Universalidad dentro de la tridimensionalidad de los Derechos Humanos

¿Cuál es la naturaleza y bajo qué perspectivas o dimensiones se define al Derecho? A partir de la respuesta, podremos plantear ¿Cuál es la naturaleza de los derechos humanos[1]y de los derechos fundamentales[2]

¿Hay moralidad en el Derecho?

Para Nelson[3]el derecho natural "no es propiamente derecho, sino un conjunto de criterios o de orientaciones para elaborar Derecho justo, en consonancia con las diversas circunstancias reales."

Orozco y González (2008: 22) proponen el carácter instrumental del Derecho al decir que:

… entender que el derecho no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar los altos ideales de la humanidad, donde ubicamos, indudablemente, todos y cada uno de los derechos humanos.

Considerar a la moral como elemento de esencia, atributo, fin o fundamento del Derecho, implica referirse, en alguna medida, a un sistema moral, lo cual, debe hacerse con cuidado, debiendo distinguir que una cosa es la moral social, pública o positiva[4]entendida como el conjunto de normas morales vigentes en un determinado grupo y en un momento histórico concreto[5]y otra la moral crítica, esto es, los principios morales que se consideran justificados y que cabe utilizar para la crítica de las instituciones sociales vigentes, incluida la moral positiva, pudiendo coincidir o discrepar los principios que rigen a cada una de las especies de moral.[6]

Para un sector de la doctrina, la dimensión moral del Derecho es, además de un elemento del fenómeno jurídico, su fundamento, ya que consiste en ofrecer buenas razones[7]y últimas[8]sobre la legitimidad de un Derecho positivo; en razón de que se considera es bueno comportarse de acuerdo con lo que prescriben[9]

¿Es tridimensional el Derecho?

Comenta Flores (1997: 1032) sobre la ambigüedad del concepto «Derecho»[10] en tanto que tal palabra se utiliza para referirse a distintas y muy variadas facetas del fenómeno jurídico. Es así que las tres principales corrientes de la filosofía jurídica dan prioridad a alguno de sus elementos: el iusnaturalismo al valor natural o justo, el iusformalismo o positivismo a la norma vigente o formal, y el iusrealismo o pragmatismo al hecho eficaz.

García Máynez (2001: 147) afirma que la definición de Derecho implica referir a una realidad compleja y múltiple que ontológicamente se integra por la concurrencia de tres atributos conceptos o definiciones concurrentes y colaborativas que conducen a la unidad conceptual: a) Derecho vigente (normas), b) Derecho intrínsecamente válido (valores) y c) Derecho eficaz (realidad o hechos). Se trata de una síntesis integradora que solo se entiende a partir de considerar los siguientes elementos y aspectos de la institución «Derecho». Para explicarlo se vale de la teoría de los círculos que traslapan o intersectan y que el concepto Derecho es aditivo o una sumatoria de los atributos citados.

En atención a esta teoría, autores como Recaséns y Villoro[11]coinciden en que en la realidad del Derecho se dan, recíproca e indisolublemente trabadas entre sí tres dimensiones: hecho, norma y valor, de forma que el Derecho puede definirse como:

Un sistema racional de normas sociales de conducta, declaradas obligatorias por la autoridad, por considerarlas soluciones justas a los problemas surgidos de la realidad histórica.

¿Qué son los derechos humanos?

Los derechos[12]humanos son:

• a) derechos subjetivos, derechos a algo o frente a X y obligaciones recíprocas,

• b) libertades o privilegios de realizar algo,

• c) potestades o el poder de producir ciertos efectos mediante actos,

• d) inmunidades contra ciertos actos o sus consecuencias; que todo individuo posee, simplemente por su condición de ser humano, que tiene el derecho de disfrutar y que el Estado debe promover, respetar, proteger y garantizar.

Sin embargo, para un sector doctrinal, son «derechos morales» que han sido reconocidos por el DIDH[13]o por las constituciones lo que se conoce como DF[14]

Conviene puntualizar que los DH no pueden entenderse, sólo en términos estrictamente normativos, sino que constituyen o son el resultado de valores que se tratan de proteger, alcanzar y lograr su eficacia o realidad pragmática en el mundo de los hechos.

De ahí que un sector de la doctrina los considere tridimensionales[15]y que resulten ser conceptos transversales al tener una dimensión y naturaleza jurídica, moral y social; atento lo cual, se aplican simultáneamente en distintas áreas del conocimiento y en cada contexto tienen una esencia o naturaleza peculiar, objetos específicos y fines que lograr.

Atienza (2003: 214) dice:

… la expresión "derechos humanos" es considerablemente ambigua, puesto que designa diversos conceptos o, quizás mejor, una noción compleja con muchas dimensiones interconectadas. Pero, además, se trata de un concepto vago tanto intensional[16]como extensionalmente[17]

Establecer la naturaleza o sustancia de los DH no es cosa fácil, dice Atienza (2003: 209), sino que es menester apreciar el uso y contexto de la expresión para adjudicar un sentido.

Una dificultad para aclarar ese concepto surge del hecho de que la expresión "derechos humanos" es ambigua en varios sentidos. El contexto de uso parece requerir siempre la referencia a un sistema normativo, pero puede tratarse de un sistema de Derecho positivo, de un sistema moral o de un ordenamiento, como el Derecho internacional, cuyo estatus —como anteriormente se vio— no es fácil de precisar; en consecuencia, los derechos humanos son en ocasiones auténticos derechos jurídicos, otras veces exigencias —derechos— morales, y otras suponen un tipo de pretensión que se sitúa a mitad de camino entre el Derecho y la moral, como ocurre cuando un texto internacional reconoce un derecho, pero sin habilitar ningún mecanismo que se pueda considerar jurídico para su protección.

Para Laporta (1987: 34) los DH son «derechos morales universales», a partir de los siguientes componentes:

• a) Para todos y cada uno de los miembros individuales de la clase «ser humano» (sujeto[18]

• b) una posición, situación, aspecto, estado de cosas, etc. (título y poder de exigencia),

• c) que se considera moralmente un bien tal que constituya una razón fuerte (justificación),

• d) para articular una protección normativa en su favor (garantía[19]

¿Tienen un fundamento moral los DH?

Dice Atienza (2003: 206-208) que la expresión «derechos humanos», tiene una fuerte carga emotiva, al grado que se les ha convertido en banco de pruebas para una teoría de la justicia, aunado a que carece de un significado descriptivo y, por ende, adolece de ambigüedad. Luego, es necesario precisar el contexto de uso del concepto, lo que obliga a referirlo a un determinado sistema normativo.

Si el sistema es:

• a) moral, estamos frente a exigencias de carácter ético;

• b) jurídico positivo, tendremos auténticos derechos jurídicos[20]y si es,

• c) internacional, determinará pretensiones que se sitúan a mitad de camino entre el Derecho y la moral.

Los DH[21]pueden concebirse como «derechos morales» muy básicos, dotados de un carácter reivindicativo, lo que equivale a un triunfo o conquista frente al soberano o autoridades que detentan el poder, además de ser inmanentes a cualquier hombre por el solo hecho de serlo y estar basados en progresividad.

La conclusión que se obtiene de lo expuesto es que los DH están inspirados en valores, compuestos de un elemento moral, en la medida que su fundamento y razones que los legitiman son de esa entidad.

¿Qué es universalidad?

Una idea preliminar del principio de universalidad lleva a proponer que los derechos pertenecen o se extienden a todo el mundo, a todos los países, a todos los tiempos; que son pretensiones, libertades, potestades, inmunidades o privilegios [22]comunes a todos los hombres sin excepción de ninguno.

Peces Barba (1994: 617) dice que

La Declaración de 1789 era más que una declaración de derechos, era todo el programa político y constitucional de la modernidad, y en él ocupará un lugar preeminente la idea de universalidad de los derechos. Son naturales, inalienables e iguales para todos, y de ahí derivará su universalidad, que convierte a la Declaración en un modelo de organización política, con el poder limitado, con la supremacía de la ley, y con la afirmación capital de que una sociedad que carece de separación de poderes y de garantía de los derechos no tiene Constitución.

Alexy (2007: 238-239) dice que:

Los derechos humanos se definen por cinco notas características. La primera es su universalidad (Universalität). Portador o titular de derechos humanos es toda persona en cuanto persona. La universalidad desde el lado del destinatario es más complicada. Algunos derechos humanos, como el derecho humano a la vida, se dirigen contra todos los que pueden ser sujetos de deberes y, con ello, contra toda persona, pero también contra todos los Estados y organizaciones. Otros derechos humanos, como el derecho humano a participar en la formación de la voluntad política, se dirigen solamente contra el Estado al cual pertenece el individuo o en el cual él vive.

La Declaración y el Programa de Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993, resolución de la Asamblea General de la ONU, A/CONF.157/23; estableció en el párrafo tercero del preámbulo que:

Reconociendo y afirmando que todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor de la persona humana, y que ésta es el sujeto central de los derechos humanos y las libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos y libertades y debe participar activamente en su realización[23]

Más adelante en el punto 1.5 de la Declaración estipula:

Todos los derechos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y libertades fundamentales[24]

Destaca de lo transcrito, como aspectos cruciales, entre otros, que:

• a) el fundamento de los DH es la dignidad de las personas;

• b) la universalidad de los derechos, como un atributo sine qua non o esencial, lo que implica considerar e incluir a todas las personas humanas, con abstracción o independencia de las circunstancias históricas, geográficas o de otro tipo en que se encuentre un individuo;

• c) el respeto que debe darse a las circunstancias y contextos regionales y culturales; así como,

• d) el fin básico, consistente en promover, proteger y conseguir la efectividad de los derechos, importa mucho más garantizarlos, para todos, sin distinciones o discriminaciones, mucho más que reconocerlos.

Comentan García Ramírez-Morales (2012: 99) que: Es el principio fundamental por el que se reconoce igual dignidad a todas las personas

Es importante no perder de vista dos objetivos que se antojan antagónicos, «todos los derechos» son de «todas las personas» y, al mismo tiempo, distinguir y diferenciar peculiaridades de grupos o culturas, lo que conlleva a la relatividad, como una dicotomía no fácil de superar.

En estas condiciones, el principio de universalidad de los DH implica que, por su flexibilidad y naturaleza, se amolden a las contingencias y peculiaridades de cada persona, para estar siempre presentes. Lo anterior es el gran objetivo a conseguir, en este sentido:

Según el principio de la universalidad de los derechos humanos, cada Estado, en el ejercicio de la soberanía que su pueblo supuestamente le confía, más o menos democrática o coactivamente, tiene la potestad de adaptar dichas normas a las peculiaridades políticas, religiosas y culturales de dichos pueblos, pero en ningún caso contradecir abiertamente lo dispuesto en los tratados internacionales sobre derechos humanos. El derecho de actuar conforme a las propias convicciones culturales o religiosas no debe servir de pretexto, es decir, no deben invocarse e interpretarse los derechos culturales de modo que supongan la violación o denegación de otros derechos humanos. Pero, ya se ha señalado, esto no resulta nada sencillo en el mundo actual[25]

¿Existen críticas a la universalidad?

Algún sector de doctrina ve en el principio de universalidad una suerte de "imperialismo cultural" occidental. Correlativamente, otros critican el relativismo resultante de positivar los DH, produciendo, eventualmente, prácticas que violan la dignidad humana.

Al margen de este debate, otra postura de oposición considera que con la adopción de un catálogo de DH erga omnes, dirigida a evitar ambigüedades en la protección de los elementos más esenciales de la dignidad humana, se provoca que en la búsqueda de aquellos elementos mínimos que constituyen la dignidad del ser humano, se omitan las diferentes visiones sobre lo que conlleva aquella dignidad. Es así que el relativismo resultante de positivar DH provoca que el Derecho se quede corto ante las aspiraciones de un determinado pueblo, por lo cual, sería pertinente la rearticulación teórica del concepto de universalidad a efecto de brindar una solución al vacío de especificidad en el catálogo internacional de DH[26]

Planos de la universalidad

Peces Barba (1994: 614-615) dice respecto a la universalidad que:

Cuando se habla de universalidad de los derechos se están diciendo al menos tres cosas diferentes, aunque vinculadas en su raíz. Si nos situamos en el plano lógico[27]por universalidad hacemos referencia a una titularidad de los derechos que se adscriben a todos los seres humanos. Sus rasgos son la racionalidad y la abstracción, congruentes con esa titularidad de todos los hombres. Si nos situamos en el plano temporal[28]la universalidad de los derechos supone que tienen un carácter racional y abstracto al margen del tiempo y válidos para cualquier momento de la historia. Si, por fin nos situamos en el plano espacial[29]por universalidad entendemos la extensión de la cultura de los derechos humanos a todas las sociedades políticas sin excepción[30]

Lógico / racional

En relación con la problemática que se presenta en el plano lógico o racional, resulta que, la universalidad, como predicado de los DH, hace usualmente referencia a los titulares de esos derechos, determinando materialmente a los sujetos a quienes se adscriben. En ese contexto se tiene que si bien "universalidad[31]significa que los DH se adscriben a todos los seres humanos, sucede también que es rasgo propio de los DH, omitir cualquier referencia a circunstancias, condiciones y contextos, porque tales derechos tienen vocación de ser adscritos a todos al margen de ellas, situación difícil de conciliar en tanto que los sistemas jurídicos al redactar y establecer los DF, cada cual crea o impone condiciones. En efecto, los DH al positivarse por ser incorporados al ordenamiento y transmutarse en DF, resultan sujetos y condicionados a circunstancias y contextos. Como consecuencia de ello surge la interrogante ¿Puede ser universal la norma que prevé DH cuando los sujetos, grupos, ideologías, circunstancias o contexto son distintos? ¿Cómo dar cabida y consolidar la universalidad a la par de la relatividad?

A este respecto Laporta (1987: 32-33) propone resolver esa encrucijada de la siguiente forma:

… entonces tenemos que sacar los derechos humanos fuera del ámbito del sistema jurídico positivo. Porque, en efecto, no hablamos de unos derechos que unos tienen y otros no tienen en función del sistema jurídico en que vivan. Hay una imposibilidad conceptual de afirmar simultáneamente que los derechos humanos son universales y que son producto del orden jurídico positivo, porque la condición de sujeto de un sistema jurídico excluye la noción de universalidad de que estamos hablando.

Parece por ello menos controvertible que ubiquemos a los derechos humanos en el ámbito de la ética, como «derechos morales» y no como «derechos legales»[32].

Peces Barba (1994: 623-624) acepta parte del cuestionamiento de Laporta aunque corrige la postura radical de tener que considerar a los DH como morales[33]y negarles toda calidad jurídica.

La universalidad como a priori no se puede predicar desde la positividad, tampoco tiene mucho sentido afirmar para proclamarla como hemos dicho, que los derechos son morales y deben ser considerados exclusivamente desde esa vertiente. Lo importante es, a mi juicio, que la universalidad tiene que plantearse desde la moralidad y en nuestro caso desde la de los derechos, desde las pretensiones morales justificadas que se convierten en derechos, cuando se positivizan. En el fondo, al menos en parte, estamos ante una mera disputa verbal estipulando un sentido u otro para el término «derechos».

En consecuencia Peces Barba (1994: 626) propone:

• 1. La universalidad racional es de la moralidad básica de los derechos, y no de cada derecho como derecho moral.

• 2. Este punto de vista se extiende tanto a la temporal como a la espacial, aunque en esta última deben tenerse en cuenta la crítica realista y los elementos sociales culturales y económicos que son obstáculo para la efectiva implantación de los derechos.

• 3. Sin la solución de estos problemas, muchos derechos serán imposibles en esas sociedades, e incluso los que no tienen relación directa con la escasez y con la pobreza, sufrirán por el analfabetismo y la falta de nivel cultural.

• 4. La universalidad espacial o territorial es una meta a alcanzar o un punto de llegada que debe superar los nacionalismos, los particularismos, y las teorías de la jurisdicción doméstica en este campo.

Ámbitos de la universalidad

La universalidad de los DH puede ser apreciada o enfocada desde algún ámbito, tal como el: a) jurídico, b) moral o valorativo, c) político, d) social y e) histórico. En seguida una somera mención a tres de ellos

Ámbito jurídico

Para Ferrajoli, la universalidad tiene que ver con la forma en que están redactados los preceptos que contienen DF. En ese sentido dice Carbonell (2012: 387)

Si su forma de redacción permite concluir que un cierto derecho se adscribe universalmente a todos los sujetos de una determinada clase[34](menores, trabajadores, campesinos, ciudadanos, mujeres e indígenas: lo importante es que esté adscrito a todas las personas que tengan la calidad establecida por la norma), entonces estamos ante un derecho fundamental. Si por el contrario, una norma jurídica adscribe un derecho solamente a una parte de los miembros de un grupo, entonces no estamos frente a un derecho fundamental sino ante un derecho de otro tipo.

Es así que Ferrajoli (2004: 37) propone una definición formal propia de una perspectiva positivista

… son «derechos fundamentales» todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a «todos» los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por «derecho subjetivo» cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por «status» la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.

Una connotación de los DH es la de ser derechos erga omnes cuando los titulares son todos los seres humanos, con independencia de un título adquisitivo.

Correlativamente y respecto al destinatario u obligado, los derechos son absolutos cuando se pueden oponer frente a todos los seres humanos, a todos los grupos a cualquier autoridad y a todos los Estados[35]son relativos, en cambio, si solamente son oponibles a, por lo menos, un ser humano, un grupo, cierta autoridad o un Estado[36]Estas clasificaciones miran al aspecto de universalidad o relatividad en lo concerniente a los sujetos.

Ámbito moral o valorativo

De aceptar cualquiera de las posturas planteadas por Laporta (quien conviene con la posibilidad de ubicar a los DH en la esfera moral, y por ende fuera del ámbito del sistema jurídico) o por Peces Barba quien sólo reconoce pretensiones morales justificadas del Derecho positivo o de Atienza cuya posición se sitúa en exigir un fundamento moral de los DH, lo que resulta cierto como conclusión, es que tan sólo es universal o universalizable los valores (esencia, naturaleza o pretensiones morales) de los DH, elemento sine qua non de legitimidad y justicia de cualquier orden jurídico, la cual se matiza, tropicaliza o adecua por cada cultura, sociedad y época, reconociendo y describiendo lo que se considera pertinente como DF pero siempre imponiendo circunstancias y contextos históricos, geográficos, políticos y culturales.

Por tanto, la universalidad solo se puede predicar de esos aspectos morales o nueva moralidad pública que se pretende imponer de manera universal.

Fuentes (2006: 72) citando a Donnelly, propone la reestructuración del principio de universalidad de los DH, señalando que al proteger bienes jurídicos universales[37]justifican una interpretación acorde a ellos y conforme a la realidad cultural de los pueblos.

El resultado viene a ser las estipulaciones normativas en tratados de DH o constituciones (DF en concreto y específico, tal como libertad de expresión, tutela judicial efectiva, derechos sociales, etc.) que son regulados de manera heterogénea y a modo o ad hoc por cada orden normativo.

En este mismo sentido Vázquez y Serrano (2012: 139) opinan:

De esta forma, la moralidad de los derechos nos lleva necesariamente a la idea de dignidad humana, a los grandes valores de libertad, igualdad, seguridad y solidaridad. Así, "la universalidad se formula desde la vocación moral única de todos los hombres, que deben ser considerados como fines y no como medios y que deben tener unas condiciones de vida social que les permita libremente elegir sus planes de vida (su moralidad privada)". Desde esta lógica, lo universal es la moralidad básica de los derechos más que los derechos mismos.

Ámbito político

La universalidad puede apreciarse en el ámbito político tal como Carbonell (2012: 388) lo acota:

…todos los habitantes del planeta, con independencia del país en el que hayan nacido y del lugar del globo en el que se encuentren, deberían tener al menos el mismo núcleo básico de derechos fundamentales, los cuales además tendrían que ser respetados por todos los gobiernos.

Aceptabilidad y accesibilidad, especificidades de la universalidad

En el contexto de los DESC[38]el principio de universalidad ha tenido una peculiar recepción y desarrollo, en especial al considerar los DH relativos a la educación, proveyendo una serie de peculiaridades que deben satisfacerse, con el propósito de consolidar el disfrute de tales derechos al universo de titulares y en razón de conseguir que su disfrute sea lo más efectivo.

El Comité DESC de la ONU, en su 21º período de sesiones, 1999, emitió la Observación General, N. 13[39]que analiza el contenido normativo del artículo 13 del PIDESC[40]Precisa cuáles deben ser los características de la educación, analizada como un derecho social básico para el desarrollo de las personas. Entre otras alude a la: a) Disponibilidad. Debe haber instituciones y programas de enseñanza en cantidad suficiente en el ámbito del Estado Parte. b) Accesibilidad. Las instituciones y los programas de enseñanza han de ser accesibles a todos, sin discriminación, en el ámbito del Estado Parte. c) Aceptabilidad. La forma y el fondo de la educación, comprendidos los programas de estudio y los métodos pedagógicos, han de ser aceptables. d) Adaptabilidad. La educación ha de tener la flexibilidad necesaria para adaptarse a las necesidades de sociedades y comunidades en transformación y responder a las necesidades de los alumnos en contextos culturales y sociales variados.

¿Qué criterios judiciales existen?

Adaptabilidad dinámica y evolutiva

Considerando que la universalidad de los DH se da a partir y en razón de su naturaleza moral[41]y no de la positividad de los derechos en específico, se entiende como la Corte Interamericana de Derechos Humanos [en adelante "CorteIDH"] partiendo de que lo central es el titular[42]y hacer efectivo el principio pro persona, establece correlacionar los valores y fines con la realidad, reinterpretando e incluso redimensionando los DH a partir de atender las necesidades locales que merecen ser acogidas y resueltas.

En efecto para la CorteIDH son muy importantes los fines reivindicativos y la realidad sobre la que inciden los DH violados, que es la sustancia; razón por la cual, cobran especial relevancia las víctimas. Es así que los hechos constitutivos de la violación y los que se derivan como consecuencias, son muy importantes y determinantes para establecer la responsabilidad de los agentes estatales o particulares, destinatarios de los DH y la posterior reparación[43]La idea es evitar esos hechos, revertirlos cuando sea posible, indemnizar en su caso y garantizar que no vuelvan a repetirse. En este sentido Vázquez y Serrano (2012:

Así, la interpretación de los derechos humanos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y otros instrumentos interamericanos no se realiza en el vacío, sino que es un producto dialógico resultante de dimensionar los derechos y las obligaciones a la luz de las condiciones y contexto de las víctimas. Los derechos humanos responden y se adecúan a las demandas, y no al contrario.

La brújula que determina el objetivo de las decisiones es la eficacia de los valores[44]elemento que fundamenta a los DH, respecto de los que rige el principio de universalidad[45]por virtud del cual se busca que cada día sea mayor el número de sujetos titulares, con la mejor expresión o dimensión de objetos, capaces de generar, en los casos concretos, la óptima protección y garantía a todos los titulares.

Para conseguirlo, se requiere de un medio o instrumento adecuado para corregir esa afectación a la realidad (hechos), evitarla o desincentivar actos perniciosos y conseguir, en la medida de lo posible la restauración, de acuerdo a los fines pretendidos y legítimos (valores). Ese instrumento es el Derecho, entendido como sistema normativo que debe ser eficaz para lograr esos objetivos y su trascendencia en el mundo de los hechos, en la realidad, para lo cual debe ser lo suficientemente dúctil y evolutivo, de conformidad con los propósitos de valores, en razón de conseguir o acomodarse acorde a su eficacia. La "interpretación debe servir para garantizar el cumplimiento de las obligaciones en materia de derechos humanos de los Estados y sus efectos propios (effet utile[46]

Este uso, o si se quiere manipulación[47]del ordenamiento, sólo es posible si se parte de que lo universal sea el contenido y factor moral de los DH, ya que será la razón de que se vayan concediendo ampliando o actualizando los derechos específicos, pertinentes y ad hoc, derivados del valor que subyace, a manera de que siga siendo vigente, operativo y útil el cualificador moral. El criterio rector determina que la interpretación y alcance de los derechos tenga el carácter de evolutivo en la medida que debe optimizar la respuesta y resultado conforme a fines morales de circunstancias cambiantes, no obstante que el texto se mantenga, el sentido y significado debe irse actualizando y amoldando a manera de conseguir el effet utile de la norma en función de privilegiar su contenido moral y resultados pragmáticos.

Parece obvia la aplicación de la teoría tridimensional del Derecho, hechos son la sustancia, escenario y resultado, efectividad de los valores son el fin a conseguir, a través del Derecho que es el medio instrumental.

Vázquez y Serrano (2012: 147) partiendo del presupuesto que los DH son exigencias éticas justificadas por lo que deben ser protegidas eficazmente, comentan:

De acuerdo con lo anterior, la universalidad, desde un punto de vista práctico, debe permitir la ampliación de los titulares de los derechos y de las circunstancias protegidas por esos derechos. Los criterios de interpretación y aplicación deben responder a este principio general, que pretende cubrir a la mayor cantidad de titulares de derechos bajo su protección. Lo anterior implica que debe mirarse tanto a quienes directamente se busca proteger como a las demás personas, especialmente a las más desprotegidas.

CorteIDH

Como ejemplos de aplicación judicial de las ideas expuestas se citan, en lo conducente, párrafos de sentencias emblemáticas de la CorteIDH.

Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005[48]

51 Debido a que el presente caso trata sobre los derechos de los miembros de una comunidad indígena, la Corte considera oportuno recordar que, de conformidad con los artículos 24 (Igualdad ante la Ley) y 1.1 (Obligación de Respetar los Derechos) de la Convención Americana, los Estados deben garantizar, en condiciones de igualdad, el pleno ejercicio y goce de los derechos de estas personas que están sujetas a su jurisdicción. Sin embargo, hay que resaltar que para garantizar efectivamente estos derechos, al interpretar y aplicar su normativa interna, los Estados deben tomar en consideración las características propias que diferencian a los miembros de los pueblos indígenas de la población en general y que conforman su identidad cultural. El mismo razonamiento debe aplicar la Corte, como en efecto lo hará en el presente caso, para valorar el alcance y el contenido de los artículos de la Convención Americana, cuya violación la Comisión y los representantes imputan al Estado.

Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia, sentencia de 15 septiembre de 2005.

Algunas cuestiones puntuales que se derivan de este fallo son:

• Los tratados de DH son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales.

• En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.

• Los tratados y su mecanismo de implementación colectiva, conllevan la necesidad de aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, de modo a asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios (effet utile).

El texto del párrafo relevante es:

106. Asimismo, la Corte ha señalado, al igual que la Corte Europea de Derechos Humanos, que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales. Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En este sentido, al interpretar la Convención debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más favorable al ser humano.

En clara referencia a estas decisiones y sobre todo al criterio que las inspira, el comentario de Vázquez y Serrano (2012: 145) es:

La Corte simplemente le da sentido a las obligaciones generales bajo principios amplios de interpretación que se desprenden de la propia universalidad de los derechos. Para el Tribunal Interamericano, los tratados internacionales son "instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales".

Corte Constitucional de Colombia

En esta muy elocuente tesis confirma la flexibilidad que la norma debe conceder y aceptar en su interpretación buscando privilegiar conseguir las mejores circunstancias.

DERECHOS FUNDAMENTALES-Universalidad.- Una cosa es que los derechos fundamentales sean inviolables, y otra muy distinta es que sean absolutos. Son inviolables, porque es inviolable la dignidad humana: En efecto, el núcleo esencial de lo que constituye la humanidad del sujeto de derecho, su racionalidad, es inalterable. Pero el hecho de predicar su inviolabilidad no implica de suyo afirmar que los derechos fundamentales sean absolutos, pues lo razonable es pensar que son adecuables a las circunstancias. Es por esa flexibilidad que son universales, ya que su naturaleza permite que, al amoldarse a las contingencias, siempre estén con la persona. De ahí que puede decirse que tales derechos, dentro de sus límites, son inalterables, es decir, que su núcleo esencial es intangible. Por ello la Carta Política señala que ni aún en los estados de excepción se "suspenden" los derechos humanos y que, en todo caso, siempre se estará de conformidad con los principios del derecho internacional humanitario. Se deduce que cuando se afecta el núcleo esencial de un derecho fundamental, éste queda o violado o suspendido[49]

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Autor:

Jean Claude Tron

[1] Esta denominación es la pertinente al ámbito moral o al del DIDH. En adelante DH.

[2] Es la correcta connotación de aquellos derechos recogidos por las constituciones, su origen pueden ser pretensiones o intereses morales. En adelante DF.

[3] Citado por Orozco y González (2008: 6)

[4] En ciertos ordenamientos como el mexicano y criterios jurisprudenciales se alude también a moral pública.

[5] La moral establecida

[6] Para un mayor detalle ver Atienza (2003: 67) de quien tomo ciertas ideas.

[7] De ahí que se les considere por Alexy, a los principios en general, como mandatos de optimización que deben satisfacerse en la mayor medida de lo posible según las circunstancias.

[8] En virtud que no dependan de otras para ser exigibles.

[9] Atienza (2003: 217)

[10] Calificativo que me parece es predicable también, en concreto, respecto de los derechos humanos o fundamentales, ya que son una especie del género derecho, además que en su uso o connotación se da una especial prioridad a la justificación moral.

[11] Vid. Flores (1997: 1028) y Villoro (2000: 127)

[12] Hohfeld identifica cuatro modalidades diferentes que funcionan en el lenguaje jurídico (de los sistemas normativos) como significados del término genérico ‘derecho’. En una relación entre individuos A y B, el individuo A podría disponer, según el ordenamiento, de una Acción para exigir («claim») o pretensión, de un Poder, de una Libertad y de una Inmunidad. Laporta (1987: 26)

[13] Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En estos sistemas la connotación es derechos humanos.

[14] Cuando se reconocen por las constituciones las razones morales, la connotación generalmente aceptada es de derechos fundamentales.

[15] Algunos incluso hablan de cinco dimensiones: 1) Valor, 2) norma, 3) hecho (social), 4) tiempo y 5) espacio. Flores (1997: 1029).

[16] Dícese de la intensidad con que se manifiesta una expresión, etc. Acontece cuando no es fácil señalar cuáles son las notas comunes a todas las situaciones en que atribuimos derechos a alguien. Es el caso de la universalidad parecería querer decir que los DH son aquellos que se poseen por el simple hecho de ser persona humana, con independencia de las circunstancias históricas, geográficas o de otro tipo en que se encuentre un individuo. Pero de esa caracterización surgen muchos problemas. Cuál es el concepto de persona humana: cuándo se empieza a ser persona es una cuestión disputada.

[17] Hay casos no claros de aplicación porque la zona de penumbra es considerable. ¿Son derechos humanos la eutanasia o el consumo de drogas? ¿Hasta dónde cubre o protege la libertad de expresión? ¿Forman parte de los derechos fundamentales de los individuos los derechos sociales?

[18] Se trata de una notación universal, al margen de circunstancias, condiciones y contextos porque tales derechos tienen vocación de ser adscritos a todos al margen de ellas.

[19] Ferrajoli (2004: 43) distingue las garantías primarias, son obligaciones y prohibiciones, de las garantías secundarias, que son las obligaciones de reparar o sancionar judicialmente las lesiones de los derechos, es decir, las violaciones de sus garantías primarias.

[20] En lo sucesivo a este concepto lo denominaré derechos fundamentales.

[21] Considerando que estamos refiriéndonos a los que pertenecen a un sistema moral.

[22] Posiciones que el sistema adscribe a sujetos respecto a ciertos bienes y justifican articular una protección. Fundamento o regla del razonamiento práctico, Vid. Atienza (2003: 212)

[23] Énfasis añadido.

[24] http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/%28Symbol%29/A.CONF.157.23.Sp, énfasis añadido

[25] Guillermo García. Attac Madrid http://www.attacmadrid.org/d/10/090223192031.php.

[26] Vid. Fuentes (2006: 70)

[27] Ámbito de la razón. Sus contrarios son el utilitarismo y el relativismo.

[28] Ámbito de la historia. Sus contrarios son el historicismo y el romanticismo.

[29] Ámbito de la cultura y el cosmopolitanismo. Su contrario es el nacionalismo.

[30] Siempre es patente la intercomunicación de las problemáticas, énfasis y comentarios añadidos.

[31] En casos generales la universalidad puramente lógica admite incluir en el enunciado universal cualquier circunstancia del caso, condición del sujeto y características del contexto (Por ejemplo: «Para todo X, tal que X esté en la circunstancia A, cumpla la condición B y viva en el contexto C, X tiene derecho a…»),

[32] Laporta (1987: 32-33)

[33] Parte de la idea que moral y Derecho no pueden confundirse, que se deben distinguir, ya que no puede hablarse de derechos hasta en tanto se incorporan al Derecho positivo antes no tienen tal naturaleza. Las normas morales se convierten en Derecho hasta que se incorporan el ordenamiento positivo con lo cual queda consumada la transformación de normas morales en jurídicas lo que no puede ni debe ser ya ignorado ni desatendido.

[34] Lo que exige esté normativamente reconocida y determinada.

[35] Ejemplo de ellos es el derecho a la vida.

[36] Un ejemplo de derecho humano relativo frente al Estado sería el derecho al voto, el cual debe ser respetado por el Estado del cual el individuo forma parte. Un ejemplo de derecho humano relativo frente a un grupo sería el derecho de los niños a que sus familias les proporcionen asistencia y educación. Vid Carbonell (2012: 388)

[37] Bajo este concepto puede ubicarse como equivalente el aludido fundamento o aspecto moral de los DH.

[38] Derechos económicos, sociales y culturales.

[39] Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Committee on Economic, Social and Cultural Rights – General Comments, http://www2.ohchr.org/english/bodies/cescr/comments.htm, http://daccess-ods.un.org/TMP/6321800.94718933.html.

[40] Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

[41] Sea que se les considere como derechos morales o en razón del elemento y pretensión de moralidad que les resulta innato a los derechos postivizados en tratados o constituciones, tal como las pretensiones morales justificadas que se convierten en derechos, según la expresión de Peces Barba (1994: 623).

[42] Comentan Vázquez y Serrano (2012: 144) que: El funcionamiento del DIDH nos da un par de claves para aterrizar el principio de universalidad: la centralidad del sujeto de derechos en su contexto y la reinterpretación de los derechos a partir de las necesidades locales.

[43] En México ahora estos aspectos son muy relevantes, considerando el texto del párrafo 3º del artículo 1º constitucional que establece como obligaciones del Estado prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones de los DH.

[44] Últimos o utilitarios, pero entendidos como razones morales que legitiman a la norma jurídica.

[45] Cuyo propósito es ir sumando el mayor número de sujetos titulares al óptimo posible de beneficios. El propósito según Vázquez y Serrano (2012: 145) es: Si los derechos son universales en tanto deben poder predicarse de todas las personas, entonces deben ser usados de forma tal que sean útiles para proteger a las personas.

[46] Principio de efectividad que induce a privilegiar y consolidar la eficacia de las cláusulas de DH, en especial, de sus efectos propios, en el sistema interamericano en el sentido de que son indispensables para la protección del derecho cuya tutela se reclama.

[47] Vázquez y Serrano (2012: 145)

[48] En una perspectiva estrictamente formalista, modalidad extrema del positivismo, no parece concebible que el texto normativo tenga más significado que el literal y fuera de contexto, por lo que se “sataniza” cualquier intento por conocer, despejar o descubrir el espíritu de la regla, que es la verdad, a partir de un enfoque valorativo, para que efectivamente sea aplicado.

[49] Un calo precedente de este caso y el subsecuente es: Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001, en especial, párrafos 146-148.