución lo siguiente:

• a) Que la lesión resultara del acto mismo y no de un hecho posterior o fortuito, correspondiendo al menor suministrar la prueba de la lesión pues no bastaba con demostrar que era menor al realizar el acto.

• b) Que la lesión sufrida fuera de cierta importancia

• c) Que la restitutio in integrum se demandara dentro de cierto plazo: en un principio, en un año útil; y bajo Justiniano, cuatro años continuos.

• d) Que no tuviera, conforme al derecho civil, otro recurso que intentar.

A partir del emperador Marco Aurelio, pasó la curatela de especial y accidental a ser permanente; tendiendo a asemejarse más a la tutela. Sin embargo, no se impuso al menor en forma general, pues constituyó una regla el que los menores no tenían curador contra su voluntad.

Excepcionalmente podía ser obligado el menor a asistirse de un curador, a petición de la parte contraria, para actos que no pudiera realizar más que con él y para los cuales se pudiera exigir ésta garantía de hecho contra la ulterior nulidad del acto; tales eran: la rendición de cuentas de la tutela, la realización de un pago al menor o un juicio contra el mismo menor

A partir del emperador Diocleciano,se distinguieron dos clases de menores: los que tenían curador y los que no lo tenían.

Los menores con curador eran incapaces, como los pupilos en mayor infancia y como los pródigos, ya que ellos por sí mismos podían mejorar su condición, pero no podían empeorarla sin el "consensus curatoris".

Los menores que no tenían curador eran plenamente capaces para mejorar su condición y para empeorarla, sin asistencia de nadie.

Estas dos clases de menores se asemejaban sin embargo desde dos puntos de vista: a) que podían en caso de lesión hacer rescindir sus actos por la vía de la in integrum restitutio; y, b) que la oratio Severi se aplicaba a las dos clases de menores en cuanto a la enajenación de los inmuebles rurales y los situados en los barrios de la ciudad, ampliada por Constantino a los inmuebles urbanos y a los muebles preciosos.

EI "consensus curatoris" era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor. Este modo de intervenir el curador era especial para el curador del menor, o sea el sujeto entre 14 y 25 años, pues los otros curadores no procedían sino por la gestio, o sea, que reemplazaban al incapaz y no lo asistían. Esta forma de intervenir apareció el mismo día en que la Lex Plaetoria proveyó al menor de un curador para actos jurídicos determinados.

La Venia Aetatis

La "venia aetatis" era una institución que tenía por fin conferir a un menor de veinticinco años de edad una capacidad casi completa, antes de esa edad. Parece que fue creada por Septimio Severo y por Caracalla, pero recibió su forma definitiva bajo Constantino.

Esta concesión estaba subordinada a dos condiciones:

• 1. Determinada edad, o sea veinte años para los hombres y dieciocho años para las mujeres.

• 2. Un rescripto imperial.

Para el menor que estaba en curatela, la venia aetatis le hacía salir de su minoridad y lo hacía capaz; además, lo privaba del beneficio de la in integrum restitutio. Para el menor que no estaba en curatela, la venia aetatis no producía ese último efecto.

Además, el menor, a partir de la venia aetatis seguía sometido a la oratio Severi y a las agravaciones ulteriores establecidas por Constantino. En esto es en lo que difería del mayor de veinticinco años.

Concepto y finalidad

Es la Institución al amparo del incapaz mayor de edad y que tiene por objeto suplir la capacidad de obrar de las personas.

En sentido amplio y descriptivo, señala Javier Peralta Andia 2 la Curatela es la institución supletoria de amparo establecida a favor de los que se encuentran privados de discernimiento; los sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera indubitable; los retardados mentales; los que adolecen de deterioro mental que les impiden expresar su libre voluntad; los pródigos, los que incurren en mala gestión; los ebrios habituales; los toxicómanos; y, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.

2 Javier R. Peralta Andia " Derecho de Familia" en el Código Civil; Tercera Edición; IDEMSA – Editorial Moreno S.A.: Lima – Perú 2002 – Página 574.

De esta breve definición tomamos nota que la figura está referida al mayor de edad que por diferentes motivos se encuentra incapacitado para ejercer sus derechos requiriendo de alguien que lo asista cuide y proteja en la defensa de sus intereses y ese alguien toma el nombre del curador.

Asimismo GALLEGOS CANALES, YOLANDA nos dice que la curatela es una institución importante cuya función es casi siempre remunerada porque en la actualidad ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por el tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere dicho ejercicio

La Curatela es, según nuestra legislación, una institución supletoria de amparo familiar.

Guillermo Borda, tratadista argentino, la define de la siguiente manera: "se llama curatela a la representación legal de los incapaces mayores de edad, tratase de dementes, sordomudos que no saben darse a entender por escrito o penados; y a la administración de cierto bienes abandonados o vacantes".

El jurista Arturo Yungano indica que "la curatela es inherente a la incapacidad de mayores de edad; y se da curador al mayor de edad incapaz de administrar sus bienes; agregando que son incapaces de administrarlos el demente, aunque tenga intervalos lúcidos, y el sordomudo que no sabe leer ni escribir.

Considera que si un mayor de 14 años bajo tutela es declarado incapaz, se sustituirá aquella por la curatela sin perjuicio sin perjuicio de la identidad de las reglas.

Prescribe que las leyes sobre la tutela de los menores se aplicaran a la curaduría de los incapaces, sin olvidar que en la tutela hay un menor que llegara a la mayoría de edad y con ello a la libre administración y disposición de sus bienes; en cambio, en la curaduría hay un enfermo, siendo obligación principal del curador procurar que aquel recupere su capacidad

Respecto de su finalidad PERALTA ANDIA, Javier asevera: "que la curatela tiene por objeto suplir la capacidad de obrar de las personas mayores de edad pero incapaces."

La ley establece que la curatela se instituye para:

a) Los incapaces mayores de edad, aquí el curador tendrá facultades concernientes al cuidado de la persona incapaz y de sus bienes.

b) La administración de bienes, referida a la custodia y administración de un determinado patrimonio, y

c) Asuntos determinados, que funcionan en casos concretos o en situaciones especiales como la curatela de bienes del ausente o desparecido, del hijo póstumo, etc.

Fundamentos de la curatela

Las razones en que se sustenta la curatela en general, y especialmente la curatela típica, son las mismas en que se asientan la patria potestad y la tutela: el estado de desvalimiento en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos y cuidar sus intereses personales y patrimoniales; la injusticia que entrañaría el aprovechamiento por terceros inescrupulosos de tal situación de desamparo, el germen de disociación que ello implicaría si no se evitara , corrigiera y castigara y los sentimientos de piedad filial, solidaridad familiar o social, fraternidad humana o caridad cristiana que impulsan al hombre normal a defender y proteger a quienes se hallan en tal estado, dan sólida base a la figura protectora, en términos semejantes a los que valen para la tutela, aunque sin la primaria perentoriedad que reviste la patria potestad.

Así se pone una vez más de manifiesto la integración de todas estas figuras en una sola institución amparadora, a la postre, todas persiguen el mismo fin, se apoyan en semejantes razones y se valen de parecidos medios.

De aquí, también que sí son aplicables a la tutela diversas normas de la potestad paterna, sean también aplicables a la curatela todas las normas de la tutela que no aparezcan modificadas específicamente por reglas propias.

Caracteres jurídicos

La curatela se caracteriza porque constituye una institución supletoria de amparo familiar desde que tutela el estado de desprotección en que puede encontrarse una persona para ejercer sus derechos, y cuidar de sus intereses personales y patrimoniales. También, porque cumple con una función representativa del incapaz, si bien es cierto, que el cargo es mayormente asistencial.

También la curatela es una función personalísima e intransferible, lo cual significa que no es posible delegar funciones a otras personas lo que no impide para que el curador se valga de servicios de otros auxiliares como abogados, contadores, cobradores, gestores, etc. Por tanto, no es posible transferible dicha función a otras personas por ninguna razón que la justifique, salvo los casos previstos por la ley.

Se entiende que la curatela es obligatoria y permanente, en razón de que el designado deberá asumir y ejercer el cargo necesariamente durante todo el tiempo señalado, exigiéndose el desempeño personal porque de su ejercicio derivan algunas responsabilidades de naturaleza civil, penal y administrativa.

Asimismo, la curatela es una institución orgánica y publica ya que se advierte la presencia de un interés colectivo y no solo individual, sobre todo por la supervigilancia que ejerce el estado vía consejo de familia, el Ministerio Publico y órganos jurisdiccionales.

Por ultimo, la curatela es una institución importante cuya función es casi siempre remunerada, porque –en la actualidad- ninguna persona quisiera ejercer dicho cargo debido a las responsabilidades que conlleva, por un lado, y por le tiempo, esfuerzo y dedicación que requiere dicho ejercicio, por otro.

En relación, a la representatividad del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador sólo asiste o complementa a la del curado, sigue dándose e esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, de persona total y absolutamente privada de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata, del pródigo o de mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre no con la misma intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente se le reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter.

Caracteres de la curatela

Con muy contadas salvedades, lo que se acaba de afirmar acerca del fundamento de la curatela, se puede repetir en cuanto a sus caracteres; le corresponde también los de la tutela.

Por tanto, la curatela se tipifica por la presencia en ella de interés colectivo y no sólo individual , por el carácter público del cargo, la obligatoriedad de su asunción y ejercicio como regla general, la supervigilancia del Estado, así como por los caracteres de personalísimo e intransferible, permanente, de desempeño generalmente unipersonal, y casi siempre remunerado.

Sólo añadiremos que hay un carácter en el cual no se registra igual coincidencia, y es el relativo a la presencia del guardador. Si bien, en efecto, ya no se puede aceptar con la rotundidad del antiguo Derecho que el tutor representa a la persona del pupilo, en tanto que el curador solo asiste o complementa a la del curado, sigue dándose en esta materia una diferencia, que puede ser sutil cuando se trata, por ejemplo, del enfermo mental total y absolutamente privado de discernimiento, pero que es bastante perceptible cuando se trata por ejemplo del pródigo o del mal gestor. De ello resulta que la curatela no tiene siempre ni con la misma intensidad el carácter de representatividad que ordinariamente se reconoce en la tutela, pero que tampoco está siempre y por entero ausente tal carácter

Impedimento y excusa de los curadores

Nada específico dice nuestra ley sobre la materia; por lo que a semejanza de lo que ocurre en la mayor parte de las legislaciones del mundo, las mismas circunstancias que incapacitan a alguien para la asunción y desempeño de la tutela, así como las que facultan al llamado o designado para excusarse, tienen vigencia plena tratándose de la curatela.

Requisitos previos al ejercicio de la función

Similarmente al tutor, antes de iniciar el ejercicio de sus funciones, debe el curador:

a) Formular un inventario judicial de los bienes del incapaz;

b) Otorgar garantía real o, en su defecto, personal para asegurar las resultas de su gestión;

c) Discernir el cargo ante el juez, y

d) Hacer inscribir en el registro personal el acto de discernimiento.

Aunque, en general, estos requisitos rigen también para el curador, es necesario efectuar las siguientes precisiones:

1. En lo que toca al inventario, el Código Civil declara exento de tal obligación al curador del enfermo mental, débil mental, débil senil y sordomudo que no sabe expresarse, cuando dicho curador es el cónyuge del incapaz. En tal supuesto el curador ejercerá sus funciones según lo dispuesto en el Título relativo a los Deberes y Derechos que nacen del Matrimonio por cuanto aquellas vienen entonces insertadas en el deber general de asistencia que la ley impone a ambos cónyuges. Asimismo cuando la curatela corresponde a los padres del incapaz, se regirá por las reglas de la patria potestad, lo cual implica que sí estarían obligados a hacer inventario, al menos de los bienes muebles ( y, de paso, parecerían tener el derecho al usufructo legal), lo que consideramos sumamente controvertible, supone, más bien que sólo procede al inventario cuando el padre o madre enviuda o se divorcia.

2. En lo concerniente a la garantía están exentos de ella los curadores legítimos de los incapaces del primer grupo de curadores ( enfermo y débil mental, débil senil, sordomudo), salvo que el juez a pedido del consejo de familia resuelva lo contrario. En lo que se refiere específicamente a los padres – quienes figuran entre los curadores legítimos, la excepción aparece reafirmada por lo dispuesto en el Código Civil.

3. Siempre que se trate de la curatela típica o propiamente dicha, es decir, la de los incapaces de los tres grupos varias veces mencionados, es preciso cumplir con otros requisitos previos que no se dan en la tutela ni en las otras clases de curatelas, esto es la de bienes y las especiales.

Ese requisito es la previa declaración de interdicción del incapaz:

?? Sí se trata del enfermo mental o débil mental, el trámite de la interdicción es la que precisa el Código procesal Civil; el mismo procedimiento se seguirá cuando se trata del débil senil y del sordomudo que no sabe expresarse indubitablemente.

?? El trámite es diferente si se trata del pródigo y debemos entender que también del mal gestor, el ebrio habitual y el toxicómano; el trámite es entonces el del juicio sumarísimo, según lo ordenado por el Código Procesal Civil.

?? Si en fin se trata del condenado a pena que lleve anexa la interdicción se declara en el propio proceso penal, de modo que no se necesita de un trámite civil especial.

?? En todos aquellos casos en que la causa de la incapacidad existente desde antes que el incapaz salga a la mayoridad – y por tanto de la patria potestad – o la tutela que venía amparándola; esto es por ejemplo, cuando el sujeto, además de ser menor de edad, es enfermo o débil mental, la ley permite que el procedimiento de interdicción se inicie antes de que termine la minoría del incapaz. La previsión de la ley llena la finalidad de que el incapaz entre a la curatela al mismo momento en que sale de la patria potestad o la tutela.

Garantías de ejercicio de la curatela

Sobre esta materia, también se puede hacer extensivas a la curatela las legisladas para la Tutela.

Bien es verdad que el contenido mismo de la guarda varía, no sólo de tutela a curatela, sino entre distintas clases de curatela y hasta entre distintos grupos de la curatela típica; pero en general las garantías de la curatela típica, durante su ejercicio son las mismas señaladas que para el caso del tutor.

Así, en forma general se puede afirmar que rigen semejantes limitaciones y requisitos referentes a la administración de bienes, a su gravamen o disposición, a las prohibiciones impuestas al guardador acerca de ciertos actos, a la rendición de cuentas, a las nulidades del acto irregular y a las acciones entre curador y curado o atinentes a la responsabilidad subsidiaria del juez.

Es de resaltar, que en la obligación de rendir cuentas en forma periódica y al final, está exonerada de ella, en cuanto se refiere a las cuentas periódicas únicamente del cónyuge que ejerce la curatela de un incapaz del primer grupo, asimismo los padres cuando ejerzan la curatela de dichos incapaces, salvo que el juez a pedido del consejo de familia, resuelva lo contrario.

Curador designado por el Consejo de Familia

El artículo 63 del código civil de 1936 señalaba "a falta de un curador legítimo y de curador por testamento o por escritura publica, la curatela corresponde a la persona designada por el Consejo de Familia", evidenciando entonces que en código civil vigente se repitió no solo el contenido de la norma sino en casi en forma exacta su redacción.

Ahora, para efectos del artículo materia de comentario, requiere conceptualizarse al curador legítimo, o curador testamentario y el curador escriturario, conforme exponemos a continuación.

Curador legítimo: son las personas a quienes la ley reconoce prevalencia frente a las demás para proteger al incapaz y proveer en lo posible a su restablecimiento, pero estableciéndose un orden de prelación; así, según el artículo 569 del código civil son curadores legítimos:

• a) El cónyuge no separado judicialmente.

• b) Los padres.

• c) Los descendientes, refiriéndose el más próximo al más remoto en igualdad de grado, al más idóneo. La preferencia la decidirá el juez, oyendo al consejo de Familia.

• d) Los abuelos y demás descendientes, regulándose la designación conforme al literal anterior.

• e) Los hermanos.

Curador testamentario o por testamento: es la persona designada por los padres a través de su testamento para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar le número de personas y el orden en que será ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en el artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante testamento esta reconocida en el artículo 572 del código civil vigente.

Curador escrituario o por escritura pública: es la persona designada por los padres mediante escritura publica para desempeñar el cargo de curador, a fin de determinar la cantidad de personas y el orden en le que será ejercida la curatela, salvo que existan las personas mencionadas en le artículo 569 del código civil; precisando que la facultad de nombrar curador mediante escritura pública esta bien marcada dentro de los alcances del artículo 572 del código civil vigente.

Entonces, una vez establecidos los conceptos pertinentes referidos a la norma comentada, podemos afirmar que le legislador a optado por conceder al consejo de familia la facultad de designar un curador para el incapaz mayor de edad, adquiriendo mediante dicho nombramiento la condición de funcionario público.

Es así que este curador nombrado por el consejo de familia abusa de las atribuciones conferidas para obtener un provecho para si o para terceros, sería autor del delito de concusión, que constituye una conducta delictiva contra los deberes de función y los deberes profesionales empleando el consentimiento o inducción para conseguir que se le entregue a un tercero vinculado a el dinero u otra utilidad de orden material o moral.

Es el desenvolvimiento de la actividad administrativas y de la moralidad indispensable a la administración pública al bien jurídico protegido, aunque se tutela también le patrimonio del particular y su propia libertad. El bien jurídico especifico es el enteres de la administración pública en la observancia de los deberes de probidad de los funcionarios, en el legitimo uso de la calidad o de la función infundiendo temor a particulares para conseguir una utilidad

En tal sentido, el artículo 382 del código penal prescribe lo siguiente el funcionario o servidor publico que abusando de su cargo obliga o induce a una persona o prometer indebidamente, para si o para otro, un bien o un beneficio patrimonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de 2 ni mayor de 8 años".

De tal forma, que, si bien al momento de nombrar al curador por parte del consejo de familia se establecen sus facultades y obligaciones, exístela posibilidad legal de que sea no solamente removido sino también sancionado penalmente cuando haga abuso de la facultad conferida.

Curador especial

A falta de curador especial nombrado en testamento o en escritura pública, deberá atenderse al orden de prelación de la curatela legítima previsto en el artículo 569, el cual da prioridad al cónyuge no separado judicialmente, luego a los padres, en tercer lugar a los descendientes, prefiriéndose el más próximo al más remoto y e igualdad de grado, alo más idóneo. La preferencia, tal como lo exige la norma, la decidirá el juez oyendo al consejo de familia. Luego la norma incluye a los abuelos y demás ascendientes, aclarando que la designación se regulará conforme lo dispuesto para los descendientes. Y, por ultimo, el inciso 5, indica a los hermanos.

No cabe duda de que el orden legal obecede a cierta lógica generacional y a deberes de parentesco, pero debe señalarse que en determinados supuestos: padres del incapaz de edad avanzada o descendientes del mismo que, aunque mayores de edad, carezcan de la experiencia necesaria para desempeñar la curatela especial. En esos y otros supuestos, los hermanos pueden ser más idóneos para desempeñarse como curadores especiales, por el que el criterio de idoneidad, si el bien es prioritario en todos los casos, en la curatela especial es decisivo.

Clasificación

A. CURATELA TIPICA.- es aquella instituida exclusivamente para incapaces mayores de edad y que atribuye al curador funciones relativas al cuidado de la persona y el patrimonio del curado, con mayor o menor acento en una u otra función. Comprende tres grupos:

a) Curatela de personas que se encuentran privadas de discernimiento o que sufren retardo o deterioro mental, así como sordomudos, ciego sordos y ciego mudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable.

b) Curatela de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y también toxicómanos.

c) Curatela de condenados a pena que lleva anexa la interdicción civil.

B. CURATELA ATIPICA.- Llamada también recortada o curatela por extensión, debido a que está dirigida a finalidades específicas y, por excepción, a los incapaces mayores y menores de edad. Así mismo comprende los siguientes grupos:

A) Curatela de bienes, cuya esencia es la custodia y el manejo de un patrimonio, que por circunstancias especiales, carece del titular expedito, pero que en ningún caso confiere atribuciones relativas a la persona propietaria de dicho patrimonio.

B) Curatelas especiales, que han sido creadas para asuntos concretos y específicos, que por extensión puede incluir atribuciones referentes a las personas.