Apuntes de Derecho Penal – Parte General (página 4)

Autoría y participación

Los tipos penales generalmente están redactados en función a la realización de la conducta por un autor, sin embargo existen problemas cuando son varios los sujetos que intervienen y no se les puede calificar de autores, por ello surgen las reglas de participación que constituyen una ampliación o extensión del tipo penal para comprender a dichas conductas; y son además causas de extensión de la pena, por cuanto al ampliarse el tipo llegan a ser punibles.

AUTORÍA

TEORÍAS SOBRE LA AUTORÍA.-

• Concepto unitario de autor.- de acuerdo a esta teoría es autor el que aporta una contribución causal al hecho por mínimo que sea, es decir, considera como autores a todos aquellos que de alguna manera contribuyeron a la realización del hecho delictuoso, sin importar distinguir cual fue la participación de cada uno de ellos. Al enunciarse esta teoría se encontraba vigente la teoría de la equivalencia de las condiciones, así quien realizaba cualquier aportación que tenga una relación causal con el resultado, era considerado autor. Ej. la persona que vendía un arma a otra, y este mataba, también era considerado autor.

• Concepto extensivo de autor (teoría subjetiva).- es autor aquel que actúa con voluntad de autor, y es partícipe quien obra con voluntad de partícipe. El criterio subjetivo de autor al no poder designar al partícipe mediante criterios objetivos, acude a lo subjetivo, de manera que lo importante es el sentimiento de ser el autor del hecho, de tenerlo como propio y no como colaboración del hecho de otro. Ej. si la esposa decía a su amante que mate a su marido, de acuerdo a esta teoría era autor la esposa y partícipe su amante.

• Concepto restrictivo de autor.- es autor quien realiza la acción típica establecida en cada delito, el que contribuye a que se realice no sería autor. Analiza la distinción entre autor y partícipe desde un punto objetivo de acuerdo a la contribución en el hecho punible.

• Teoría objetivo formal.- es autor quien realiza estrictamente la acción típica (enfatiza el principio de legalidad). El comportamiento del agente debe coincidir con la acción descrita en el tipo. Seria partícipe el que se limita a cooperar o ayudar en la ejecución del delito.

Esta teoría tiene inconvenientes en la teoría mediante en la que el agente no realiza directamente la acción sino que se vale de un instrumento (persona) para hacerlo. De acuerdo a esta teoría sería autor el instrumento que realiza materialmente la acción el cual podría ser un inimputable. Otro inconveniente se presenta en el caso de la coautoría, por ej. En un robo, en el que participan dos personas y uno de ellos ejerce violencia sobre la víctima y el otro le despoja sus bienes; el tipo penal requiere violencia y sustracción, de modo que si ninguno de ellos ha realizado ambas acciones ninguno sería autor de robo.

• Teoría objetivo material.- es autor quien aporta la contribución más importante, es decir, el que de una mayor peligrosidad al hecho. Uno de los puntos discutibles está referido a las aportaciones para la configuración del delito ya que pueden darse casos en los que la aportación de un cómplice sea tan determinante como la del autor (de modo que el cómplice también sería autor). También tiene problemas respecto a la autoría mediata, ya que este no da una aportación importante, de modo que, de acuerdo a ésta teoría, no tendría responsabilidad.

• Teoría del dominio del hecho.- es la más aceptada. De acuerdo a esta teoría se puede hablar de autoría y participación en los delitos dolosos. Autor es solamente aquel que conscientemente dirige su actuación a la obtención de un resultado típico, de modo que es dueño y señor de la realización del tipo. Hay tres formas de dominio del hecho:

• Dominio de la acción.- el autor realiza directamente la acción típica (autoría inmediata).

• Dominio de la voluntad.- el sujeto realiza el tipo mediante otra persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca determinar hasta qué punto un individuo, en virtud de su poder de voluntad puede ser autor sin necesidad de intervenir en la realización de un delito (autoría mediata).

• Dominio funcional del hecho.- se basa en la división del trabajo. Se busca determinar hasta en qué medida un individuo, sin realizar la acción típica ni tener el poder de voluntad sobre el actuar de los otros, sólo con su colaboración, puede llegar a ser considerado como elemento central del delito (coautoría).

Esta teoría justamente trata de diferenciar la autoría y la participación teniendo en cuenta el dominio del hecho que tuvo el sujeto activo al momento de la comisión del delito.

CONCEPTO DE AUTOR (t. del dominio del hecho – la más aceptada).- es el que tiene el dominio sobre el hecho, es decir, aquel que tiene un poder de conducción de todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encausarlo hacia un objetivo determinado (se requiere como presupuesto básico que haya realizado el acto CONSCIENTEMENTE, lo que implica dejar de lado la falta de acción).

El art. 23 del CP. se refiere al autor como; "el que realiza por sí el hecho punible".

El autor inmediato es aquel que domina la acción realizando de manera personal el hecho delictivo. El sujeto activo es quien ha realizado la acción típica.

En los delitos de infracción de deber, el dominio del hecho, se determina en función al quebrantamiento del deber extrapenal, es decir, de un deber institucional.

CLASES DE AUTORÍA:

• 1. AUTORÍA MEDIATA.- existe autoría mediata cuando el autor, se sirve del actuar de un intermediario, para lograr su propósito, caso en el que el intermediario (llamada también persona interpuesta u hombre que actúa desde adelante) no tiene dominio del hecho, sino es el autor mediato quien ejerce el dominio de la voluntad sobre éste.

El CP, define a la autoría mediata como "el que realiza por medio de otro el hecho punible".

Se diferencia de la instigación porque, si bien en ambas hay la producción de un resultado típico mediante la realización de otra persona, sin embargo en la autoría mediata el ejecutor actúa sin voluntad, sin dolo, en tanto que en la instigación el ejecutor actúa con voluntad propia aunque viciada.

NOTAS:

• No se acepta la autoría mediata en los supuestos de falta de acción del intermediario, particularmente si se utiliza sobre él fuerza física irresistible, esto debido a que en la autoría mediata no se acepta la utilización de personas como meros objetos inertes, sino el empleo de sus acciones, en este caso habría autoría directa.

• Si el ejecutor en la intervención domina la acción, entonces es plenamente responsable, puede tratarse de un caso de coautoría (Bramont) o podría ser partícipe (Villavicencio).

• Características:

• Posición subordinada del intermediario (ejecutor material), siendo que en su conducta no hay dolo. Supuestos:

• Coacción

• Incapacidad

• Dominio del hecho mediante aparatos organizados de poder.

• Rol dominante del hombre de atrás.

• Casos de autoría mediata.-

Intermediario que actúa sin realizar el injusto.-

• El intermediario actúa sin realizar el tipo objetivo.- aquellos delitos que exigen la realización personal de la conducta, son los delitos de mano propia. Ej. violación sexual por acceso carnal vía vaginal; no puede haber autoría mediata porque quien tiene el dominio del hecho es el ejecutor, lo que podría haber es participación (también excluye la coautoría).

• El intermediario que actúa sin realizar el tipo subjetivo.- se presenta cuando el hombre de atrás pone intencionalmente al ejecutor en un error de tipo (ausencia de dolo), caso en el que si hay autoría mediata. Ej. el médico que prepara una inyección mortal para su enemigo y se lo da a la enfermera para que lo aplique sin que ésta conozca el contenido letal, no importa si hay culpa consciente (se excluirá la autoría mediata si concurrió culpa consciente, porque ambos tuvieron representación del resultado).

• El intermediario actúa en cumplimiento de un deber.- el intermediario actúa en cumplimiento de un deber o profesión. Ej. el policía que, de buena fe, detiene a una persona en virtud de una acusación falsa. En este caso el autor mediato tiene dominio del hecho fundado en el mayor conocimiento de la verdad de los hechos.

• Intermediario que actúa justificado.- el hombre de atrás es quien tiene el dominio del hecho respecto de la comisión delictiva y el ejecutor actúa amparado por una causa de justificación. Ej. el hombre de atrás crea intencionalmente una situación de legítima defensa apara que el ejecutor vulnere al agresor.

Intermediario que actúa sin posibilidad de imputación personal.-

• intermediario menor de edad o inimputable (anomalía psíquica, etc).- el hombre de atrás conoce el estado de inimputabilidad del ejecutor (ej. menor de edad) o lo crea (ej. lo embriaga generándole una grave alteración de la consciencia). Si el inimputable adoptará una resolución propia (se diera cuenta de los hechos), no se admite la autoría mediata sino la instigación.

• Intermediario en error de prohibición.- el autor mediato provoca intencionalmente el error de prohibición invencible o conoce de una ya existente y se aprovecha de ella. Si hay error de prohibición vencible, el ejecutor responde con responsabilidad atenuada, pues es plenamente responsable, y el otro como partícipe.

• Intermediario que actúa por coacción.- el ejecutor actúa obligado no teniendo la posibilidad de realizar otra conducta (se debe verificar cual es el grado de coacción en atención a las circunstancias del hecho, de modo que por ej. si el ejecutor tuvo la posibilidad de realizar otra conducta no abra autoría mediata). También hay autoría mediata cuando; a) el intermediario actúa en un estado de necesidad exculpante, cuando la situación es creada por el hombre de atrás, b) el intermediario actúa por miedo insuperable creado por el hombre de atrás, etc. y todas las situaciones en las que se excluya la culpabilidad.

Intermediario que actúa dentro de un aparato de poder.- un aparato organizado de poder es aquel generalmente organizado por el Estado (también pueden ser no estatales), con cuya ayuda el inspirador puede consumar sus delitos sin necesidad de trasladar a los ejecutores la decisión autónoma sobre la realización. El hombre de atrás mantiene el dominio del hecho, mientras que el intermediario, con conocimiento y voluntad (dolo), ejecuta siguiendo los planes o directrices diseñados por el hombre de atrás.

Con esta modalidad de autoría se busca dar respuesta a la responsabilidad de los altos dirigentes de aparatos políticos. Esta figura distorsiona el concepto tradicional de autoría mediata, ya que en este supuesto se admite la responsabilidad penal del ejecutor quien responde como autor directo, con lo que se admite que el ejecutor tiene el dominio del hecho (mientras que en la autoría mediata solo debe tener dominio del hecho el hombre de atrás, y no así el ejecutor quien no tiene dolo).

Frente a esta forma excepcional de autoría mediata se han presentado algunas soluciones considerándola como: una modalidad de autoría intelectual (entendida como una forma de autoría) o coautoría (es criticable porque no hay una decisión común, no hay una ejecución conjunta, no hay división de trabajo, ya que el autor de escritorio no ejecuta nada).

Tentativa.- se admite la tentativa a partir que el intermediario comienza a ejecutar el delito (pone en peligro un bj.).

• 2. COAUTORÍA.- la acción típica es realizada por dos o más personas, cada una de las cuales forma parte en la ejecución de los hechos en forma consciente y voluntaria. Cada uno de los coautores tiene en sus manos el dominio del hecho a través de una parte que le corresponde en la división de trabajo.

El art. del CP. define a la coautoría como: "los que lo cometan conjuntamente".

Requisitos:

• Decisión común.- determina la conexión de las partes del hecho llevadas a cabo por distintas personas. Esta decisión común convierte a las distintas contribuciones en partes de un plan global y da origen al principio de imputación reciproca en virtud del cual todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable a los demás, no obstante, los excesos que cometa uno de los coautores no es imputable a los demás. El acuerdo común puede realizarse antes o durante la ejecución del hecho.

Asimismo establece la división de funciones en el proceso ejecutivo, según el cual se puede diferenciar dos formas de coautoría:

• Coautoría no ejecutiva.- comprende a los autores que realizan labores de planeación, dirección y coordinación de las labores ejecutivas (esto permite afirmar que no siempre los coautores actuaran en la ejecución del hecho, sino basta que hayan participado en la ejecución del plan global, así cuando el organizador no esté presente en el hecho pero se comunique telefónicamente con los autores, podrá ser considerado como coautor. Ej. el jefe de una banda contrabandista que da la orden en el momento preciso para el ingreso de la mercadería).

• Coautoría ejecutiva.- comprende a los autores que ejecutan directamente el delito; pueden ser:

• Directa.- cuando todos los autores, de forma conjunta, realizan los actos ejecutivos.

• Parcial.- se produce un reparto de tareas.

NOTA.- existe coautoría si no hay subordinación, pues de lo contrario habrá, complicidad.

• Realización común.- todos los coautores deben realizar el hecho común, donde cada uno de ellos tenga un dominio parcial sobre éste, sin que ninguno de ellos realice totalmente el tipo, pues de lo contrario habría autor directo y los demás serían partícipes.

• Aporte esencial.- debe ser un aporte necesario para la consumación, de modo que si uno de los autores habría retirado su aporte, se habría frustrado el plan delictivo.

Coautoría sucesiva.- se da cuando el acuerdo mutuo se da durante la ejecución del hecho punible, caso en que el coautor no responde por las conducta realizadas con anterioridad a su participación.

Coautoría aditiva.- los intervinientes en base al acuerdo realizan al mismo tiempo el tipo penal, pero sólo una de las conductas concretas realizará el tipo. Ej. una ejecución realizada por cinco personas, donde sólo los disparos de dos de ellos causan la muerte de la víctima.

Tentativa.- la tentativa comienza, en virtud del dominio común del hecho, al mismo tiempo para todos los coautores, es decir, cuando uno de ellos comienza la ejecución del hecho en el marco del acuerdo común.

• 3. AUTORÍA ACCESORIA.- llamada también autoría concomitante, se produce cuando varios sujetos, sin acuerdo de por medio, causan el mismo resultado independientemente unos de otros. Se produce una coincidencia, por tanto cada autor responde por la parte que le corresponde como autor único. Ej. dos personas, al ver a otra en estado de ebriedad, cada una por su parte decide robarle. En este caso cada uno responde como autor o según el grado de ejecución del delito, pudiendo responder uno como tentativa.

• 4. Extraneus e intraneus (teorias).-

TEORÍA DE LA RUPTURA DE LA UNIDAD DE IMPUTACIÓN, parte de la institución jurídica de la incomunicabilidad de las circunstancias (artículo 26 del CP peruano). Argumentan que los tipos penales especiales, por ej. peculado, solamente irradian su campo de acción sobre los funcionarios o servidores públicos, mas no respecto de los particulares. Por tanto, según este planteamiento (en el Derecho Penal peruano), los particulares que contribuyen a la realización del delito de peculado, únicamente, responden sobre la base de un delito común, ya sea como autores o partícipes.Ej. Cuando un funcionario o servidor público se apropia o utiliza caudales o efectos -cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo- con la contribución de un particular, ocurre que el funcionario o servidor público será autor del delito de peculado si ha tenido el dominio, y el extraneus, que no ha tenido el dominio del hecho, será partícipe del delito común (apropiación ilícita). Por el contrario, si el dominio del hecho se encuentra en manos del extraneus, este responderá como autor del delito de apropiación ilícita, mientras que el funcionario o servidor público será partícipe del delito de peculado.

Ventajas:

• Impide que los sujetos comunes sean considerados autores de un delito especial.

Críticas:

• Viola el principio de accesoriedad, creándose un nuevo tipo

• La impunidad de los particulares en los delitos especiales propios (supuestos que no existe un tipo penal común que sirve como base para la cualificación de los delitos especiales propios), por cuanto -siguiendo su razonamiento- el extraneus no puede ser partícipe, ni autor del delito especial. Así, por ejemplo, si un particular ayuda a un funcionario o servidor público a malversar los fondos del Estado que se encuentran bajo su administración, aquel quedaría impune porque, por un lado, no sería partícipe del delito de malversación de fondos, ya que la institución de la incomunicabilidad de las circunstancias no lo permite, pero, además, tampoco sería autor o partícipe de delito común alguno, ya que en el Código Penal no existen preceptos comunes que tipifiquen dicha conducta, como ocurre con el peculado y la apropiación ilícita.

• La impunidad de los funcionarios públicos cuando estos realizan el injusto mediante omisión, porque estos tampoco responderían como autores de los delitos especiales cuando el ilícito penal es realizado por omisión; es decir, el intraneus solo respondería como partícipe cuando deja que un extraneus -con dominio del hecho- lesione o ponga en peligro el bien jurídico. Esto es así porque en dicho supuesto -según la teoría de la ruptura de la unidad de imputación- el intraneus no tiene el dominio del hecho y, por lo tanto, solo responde como partícipe. Esto permitiría que los funcionarios o servidores públicos lesionen el bien jurídico por omisión, en tanto les estaría garantizada -en la peor situación- una pena menor, o sino la impunidad. Por todo lo dicho, esta teoría no puede ser compartida.

TEORÍA DE LA UNIDAD DE IMPUTACIÓN.- Sostiene que el extraneus -si bien no puede ser autor del delito especial- sí puede ser partícipe de dicho delito, pues si los principios que determinan la autoría y la participación nos dicen que es autor quien tiene el dominio y partícipe quien solo colabora, no hay ningún impedimento para que los extraneus respondan como partícipes de un delito especial cuando hayan colaborado en su realización.

En dicha concepción tanto los extraneus como los intraneus responderían, o bien por el delito común o bien por el delito especial, según quien tenga el dominio del hecho sea el extraneus o el funcionario; pero de ninguna manera pueden responder por delitos distintos. En ese sentido, si en el delito de peculado, el dominio del hecho lo tiene el funcionario, este será autor, mientras que el particular sería partícipe del mismo delito. Contrario sensu, si el dominio del hecho lo tiene el extraneus, este sería autor de un delito común, y el intraneus partícipe del mismo ilícito.

Ventajas:

• Las conductas de los particulares que concurren en la comisión del delito especial no quedarían impunes a falta de un delito común, pues en dicho supuesto los particulares responderían – en el peor caso (si no tienen el dominio) – como partícipes del delito especial, y, si tienen el dominio como autores del delito de apropiación ilícita.

• No viola el principio de accesoriedad, ya que reconoce la existencia de un autor -sea en el delito especial o en el delito común- como conditio sine qua non de la participación.

Críticas:

• No tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, ya que, según sus criterios de imputación, en dichos supuestos los intraneus solo responderían como partícipes, mas no como autores, pues quienes responderían como autores serían los extraneus. Esta consecuencia jurídica vulnera el principio de justicia distributiva, pues se llegaría al extremo (en el caso concreto) de aplicar penas más severas a los extraneus y penas más benignas a los funcionarios o servidores públicos.

TEORÍA DE INFRACCIÓN DE DEBER.- esta teoría establece que en los delitos de infracción de deber sólo los funcionarios o servidores públicos pueden ser autores de este delito. Los partidarios de la teoría de la infracción del deber sostienen que los ciudadanos particulares que colaboran con el intraneus en la comisión del delito de peculado responden jurídico-penalmente como partícipes de dicho delito, independientemente de quien haya tenido el dominio del hecho durante la comisión del hecho delictivo. Argumentan que el fundamento de la imputación jurídico-penal a los extraneus a título de partícipes radica en el hecho de que estos infringen un deber positivo mediato que surge de la relación material entre la colaboración del extraneus y la infracción del deber que realiza el sujeto especial. Pues el comportamiento de un extraneus que contribuye a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que también defrauda expectativas positivas, porque no sería correcto -sostienen- afirmar que las expectativas garantizadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra obligado positivamente (esta teoría se está aplicando en el derecho nacional).

Críticas:

• Los ciudadanos particulares que no ocupan una posición tutelar dentro de la Administración Pública no tienen deberes positivos, pues dichos deberes son propios de los funcionarios y servidores públicos, mas no de los sujetos extraneus. Es decir, los particulares no tienen el deber positivo de tutelar la correcta Administración Pública, sino únicamente el deber negativo de no dañarla.

• Viola uno de los fundamentos del Derecho Penal (el principio de responsabilidad por el hecho propio) ya que se está trasladando al particular cualidades que pertenecen únicamente al funcionario, y con ello, se lo hace responsable por un hecho que no le pertenece (en este caso por el hecho del funcionario), mas no del suyo.

• Si fuera posible que el extraneus, a través de la infracción del deber del funcionario, adquiriese un deber positivo mediato, entonces no respondería como partícipe, sino como autor. Porque la infracción de un deber positivo (mediato o inmediato) fundamenta la autoría, mas no la participación.

• Lo sustentado por dicha concepción viola el principio de legalidad, pues mediante la asignación de deberes positivos al extraneus se está convirtiendo a este en funcionario

PARTICIPACIÓN

CONCEPTO DE PARTICIPACIÓN.- en sentido amplio, son todos aquellos que han participado en el hecho delictivo, incluye al autor directo, mediato o coautor, instigador y cómplices (participantes); y en sentido estricto, son todos aquellos que se encuentran en situación de dependencia con la conducta del autor (partícipes).

CONCEPTO DE PARTÍCIPES.- Son todos aquellos que de forma consciente, han participado en la comisión de un delito, en estado de subordinación respecto del autor, por ende no hay partícipe si no hay autor.

El participe no realiza el tipo principal, sino un tipo dependiente del principal. No tiene dominio del hecho, siendo así sus actos no lesionan un BJ, sin embargo su responsabilidad penal se justifica en razón que contribuye a poner en peligro un BJ que será lesionado por el autor.

PRINCIPIOS.-

• Principio de convergencia.- en virtud del cual la voluntad de los diferentes sujetos deben estar orientas a la realización conjunta del hecho punible, es decir el conocimiento y voluntad del partícipe y autor son convergentes, por lo que se habla de un dolo común. El acuerdo de voluntades puede ser tácito o expreso, antes o durante la ejecución del delito (existe también una complicidad oculta, cuando el autor desconoce de la colaboración que le presta el cómplice. Ej. una empleada que sabe que su enamorado entrará a robar en la casa donde trabaja y para facilitarle el trabajo deja abiertas las puertas, sin que su enamorado tenga conocimiento del hecho – incluso basta el dolo eventual).

• Principio de accesoriedad.- a través de este principio la conducta realizada por el partícipe no es un tipo autónomo, sino que depende del acto realizado por el autor.

• Principio de exterioridad.- para que el partícipe sea pasible de una sanción, el hecho principal debe haber alcanzado una determinada etapa delictiva, en el grado de tentativa, es decir se debe haber comenzado con la ejecución del delito.

• Incomunicabilidad de circunstancias (art. 26 del CP.).- las cualidades personales de una persona no se trasmiten a otras, es decir las circunstancias agravantes o atenuantes, no se comunican y sólo tienen alcance personal. Ej. el partícipe no incluido en el art. 107, no responde como partícipe del delito de parricidio, sino como partícipe del delito de homicidio.

Dos posiciones:

• Quienes defienden radicalmente el principio de accesoriedad.- esta corriente establecen que las cualidades personales del autor siempre afectan a la del partícipe. Ej. el extraneus que participa en un delito de parricidio, según esta corriente el intraneus responde por parricidio y el extraneus como cómplice de parricidio (T de la unidad de la imputación).

• Quienes defienden el principio de incomunicabilidad.- cada concurrente debe ser castigado según la naturaleza del injusto en que ha incurrido, a quien no le alcanzan las circunstancias personales del autor. Ej. el extraneus responde como cómplice del delito homicidio mientras que el intraneus responde como autor del delito de parricidio, lo mismo sucede en el caso de la instigación. Esta teoría ha sido criticada pues se considera que divide el hecho principal, creando dos tipos distintos, rompiendo el principio de accesoriedad (T. de la ruptura de la imputación).

Aunque esta es la posición que recoge el CP. en el artículo 26, con relación a los delitos de infracción de deber, el derecho nacional está optando por aplicar la teoría de la infracción del deber, así quien participa en un delito especial, por ej. peculado, podría responder como partícipe del delito de peculado, a pesar de no tener esa cualidad especial.

NOTA.- Villavicencio (pag. 491) no es admisible la coautoría entre un intraneus y extraneus, ya que cada uno de ellos responde de acuerdo al tipo común o especial que le corresponde (teoría de la ruptura de la imputación) ¿pero si se trata de delitos especiales propios, caso en el que el delito especial no tiene correspondencia con el delito común?. De acuerdo a Bramont, ambos deben responder por el delito especial, sin importar las cualidades personales que requiere el tipo especial (la T. de la Infracción de deber establece que debe responder como partícipe).

FORMAS DE PARTICIPACIÓN

• 1. INSTIGACIÓN.- Es aquella conducta activa que dolosamente hace surgir en el autor la decisión, la resolución de realizar un delito doloso concreto. Por ello no es admisible hablar de una instigación imprudente para cometer un delito doloso o culposo.

El art. 24 del CP. define a la instigación como "El que dolosamente determina a otro a cometer el hecho punible será sancionado con la pena que le corresponde al autor".

A diferencia de la coautoría, el instigador no tiene el dominio del hecho ya que sólo lo posee el instigado. Éste último no es un intermediario ya que este es dueño de su voluntad por tanto es imputable, a diferencia de la autoría mediata.

Características:

• El instigador debe hacer nacer la resolución criminal en el instigado, significa que debe hacer surgir en el autor la decisión de cometer el hecho.

• No es posible hablar de instigación cuando el sujeto ya estaba decidido a cometer un hecho concreto.

• La instigación tiene lugar mediante un influjo psíquico o psicológico, de tal suerte que la creación de una situación favorable que pueda suponer que originará en el autor la decisión de cometer un delito no constituirá instigación.

• El instigador no debe haber vencido una determinada resistencia por parte del autor (ej. coacción, que es un supuesto de autoría mediata). Los medios de los que se puede valer el instigador son diversos, así podrían consistir en consejos, promesas, apuestas, ruegos, persuasiones, etc. Siempre que implique una influencia psicológica.

• La instigación implica una conducta activa, por lo que no puede haber instigación por omisión (el instigado si puede realizar el hecho punible por acción u omisión).

• El instigador debe actuar dolosamente, este dolo debe estar dirigido a la producción de la resolución de cometer el hecho, así como a la ejecución del hecho principal por parte del autor (doble dolo).

• Para considerar la instigación como hecho punible basta que la participación llegue al grado de tentativa.

• El dolo de instigador debe ser concreto, es decir debe dirigirse a un determinado hecho y a un determinado autor. El instigador puede dirigirse a una persona o grupo de personas determinadas, ya que si son indeterminadas ya no hay instigación sino una provocación pública (la ley señala los casos en que son castigados).

• El instigador responde en la medida que el hecho principal concuerde con su dolo, esto quiere decir, que no responde por el exceso en que hubiera incurrido el autor.

• Puede cometerse en la modalidad de coinstigación y instigación mediata, en la que el instigador utiliza a un intermediario para ejercer influencia psicológica sobre el autor.

Penalidad:

• El CP. establece que la sanción al instigador es la misma que corresponde al autor, pero esto no significa que el instigador debe recibir una pena idéntica a la del autor, pues de acuerdo a las circunstancias puede recibir una pena mayor o menor a la del autor, pero siempre dentro de los "marcos penales" establecidos en el tipo penal. Esto es lógico dado que la pena debe aplicarse en función del aporte que ha generado cada uno de los sujetos que han intervenido para la realización del delito.

• 2. CÓMPLICE.- es el que dolosamente presta colaboración para la realización de un hecho punible (hecho ajeno), del cual no toma parte en el dominio del hecho.

Pautas generales en la complicidad:

• El aporte que realiza el cómplice no debe configurarse dentro de la descripción típica, se entiende que estos quedan fuera del tipo, pues de lo contrario podría ser un caso de coautoría (en especial si se trata de la complicidad primaria). El aporte que realiza el cómplice debe estar destinado a posibilitar, facilitar, incrementar o intensificar el hecho principal.

• El aporte que presta el cómplice debe ser utilizado por el autor, pues de lo contrario no hay complicidad.

• La complicidad no sólo implica un aporte material sino que también puede constituir un aporte psicológico, llamada "complicidad intelectual". Este aporte psicológico otorgado por el cómplice no debe hacer surgir en el autor la decisión de realizar el hecho, pues se trataría de una instigación, sino que la influencia psicológica debe significar un apoyo a la decisión ya tomada por el autor.

• El momento en el que el cómplice presta el aporte puede ser tanto en la etapa de preparación, como en la ejecución, pero no después de la consumación del hecho. Distinto es el caso que el cómplice ofrezca al autor colaborar con una ayuda a darse luego de consumado el hecho; este supuesto será considerado como complicidad si la promesa de ayuda se ha dado antes de la consumación del hecho, si por el contrario la promesa se dio una vez consumado el hecho, no constituye complicidad, sino esa ayuda podrá ser considerada como un tipo independiente. Ej. En un caso de robo, en el que "A" antes de ejecutar el hecho, se pone de acuerdo con los demás para prestar su casa y guardar allí los bienes robados; en este supuesto habrá complicidad; si por el contrario "A" presta su casa después de consumado el hecho, sin que haya una promesa anterior, no será considerado como cómplice, sino como autor de otro delito, ej, receptación.

• Para que el cómplice otorgue su aporte, no se requiere un acuerdo expreso con el autor, basta un acuerdo tácito o incluso el cómplice puede prestar su aporte sin que el autor conozca de ello (complicidad oculta).

• La complicidad no sólo requiere una actividad positiva, sino también puede darse por omisión.

• El cómplice debe actuar dolosamente, este dolo está referido al acto de colaboración y a la ejecución del hecho principal, por lo que se trata de un doble dolo.

• Para que exista complicidad, basta que el hecho haya quedado en grado de tentativa.

• El cómplice sólo responde hasta donde alcanza su voluntad, él no se hace responsable de los excesos en los que pueda incurrir el autor.

Clases:

• Complicidad primaria.- el art. 25 del CP, en el primer párrafo regula la complicidad primaria: "El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor".

Esta forma de complicidad es llamada también "necesaria". Surge cuando el aporte del sujeto es indispensable para que se pueda realizar el delito (sin este aporte el hecho punible no se habría realizado).

Requisitos:

• Intensidad del aporte.- sin el cual no se habría llevado a cabo el delito. Ej. "A" pone es estado de inconsciencia a una menor, para que sea ultrajada sexualmente B y C. en este caso "A" es un cómplice primario ya que sin su participación no se habría ejecutado el delito.

• Momento en que se presta la contribución.- al otorgar un aporte necesario al hecho, este solamente podrá prestarse en la etapa de preparación. Si en la etapa de ejecución se presta un aporte sin el cual el hecho no podría realizarse (aporte necesario), esto implica que el sujeto ha tenido dominio sobre el desarrollo del suceso, es decir ha tenido dominio del hecho, por tanto será coautor y no cómplice.

• Complicidad secundaria.- el segundo párrafo del art 25 del CP. establece: "A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se le disminuirá prudencialmente la pena".

El cómplice secundario es aquel que otorga un aporte que no es indispensable para la realización del delito, por lo que sin su participación, el delito de todas maneras se habría cometido, por ello es indiferente la etapa en la que pueda prestar su aporte (puede ser antes o durante la ejecución), pero siempre antes de la consumación. Ej. El sujeto que actúa como campana.

Penalidad.-

• En el caso de cómplice primario (ver instigación).

• En el caso de cómplice secundario.- la pena deber prudencialmente disminuida, hasta por debajo del mínimo legal.

ACTUAR EN NOMBRE DE OTRO.- Artículo 27: "El que actúa como órgano de representación autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él, pero sí en la representada". Solo acarrea sanciones administrativas para la persona jurídica (art. 105).

Las penas

La pena viene a ser una manifestación directa del poder punitivo estatal y se aplica (de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico) siempre y cuando se haya lesionado o puesto en peligro un bien jurídico, no viene a ser otra cosa que la formalización de la violencia.

"Es un mal con el que amenaza el derecho penal para aquel que realiza una conducta considerada como delito".

Para la aplicación de la pena debe haberse producido un delito, además deben haberse respetado los mecanismos procesales que rigen el debido proceso como garantía de la administración de justicia. La pena no es parte del delito sino la consecuencia de este.

El funcionalismo entiende que los sujetos tienen expectativas dentro de la sociedad, las cuales deben desarrollarse normalmente, pero cuando se produce una decepción respecto de esa expectativa, es decir se quiebra, se ha cometido un delito el cual afecta el orden jurídico de la sociedad. Al cometerse ese delito se ha infringido la norma dispuesta por la sociedad, se rompe el orden social, motivo por el cual se debe recurrir a la pena, con el fin de restablecer el orden y confirmar los valores dispuestos en sociedad, la pena sirve entonces para confirmar el valor y vigencia de la norma.

FUNCIÓN DE LA PENA.- la función primordial de la pena es la tutela jurídica buscando la resocialización del delincuente.

Aludiendo a la Teoría Mixta adoptada por el ordenamiento penal la pena cumple diversas funciones:

• La pena no se agota en el castigo (t. absoluta), sino que debe prevenir la comisión de otros delitos por parte de los demás ciudadanos (Prevención general intimidatoria). Art. VIII TP.

• Protege a la sociedad de la capacidad delictiva del delincuente (prevención especial negativa) Art. I TP.

• Protege a la víctima de un nuevo ataque y al propio delincuente de la venganza pública.

• Resocializar al penado, por medio de la ejecución humanitaria de la pena, permitiendo participar en estudios y trabajos destinados a su rehabilitación y reeducación. Art. IX TP.

CARACTERÍSTICAS DE LA PENA (principios).-

• Personal.- al perseguir la rehabilitación del penado y su reincorporación a la sociedad, no cabe bajo ninguna circunstancia que otra persona reemplace al sentenciado.

• Proporcional.- es una consecuencia del carácter retributivo de la pena, entendiéndose la retribución como la respuesta que da el ordenamiento jurídico ante la comisión de un delito, por lo que la pena a imponerse debe tener un correlato con el grado de afectación al BJ. Igualmente se debe tomar en cuenta los criterios para la determinación de la pena, establecido en los arts. 45 y 46 del CP.

• Legal.- la pena debe ser conocida antes de su aplicación debe ser conocida. Art. II del TP., no cabe por ninguna manera aplicar una pena no establecida por ley.

CLASIFICACIÓN DE LAS PENAS.-

Según su naturaleza:

• Corporales.- es el castigo físico al que se somete a una persona que ha cometido un delito. Ej. muerte, tortura, etc. En nuestro ordenamiento subsiste la pena de muerte en casos de traición a la patria en caso de guerra exterior o interior y terrorismo.

• Infamantes.-afectan el honor del delincuente.

• Privativa de libertad.- limitan la libertad ambulatoria del sujeto de manera rigurosa (art. 29 del CP). Dentro de esta clase de pena también está la cadena perpetua, en la que el sujeto en ningún momento recuperará su libertad ambulatoria, por tanto la función de la pena (resocialización) no se cumple, con lo que el sistema penal está aceptando que existen personas que no se pueden resocializar.

Atendiendo a que la pena persigue resocializar al penado, se le debe dar la posibilidad de poder reinsertarse a la sociedad, y no negársele la esperanza de integrarse nuevamente a la vida comunitaria, pues en la cadena perpetua el penado no solo pierde su libertad sino también la calidad de ser humano, convirtiéndose en un objeto, pues sus metas, sus proyectos de vida serán inalcanzables ( el TC, ha establecido que la cadena perpetua únicamente será incosntitucional si no se prevén mecanismos temporales de excarcelación, vía beneficios penitenciarios u otros que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por ello en nuestra legislación se ha previsto la revisión cada treinta y cinco años).

• Restrictiva de libertad.- alejamiento del penado fuera del país (expatriación y expulsión).

• Limitativas de derechos.- privan al sujeto, de determinados derechos pero de una forma menos rigurosa.

• Pecuniarias.- afecta el patrimonio del condenado y se fija de acuerdo a la capacidad económica del condenado.

Según su autonomía.-

• Principales.- son las que la ley determina para un caso específico y cuya aplicación no depende de otra pena, ej. privativa de libertad.

• Accesorias.- Depende de la aplicación de la pena principal, ej. inhabilitación

Según su aplicabilidad.-

• Únicas.- cuando exista sólo una pena a imponerse. Ej. homicidio sancionado con seis a veinte años de pena privativa de libertad.

• Conjuntas o copulativas.- cuando la ley amenaza con más de una pena a un delito, por lo que se debe aplicar conjuntamente. Ej. pena privativa de libertad y multa.

• Alternativas.- si bien se prevé dos tipos de pena para un delito, el juez debe elegir cuál de ellas aplicar. Ej. pena privativa de libertad o prestación de servicio comunitario.

PENA DE MUERTE.- es la sanción jurídica capital, la más rigurosa de todas, consiste en quitarle la vida a un condenado mediante los procedimientos y órganos de ejecución establecidos por el orden jurídico. En nuestro ordenamiento no se puede aplicar a pesar que la constitución lo establezca, ya que el Perú ha suscrito la Convención Americana de Derecho Humanos – Pacto de San José de Costa Rica (22/11/1969).

LAS PENAS EN EL CP:

• 1. PENA PRIVATIVA DE LE LIBERTAD.- Art. 29 del CP: "La pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua. En el primer caso, tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de treinta y cinco años".

• Concepto.- Consiste en privarle a una persona de su libertad ambulatoria, es decir la libertad con la que normalmente transita una persona. Esta medida se aplica cuando un sujeto ha cometido un delito considerado como grave por el ordenamiento jurídico.

Se discute mucho sobre la eficacia de este tipo de penas, sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico se tiende a elevar el margen de la pena privativa de libertad, bajo la creencia errónea, de que con una mayor pena se van a solucionar los problemas referidos a la delincuencia, incluso algunos delitos son sancionados con un pena de cadena perpetua, con la que el fin de la pena (resocialización) se pierde evidenciando el fracaso de la imposición de una pena, pues reconoce que el delincuente no se puede socializar.

De acuerdo al art 29 del CP, la privación de la libertad puede ser de dos clases:

• Temporal.- dura entre 2 días y 35 años. En este caso el fin de la pena si se cumple logrando la "resocialización" (pero no es del todo cierto porque una pena privativa de libertad de dos días, no puede tener ningún efecto reeducador, resocializador).

• Cadena perpetua.- se aplica a delitos muy graves, por ej. Violación sexual de menor de diez años. En este tipo de pena se quita al delincuente la esperanza de vida en sociedad y queda relegado al ambiente de la prisión, perdiendo cual quier deseo de resocializarse.

• Penas alternativas a las penas privativas de libertad de corta duración.- el CP. faculta al juez poder aplicar al delincuente, en caso el ilícito cometido por este sea uno leve, una sanción menos severa. Pues la imposición de una pena efectiva, en este caso de delitos, no contribuyen a la resocialización, puesto que permite el contagio del pequeño delincuente al entrar en contacto con otros más avezados, no posibilitando el tiempo necesario para emprender un tratamiento eficaz.

• Conversión de la pena privativa de libertad (art. 52 del CP.).- "En los casos que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el Juez podrá convertir la pena privativa de libertad no mayor de dos años en otra de multa, o la pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en otra de prestación de servicios a la comunidad o limitación de días libres, a razón de un día de privación de libertad por un día de multa, siete días de privación de libertad por una jornada de prestación de servicios a la comunidad o por una jornada de limitación de días libres."

Artículo 53.- Revocación de la conversión

Artículo 54.- Revocación de la conversión por la comisión de delito doloso

Artículo 55.- Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de libertad

Artículo 56.- Conversión de la pena de multa a pena privativa de libertad o limitativas de derechos

Nota.- no se convierte la pena de inhabilitación, solo la limitación de días libres, prestación de servicios comunitarios, multa, y privativa de libertad.

• Suspensión de la ejecución de la pena (art. 57 del CP.).-"El Juez podrá suspender la ejecución de la pena siempre que se reúnan los requisitos siguientes: 1. Que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de cuatro años; y 2. Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del agente hiciera prever que esta medida le impedirá cometer nuevo delito. El plazo de suspensión es de uno a tres años. La suspensión de la pena no procederá si el agente es reincidente o habitual."

Se justifica en que la aplicación de una pena efectiva no es necesaria, ya que el fin de la pena también puede cumplirse cuando el sujeto goza de su libertad, evitando él mismo no volver a delinquir, es decir se estimula al condenado para que sea él mismo quien por sus propios medios pueda resocializarse e integrarse nuevamente a la sociedad (prevención especial). Igualmente mediante la amenaza de la ejecución de la pena, si el sujeto vuelve a delinquir mediante el periodo de prueba, se está cumpliendo el efecto intimidatorio de la pena (prevención general negativa).

Se trata de un mecanismo que pretende evitar la aplicación de penas de prisión de corta duración, en el entendido que estas tienen efectos negativos sobre el delincuente y en poco o nada favorecen su resocialización.

Art. 58.- Reglas de conducta (son deberes cuyo cumplimento obligatorio, impone el juez a fin de garantizar el cumplimiento adecuado y correcto de la pena suspendida).

Art. 59.- Efectos del incumplimiento de la reglas de conducta (amonestación, prorroga y revocación).

Art. 60.- Revocación de la suspensión de la pena (de forma inmediata cuando comete un nuevo delito doloso superior a tres).

Art. 61.- Desaparición de la condena (si no infringe las reglas de conducta ni comete nuevo delito de doloso).

• Reserva de fallo condenatorio (art. 62 del CP).- "El Juez podrá disponer la reserva del fallo condenatorio cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito.

La reserva será dispuesta: 1. Cuando el delito está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años o con multa; 2. Cuando la pena a imponerse no supere las noventa jornadas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; o 3. Cuando la pena a imponerse no supere los dos años de inhabilitación.

El plazo de reserva del fallo condenatorio es de uno a tres años, contado desde que la decisión adquiere calidad de cosa juzgada."

El fundamento radica en la prognosis que hace el juez respecto de la personalidad del agente y de sus condiciones de vida, situaciones que lo llevan a concluir que éste no cometerá un nuevo delito, con lo que se estarían cumpliendo los fines de prevención del Derecho Penal.

La reserva de fallo condenatorio y la suspensión de la ejecución de la pena, son medidas penales de contenido pedagógico o reeducativo, por lo tanto requiere que el juez realice una prognosis del hecho y de su autor, que lo lleven a concluir que el cumplimiento no efectivo de una pena privativa de libertad, será capaz de cumplir los fines de prevención, es decir las condiciones de vida, la personalidad del agente lo conducen a considerar que éste no cometerá otro delito.

Se diferencia de la suspensión de la ejecución de la pena:

• La SEP. Genera antecedentes penales pues importa la aplicación de una pena, y una forma de llevar a cavo la pena privativa de libertad, en tanto que en la RFC. No se impone sanción alguna, pues si bien se encuentra demostrada la culpabilidad del agente, la parte resolutiva de la sentencia no se lee, por ende no hay pena solo un régimen de prueba y no genera antecedentes penales si no se revoca (la extinción de la condena genera antecedentes, mientras que la extinción del régimen de prueba no genera antecedentes).

• Ambos establecen requisitos distintos.

• Si se revoca la pena, en la SEP, el agente debe cumplir la pena impuesta en la sentencia, en tanto que en la RFC, el agente será citado para que se le dicte la sentencia debiendo cumplir a partir de ese momento una pena (ya que no implica una sentencia absolutoria).

• En la SEP, la revocación en obligatoria cuando el agente comete un nuevo delito sancionado con tres años, mientras que en la RFC, la revocación es facultativa (depende del juez) si el agente comete un nuevo delito sancionado con pena privativa de libertad de tres años, será obligatoria cuando sea superior a tres.

Art. 63.- Efectos de la reserva del fallo condenatorio.

Art. 64.- Reglas de conducta

Art. 65.- Efectos del incumplimiento de las reglas de conducta

Art. 66.- Revocación del régimen de prueba

Art. 67.- Extinción del régimen de prueba.

• Exención de pena (art. 68 del CP).- "El Juez podrá eximir de sanción, en los casos en que el delito esté previsto en la ley con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con pena limitativa de derechos o con multa, si la responsabilidad del agente fuere mínima."

Consiste en eximir de pena a un sujeto que ha sido encontrado responsable de un delito (es culpable), siempre y cuando la responsabilidad de este sujeto sea mínima. Es entendida también como, la declaración de culpabilidad pero sin pena.

La exención de pena se justifica en la poca importancia del delito y la falta de merecimiento de pena, por el insignificante grado del injusto o culpabilidad. En otras palabras, la exención de pena procederá cuando, en atención a las circunstancias del hecho punible, a las condiciones personales del autor o partícipe, o a la naturaleza de los bienes jurídicos afectados, la respuesta punitiva del Estado aparece, en el caso concreto, como innecesaria o desproporcionada.

Este beneficio se confía a la elección del juez (facultad), quien perdona al agente cuando presume que éste no volverá a cometer nuevos delitos (no se aplica ninguna regla de conducta ni periodo de prueba).

2. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD.- art. 30 del CP.: "Las penas restrictivas de libertad son:

1. La expatriación, tratándose de nacionales; y

2. La expulsión del país, tratándose de extranjeros.

Ambas se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad. La primera tiene una duración máxima de diez años."

• Concepto.- consiste en el salida obligatoria de una persona fuera del país. Pueden darse dos casos: la expatriación y la expulsión. Los sujetos a los que se les aplica este tipo de pena han sido encontrados responsables de un delito, por ello deben cumplir primero la pena privativa de libertad y al cumplimiento de ésta debe ser puesto a disposición de las autoridades competentes para el cumplimiento de la pena restrictiva de libertad, tratándose de nacionales será expatriado máximo por diez años, y si es extranjero es expulsado perpetuamente. Por ej. el delito de narcotráfico, previsto en el art. 303 del CP. establece la expulsión, los delitos contra el Estado y la Defensa Nacional previstos en el art. 334 establecen la expatriación.

Esta clase de penas es criticada porque nuestro país ha suscrito la Convención Americana de Derechos Humanos de San José de Costa Rica, en la que se establece; "nadie puede ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho de ingresar en el mismo". En cuando a los extranjeros, es una clara muestra de la violación del principio de igualdad, porque no es posible aplicar discriminando una pena adicional que no se aplicaría a un nacional que comete el mismo delito, lo que afecta el principio de igualdad.

3. PENAS LIMITATIVAS DE DERECHOS.- art. 31 del CP.: "Las penas limitativas de derechos son:

1. Prestación de servicios a la comunidad;

2. Limitación de días libres; e

3. Inhabilitación".

– Concepto.- restringe de forma relativa la libertad de tránsito. Tanto la pena de prestación de servicios a la comunidad y la limitación de días libres pueden aplicarse de forma autónoma, cuando están específicamente señaladas para cada delito, o de forma sustitutiva de la pena privativa de libertad o de multa (art. 32 y 33 del CP.).

• Prestación de servicio a la comunidad.- consiste en realizar, de forma obligatoria, trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, etc. Trabajos que deben llevarse a cabo los fines de semana, acumulando una jornada de diez horas semanales. Pueden ser de diez a ciento cincuenta y seis jornadas.

El art. 34 del CP.: "La pena de prestación de servicios a la comunidad obliga al condenado a trabajos gratuitos en entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras públicas. Los servicios serán asignados, en lo posible, conforme a las aptitudes del condenado, debiendo cumplirse en jornadas de diez horas semanales, entre los días sábados y domingos, de modo que no se perjudique la jornada normal de su trabajo habitual. El condenado puede ser autorizado para prestar estos servicios en los días útiles semanales, computándosele la jornada correspondiente. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de servicios semanales. La ley establecerá los procedimientos para asignar los lugares y supervisar el desarrollo de la prestación de servicios."

• Limitación de días libres.- art. 35 del CP.: "La limitación de días libres consiste en la obligación de permanecer los días sábados, domingos y feriados, por un mínimo de diez y un máximo de dieciséis horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las características de un centro carcelario. Esta pena se extenderá de diez a ciento cincuenta y seis jornadas de limitación semanales. Durante este tiempo el condenado recibirá orientaciones tendientes a su rehabilitación. La ley establecerá los procedimientos de supervisión y cumplimiento de la pena."

• Inhabilitación (Art. 36 del CP.).- restringe derechos distintos a la libertad de tránsito. Pueden aplicarse de forma autónoma o accesoria. El plazo de duración es de seis meses a cinco años en el caso de la inhabilitación principal (art. 38), y en el caso de la inhabilitación accesoria, se extiende por igual tiempo que la pena principal (art. 39).

4, PENA DE MULTA (Arts. 41 al 44 del CP).- Mediante la multa se obliga al condenado a pagar una determinada suma de dinero a favor del Estado, la cual se calcula sobre la base de los días multa. Un día multa es equivalente al ingreso promedio diario del condenado, se debe tener en cuenta su patrimonio, rentas, remuneraciones. Etc. La multa deberá ser pagada dentro de los diez días de pronunciada la sentencia, sin embargo el juez puede fraccionar el pago de la multa en meses; el monto también puede cobrarse descontando la remuneración del condenado, salvo que este incida sobre los recursos indispensables para sus sustento o el de su familiar. La multa puede extenderse de 10 hasta 365 días multa.

DETERMINACIÓN DE LA PENA.- (art. 45 al 46-B del CP.)

• 1. REINCIDENCIA.- Artículo 46-B: "El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente. Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados".

• Concepto.- es aquel individuo que pese haber recaído sobre él una sentencia condenatoria al haber cometido un delito, vuelve a cometer otro ilícito penal.

• Requisitos.-

• 5. Que se trate de una sentencia condenatoria (ejecutoriada) y que haya sido cumplida total o parcialmente (guarda relación con el cumplimiento sucesivo de penas).

• 6. Importa la comisión de un delito penal de igual naturaleza en cuanto a la afectación de bienes jurídicos comunes.

• Fundamento.- lo que incide en el mayor juicio de reprochabilidad penal es que el agente hace caso omiso a la primera advertencia de la que fue objeto, exteriorizando un manifiesto desprecio hacia las normas de convivencia en un orden social pacífico.

• Reincidencia y el Principio del nebis in idem.- este principio establece que una conducta que ya fue objeto de una sanción punitiva, importa la proscripción de que nuevamente se alce una pena contra dicha conducta. Así algunos critican a la reincidencia porque una conducta que ya ha sido materia de sentencia condenatoria, nuevamente vuelve a ser juzgada en un nuevo delito, lo que se manifiesta en el aumento de pena que se le impone por el nuevo hecho. Otros sin embargo consideran que no vulnera el Nebis in idem ya que la reincidencia denota una circunstancia agravante, en la que hecho anterior no es objeto de nueva sanción, sino que es un dato a saber que se integra conjuntamente con otros en el marco de la determinación judicial de la pena.

• Reincidencia y principio de culpabilidad.- el principio de culpabilidad importa la concurrencia de presupuestos mínimos que debe concurrir para que se le pueda reprochar penalmente a una persona – se plantea a la culpabilidad como un límite o medida de la pena – por el hecho cometido (DP. de acto). Así del concepto de culpabilidad se debe excluir los conceptos referidos a la personalidad, a la vida del autor, a las penas sufridas por ésta con anterioridad al hecho, la peligrosidad, etc. Sin embargo con la incorporación del art 46- B, el juzgador puede sobrepasar el marco penal imponible (un tercio por encima del máximo legal), de manera que se supera la responsabilidad por el hecho, dando lugar a una mayor pena que de ninguna manera puede formar parte de la culpabilidad por el acto. Un sector de la doctrina sostiene que ese plus adicional de pena, sólo puede justificarse en un DP de autor, basado en la peligrosidad por lo tanto incompatible con los principios de responsabilidad personal, humanidad de las penas, dignidad humana, interdicción de la arbitrariedad, la prohibición de exceso, etc.

• Reincidencia y principio de proporcionalidad.- La pena debe modularse en función al grado de lesión del bien jurídico, no sólo desde un aspecto material (antijuricidad) sino también desde la esfera interna (dolo y culpa). Así la reincidencia y la habitualidad, suponen una desvinculación del principio de proporcionalidad, dando lugar al DP de autor, vulnerando así el fin de la pena, cual es conseguir la resolución y reinserción del penado en la sociedad, lo que no se pude cumplir con penas severas, ya que es ilógico presumir que a mayor pena, mayor posibilidades de resocialización.

Si es que el sistema de punición respeta la dignidad huma y la libertad personal del sujeto, sólo puede descargar una pena en la medida que esa conducta ha lesionado o puesto en peligro un BJ, y no por su tendencia de vida, no sobre la base de peligrosidad social, sino en cuanto a su culpabilidad por el acto.

• 2. HABITUALIDAD.- Artículo 46-C: "Si el agente comete un nuevo delito doloso, será considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no exceda de cinco años. La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El juez podrá aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal"

Concepto.- Consiste en la perpetración delictiva que el autor ejecuta de forma reiterada en el tiempo demostrando una actitud antisocial que revela una peligrosidad inherente en su personalidad; basta que varios delitos (mínimo tres) independientes entre sí puedan ser atribuidos a un solo autor en un determinado lapso de tiempo (cinco años). Encarna una caracterización propia del DP de autor, incidiendo en su carácter o mejor dicho en su conducción de vida.

NOTA.- No hace falta para reconocer la habitualidad que se haya dado la hipótesis de reincidencia o sea la condena ejecutoriada, sino que aquella puede demostrarse con un conjunto de infracciones que constituye un concurso real, o también en los supuestos de delito continuado.

MEDIDAS DE SEGURIDAD (art. 71 al 77).- son sanciones que se aplican judicialmente a los inimputables (por ej. anomalía psíquica) o inimputables relativos (ej. alteraciones de la percepción) que han cometido un hecho punible, cuando existe el peligro potencial de que puedan incurrir en el futuro en actos similares. Tienen como fundamento evitar que estas personas sean consideradas como peligrosas y evitar que cometan nuevos delitos. Se aplican teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad atendiendo a la peligrosidad del agente, la gravedad del hecho cometido y los delitos que podría cometer si no se aplica la medida (no es una clase de pena, por ello no sólo se toma en cuenta la lesión o puesta en peligro del bien jurídico).

• Requisitos:

• Que el agente haya realizado un hecho previsto como delito.

• Que del hecho y la personalidad del agente se pueda deducir que en el futuro volverá a cometer otros delitos (el juez debe solicitar la pericia correspondiente).

• Clases.- Las medidas de seguridad son:

• Internación.- se da en el caso de los inimputables absolutos; consiste en el ingreso del inimputable a un centro hospitalario u otro centro especializado, a fin de que reciba la terapia correspondiente. Esta medida se aplica con fines terapéuticos o de custodia (con fines curativos y de cuidado). El tiempo de internación no puede exceder el máximo legal de la pena privativa de libertad que hubiera correspondido aplicarle por el hecho cometido. El juez debe pedir informe cada seis meses, caso en el que si se advierte que desaparecieron las causas que hicieron necesaria la aplicación de la medida de seguridad, podrá hacer cesar esa medida de internación.

También se puede aplicar a los imputables e inimputables relativos, debiendo cumplirla antes de que tenga lugar la pena, por lo que el tiempo de internación se computará como tiempo cumplido de pena.

• Tratamiento ambulatorio.- se aplica a los inimputables relativos, conjuntamente con la pena (ej. un alcohólico) con fines terapéuticos y de rehabilitación (lograr que la persona pueda reincorporarse nuevamente a la vida en sociedad, mediante una conducción de vida pacífica). Tampoco puede exceder el máximo legal de la pena privativa de libertad fijada para el delito cometido.

Extinción de la responsabilidad penal

La extinción de la responsabilidad penal se da cuando a pesar que un hecho es considerado como delito, la persecución por parte del Estado cesa (pero la responsabilidad civil queda intacta – ojo).

La extinción de la responsabilidad penal no sólo afecta la potestad de juzgamiento (extinción de la acción penal) sino también la de ejecutar un pronunciamiento dado (e xtinción de la pena), de ello se deduce que existe una diferencia fundamental entre ambos, la misma que está dada por la existencia de una sentencia firme que da por culminado el proceso en la última instancia (la extinción de la acción opera antes de la sentencia y la extinción de la pena opera después).

Las causas de extinción de la responsabilidad penal no deben confundirse con las causas de atipicidad, de justificación, excusas absolutorias, pues estás giran en torno a los elementos constitutivos del delito y su función es evitar que un hecho sea considerado como delito, mientras que las causas de extinción de la responsabilidad penal se centran en evitar las consecuencias penales de un delito producido.

Causas de extinción de la acción penal.- El CP. en el art. 78 señala en qué casos la acción penal se extingue:

• Por muerte del imputado, prescripción, amnistía y derecho de gracia.

• Por autoridad de cosa juzgada

• En los delitos de acción privada, también por desistimiento o transacción.

• Cuando en la vía civil, el hecho imputado como delito es declarado lícito (art. 79).

Causas de extinción de la pena.- El CP. en el art 85 establece como causas de extinción de la pena:

• Muerte del condenado, amnistía, indulto y prescripción.

• Por cumplimiento de la pena

• Por exención de pena

• Por perdón del ofendido en los delitos de acción privada.

• 1. MUERTE.- En la extinción de la acción penal, la muerte del imputado impide llevar a cabo el desarrollo del proceso ya que no existe a quien condenar, a quien absolver, esto debido a que la responsabilidad penal es persona, por tanto la pena no puede extenderse a quienes no han participado en el hecho (debe estar probada, no basta la declaración de ausencia o desaparición).

En la extinción de la pena, existe una sentencia que se puede estar cumpliendo o no, pero ante la inexistencia del condenado no se trasmitir la pena a otra persona, lo que no ocurre con la reparación civil que si puede transmitirse a sus familiares.

• 2. PRESCRIPCIÓN.- es la cesación de la potestad punitiva del Estado por el transcurso de un determinado espacio de tiempo, sin que el delito haya sido perseguido (p. de la acción penal) o sin que la pena haya sido ejecutada (p. de la pena). El fundamento radica en eliminar el estado de incertidumbre entre las relaciones jurídico penales entre el Estado y el delincuente.

• Prescripción de la acción penal.- opera cuando el Estado dentro de un determinado tiempo no ha perseguido el delito (se computa a partir del día en que se cometió el delito).

• Clases.-

• Prescripción ordinaria (art. 80).- cuando el tiempo transcurrido es igual al máximo legal de la pena prevista para el delito cometido (no debe haber interrupción).

• Prescripción extraordinaria (art. 83).- opera cuando se ha interrumpido el plazo establecido para la prescripción ordinaria, esto sucede por tres supuestos:

• Por actuación del Ministerio Público.

• Por actuación de las autoridad judiciales.

• Por la comisión de un nuevo delito doloso.

Este artículo señala dos formas en las que puede operar la prescripción extraordinaria:

• Después de la interrupción comienza a correr un nuevo plazo de prescripción ordinaria a partir del día siguiente, es decir se deja sin efecto el tiempo transcurrido y se computa un nuevo plazo de prescripción (no se usa).

• La acción penal prescribe cuando el tiempo transcurrido sobrepase en una mitad al plazo ordinario de prescripción, en este supuesto el tiempo transcurrido se toma en cuenta, pero el plazo de prescripción se incrementa en una mitad (se aplica este criterio).

• Suspensión de la prescripción (art. 84).- el plazo de prescripción durante un determinado tiempo queda detenido, pero una vez que cesa la suspensión se reinicia, tomando en cuenta el plazo anterior a la suspensión. Por ej. cuestión prejudicial, que detenga el proceso ya que en otra vía se debe discutir el carácter delictuoso del hecho.

• Art. 80.- plazos de prescripción de la acción penal.

• Art. 81.- reducción de los plazos de prescripción en casos de imputabilidad restringida (a la mitad).

Partes: 1, 2, 3, 4, 5