Debe hacerse constar que el término determinismo se usa más propiamente en relación con causas eficientes que en relación con causas finales. Además, las doctrinas deterministas modernas están vinculadas a una concepción mecanicista del universo, hasta el punto de que a veces se han identificado determinismo y mecanicismo.
Característico del determinismo moderno es lo que puede llamarse su universalismo; una doctrina determinista suele referirse a todos los acontecimientos del universo. La relación entre determinismo y mecanicismo puede entonces comprenderse mejor, pues el determinismo se aplica más fácilmente a la realidad en tanto que concebida mecanísticamente.
La doctrina determinista no es susceptible de prueba; tampoco lo es la doctrina opuesta al determinismo, por cuya razón el determinismo es considerado habitualmente como una hipótesis. Algunos estiman que se trata de una hipótesis metafísica; otros, de una hipótesis científica. Ciertos autores manifiestan que, aunque la doctrina determinista no puede probarse, ello se debe al carácter finito de la mente humana y a la imposibilidad de tener en cuenta todos los factores o, mejor dicho, estados del universo..
El determinismo implica entonces lo que Meyerson ha llamado "la eliminación del tiempo", por lo menos del tiempo en cuanto constituye la medida de procesos irreversibles, y no digamos del tiempo en cuanto "cualidad" o "tiempo experimentado". También según Meyerson, el determinismo riguroso y universal está ligado al proceso identificador propio de la razón, la cual aspira a prever, a reducir y, en último término, a identificar.
Los deterministas radicales han afirmado que no solamente los fenómenos naturales, sino también las acciones humanas (explicables entonces como fenómenos naturales) están sometidas a un determinismo universal. Los motivos son considerados entonces como causas eficientes, las cuales operan dentro de una trama causal rigurosa. Los que se han opuesto al determinismo han alegado o que hay zonas de la realidad (como las acciones y decisiones humanas, por lo menos algunas de ellas) que se sustraen al determinismo, o bien que éste confunde la necesidad de hecho con la necesidad de derecho.
Algunos autores alegan contra la doctrina determinista radical que confunde nociones diversas tales como la necesidad, la causalidad, etc. Se puede admitir, por ejemplo, lo que se ha llamado "el causalismo" sin por ello adherirse necesariamente al determinismo.
No es una buena definición del determinismo decir que un universo o un sistema es determinista cuando "todo está ya dado", o cuando "todo acontecimiento es una consecuencia necesaria de un acontecimiento anterior o de una serie de acontecimientos anteriores" o cuando "todos los acontecimientos (o estados) son reducibles a un conjunto de condiciones iniciales" o "cuando el presente se halla preñado de futuro" o cuando "todos los acontecimientos pueden ser predichos", etc., etc., etc. Todas y cada una de estas supuestas definiciones no solamente se prestan a confusiones numerosas, sino que, además, terminan por decir muy poco. Es mejor, pues, tratar de definir el determinismo de un modo más riguroso – aún adoptando el inevitable lenguaje generalizador antes anunciado -, presentando un modelo conceptual de un sistema que puede ser llamado "determinista". Este sistema puede, por lo menos, extenderse, si se quiere (aún cuando ello ofrece grandísimas dificultades) al universo o realidad enteros.
Presuponemos que un sistema es determinista – o, más rigurosamente, que una teoría sobre un sistema es determinista- cuando tal sistema – o lo que se enuncia acerca de él - cumple con las condiciones siguientes:
(1) El sistema debe ser "cerrado"; no puede, en efecto, admitir elementos o acontecimientos externos en principio al sistema, pero que luego acaben de algún modo por insertarse en él y alterar posiblemente sus condiciones o su desarrollo.
(2) El sistema debe abarcar elementos, acontecimientos o estados del mismo tipo ontológico – en el caso del mundo físico, elementos, acontecimientos o estados físicos. Por supuesto, puede admitirse un reduccionismo según el cual hay solamente un tipo supuestamente privilegiado de realidad. Pero si se admite este reduccionismo, se carga el problema del determinismo, ya de suyo complejo, con otras insuperables dificultades.
(3) El sistema debe incluir secuencias temporales de modo que se evite reducir las tendencias funcionales de que antes hablamos a dependencias del tipo manifestado por los sistemas formales deductivos.
(4) El sistema debe poseer un conjunto de condiciones iniciales que, en el caso de admitir que el sistema cerrado es el único existente – es decir, es el universo -, no necesita estar él mismo determinado. Decir que está determinado por razones externas a él, es insertar en él otro sistema, lo que ha sido probado como inaceptable.
Las condiciones anteriores pueden ser consideradas como necesarias y suficientes.
Ninguna doctrina determinista es consecuencia solamente de la observación de fenómenos; lo es también, y sobre todo, de una serie de condiciones previamente establecidas. Estas condiciones son de carácter "regulativo" en sentido kantiano y no "constitutivo". Son, pues, susceptibles de discusión. Las observaciones y el análisis de las teorías pueden arrojar mucha luz sobre la aplicabilidad o no aplicabilidad de las condiciones de referencia, pero estas condiciones no son a su vez únicamente resultado de observación o de análisis de teorías.
En la época actual se ha discutido mucho la cuestión de si una teoría determinista es o no, en último término, un límite ideal de un conjunto de leyes estadísticas. Se ha afirmado al respecto que mientras la física clásica y, en general, la llamada "macrofísica" es, o puede ser, determinista, en cambio la microfísica es indeterminista. El indeterminismo niega el carácter universal de la causalidad.
Los autores que se han opuesto al determinismo desde el punto de vista ético y antropológico – filosófico han subrayado que dentro de una doctrina determinista no cabría el libre albedrío. Algunos de los pensadores de orientación existencialista han criticado (indirectamente) las doctrinas deterministas afirmando que en la existencia humana la libertad es una condición ontológica necesaria. El humano existir, según estos pensadores, no es comparable a ninguna de las cosas naturales y, por lo tanto, no pueden aplicarse al mismo las categorías aplicables a tales cosas. Con ello los pensadores en cuestión han llegado a la conclusión de que "existir" es fundamentalmente "ser libre".
1.2.- LIBERTAD.-
a) Generalidades.-
El concepto de Libertad ha sido entendido y usado de muy diversas maneras y en muy diversos contextos en la literatura filosófica y parafilosófica desde los griegos hasta el presente. He aquí algunos modos como se ha entendido: como posibilidad de autodeterminación; como posibilidad de elección; como acto voluntario; como espontaneidad; como margen de indeterminación; como ausencia de interferencia; como liberación frente a algo; como realización de una necesidad. Junto a ello el concepto ha sido entendido de diversos modos según la esfera de acción o alcance de la libertad; así se ha hablado de libertad privada o personal; libertad pública; política, social, de acción; de palabra; de idea; de moral; etc.
El concepto de libertad es, pues, complejo. Para entender alguna de sus características hay que relacionarlo, para comparación o contraste, con algunos otros conceptos tales como: Albedrío, Autonomía, Buena voluntad, conciencia moral, deber, determinación, determinismo, indeterminismo, indiferencia, voluntad y algunos otros.
b) Noción de Libertad.-
Se requiere estudiar, por lo pronto, en qué sentidos primarios puede entenderse la noción de libertad. Pueden distinguirse los sentidos siguientes:
1.- Una libertad que puede llamarse "natural" y que, cuando es admitida, suele entenderse como la posibilidad de sustraerse (cuando menos parcialmente) a un orden cósmico predeterminado e invariable, el cual aparece como una "coacción" o mejor dicho, como una "forzosidad". Este orden cósmico puede entenderse, a su vez de dos maneras. Por una parte, puede ser concebido como modo de operar del Destino. Por otra parte, puede ser concebido como el orden de la Naturaleza en tanto que en ésta todos los acontecimientos están estrechamente imbricados.
Según otros, todo lo que pertenece al orden de la libertad pertenece al orden de la razón. Solamente es libre el hombre en cuanto ser racional y dispuesto a actuar como ser racional
2.- Una libertad que puede llamarse "social" – o "política"-. Esta libertad es concebida primariamente como autonomía o independencia. En una determinada comunidad humana, ésta autonomía o independencia consiste en la posibilidad de regir sus propios destinos, sin interferencia de otras comunidades. En los individuos dentro de una comunidad, dicha autonomía o independencia consiste primariamente no en evadir la ley, sino en obrar de acuerdo con las propias leyes, es decir, las layes del propio "Estado".
3.- Una libertad que puede llamarse "personal" y que es también concebida como "autonomía" o "independencia", pero en este caso como independencia de las presiones o coacciones procedentes de la comunidad, sea como sociedad o bien como Estado. Aunque se reconozca que todo individuo es miembro de una comunidad y aunque se proclame que debe a ésta, se le permite abandonar por un tiempo su "negocio" para consagrarse al "ocio" (es decir, al "estudio"), para de este modo poder cultivar mejor su propia personalidad.
Estas tres concepciones de libertad y los innumerables matices allegados a cada una de ellas, se manifestaron en diversos periodos de la filosofía griega, pero hay en ésta una cierta tendencia a ir destacando cada vez más la última concepción, unida a lo que se indicó al final a propósito de la primera concepción.
La libertad consiste en "disponer de sí mismo". Pero disponer de sí mismo no es posible a menos que uno se haya liberado de "lo exterior" o "lo externo", lo cual puede llevarse a cabo únicamente cuando se reducen a un mínimo lo que se consideraba antes como "necesidad". De este modo el hombre libre acaba por ser el que se atiende solamente, como decían los estoicos, "a las cosas que están en nosotros", a lo que, según indicaba Séneca, "está en nuestra mano". Nadie puede arrebatarnos nuestra propia elección. Libertad es aquí libertad para ser sí mismo.
Algunos autores modernos (Spinoza sobre todo; en parte Leibniz; en parte también aunque por razones distintas, Hegel) sostuvieron que la libertad consiste fundamentalmente en seguir "la propia naturaleza" en tanto que ésta naturaleza se halla en relación estrecha (armonía preestablecida o lo que fuere) con toda la realidad. Spinoza es considerado por ello como uno de los más acérrimos "deterministas". Leibniz intentó conciliar el determinismo con la libertad acentuando sobre todo en el concepto de libertad (o, según los casos, de libre albedrío) el momento del "seguir la propia naturaleza en cuanto preñada del propio futuro". Otros autores (como Hobbes, Locke, Voltaire) tendieron a destacar el elemento de "lo que quiero" en el "ser libre". La discusión entre "libertarios" y "necesitarios" adquirió una nueva dimensión, en el modo como afrontó Kant.
Kant establece que en el reino de los fenómenos, que es el reino de la naturaleza, hay completo determinismo; es totalmente imposible "salvar" dentro de él la libertad. ésta, en cambio, aparece dentro del reino del nóumeno, que es fundamentalmente el reino moral. La libertad, en suma, no es, ni puede ser, una "cuestión física"; es sólo, y únicamente, una cuestión moral. Y aquí puede decirse no sólo que hay libertad, sino que no puede no haberla. La libertad es , en efecto, un postulado de la moralidad.
La libertad, metafísicamente hablando, es la autodeterminación. Se ha indicado a menudo que el elemento de determinación a que se refiere Hegel es una negación de la libertad, pero debe tenerse presente que esta determinación es todo lo contrario de una coacción externa. La verdadera libertad, supone Hegel, no es el azar, sino la determinación racional del propio ser. Libertad es, en última instancia, ser sí mismo. Esta noción de la libertad, auque metafísicamente fundada, no es para Hegel una abstracción: es la realidad misma en cuanto realidad universal y concreta. Por eso Hegel trata de mostrar que la libertad como autoliberación se manifiesta en todos los estadios del desenvolvimiento de la idea, incluyendo, por supuesto, la historia.
Durante el siglo XIX abundaron los debates en torno a la noción de libertad y especialmente en torno a si el hombre es, o puede ser, libre tanto respecto a los fenómenos de la Naturaleza como respecto a la sociedad. Sería simplificar la cuestión decir que hubo dos grandes grupos de doctrinas: unas que negaban la posibilidad de la libertad; y otras que la afirmaban. Es cierto que los materialistas y mecanicista se inclinaron a favor del determinismo y "necesitarismo" universales, en tanto que los "espiritualistas" sostienen que la libertad es posible.
También han sido abundantes los debates en torno a la noción de libertad en el siglo XX. Destacaremos aquí solamente dos modos de considerar esta noción: la de los autores, o algunos autores, que pueden llamarse grosso modo "analíticos" y la de quienes de un modo o de otro se han orientado hacia un tipo de pensamiento "existencial". Los autores de tendencia analítica han tendido a examinar lo que significa decir que un hombre actúa, o puede actuar, libremente. Característico de este modo de ver la cuestión es el análisis de la significación de "es libre" proporcionado por G. E. Moore. Según éste autor, decir que un hombre ha actuado libremente es simplemente decir no estaba constreñido o coaccionado, es decir, que hubiera podido actuar de otro modo si lo hubiera elegido (decidido).
Los autores que se han orientado hacia un tipo de pensamiento "existencial" han usado asimismo el "análisis", pero en muchos casos no han sido un análisis lingüístico, sino fenomenológico y en alguna medida ontológico. Común a todos estos autores es la idea de que la pregunta acerca de la libertad no es una pregunta "objetiva"; no se trata tanto de saber si alguien es o no libre, como de saber si "es" o no libertad. En este sentido ha podido decir Jaspers que la pregunta acerca de si la libertad existe tiene su origen en mí mismo, que quiero que la haya. La libertad se convierte entonces en libertad existencial. Pues la elección existencial no es el resultado de una simple lucha de motivos, ni la obediencia a un imperativo objetivamente formulado; lo decisivo de la elección es el hecho de que yo elijo.
Ortega y Gasset Había escrito ya, en 1,930, que, siendo la vida humana algo que hay que hacer – un "quehacer" -, no hay más remedio que decidir a cada momento lo que se va a hacer, esto es, lo que "voy" a hacer. Como lo que hay que hacer es la propia vida, intransferible e insobornable, cada uno decide a cada momento lo que va a hacer, y con ello lo que va a ser, inclusive cuando decide no decidirlo. No hay, pues, más remedio que "inventarse" de continuo a sí mismo, decidiendo a cada momento qué "sí mismo" se va a causar. La libertad no es algo que tenemos, sino algo que somos – o que tal vez que vamos siendo -: estamos obligados a ser libres.
Por libertad se entiende generalmente el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya que ésta ha sido concebida – en su origen al menos – como necesidad absoluta Se suele decir que el hombre o que su voluntad es libre, puesto que su conducta no está sometido a las leyes causales y en consecuencia, por deducción, que puede ser hecho responsable de sus actos, que puede ser recompensado, hacer penitencia o ser sancionado. La libertad sería así la condición misma de la imputación moral, religiosa o jurídica. Sin embargo, lo contrario es lo verdadero. El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta, a pesar de las leyes causales que la determinan, se convierte en el punto final de una imputación; es decir, la condición de una consecuencia específica (recompensa, penitencia o pena).
Podría definirse a la libertad diciendo que es la aptitud de obrar por sí, o sea, sin obedecer a ninguna fuerza o motivo determinante. Es, como dice Kant, una causalidad cuyo primer momento es sólo causa, no efecto de otra causa.
2.- NECESIDAD Y LIBERTAD EN LA HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO
2.1.- Generalidades.-
Lo que primero aparece en la historia del hombre, si la consideramos desde el punto de vista del problema de la libertad y la necesidad, es la idea de la necesidad o del hado, que domina la tragedia griega. Pero podemos preguntarnos que ésta idea de necesidad no presupone la idea de libertad. ¿Cómo podría el hombre sentir como un obstáculo el destino que pende sobre él, si no sintiese también en su interior un deseo de libertad e incluso si no se sintiese libre?. Pero, según los poetas trágicos griegos, están las acciones que parecen ser el producto de la voluntad humana realmente determinada por un poder divino.
Esto es fatalismo más bien que determinismo. Para el fatalista hay una causa universal que cumple su propia voluntad independientemente del hombre. Para el determinista, en cambio, está toda acción humana determinada por hechos particulares. Estos hechos pueden ser fisiológicos o psicológicos. El determinista puede basar su afirmación en consideraciones sacadas de la física, como la ley de la conservación de la energía; o de la fisiología, como el principio de que en el hombre no hay nada susceptible de explicación salvo en términos de datos externos.
El determinismo, contrariamente a la libertad, se basa en la necesidad, es decir, en el campo y el dominio en el que imperan las leyes que no dependen del querer del hombre.
Necesidad y libertad han sido consideradas durante siglos de historia del pensamiento como dos contrarios que se excluyen, que no pueden conciliarse; de modo que, reconocida la libertad era preciso negar la necesidad y, por ende, el determinismo.
Nuestros actos no están dado de antemano, no están predestinados como quieren los deterministas, todo depende de la inteligencia y de la intención de conducirse por los principios racionales de la vida. Así defienden su posición los partidarios del libre albedrío, de la libertad. Los deterministas alegan, por su parte, que su punto de vista se basa en la ley de la causalidad. Todo efecto tiene su causa; el hombre tiene la ilusión de que actúa libremente, pero lo cierto es que su acción es movida por hechos concretos. En la vida diaria nos imaginamos que al comer y al beber procedemos con arreglo a nuestro libre deseo, a nuestra inalienable voluntad. Pero lo que para, en realidad, es que sentimos sed y hambre, siendo éstas las causas que nos obligan a comer y a beber. ¿Dónde está, dicen el libre arbitrio?. Y si tuviéramos la pretensión de demostrar la libertad, nuestra libertad de pronunciarnos y decidirnos contra las exigencias orgánicas, no comiendo ni bebiendo, ¿qué tiempo duraríamos persistiendo en burlar las leyes naturales?. La necesidad se impone tarde o temprano y desplaza a la supuesta y ficticia libertad. Deterministas y libero albedristas contraponen la libertad y la necesidad como categorías irreconciliables.
2.2.- Necesidad y libertad en la historia de la Filosofía del Derecho.-
Sobran elementos de juicio para afirmar que los pensadores de la lejana época histórica se plantearon ya el problema de la libertad y la necesidad.
La Libertad, para Platón, es el fundamento de la justicia. La justicia no se cumple, sin embargo, en este mundo, sino en el más allá.
Con el advenimiento de la filosofía estoica y epicúrea se constata un desarrollo notorio en el enfoque del problema de la libertad y la necesidad. Es sabido que Teofrastro, filósofo peripatético, se ocupó en forma especial del problema de la libertad. Es Epicuro, sin embargo, quien toma, primero que nadie, una posición radical contra el determinismo. Sustituye la necesidad del caso o determinismo causal, el principio de la indeterminación. Es indudable que ésta posición posibilitó a los epicuros afirmar y defender el libre arbitrio, la libertad.
Los estoicos, al proclamar el principio determinista de la necesidad universal de las cosas, se colocaron en una situación difícil cuando pretendieron conceder al hombre la facultad de autodeterminarse. Y así, Crisipo, piensa que toda decisión de la voluntad, es fruto de las circunstancias exteriores. Sin embargo, agrega, estas circunstancias exteriores sólo tienen un carácter secundario porque la determinación principal nace de la misma persona del agente. Es particularmente notable la tesis estoica según la cual la libertad no es una propiedad natural, sino un progreso moral, lo que sirvió para fundamentar la posibilidad de que los "ignorantes", los "malos" se superen, se transformen. El mejoramiento, la superación es entonces, el tránsito continuo de la esclavitud a la libertad. Mas tarde Hegel dirá que la libertad es el conocimiento de la necesidad.
Cicerón cree que la voluntad humana tiene una causalidad propia, interior, y que por tanto es libre. Pero esta conclusión no destruye la tesis estoica, como pretendió Cicerón, que enseñaba que en la constitución de la personalidad humana cada sujeto es causa primaria. Hay una conciliación – en la doctrina estoica- casi acertada entre causalidad y libertad.
La justicia, para Dante, sería inconcebible si las acciones humanas fueran producto de la necesidad; tampoco podríamos premiar el bien y castigar el mal. Esta convicción libero-albedrista era el pensar común de los escolásticos, tanto intelectualistas como voluntaristas.
Santo Tomás quiso conciliar las dos tendencia señaladas, Concibe la voluntad como una inclinación hacia el bien conocido por la inteligencia. La voluntad es la realización de la inteligencia, aplicada a los hechos concretos. Se establece, así, una interdependencia entre las dos facultades. Esto significa que el hombre está dotado de libre arbitrio, pero que éste no es otra cosa que la facultad inherente a la voluntad que nos permite elegir una cosa y rechazar otra. El libre arbitrio, sin embargo, sólo se ejercita, según la concepción tomista, en relación a los bienes terrenales y concretos. Dice, Santo Tomás, que la voluntad divina no impone el orden de la necesidad a todas las cosas, algunas de ellas tienen el orden de la contingencia. Dios es autor de la voluntad humana, que posee la propiedad del libre arbitrio, y no hay razón para que este desaparezca. De ahí se infiere, entonces, que la voluntad divina no impone la necesidad de las cosas que se quiere, siendo autónoma la libertad del querer humano.
Hobbes, en "El Leviatán" coloca el libre arbitrio entre las "locuras y absurdos que constituyen uno de los más grandes vicios intelectuales" ( [1] ). Aceptó únicamente una "libertad natural", que consiste en la ausencia de obstáculos físicos, exteriores e interiores a la persona humana; pero esta es una libertad común a los seres racionales e irracionales, animados e inanimados. Es absurda, en cambio, la libertad de querer porque la libertad de nuestra voluntad es una simple ilusión. Antes de obrar deliberamos, y en esta deliberación triunfa siempre el "último apetito" o la postrera aversión. El acto voluntario, es pues, obra de la necesidad. Así, Hobbes, niega la libertad y considera las acciones humanas como necesariamente determinadas.
En Ortega y Gasset, la libertad aparece como uno de los caracteres fundamentales de la vida humana, como el carácter central. Son múltiples los lugares de su obra en que se desenvuelve esta idea con claridad, precisión e insistencia. La vida humana es esencialmente libertad, la vida humana es libertad. Es, antes que nada, posibilidad, poder ser. El hombre se encuentra lanzado en un mundo, en una circunstancia única e incanjeable. Este mundo, le ofrece una serie de posibilidades, por lo menos dos. El hombre tiene que elegir una de estas posibilidades. El hombre se ve forzado a elegir, está forzado a ejercitar la libertad, es necesaria y forzosamente libre. "Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercitar la libertad, a decidir lo que vamos a ser en este mundo. No existe escapatoria a esta necesidad. El hombre, no puede despojarse no renunciar a su libertad. Y esto, sencillamente, porque es constitutiva y necesariamente libre. Las posibilidades, en cambio, no son libres. No basta con elegir, es preciso acertar. No basta con nacer, es preciso hacer lo que hay que hacer. Lo que el hombre tiene que hacer constituye para él un imperativo inexorable, una necesidad.
En el conocido existencialista francés Jean Paul Sartre, la libertad llega a convertirse en el constitutivo único y fundamental del hombre. Todos los restantes son simples corolarios y derivados de éste. La libertad es ilimitada, carece de base o supuesto y no tiene valor o norma que la oriente. Nos dice Sartre que es tesis general de la filosofía existencialista que en el hombre, a diferencia de los instrumentos o seres útiles, la existencia precede a la esencia. Los instrumentos son creados por el hombre. En este caso, pues, la esencia precede a la existencia. Dios, antes de crear al hombre, tiene el concepto de lo que va a crear y, así, también en el hombre la esencia precede a la existencia. Pero para un existencialismo ateo consecuente no puede ocurrir nada de esto. En el hombre, la existencia precede a la esencia. El hombre primeramente existe y después se define. Las situaciones históricas en que el hombre puede encontrarse son innumerables y de una variedad indefinida, pero en todas ellas se hallan algunos rasgos comunes que se repiten constantemente. Estos rasgos comunes son la necesidad de estar en el mundo, de trabajar, de estar con otros y de ser mortal. Estos límites son, al mismo tiempo, objetivos y subjetivos. Objetivos, porque se encuentran por todas partes y en todas partes son recognoscibles; subjetivos, porque son vividos y tan sólo existe en tanto el hombre los vive.
En Leibnitz, encontramos la tesis estoica remozada. Atribuye al hombre una actividad particular que permite considerarlo como sujeto causante de sus propias acciones. La cuestión de si la voluntad es o no libre no constituye "la más irracional e ininteligible de cuantas jamás se había agitado", como pretende Locke. Para Leibnitz, es posible una determinación no necesaria: la volición, que siempre es determinada, no excluye la libertad. En resumen, no existe una libertad que se identifique con la indiferencia absoluta, porque la voluntad no se produce jamás sin causa.
El agnosticismo, cuyo representante típico es el filósofo inglés D. Hume, aporta un parecer original al problema de la libertad. Lo que unos llaman causa o conexión necesaria, para otros es la suma de dos hechos. En realidad, la mente humana infiere, de la conjunción regular de dos objetos semejantes, el nacimiento de uno de ellos en otro (causa). "la mente nunca percibe conexión alguna entre existencias distintas". Quiere expresar con esto, Hume, que la ley de la causalidad no existe objetivamente, independientemente de la conciencia del hombre. La causalidad no es una ley de naturaleza, sino una consecuencia del hábito elaborado por la observación de impresiones que siempre se presentan una después de otra. Hume niega, pues, la existencia de la causalidad, de la necesidad y en consecuencia del determinismo. Para él, la causalidad es subjetiva. El pensamiento del hombre, impone a la naturaleza determinadas leyes. No es la naturaleza, el mundo exterior el que reflejado en el cerebro del hombre, produce el entendimiento humano. No hay tal causa y efecto, sólo existe "la conjunción constante y regular de los objetos semejantes y la inferencia habitual que hacemos de unos en otros" ( [2] ).
Dice Kant que la libertad del sujeto, su libre albedrío, constituye el único fundamento de la responsabilidad y de la imputabilidad. Por eso, el grado de responsabilidad está en relación directa y proporcional al impedimento moral.
La Dialéctica trascendental, a través de Fichte, afirmó el carácter real de la libertad, comprendida tanto como la facultad de oponerse a las inclinaciones naturales, y de elegir entre las diversas determinaciones. La voluntad, dice Fichte, es libertad, y el libre arbitrio está contenido en la libertad. En la compleja y abstracta filosofía hegeliana encontramos un pensamiento: la libertad es el conocimiento de la necesidad. Huelga decir por lo expuesto, que el problema del determinismo y la libertad, tiene importancia medular para el Derecho Penal.
La contraposición metafísica de la libertad y necesidad como conceptos que se excluyen, toma en la filosofía kantiana una expresión concreta. Entre las cuatro antinomias de la razón pura, figura en tercer lugar la correspondiente a necesidad y libertad. Dice Kant: "Tercero, existe no sólo la causalidad de acuerdo con la ley de la naturaleza, sino también la libertad". "No existe ninguna libertad, todo se realiza conforme a la ley de la naturaleza".
¿Necesidad y libertad existen independientemente o constituyen una unidad de contrarios, estrechamente ligados entre sí, que se truecan uno en otro?. La respuesta de Kant, al respecto, no satisface. Las investigaciones posteriores de Fichte y Hegel, conducen a una solución correcta del problema. La filosofía moderna ha superado la concepción metafísica de la antinomia. La contradicción que según Kant es imaginaria e insoluble, reside, en la esencia de todos los fenómenos y encuentra su propia solución. La idea del libre albedrío es propia, en lo fundamental, de la filosofía idealista. Es claro que si el hombre impone determinadas leyes a la realidad exterior o mundo objetivo, en el que reina el caos, la anarquía y el desorden, la conducta humana sólo puede tener origen e inspiración en el mundo subjetivo, en la conciencia, en el libre arbitrio.
En general, el determinismo es defendido por el materialismo, puesto que considera que todos los fenómenos son efectos de otros que los antecedieron y provocaron. El materialismo no puede concebir la existencia de efecto sin causa; todo fenómeno es consecuencia de otro anterior.
Por lo tanto, la causa de un fenómeno, según los materialistas se encuentra en el pasado. Los fenómenos deben ser consecuencia necesaria de causas reales y concretas. Contrariamente a esto el idealismo concibe que la causa de un fenómeno se encuentra en el futuro. Y por tanto no es posible conocerla ni preverla. Hay en ambas posiciones – materialismo e idealismo – factores determinantes para la producción de los fenómenos: o los factores se encuentran antes, en motivos anteriores, o se encuentran en una finalidad que los dirige y determina. En el fondo estas determinaciones coinciden.
Bernardino de Saint Pierre, pretende que todo en el mundo está hecho de acuerdo a un fin; las mismas pulgas tienen color oscuro, dice, para que puedan ser vistas fácilmente en la ropa blanca de la cama. El punto de vista de los que afirman que la voluntad humana es totalmente independiente y libre, ajena a toda causa, equivale a la negación absoluta de las leyes que rigen el mundo objetivo en la naturaleza y en la sociedad.
"La importancia del problema reside en que, demostrado el libre arbitrio, echa por tierra el determinismo materialista. Siendo el hombre parte de la naturaleza, un fenómeno del universo, está igualmente sometido a sus leyes. De no existir determinismo en la naturaleza, el hombre se encontraría, de esta manera, en libertad para obrar según su libre arbitrio" ( [3] ).
La idea de libre arbitrio es, en lo fundamental, propia del idealismo y todo idealismo es indeterminista. Contrariamente, el determinismo es defendido por el materialismo. Cabe hacer una distinción, sin embargo, entre el determinismo absoluto, propio del materialismo vulgar, y el determinismo no absoluto, relativo, propio del materialismo moderno.
El materialismo vulgar concibe que la voluntad y la conciencia humana están determinadas de antemano por una serie de factores que desde el origen del universo vienen sucediéndose en forma de causas y efectos que el hombre no puede desviarlos o detenerlos. Escabroso es, en realidad, el problema del libre arbitrio. "Todo el problema se reduce a saber lo que es preciso entender por necesidad. Aristóteles, había ya indicado que el concepto de necesidad tiene muchos sentidos: es necesario tomar el medicamento para curar, respirar para vivir, hacer un viaje a Egipto, para recibir una suma de dinero. Es una necesidad, por decirlo así, condicional: es necesario que respiremos si queremos vivir; es necesario que tomemos un medicamento, si queremos librarnos de la enfermedad y así sucesivamente. El hombre experimenta frecuentemente necesidades de este género en el proceso de su acción sobre la naturaleza exterior: le es necesario sembrar, que quiere cosechar; disparar la flecha, si quiere cazar; aprovisionarse de combustible, si quiere poner en marcha una máquina a vapor, y así sucesivamente" ( [4] ).
En realidad, la filosofía moderna, el materialismo contemporáneo, demuestra la verdadera correlación existente, entre necesidad y libertad, entre determinismo y libre arbitrio.
En realidad, necesidad y libertad no son categorías antagónicas e irreconciliables. La necesidad y la libertad no se excluyen, no se oponen en forma total, no son independientes una de la otra. Es fácil demostrar esta tesis: El hombre vive en la naturaleza; existe entre hombre y naturaleza un vínculo que constituye el fundamento mismo de la existencia humana.
Es un hecho evidente la existencia de una correlación y entrelazamiento indisoluble entre libertad y necesidad. Si es cierto que al conocer la necesidad – las leyes objetivas naturales – se puede actuar libremente, la necesidad como tal, las leyes naturales en sí mismas son independientes respecto al hombre. Sin la necesidad, sin las leyes naturales, no se explica ni entiende la actividad libre del hombre.
"La libertad no reside, pues, en una soñada independencia de las leyes naturales, sino en la conciencia de estas leyes y en la posibilidad que llega aparejada de proyectarlas racionalmente sobre determinados fines".( [5] ).
El dominio que podemos ejercer sobre nosotros mismos, y sobre el mundo exterior, dominio fundado en el conocimiento cabal de la necesidad, viene a constituir la verdadera libertad, producto, por tanto, del desarrollo histórico. La libertad, pues, tiene como fundamento la necesidad.
Está claro que libertad y necesidad son conceptos ligados estrechamente. Una libertad que no es condicionada por nada y que no depende de nada, es una libertad ilusoria, una falsa libertad. La libertad, la única libertad posible, la que no es una simple y bella imaginación debe y tiene que apoyarse en las leyes naturales y sociales, en el mundo exterior que no depende de la conciencia humana. Y aquí no importa para nada que el hombre crea ser libre e independiente del mundo objetivo, no cuenta para nada que podamos creernos archilibres en nuestras acciones.
3.- ¿CÓMO ANALIZA EL PROBLEMA LA CIENCIA FILOSÓFICA ACTUAL?
Para encarar el desarrollo y definición de la libertad en las Escuelas del Derecho, debemos señalar en principio que al dominio en el que imperan la voluntad personal y los deseos subjetivos del hombre se le ha llamado libertad. El principio que rige aquí no es otro que aquel, según el cual: yo hago lo que quiero, mi conducta es fruto de mi libre voluntad. Según esta definición, al hombre le pertenece, pues, el libre albedrío como facultad definitiva
El Determinismo, contrariamente a la libertad, se basa en la necesidad, es decir, en el campo y el dominio en el que imperan las leyes que no dependen del querer del hombre.
Los partidarios del Determinismo refieren que su punto de vista se basa en la ley de la causalidad. Todo efecto tiene una causa, el hombre tiene la ilusión de que actúa libremente, pero lo cierto es que su acción es motivada por hechos concretos.
En la vida diaria refieren, nos imaginamos que al comer y beber procedemos con arreglo a nuestro libre deseo, a nuestra inalienable voluntad. Pero lo que pasa, en realidad, es que sentimos sed y hambre, siendo estas las causas que nos obligan a comer y beber ¿dónde está, dicen, el libre arbitrio? y si tuviéramos la pretensión de demostrar la libertad, nuestra voluntad de pronunciarnos y decidirnos contra las exigencia orgánicas, no comiendo ni bebiendo ¿qué tiempo duraríamos persistiendo en burlar las leyes naturales? la libertad se impone tarde o temprano y desplaza a la supuesta y ficticia libertad. No existe, pues, ninguna libertad, ningún libre albedrío.
La controversia entre determinismo y libre arbitrio, es decir, entre necesidad y libertad, ha apasionado a los filósofos, científicos y juristas de todos los tiempos. Necesidad y Libertad han sido considerados durante siglos de historia del pensamiento como dos contrarios que se excluyen, que no pueden conciliarse de modo que reconocida la libertad era preciso negar la necesidad y, por ende, el determinismo y viceversa.
En la actualidad, la Filosofía moderna demuestra la verdadera correlación existente, entre necesidad y libertad, entre Determinismo y libre arbitrio. Abre de este modo, perspectivas enormes, no solo para los filósofos sino para las ciencias, incluyendo el derecho penal
En realidad hoy existe consenso pleno de que necesidad y libertad no son categorías antagónicas e irreconciliables. La necesidad y la libertad no se excluyen, no se oponen en forma total, no son independientes una de la otra.
Señala José Sotomayor Pérez, refiriéndose a la libertad y el determinismo " no es necesario ahondar mucho en el análisis de nuestra historia para convencerse de la realidad incontrovertible de este moderno principio filosófico. Basta recordar que la emancipación nacional no fue, precisamente, el milagroso fruto de la libre voluntad de los patriotas, ni nació de la especulación genial de algún prócer privilegiado. En realidad hubo algo de esto, pero algo más, mucho más hubo en principio y fundamentalmente, exigencias objetivas, hechos reales que plantearon la necesidad de convertir a nuestra patria en un país libre e independiente. Nuestra emancipación se presenta entonces, como la concatenación, el entrelazamiento de libertad y necesidad. La actividad libre de los peruanos fundada en la necesidad histórica, en la realidad social del país, madura para alcanzar su emancipación".
Está claro entonces que libertad y necesidad son conceptos ligados estrechamente. Una libertad que no es condicionada por nada y que no depende de nada, es una libertad ilusoria, una falsa libertad. La libertad, la única libertad posible, la que no es una simple y bella imaginación debe y tiene que apoyarse en las leyes naturales y sociales, en el mundo exterior que no depende de la conciencia humana.
Reiterando entonces la posición de la Filosofía moderna sobre el tema diremos que la actividad practica del hombre sobre la base del conocimiento de las leyes objetivas, constituye el verdadero libre arbitrio.
Señala José Sotomayor Pérez "está claro que si el hombre no conoce la necesidad estará sometido forzosamente a ella pero cuando llega a conocerla comienza a someterla, a dominarla. De este modo la libertad solo es posible cuando se tiene conocimiento de los determinantes".
Por ello resulta acertada la interrogación que se hacia Kant citado por Felipe Gonzales Vicen en su obra de Kant a Marx refiriéndose a determinismo o libertad "el primer paso que Kant da en su teoría de la libertad es el de someter a revisión este modo de entender el problema, preguntándose si la contradicción en que descansa no será una contradicción aparente, si solo un mero equívoco"
Guillermo Federico Hegel señala que "la libertad es dada como un hecho de la conciencia" y más adelante agrega "la deducción de que la voluntad es libre, y que es voluntad y libertad, como se ha hecho notar, solo puede tener lugar en la conexión con el todo"
Carlos Fernández Sessarego señala refiriéndose a la libertad "una de las dimensiones de la existencia es la coexistencia. Podrían haber cosas sin hombres, mas no se daría la existencia del hombre sin las cosas".
3.1. Antecedentes De Las Escuelas Penales.-
Para desarrollar el presente tema nos vamos a referir a las escuelas penales.
Hecha esta precisión, entendemos por las mencionadas escuelas a las concepciones jurídico-penales mas o menos orgánicas sistemáticas que adoptan puntos de vista diversos e inclusive contradictorios, en lo que respecta fundamentalmente a la justificación del derecho de castigar del estado JUS PUNIENDI, a la naturaleza del delito y la etiología de la criminalidad.
El Maestro Jimenez de Asua dice "las escuelas penales son el cuerpo orgánico de concepciones contrapuestas sobre la legitimidad del derecho penal, sobre la naturaleza del delito y sobre el fin de las sanciones"
El jurista uruguayo Antonio Camaño Rosa estima por escuelas penales el conjunto de principios y sistemas seguidos aproximadamente por un grupo de autores.
En opinión de muchos autores, el carácter científico que el derecho penal tiene actualmente data de la segunda mitad del siglo XVIII. En efecto en el año 1764 César Beccaria escribe su famoso libro "DE LOS DELITOS Y DE PENAS", afortunado opúsculo que al decir de Vicenzo Manzini sintetizó y divulgó las ideas filosóficas -penales de los enciclopedistas. Para comprender la importancia de las ideas de lo que se ha dado en llamar "UN PEQUEÑO GRAN LIBRO", "CODIGO DE HUMANIDAD", se hace necesario referirnos a las principales características que, en relación con la administración de la justicia penal, presentaba la sociedad en la época inmediatamente anterior a su aparición, tales características eran:
– Preponderancia indiscutible del estado sobre el individuo.
– Los jueces gozaban de pleno arbitrio para la determinación de los delitos y de las penas.
– El fin perseguido por la sanción no era otro que el castigo impuesto muchas veces con una refinada crueldad .
– Una acusación clandestina podía ser motivo suficiente para iniciar un procedimiento criminal.
– La defensa del inculpado era impracticable en razón de la total carencia de garantías.
– La pena de muerte era impuesto con suma frecuencia.
Como una reacción contra estas iniquidades en la administración de la Justicia Penal, que dominaron una época tan triste en la historia del Derecho Penal, que bien puede decirse arranca en la edad media y se prolonga hasta las postrimerías de la edad moderna, César Beccaria publica su ya mencionada obra "De los delitos y de las Penas", libro que no constituye un tratado científico sobre la materia, sino que traduce la virilidad de una conducta manifiesta con claridad y hondura filosófica en una época en que las garantías individuales estaban conculcadas.
Sucintamente presentaremos las principales ideas del libro de César Beccaria:
– Solamente las leyes son instrumentos de poder establecer las penas.
– Las sanciones no pueden ser dictadas sino por el legislador que representa a la sociedad entera unidad por un contrato.
– El juez carece de facultad para aplicar pena alguna que no se encuentre preestablecido en la ley.
– Las leyes deben ser generales, es decir obligatorias para todos.
– Las penas no pueden ser atroces.
– Los jueces no pueden ser legisladores, carecen de la facultad de interpretar las leyes.
4.- LIBERTAD EN LAS ESCUELAS DEL DERECHO
4.1.- Cuestiones Generales.-
Ningún filósofo de importancia ha pasado por alto el problema de la libertad. Toda filosofía ha resuelto a su modo el problema de la libertad.
Sin embargo, el método usual de definición de la libertad fue hasta el presente el negativo. La libertad, según el neo tomista Maritain, es ausencia de coacción y ausencia de necesidad o determinación necesaria. También Eduardo Spranger se refiere negativamente a tres acepciones de la palabra libertad: libertad de la coerción física, libertad de la determinación por otros y libertad de la determinación propia de naturaleza inferior. Por supuesto, estas dos acepciones negativas de la libertad, pueden traducirse en proposiciones positivas. En el caso de Maritain se puede hablar de libertad de elección y de libertad de espontaneidad. Y en el caso de Spranger de libertad de hacer, libertad de querer y libertad para lo debido.
El método nuevo de definición de la libertad inaugurado por la filosofía existencial es el positivo. La libertad es creación, posibilidad… A la filosofía existencial no le interesa la libertad en abstracto ni siquiera el problema menos abstracto de si es el hombre verdaderamente libre, sino el planteamiento concreto de si soy yo verdaderamente libre. No se trata ya del problema de la libertad, sino de mi libertad en mi situación concreta.
Mientras que la filosofía existencial contribuye con la definición positiva de la libertad, la filosofía problemática de Hartmann supera la vieja antinomia de determinismo e indeterminismo. El determinismo es la doctrina que establece un nexo inexorable entre los fenómenos naturales y los hechos humanos de tal manera que no existe consecuente sin antecedente. Todo en el Universo está determinado. Y éste mismo autor distingue dos especies de determinismo: uno teleológico y otro causal. Los mismos que no son materia del presente tema; por lo que, a partir de estas premisas generales respecto de la filosofía que estudia la libertad en nuestros tiempos, nos corresponde estudiar, a continuación, las escuelas clásicas en las que se discutieron con mucho ahínco el tema de la libertad, correspondiendo a la Escuela Clásica y a la Escuela Positiva.
Antes bien y a fin de poder entender los principios reguladores de las referidas escuelas clásicas que estudiaron la libertad, creo conveniente tener claro lo que se entiende por libertad o lo que los autores la definen.
En este sentido, debemos decir que hay seres que solamente poseen una naturaleza física, como los minerales, vegetales y animales. Estos seres rigen su comportamiento mediante layes que educen de su propia esencia y son de cumplimiento necesario. Así la ley de gravitación universal se cumple siempre. Pero hay otros seres que además de una naturaleza física poseen una naturaleza ética sustancialmente unida a la anterior. Estos seres somos nosotros, y en este orden ético regimos nuestro comportamiento mediante leyes de cumplimiento contingente; es decir, los hombres pueden o no cumplir con la ley ética, sea moral sea jurídica. Esta ley ética también educe de la propia naturaleza ética, pero no se cumple necesariamente, sino inteligente y libremente. La Ley suprema de la ética dice "tu comportamiento debe ser bueno", todos sabemos que algunos comportamientos son malos. Esto no ocurre en el mundo físico, pues no reina la libertad sino la necesidad.
Un hombre que lesiona a otro conscientemente es responsable, debe responder por su acción simplemente porque es libre por su naturaleza. Las leyes éticas están siempre dirigidas a seres racionales; si algún ser humano tiene disminuida su racionalidad, como el niño, el demente, el hipnotizado, el beodo, no responde en la misma medida que el hombre maduro dueño de sí mismo. La libertad de hecho es el poder de hacer el bien o el mal;en cambio, la libertad de derecho sólo autoriza opciones en el caso del bien, y nunca del mal.
Sin embargo, antes de continuar con el desarrollo del presente trabajo, es necesario conceptuar, de alguna manera, lo que se debe entender por libertad, y en este sentid, haré alusión a lo que algunos autores entienden por derecho: "La libertad es esa unidad no escindible de lo real y del sujeto; es decir, esa identidad de objeto y de sujeto que es el Yo, la autoconciencia; la que es, por lo tanto, toto coelo, diversa de toda realidad que se defina como hecho".
El hombre es libertad que se proyecta. Libertad irrenunciable, constitutiva. La existencia misma libertad. La libertad no resulta ser una "facultad", una propiedad, de la cual el hombre puede disponer o no. El hombre no tiene o deja de tener libertad sino que "el hombre es" libertad ([6]). Es albedrío. Y esta es su situación ontológica en el Universo.
El librealvedrismo, que considera la libertad como fundamento de la imputabilidad – y por ende de la responsabilidad – constituye el cimiento doctrinario de la Escuela Clásica.
4.2. La Libertad En Las Escuelas De Derecho
La Escuela Clásica encontró su base filosófica en la doctrina del Derecho Natural y su razón práctica en la necesidad de demoler los residuos de las instituciones criminales antiguas. Todo el siglo XVIII no habían sido mas que un esfuerzo para colocar en el individuo el centro de la gravedad del Estado, y la conclusión de ello fue la Declaración de los Derechos del Hombre. De aquí la tarea esencial de la Escuela Clásica, que fue la de introducir en el Sistema Penal, las deducciones extremas del individualismo abstracto.
De aquí también la consagración absoluta del principio "nulla poena sine lege" contra la incertidumbre y el arbitrio de las antiguas legislaciones, el sumo cuidado de definir los delitos en particular y la paciente investigación de las expresiones mas adecuadas para eliminar las dudas interpretativas. De aquí la sutil casuística de las circunstancias del delito y el arte consumado de distinguir y subdistinguir en orden el aspecto interno de la acción criminal. De aquí ,la introducción en los códigos de las garantías de la defensa, acompañadas de nulidad del procedimiento, en caso de inobservancia y, en fin, la elocuente campaña para la moderación de las penas y para la humanización de los sistemas penitenciarios.
Fausto Costa, señala "pero realizadas en un primer momento casi todos sus postulados, pareció que la Escuela Clásica del Derecho Penal no tenía otra cosa que decir. Continuaba todavía perfeccionando las propias teorías, hasta la exasperación de los detalles mas minúsculos, cuando una nueva corriente de estudios, surgida del despertar del naturalismo, atrajo y absorvió la atención de los cultivadores del Derecho Criminal, la Antropología y la Psiquiatría consideradas hasta entonces como ciencias secundarias, pasaron a ocupar la primera línea en la consideración de los estudiosos y de los teóricos y la consecuencia de ello fue que el centro de investigación se desplazó del delito al delincuente. También otras ciencias mas generales como la Psicología colectiva, la Estadística, la Economía y la Sociología, oportunamente compulsadas, ofrecieron datos y razones importantes que determinaron en los estudios criminológicos una orientación enteramente nueva .Esta orientación se tituló positivista por la corriente filosófica que la inspiraba. La Escuela Positiva, nombre dado a la nueva corriente de estudios, tomó inmediatamente posición contra la Escuela Clásica, opuso al abstracto individualismo de ésta la necesidad de defender mas eficazmente el cuerpo social contra la acción de la delincuencia, antepuso en suma los intereses sociales a la del individuo.
Con la Escuela Positiva, el problema del fundamento del derecho de castigar pasó a segunda línea. Señala Fausto Costa "la aplicación de las penas fue fácilmente explicada como una reacción natural del organismo colectivo contra una forma de actividad anormal de una parte de sus componentes o bien como simple defensa de los intereses sociales, jurídicamente protegidos contra los ataques antisociales".
Ahondando aún mas sobre las Escuelas citadas, debemos decir que en el contenido de la Escuela Clásica palpita la variedad. Solo es posible dar cierta unidad a sus principios si es que lo contraponemos a los postulados de la Escuela Positiva, la Escuela Clásica tiene, pues, el mas heterogéneo contenido, con el nombre que los positivistas le dieron, se designan tendencias diferentes, inclusive opuestas. Estas tendencias se desarrollaron, además espontáneamente en cada país con representantes que no se conocían unos a otros, la Escuela Clásica se caracterizó por su índole filosófica, y por su sentido liberal y humanitario, alcanzando en la mitad del siglo XIX su pleno desarrollo que culmina en el Programa de Francesco Carrara.
Dado que algunos autores distinguen tres aspectos en la evolución de la llamada Escuela Clásica, a saber ,filosófica, matemática y legislativa, al respecto debemos señalar que durante la etapa filosófica constituyen los mas caracterizados representantes de esta escuela, Romagnosi y Carmignani. Si bien es cierto que en este aspecto algunos autores incluyen a César Beccaria, debemos decir que él no es propiamente un integrante de esta escuela, sino, mas bien, su gran precursor. Romagnosi y Carmignani tuvieron principalmente preocupaciones jus-filosóficas así tenemos que concedieron especial preferencia a los problemas relacionados con el fundamento del derecho de castigar y con los límites de este derecho del Estado.
En la fase matemática de la Escuela Clásica destacan con singular relieve, Carrara y Pessina. Estos autores procuran penetrar en el estudio de la relación existente entre el delito y la pena, apuntando a la proporcionalidad de ésta a aquel. Por último, como representante del aspecto legislativo, sobresale Luis Luchini.
El positivismo como Escuela jurídico penal constituyó contrariamente a lo ocurrido en la Escuela Clásica, una tendencia con puntos de vista uniformes y postulados homogéneos. Su atención fundamental estuvo dirigida al estudio de la personalidad del autor del delito, llegando a considerar al hombre como objeto de esencial estudio por la ciencia penal. Como principales autores de la Escuela Positiva, sobresale César Lombroso, quien representa a la fase antropológica, Enrique Ferri, representa la fase sociológica y Rafael Garófalo, representa el aspecto jurídico. Respecto a la libertad en estas escuelas, debemos señalar que la Escuela Clásica tenía como uno de sus principios el de la "imputabilidad basada sobre el libre albedrío y culpabilidad moral"
La escuela Clásica consideraba connatural al hombre la facultad de elegir entre el bien y el mal. En tal virtud elevó a la categoría de dogma la afirmación líbero arbitrista y la naturaleza moral de la responsabilidad. Muy conocidas son las palabras vertidas por Carrara, en el sentido de que no se ocupaba de cuestiones filosóficas, porque presuponía aceptada la doctrina del libre albedrío y de la responsabilidad moral del hombre.
La Escuela Positiva por su parte, tenia como uno de sus principios el de la "responsabilidad social derivada del determinismo y de la peligrosidad del delincuente". En tal sentido dicha escuela conforme al criterio determinista no admite el libre albedrío como fundamento de responsabilidad criminal ya que para ella el libre albedrío es solo una ilusión.
En reemplazo del fundamento libero-arbitrista se edificó la tesis de la responsabilidad social y la teoría del estado peligroso. Según la tesis de la peligrosidad social el hombre es responsable de las acciones exteriormente delictivas por él cometidas, solo porque vive en sociedad y mientras viva en ella La sociedad tiene el derecho y al mismo tiempo, el deber de proveer a su propia defensa, el principio de la responsabilidad social trae consigo una modificación del concepto de la pena.
La peligrosidad del delincuente, criterio fundamentalmente subjetivo, es la misma base que debe servir para la imposición de las sanciones. El estudio de la personalidad del delincuente, en su aspecto antropológico, psicológico, y moral prevalecen sobre la consideración del delito como ente jurídico.
Señala Fausto Costa "Lombroso afirmó al mundo, ante la sorpresa de médicos y juristas, que el delincuente era tal por constitución, en consecuencia no era dueño del libre albedrío, como lo sostenía la escuela clásica, sino que nacía predestinado".
El aporte positivo que hace Lombroso a la ciencia penal, es el estudio, hasta entonces descuidado del agente o autor del delito. Su obra principal "el hombre delincuente", se inspira en este motivo eminentemente práctico. El hábito de juzgar el delito en abstracto , al modo clásico , no satisfacía a Lombroso, mas aún cuando constataba el aumento siempre creciente de la reincidencia . Juzgar, prescindiendo del carácter especifico del delincuente, era una monstruosidad para él, esta es otra razón que lo indujo a estructurar su teoría sobre el hombre delincuente, presentándolo con carácter inconfundibles.
Es decir entonces que la contribución específica aportada por Lombroso a las ciencias criminales fue la observancia del delincuente.
En el pasado el interés de los penalistas se había dirigido a la perfecta formulación científica de la entidad abstracta del delito, el objetivo de las nuevas investigaciones deben ser, por el contrario, el estudio del delincuente. Pero de que modo se debía proceder en este estudio con método no diverso del que debería ser adoptado para estudiar cualquier otro objeto de la naturaleza, o sea mediante la comparación de los datos de la anatomía con los de la fisiología, de la biología, de la etnología y de la lingüística. La estadística y la observación directa debían, pues, constituir el vehículo para pasar de estos datos a las conclusiones generales. Siguiendo ese camino, sostiene Lombroso que ha descubierto un tipo humano criminal, El Delincuente Nato que define a base de elementos predominantemente somáticos y fisiológicos y en analogía con los salvajes y con las razas de color, explicando sus anomalías mediante las leyes del atavismo y de la degeneración, mas adelante añadió a un tipo único, la del "loco moral", "delincuente epiléptico", "delincuente de ímpetu", "delincuente loco" y "delincuente de ocasión".
A lo señalado, debemos precisar de igual manera, que los positivistas, siguiendo a Lombroso observan al hombre en tanto que individualidad física, psíquica y social, en relación con su capacidad para delinquir. De este estudio deducen que las causas verdaderas que generan el hecho delictuoso son ajenas a la voluntad del agente del delito. Nada tiene que hacer, entonces, en la originación del delito la intención o la voluntad libre del delincuente, son tendencias naturales, circunstancias completamente ajenas a su voluntad las que lo empujan hacia la comisión del acto criminal. Por eso, nada se logra con castigarlo si el no obra, como pretende la Escuela Clásica, obedeciendo su libre voluntad, a su libre arbitrio. Sin embargo, la sociedad puede y debe defenderse de él.
Así Enrique Ferri señala " la antropología criminal ha probado con hechos que el delincuente no es un hombre normal, pertenece a una clase especial de hombre. Sus anormalidades lo señalan, en la sociedad moderna, como a un representante típico de antiquísimas razas salvajes, en las cuales los sentimientos morales son completamente rudimentarios cuando no inexistente".
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