Apuntes de Derecho Penal – Parte General (página 2)

Teoría del delito – Teoría de la imputación penal

La teoría del delito, estudia las características que debe reunir una conducta para ser calificada como delito (la Parte general del CP analiza las características comunes que se presentan en todos los delitos, y la parte especial se ocupa del estudio de delitos en concreto).

El objeto de la T del D, es plantear una e14laboración sistemática de las características generales que el DP positivo permite atribuir al regular las conductas delictivas que estime importantes. Proporciona seguridad jurídica al sujeto dado que, establece los lineamientos válidos de análisis de cada una de las figuras contenidas en la parte especial. Establece un orden racional y fundamentado de los problemas y soluciones que se presentan en la aplicación de la ley penal en un caso concreto.

CONCEPTO DE DELITO.- El CP en el art 11 establece "Son delitos y faltas las acciones u omisiones, dolosas o culposas penadas por la ley", en ese entender, las características del delito son:

• Tiene que ser una acción u omisión

• Dicha acción u omisión debe ser dolosa o culposa

• Dicha conducta debe ser penada por ley.

Sin embargo esta definición no expone taxativamente las características que deben tener los delitos, así la doctrina amplia esta definición: El delito es una conducta típica, antijurídica y culpable. Algunos autores señalan a la punibilidad como una de las características del delito, sin embargo existen algunas circunstancias que apartan la punibilidad, casos en los que el delito no será sancionable.

• Conducta.- es el comportamiento, tanto por acción u omisión (humana, consciente, dirigida a cumplir una finalidad, por tanto no puede ser delito el mero pensamiento).

• Tipicidad.- adecuación de la conducta al tipo penal, es decir a la descripción del hecho punible en la norma.

• Antijuricidad.- analizar si la conducta típica es contrario al ordenamiento jurídico, es decir que no esté justificada.

• Culpabilidad.- (responsabilidad) es el reproche que se le hace al sujeto por haber realizado la conducta típica y antijurídica. Para la imputación personal, se evalúa un conjunto de aspectos: a) imputabilidad, sujeto capaz de recibir un reproche (excluida por anomalía psíquica, grave alteración de la consciencia, alteración de la percepción), b) probabilidad de la conciencia de la antijuricidad (excluida por error de prohibición) y c) exigibilidad de otra conducta (miedo insuperable, obediencia jerárquica).

• Punibilidad.- posibilidad de aplicar una pena al autor.

• Causas personales que EXCLUYEN la punibilidad.- existen al momento de aplicación de la pena, por ende paralizan la posibilidad de aplicar una pena desde el mismo momento de la comisión del delito. EJ. Delitos contra el patrimonio cometidos entre parientes (art. 208. excusas absolutorias).

• Causas personales que CANCELAN la punibilidad.- son sobrevinientes a la comisión del delito, aparecen con posterioridad. EJ. prescripción de pena (85), indulto (89), etc.

• Condiciones procesales.- ausencia de los requisitos de procedibilidad penal, EJ. Libramiento indebido, no hay delito si el agente abona el monto total del cheque dentro del tercer día hábil.

TEORÍAS DEL DELITO.- se discute cuál es el contenido de cada uno de los elementos del delito.

• Causalismo.- (CP 1924).- Define al delito como todo acción u omisión típica, antijurídica (sin que medie una causa de justificación), imputable (sin que medie una causa de inimputabilidad), culpable (sin que medie una causa de inculpabilidad) y punible. Así el delito es considerado como toda acción u omisión, que produzca un resultado, mediando entre ellos una relación de causalidad.

• Acción.- movimiento corporal impulsado por la voluntad, que modifica el mundo exterior – perceptible por los sentidos – mediando entre ellos una relación de causalidad.

• Tipicidad.- tiene un carácter OBJETIVO DESCRIPTIVO. Objetivo porque comprende solo elementos externos del hecho. Y descriptivo, porque implica la adecuación del hecho al tipo legal, tal como lo describe la ley.

• Antijuricidad.- se basa en comprobar que la conducta es típica, y por ende contraria a la norma, sin importar de que medie una causa de justificación.

• Culpabilidad.- es el aspecto subjetivo del delito y busca precisar el contenido de la VOLUNTAD del agente a través de una relación psicológica con la conducta típica y antijurídica. Las formas de esa relación psicológica, es decir las diversas intensidades de ese vínculo dan origen a las formas de culpabilidad que son el dolo y la culpa. El dolo es la voluntad, la intención que el sujeto tiene para causar un resultado. En la culpa el sujeto no quiere causar el resultado, sin embargo quiere la acción en sí o puede conocer que su conducta ocasionará un hecho típico (previsibilidad); en ese entender, en los elementos de la culpabilidad se constata la imputabilidad.

• Finalismo.- (CP vigente), para esta teoría la conducta está determinada por un querer determinado del autor. Parte de la idea de que todo fenómeno se logra explicar a partir de la finalidad a la que se orienta.

• La acción ya no es un proceso causal, sino uno que tiene una finalidad. Se toma en cuenta el comportamiento humano que tiene una finalidad, dejándose de lado las acciones que se den como consecuencia de ese comportamiento (estados de inconsciencia, fuerza física irresistible y movimientos reflejos, art 20 inc 6).

• El tipo tiene un carácter objetivo, descriptivo, valorativo, y un carácter subjetivo, donde se ubica el dolo y la culpa, ya que la función del tipo es señalar todos los elementos del injusto esenciales para la punibilidad.

• La antijuricidad, es entendida como una conducta contraria al ordenamiento jurídico, la misma que no debe presentar ninguna causa de justificación.

• La culpabilidad, es la reprochabilidad de la resolución de la voluntad del agente, es el juicio de reproche al agente por no haber actuado conforme a las normas, teniendo capacidad para ello. Se analiza la imputabilidad, el conocimiento de lo injusto, y la exigibilidad de la conducta.

• Elementos negativos del tipo.- según esta teoría el tipo no sólo abarca la tipicidad objetiva y subjetiva, sino también la antijuricidad, causas de justificación. Los presupuestos de las causas de justificación son entendidos como elementos negativos del tipo. Establece que calificar a una conducta como típica, no sólo depende de la efectiva concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sino también de ciertos elementos negativos del tipo, causas de justificación formuladas en otras normas, pero que complementan el contenido del tipo positivo, esto es la tipicidad depende de que no existan causas de justificación. Según la teoría finalista, las conductas justificadas son típicas pero no antijurídicas, sin embargo para la teoría de los elementos negativos del tipo, sería una conducta atípica.

• Funcionalismo.- No buscan modificaciones a la teoría del delito, sino pretenden atribuir en sus elementos nuevos contenidos, con el objeto de ampliar su capacidad explicativa de soluciones y su aplicabilidad a la realidad.

• F. moderado (Roxin).-Los elemento generales del delito deben ser establecidos y armonizados acorde a los fines político criminales.

• F. radical (Jacobs).-

CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS: Según el art. 11 del CP:

• Por acción o comisión.- dolosos o culposos

• Por omisión.- dolosos o culposos

Según el C.P.:

• Delito y Faltas.- se determinada de acuerdo a la gravedad del hecho y la afectación del bien jurídico protegido (clasificación BIPARTITA)

Comportamiento humano

En el DP peruano sólo la persona humana es capaz de actuar (capacidad de conducta) ,y esa conducta será sancionada sólo si lesiona un bien jurídico protegido penalmente – importantes (carácter fragmentario del derecho penal) y que la sociedad considere de mayor gravedad. El comportamiento humano es una manifestación del individuo, por lo tanto esta puede ser positiva (acción) o negativa (omisión).

CONDUCTA HUMANA.- es una manifestación externa de la voluntad a través de un hecho positivo o negativo. El comportamiento que se presente en la realidad debe tener una identidad con la conducta descrita en el tipo penal, siendo un requisito indispensable de este.

ACCIÓN.- desde un punto de vista penal es: "aquella que se manifiesta por un actuar que produce un cambio o alteración de la realidad, el que está destinada a la afectación de un BJ protegido". La omisión "es dejar de hacer algo, debe existir una norma imperativa que obligue a actuar, no debe haber impedimento físico o psicológico, se debe constatar el no actuar, y luego la afectación de un BJ protegido".

La acción es toda conducta consciente (por acción u omisión), dependiente de la voluntad humana, que recae sobre el mundo exterior y destinado a la afectación de un bien jurídico tutelado, así solo un acto voluntario puede ser penalmente relevante.

AUSENCIA DE ACCIÓN.- casos en los que se anula la voluntad.

• Fuerza física irresistible (ART. 20 inc.6) VIS ABSOLUTA.- es aquel estimulo externo, extraño al agente, que le genera un movimiento involuntario, puede provenir de la naturaleza o de un tercero, trayendo como consecuencia que una persona actúe sin capacidad de control sobre sí mismo, la fuerza debe ser absoluta, es decir, no debe existir la posibilidad de actuar de otra forma. Ej. En caso de un terremoto, y una persona a consecuencia del movimiento cae sobre otra ocasionándole la muerte (inacción) o cuando A empuja a B quien pierde el equilibrio y empuja a C, haciendo que este caiga al fondo de un precipicio, B no responde pero si A.

• Movimientos reflejos.- no están considerados de forma expresa en el CP, estos actos no están controlados por la voluntad, EJ. Movimientos instintivos de defensa, paralizaciones momentáneas por impresión física, etc. (se debe diferenciar de las acciones pasionales y de corto circuito, situaciones en las que si hay acción, toda vez que en ellas si hay la voluntad, pero ocurre a una velocidad tal, que para el sujeto actuante no existe la posibilidad de poner en movimiento una reacción que impida incurrir en aquella acción; existe la posibilidad de actuar de otra manera).

• Estados de inconsciencia.- Ausencia de las funciones mentales superiores del hombre, actos realizados por él, pero que no dependen de la voluntad del mismo. EJ, sueño, hipnotismo, epilepsia, ebriedad alcohólica absoluta, movimientos bajo estado de sonambulismo. Si es el mismo sujeto que se pone en estado de inconsciencia, para cometer un delito, este estado no lo exime de responsabilidad (ACTIO LIBERAE IN CAUSA.- Cuando el agente se coloca dolosamente en una causal de ausencia de acción con el fin de cometer un delito).

FUNCIONES DE LA ACCIÓN.-

• Función de base, sustancial.- La acción es la base sobre la que descansa el concepto de la teoría del delito, constituye un factor común de todos los delitos.

• Función de enlace.- la conducta actúa como instrumento de unión, de los elementos de la estructura del delito.

• Función de delimitación.- (filtro), supone un examen para determinar la relevancia penal de un comportamiento, excluyendo aquellos procesos que son explicables en términos causalistas.

ACTUACIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS.- En nuestra legislación no se admite que los delitos puedan ser cometido por una persona jurídica, en función de Sicietas delinquere non potest, el cual niega la responsabilidad de las sociedades, lo máximo que se les puede aplicar son medidas de carácter adminsitrativo. El fundamento de esta afirmación radica en que no se puede crear conciencia de un acto en una persona jurídica, igualmente no se le puede reprochar sus acciones, a los que si se les puede reprochar son las personas que se encuentran detrás del velo de la persona jurídica (art. 27 del CP). asimismo con relación a la pena, esta tiene un carácter personal, por ejemplo resulta imposible aplicar una pena privativa de libertad a las personas jurídicas. Lo que se quiere evitar es que los administradores se amparen en los actos de una persona jurídica para ocultar su responsabilidad; sin embargo el CP también ha creado las consecuencias accesorias para las personas jurídicas, que son especiales medidas administrativas (art. 102 y siguientes).

La tipicidad

CONCEPTO.- La tipicidad es la operación mediante la cual un hecho que se ha producido en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho que describe la ley penal. Es la identidad entre una acción u omisión de un individuo, con lo descrito en forma expresa por la ley.

TIPO PENAL.- Es la descripción de la conducta prohibida por una ley (actividad del legislador), individualizando las conductas humanas penalmente relevantes. El tipo es la fórmula que pertenece a la ley, en tanto la tipicidad pertenece a la conducata. El simple hecho de que una conducta se adecue al tipo penal, no quiere decir que se haya cometido un delito pues aun falta el análisis de antijuricidad y culpabilidad, por tanto la tipicidad es sólo un indicio de ella.

FUNCIONES DEL TIPO PENAL.- son:

• F. seleccionadora.- escoge determinadas conductas que ocurren en la sociedad (que considere las más graves) y las plasma en leyes penales.

• F. de garantía.- una persona sólo puede ser sancionada si su conducta está señalada expresamente como delito en el tipo penal (principio de legalidad), por tanto sólo puede sancionarse un hecho cuando su punibilidad, está determinada antes de la comisión de él, así todo ciudadano debe tener la posibilidad, antes de realizar un hecho, de saber si su acción es punible o no.

• F. indiciaria.- el tipo constituye un indicio, una presunción, acerca de la antijuricidad del hecho, ya que pueden existir causas de justificación, así la tipicidad adquiere un carácter esencial, para la antijuricidad, puede no existir ésta no podría continuar el análisis del delito.

• F. Motivadora.- la finalidad de los tipos penales es motivar a las personas para que no cometan delitos (prevención general negativa).

• F. fundamentadora.- ya que la tipicidad es el fundamento del delito, pues sin ella la acción sería una mera conducta no calificada como punible (punto de inicio del examen judicial).

ESTRUCTURA DEL TIPO.- Contiene dos aspectos:

• Objetivo.- debe cumplirse en el mundo exterior (bien jurídico, conducta, los sujetos, relación de causalidad, la imputación objetiva, elementos descriptivos y normativos). Se refiere al actuar del agente, sea por acción u omisión.

• Subjetivo, que es la actitud psicológica del autor (dolo y culpa).

TIPO OBJETIVO

• 1. BIEN JURÍDICO.- Es el interés jurídicamente protegido, es aquello que la sociedad establece como fundamento básico para lograr un desarrollo armónico y pacífico. La defensa de bienes jurídicos le da sentido al ordenamiento jurídico.

Según el interés a proteger los delitos pueden ser:

• Delitos de lesión.- se exige la destrucción o menoscabo de un bien jurídico protegido. Ej. Homicidio.

• Delitos de peligro.- basta que el comportamiento del sujeto activo, ponga en peligro el bien jurídico protegido. Estos pueden ser:

• Delitos de peligro concreto.- exige la puesta en peligro de un bien jurídico determinado, especificado en el tipo penal. Ej. Exposición de persona en peligro.

• Delito de peligro abstracto.- solo requiere la verificación de una conducta prohibida, sin que sea necesario constatar la existencia de un peligro real. Ej. Conducción de vehículo en estado de ebriedad.

Según el número de bienes jurídicos.-

• Simples o monoofensivos.- cuando se afecta solo un bien jurídico. Ej. Art. 106

• Comlejos o pluriofensivos.- Cuando se afectan varios bienes jurídicos.- Ej. Robo.

• 2. ACCIÓN TÍPICA (CONDUCTA).- es el comportamiento huamano, acción u omisión, se que dirige a lograr una determinada finalidad, está constituido por el verbo rector, a través del cual el legislador va a prohibir algo. Ej. Matar, robar, etc.

• Delitos de mera actividad.- la simple realización de una conducta, específicamente determinada como tal, constituya delito, sin que sea necesario procudir un resultado basta la realización de una conducta prohibida. Ej. Art. 274.

• Delitos de resultado.- cuando se exige junto a la realización de la acción la producción de un resultado material. Ej. Art. 106.

Estos a su vez pueden ser:

• Delito instantáneo.- la infracción se consuma en el momento en se produce el resultado o conducta prohibida descrita en la ley, sin que se determine la creación de una circunstancia antijurídica de efectos duraderos. Ej. Homicidio, falsificación de monedas.

• Delito permanente.- el resultado se mantiene por cierta duración debido a la voluntad del autor, en este caso se sigue ejecutando el tipo, por lo que la consumación se da cuando se termine o abandone. Ej. Secuestro, violación de domicilio.

• Delito de estado.- se crea un estado antijurídico duradero, pero la consumación va a cesar desde el momento de la aparición de la situación antijurídica (el delito se consuma cuando aparece la situación antijurídica, pero la antijuricidad creada tiene efectos duraderos). Ej. Bigamia, falsificación de documentos.

Por el verbo rector pueden ser:

• Simples.- solo un verbo rector.

• Compuestos.- dos o más verbos rectores. Pueden ser complejos (cuando se cumplen todos los verbos rectores. Ej. sustracción y apoderamiento) y mixtos (cuando se realiza solo uno de los verbos rectores. Ej. Penetrar o permanecer).

• 3. LOS SUJETOS.- Son:

• Sujeto activo.- el que realiza la acción u omisión descrita en el tipo

• Sujeto pasivo.- es el titular del bien jurídico protegido. Se distingue entre el sujeto pasivo del delito (titular del bien jurídico) y el sujeto pasivo de la acción (sobre quien recae directamente la acción delictiva).

Según la calidad del sujeto los delitos pueden ser:

• Delitos comunes o de dominio.- pueden ser realizados por cualquier persona. Ej. Homicidio.

• Delitos especiales o de infracción de deber.- solo pueden ser realizados por personas determinadas. Ej. Cohecho. Se dividen:

• Delitos especiales propios.- que no cuentan con una figura paralela en los delitos comunes. Ej. Prevaricato.

• Delitos especiales impropios.- cuentan con un tipo común paralelo. Ej. Parricidio y homicidio.

• Delitos de propia mano.- exige la ejecución personal o corporal del sujeto que se encuentra de manera inmediata a realizarlo, excluyéndose a otros sujetos inidóneos; en estos delitos no es posible que se utilice a otros como intermediarios (no cabe autoría mediata). Por ej. violación de la intimidad, violación sexual en el supuesto de acceso carnal por vía vaginal, etc.

Según el número de sujetos:

• Delitos monosubjetivos.- solo puede ser realizado por un individuo en calidad de autor (puede haber participación). Ej. Violación de la intimidad.

• Delitos plurisubjetivos.- requiere de la intervención de dos o más personas. Pueden ser:

• Delitos de conducta unilateral o convergencia.- en los que el comportamiento de los sujetos de dirigen a un mismo objetivo. Ej. Asociación ilícita, rebelión, sedición.

• Delitos de conducta bilateral o de encuentro.- las conductas, aunque complementarias, persiguen un fin distinto. Ej. Cohecho pasivo y activo. Art. 393 y 398.

Según los medios delictivos idóneos que se vale el sujeto para ejecutar la conducta:

• Delitos de medios determinados.- el tipo establece cuales son los medios delictivos. Ej. Mediante amenaza, violencia, manteniendo rehén a una persona, etc.

• Delitos de medios alternativos.- basta la utilización de cualquier medio para la realización del tipo. Ej. Homicidio simple, puede ser con arma blanca, de fuego.

• 4. RELACIÓN DE CAUSALIDAD.- consiste en verificar la relación entre la acción desplegada por el agente y el resultado típico. Existen diversas teorías para la determinación de la relación causal:

• Teoría de la equivalencia de la condiciones.- Para esta teoría todas las causas son equivalentes, no hay causa de mayor o menor valor que otra. Una condición es causa de otra si suprimiéndola mentalmente, el resultado no se hubiera producido (conditio sine qua non). A mata a B con una revolver, en este caso, respondería demás de A, sus padres, el que vendió o prestó el revólver, etc.

• Teoría de la causalidad adecuada.- No toda condición viene a ser causa determinante del resultado, sino solo aquella que de acuerdo a la experiencia común, generalmente puede ocasionar el resultado. Solo aquella causa jurídica penalmente relevante podrá producir un resultado, estableciéndose un nexo de causalidad. Por ej. Si A le da de beber a B cicuta, de acuerda a la experiencia se sabe que es algo toxico, por lo cual la acción de A es adecuada para producir un resultado, por el contrario, si A le diera un golpe con un periódico a B en la cabeza, desconociendo que este tiene un tumor cerebral, ocasionando su muerte, la acción de A no es adecuada para producir un resultado, por lo que no habría relación de causalidad.

• 5. IMPUTACIÓN OBJETIVA.- se basa en el criterio del riesgo; existe imputación objetiva cuando la conducta de un sujeto crea un riesgo no permitido o aumenta un riesgo ya existente mas allá de os límites permitidos, y como consecuencia ocasiona un resultado que está dentro del ámbito de la protección de la norma. No es válido cuando es un riesgo socialmente aceptado, es decir, el riesgo debe ser desaprobado legalmente.

• a. Imputación objetiva de la conducta:

• Casos en los que el riesgo es aceptado – Riesgo permitido.- cuando la sociedad entiende que existe un riesgo, pero dadas las circunstancias, sociales, económicas, culturales, las acepta, para lograr ciertos beneficios. Por ej. Tráfico automotor, prácticas deportivas, industria, etc.

• Casos en los que hay disminución del riesgo.- cuando se produce un resultado menos grave, evitando la producción de un resultado mayor. Ej. Cuando A, evitando que le caiga una piedra a B que le causaría la muerte, lo empuja ocasionándole lesiones. No hay imputación objetiva.

• Casos en los que el riesgo es insignificante.- no se da un riesgo suficiente que afecte un bien jurídico, Ej. Cuando A retiene a B en un carro por un corto tiempo, no hay delito de secuestro.

• Principio de confianza.- no hay imputación objetiva cuando el sujeto actúa confiado en que los demás actuaran dentro de los límites del riesgo permitido. Por Ej. El cirujano que confía que el material quirúrgico este esterilizado. (no hay imputación)

• Casos en los que el sujeto pasivo crea o aumenta el riesgo.- no hay imputación objetiva. Si B cruza la pista temerariamente, y A, quien conduce su vehículo de forma responsable, lo atropella.

• Teoría de la prohibición de regreso, en su formulación actual, trata de una serie de casos en los cuales alguien colabora dolosa o imprudentemente a la realización del tipo, pero no existe responsabilidad para este tercero, porque la contribución que ha prestado se encuentra dentro del riesgo permitido. No puede entenderse antijurídico el comportamiento de un tercero que no controló conductas dolosas o gravemente imprudentes cometidas por otra persona. por ej. si A, taxista, de buena fe, trasporta a B quien lleva droga, A no es imputable objetivamente, o cuando C vende a D un cuchillo, sabiendo que matara a alguien, no es imputable porque C no ha quebrantado ningún rol.

• b. Imputación objetiva del resultado: en qué supuesto el resultado producido puede ser imputado a la conducta.

• Relación de riesgo.- hay imputación objetiva cuando existe relación entre la conducta y el resultado, sin embargo no hay imputación en supuestos en los que a pesar que se ha producido un resultado como consecuencia de una conducta que creó un riesgo prohibido, sin embargo el resultado final es producto de otro riesgo ajeno al sujeto. Ej. A dispara para matar a B, pero solo lo lesiona, empero B muere producto de un incendio en el hospital

• Fin de la protección de la norma.- no es imputable el resultado que se produce fuera del ámbito de protección de la norma, es decir, cuando la acción produce un resultado típico y como consecuencia de éste se produce otro resultado típico. Ej. A mata a B, y la mamá al enterarse muere de un paro cardiaco, no hay imputación objetiva, salvo que A, teniendo conocimiento de ello, y contando con que se produzca la muerte de la madre, lleva a cabo el ilícito.

• Obrar en cumplimiento de un deber

• Obrar por disposición de la ley.

• Consentimiento.

• 6. OBJETO MATERIAL (objeto de la acción).- Aquello sobre el cual recae la conducta del sujeto activo. El bien jurídico es ideal, el objeto material es real. Ej. en hurto de dinero, el bien jurídico es el patrimonio, y el dinero es el objeto material; en homicidio en bien jurídico es la vida, y el objeto material es el cuerpo. Entonces el objeto material, es la persona, la cosa material o inmaterial sobre la cual recae la acción del agente, se presenta claramente en los delitos de lesión y de resultado.

• 7. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS.-

• Elementos descriptivos.- (son fácilmente aprehensibles por los sentidos) son conceptos que pueden ser tomados por igual del lenguaje diario o la terminología jurídica (aquellas palabras, cuyo significado, todos estamos de acuerdo, el significado es el mismos en el lenguaje diario y jurídico) por ej. matar, sustraer, etc.

• Elementos normativos.- requieren de una valoración especial. El juez, requiere efectuar una valoración de los conceptos dados, por lo que recurre a los métodos de interpretación, por ej. crueldad, caudales, perjuicio patrimonial (son aquellos conceptos aludidos en la descripción típica que requieren de una complementación valorativa de naturaleza jurídica o social; se relaciona con los tipos abiertos).

• 8. TIPO Y ADECUACIÓN SOCIAL.- ciertas conductas que típicamente son delitos, pero socialmente se consideran atípicos, por ej. lesiones en los deportes. Lo característico de la adecuación social es que la lesión al bien jurídico debe ser mínimo, se presenta un riesgo jurídicamente irrelevante y en algunos casos un riesgo permitido.

• 9. CAUSAS DE ATIPICIDAD.- impiden la formación del tipo pena, por tanto excluyen la tipicidad de la conducta, son:

• Error de tipo.- (ausencia de dolo – recae sobre cualquiera de los elementos constitutivos del tipo objetivo). El artículo 14 del CP "El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley".

El error de tipo ataca directamente la existencia del dolo, lo que impide la formación de la tipicidad subjetiva. Si el error es invencible, su efecto es la desaparición del dolo y la culpa, respecto del comportamiento realizado por el sujeto, lo que conlleva la desaparición total de la tipicidad. Si el error de tipo es vencible, el delito será sancionado, si existe la forma culposa en forma expresa en el CP (por ej. homicidio), si no existe la forma culposa producirá el mismo efecto del error invencible (por ej. aborto).

• Obrar por disposición de la ley o en cumplimiento de un deber (art. 20 inc. 8).- discutible:

• Cumplimiento de deber de función o profesión.- una parte de la doctrina considera que constituyen una causa de justificación, sin embargo (Villavicencio), considera que es un supuesto de ausencia de imputación objetiva, ya que cuando haya una obligación específica de actuar para el sujeto, no se trata de un permiso – propio de una causa de justificación – sino de una obligación, caso en el que se cometería delito, sino se actuara. Por ej. el policía que tiene la obligación de detener, en consecuencia la limitación de libertad que realiza, fuera queda de la esfera de protección de la norma en el tipo penal de secuestro. Incluyen la actividad de médicos, funcionarios, policías. Para comprender cuando estos profesionales actúan dentro de sus respectivas competencias y atribuciones de su cargo es necesario remitirse a un dispositivo extrapenal. (leyes penales en blanco)

• Obrar por disposición de la ley.- no es una causa de justificación, porque esta se genera a partir de un precepto permisivo, mientras que el cumplimiento de un deber jurídico, hay solo una norma preceptiva, una orden, el deber surge de la relación con el ordenamiento jurídico, por tanto se trata de un supuesto de ausencia de imputación objetiva, que no se encuentra en el ámbito de protección de la norma.

• Consentimiento (art. 20 inc. 10).- "El que actúa con el consentimiento válido del titular de un bien jurídico de libre disposición". En los casos en los que concurre un consentimiento consciente y libre, no hay necesidad de intervención del DP, quedan fuera del ámbito de protección de la norma y con ello se excluye la imputación objetiva, pues la libre determinación del titular prevalece sobre el interés social.

El consentimiento tiene que darse antes del comportamiento del sujeto activo, produciendo que su comportamiento no atente contra el bien jurídico protegido, y por tanto no existe tipicidad, (si no hay BJ no hay tipicidad). Los requisitos son:

• El ordenamiento debe reconocer la facultad de consentir del sujeto pasivo, siempre y cuando, el bien jurídico sea de libre disposición.- el consentimiento no puede operar sobre bienes irrenunciable. Ej. vida.

• El sujeto que otorga el consentimiento debe tener la capacidad para disponer del bien jurídico.- no capacidad civil sino natural, consciente, entendida como aquella que resulta indispensable para discernir y advertir la importancia de los alcances de su acto y el abandono del bien jurídico.

• El consentimiento debe ser previo al hecho delictivo, pues un consentimiento posterior solo implica perdón, y no excluye la tipicidad.

• Delito putativo.- surge cuando el sujeto cree que está realizando un comportamiento delictivo, pero que en realidad no está prohibido por el derecho, por tanto, es atípico.

TIPO SUBJETIVO

DELITOS DOLOSOS (comisión)

• 1. CONCEPTO DE DOLO.- es la consciencia y voluntad del agente de realizar el tipo objetivo. El sujeto es consciente de que quiere dañar un bien jurídico y quiere hacerlo; en los delitos dolosos existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente – tipo objetivo – y lo que quiere realizar – tipo subjetivo.

• Conocimiento.- no tiene que ser exacto o científico, sino el propio de un profano, de una persona promedio, que tenga una representación suficiente de la realidad conforme a su formación.

• Consciencia.- es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, debe ser actual y debe estar presente al momento de la comisión del delito.

• Voluntad.- es la intención de realizar los elementos objetivos del tipo

• 2. CLASES DE DOLO.- en relación a la intensidad de la conciencia y voluntad del agente:

• Dolo inmediato, directo o de primer grado.- cuando el agente busca realizar un hecho y lo hace. Hay coincidencia entre lo que quiere y lo que hace; es el dolo propiamente dicho. Predomina el elemento volitivo (voluntad, la intención). Por ej. A quiere matar a B y lo hace.

• Dolo mediante, de consecuencias necesarias o de segundo grado.- cuando el sujeto activo sabe que para realizar un hecho, necesariamente producirá una consecuencia adicional ligada al resultado. El agente, sabe que para realizar un hecho y lograr el resultado, se producirán otros resultados vinculados al principal de manera necesaria e inevitable. Por ej. A quiere matar a B, y coloca una bomba en su coche, sabe que su acción producirá la muerte de B y también de su chofer y de los que lo acompañen. A tiene dolo directo respecto de B y dolo de segundo grado respecto de los demás pasajeros del carro.

• Dolo eventual.- el agente, no quiere producir un resultado pero considera que esta se pueda realizar, es decir, el sujeto considera seriamente la realización de un tipo penal, y se conforma con ello, el sujeto acepta la posible realización del resultado y se resigna con ella. Por ej. A sabe que poniendo una mordaza a B de 80 años, puede ocasionarle la muerte, pero aún así lo hace, produciendo la muerte de B.

Hay discusión en la doctrina para diferencias el dolo eventual de la culpa consciente:

• Teoría del consentimiento.- la diferencia entre el dolo eventual y la culpa consciente está en que el autor consienta la posibilidad del resultado, es decir, ubicándonos en un punto anterior al hecho y sabiendo el agente que su conducta produciría un resultado lesivo ¿realizaría la conducta? Si la respuesta es positiva, hay dolo eventual, si es negativa hay culpa consiente.

• Teoría de la representación.- se diferencia según el grado de probabilidad de producción del resultado. Si la probabilidad es alta será dolo eventual, si es baja culpa consiente.

• Teoría ecléctica.- se exige que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito, y que al mismo tiempo se conforme con ella.

• 3. AUSENCIA DEL DOLO.- ERROR DE TIPO.- (ausencia de conocimiento de algún elemento objetivo del tipo). El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, referente a los sujetos, la acción, el bien jurídico, la causalidad, elementos normativo, elementos descriptivos. Cualquier desconocimiento o error, sobre algún elemento del tipo objetivo, excluye el dolo. El sujeto piensa que está realizando un hecho lícito, pero objetivamente ha realizado el tipo penal. Puede ser:

• Vencible.- si el agente, actuando con la debida diligencia (actuar con el debido cuidado), se hubiese dado cuenta de su error. Se elimina el dolo, pero subsiste la culpa, siempre que este contemplado en el CP.

• Invencible.- cuando aun actuando con la diligencia debida, el agente no se dio cuenta del error. En este caso se exime la responsabilidad, pues se elimina el dolo y la culpa.

Ej. A estaba de caza, en un lugar en el que estaba permitido realizar esta actividad, y dispara sobre B, quien se encontraba disfrazado de un oso, matándolo. En este caso A mato B creyendo que era un oso, se trata de un error invencible, porque en ningún momento A pudo prever que B no era un oso. Ahora bien si la acción se hubiese producido en un lugar donde no se realizase la caza, sino sería por ejemplo un parque familiar, el error de A sería vencible, ya que pudo prever, con la diligencia debida, que no se trataba de un animal.

• Error esencial.- excluye el dolo del tipo, respecto del objeto que se afecta.

• Error accidental.- queda excluido solo el dolo de realizar la agravante, pero no el dolo del tipo base. Por ejemplo, A ultraja sexualmente a B quien es menor de catorce años, desconociendo que tenía un vinculo familiar con ella, no se aplica la agravante, porque no existe dolo respecto de esa circunstancia.

No hay error sobre las condiciones objetivas de punibilidad, culpabilidad o situaciones personales, porque no están comprendidas dentro de la conciencia y voluntad del agente. El error acerca de las mismas es instrascendente.

• Error de tipo.- se refiere a los elementos normativos y descriptivos (elementos de hecho y derecho).

• Error de hecho.- solo se refiere a los elementos descriptivos (elementos de hechos).

Casos especiales de error

• Error sobre la persona u objeto de la acción.- existe una confusión del objeto de la acción por otro. El agente yerra sobre las características o identidad del objeto (Se realiza la conducta planeada por el agente pero el objeto sobre el que recae la acción, por una confusión, es otro). Por ej. A, aprovechando la oscuridad, decide matar a B, pero debido a que llevaban la misma ropa, se confunde y mata a C. (error en la persona) o cuando, A roba una cartera creyendo que había dinero, pero en realidad habían joyas (error en el objeto).

• El error es irrelevante si el objeto sobre el que recae la acción es del mismo valor, es decir, no cambia la valoración jurídica del hecho respecto al que se trata de cometer. A, quiere matar a B, pero se confunde, y mata a C, en este caso, la valoración del objeto es el mismo, por tanto A responde por el hecho consumado. Homicidio doloso.

• El error es relevante si a) si debido al error el resultado es considerado más grave, por ej. A dispara contra un extraño, pero por confusión sobre la identidad mata a su padre. El error excluye el dolo de parricidio, pero se mantiene el dolo de homicidio simple; b) si debido al error el resultado es menos grave, por ej. el que quiere matar a su padre pero por error en la identidad (confusión – misma ropa por ejemplo) mata a otra persona, en este caso se excluye el dolo de parricidio, y se mantiene el dolo homicidio simple. Así el error solo será relevante cuando se trate de diferentes objetos (confundir a una persona con un animal – venado) o son los mismos objetos pero con diferente valoración o protección penal.

• Error en el nexo causal.- Cuando entre lo representado por el agente (el resultado que quiere causar el agente) y lo sucedido posterior a la acción (para obtener ese resultado), hay una desviación en el trascurso del suceso, pero que no afecta el resultado (el resultado es el mismo).

• Si la desviación es irrelevante, es decir no hay una desviación esencial que afecte el resultado querido por el agente, el dolo NO se excluye. Ej. A, con la intención de matar a B, le dispara, sin embargo B muere después de varias horas de agonía, esta es una desviación no esencial, sino secundaria. El agente ha cumplido su objetivo, por tanto responde por el hecho consumado, homicidio.

• Si la desviación es relevante, es decir esencial, y el resultado querido por el agente, se produce de una forma totalmente desconectada a la acción desplazada por el autor, el hecho solo se imputa como Tentativa, se excluye el DOLO, por ej. A, con el fin de matar a B, lo dispara pero es auxiliado y muere en el trayecto a consecuencia de un choque. En este caso A responde por tentativa de homicidio, excluyéndose el dolo respecto a la muerte de B.

• Error en el golpe o aberratio ictus.- el agente yerra en la dirección del ataque, ocasionando un resultado distinto al que quería alcanzar. Se diferencia del error en la persona, porque en este caso el resultado se produce sobre el objeto querido por éste, aunque tenga una identidad distinta, mientras que en el error en el golpe, el resultado recae en un objeto distinto, no querido por el autor. Por ej. A, quiere matar a B, y por la mala puntería, dispara contra C, ocasionándole la muerte. En este caso, el error excluye el dolo respecto de C, siendo su conducta sancionada a título de culpa – Homicidio culposo, pero se mantiene el dolo respecto de B, por lo que responde por tentativa de homicidio.

• Error en el curso causal o dolus generalis .- el agente yerra sobre el desarrollo de la acción. El suceso se produce en dos actos y el autor juzga equivocadamente el curso de la acción, al creer haber logrado el resultado querido con la realización del primer acto, en tanto que el resultado (sin percatarse) se ha producido con el segundo acto. Por ej. A quiere matar a B, y lo golpea hasta creerlo muerto, sin percatarse que aun respiraba, y desaparece su cuerpo tirándolo al rio, mas tarde comprueba que la víctima murió ahogada.

En esta forma de error, el delito se consuma en una forma distinta al que creía el agente, pero el agente es quien en todo momento participa en el acto (tanto en el primero como en el segundo), es decir, realiza ambas conductas (diferencia con nexo causal cuando el resultado se produce cuando el agente ya no tiene dominio sobre este, sin su intervención, solo participa en el primer acto), abarca el hecho total, y no sólo la acción inicial con la que creyó haber cometido el delito, por ello se habla de un dolo GENERAL.

En estos casos el agente responderá: a) si el sujeto, desde el principio tenía la intención de realizar el segundo acto, por ej. Matar y luego sumergir el cuerpo; el error es irrelevante, y el agente responderá por el hecho consumado, homicidio doloso; b) si el segundo acto no estaba planeado desde el principio, sino que el agente decidió realizarlo después de concluido el primer acto, por ej. A bajo la creencia que B estaba muerto decide desaparecer el cuerpo y muere ahogado, entonces, el error excluye el dolo, respecto del segundo acto, es decir, el agente responderá por tentativa de homicidio doloso (respecto del primer acto) y homicidio culposo (respecto del segundo acto).

Error sobre los elementos accidentales (sobre las circunstancias calificativas).- determina la no apreciación de las circunstancias agravantes y atenuantes. Por ej. si A mata a B, desconociendo que era su padre, en este caso el error excluye el dolo sobre el delito de parricidio, y el agente responde por Homicidio.

• 4. ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO, DIFERENTES AL DOLO.- por lo general, el aspecto subjetivo del delito está integrado por el dolo, sin embargo, algunos tipos exigen algo más que el dolo. Estos elemento subjetivos, son fines, propósitos especiales exigidos expresamente por el tipo penal. Son intenciones que exceden el puro querer de la realización del tipo objetivo o particulares ánimos puestos de manifiesto en el modo o forma (manera) como el agente realiza la acción (te ayudan a revelar el dolo).

Desde la perspectiva del sujeto activo, estos propósitos se ponen de manifiesto intensificando la voluntad, el querer ejecutar el delito. Se puede decir que el dolo es neutro (voluntad y conocimiento) revelando únicamente el querer del agente, pero los ánimus, revelan la especial intención del agente e intensificando la voluntad de este.

Estos elementos especiales se ubican en el tipo penal de forma expresa:

• Complementando un tipo básico.- "el fin de hacer uso momentáneo" (hurto de uso).

• Justificando un tipo agravado.- "por placer", "para facilitar otro delito".

• Justificando un tipo atenuado.- "por piedad".

Se presentan dos tipos:

• Tipos de tendencia interna trascendente (importante).- son delitos cuya parte interna, requiere de una intención especial, que no se corresponde con la parte objetiva. Esta intención especial consiste en la búsqueda de un resultado (que obedece a la especial intención del agente) diferente al exigido objetivamente por el tipo. Pueden ser: (se crea una intención).

• Delitos de resultado cortado.- la acción del sujeto pretende lograr un resultado ulterior, que el tipo no requiere que se llegue a realizar, para que tal conducta se considere como delito, (el cumplimiento de ese fin especial no es necesario para que el hecho se considere delito). Ej. Rebelión.

• Delitos mutilados de dos actos.- cuando la acción típica del agente, es el medio para realizar otra conducta típica. Ej. el que mate a otro para facilitar u ocultar otro delito.

• Tipos de tendencia interna intensificada.- en este caso, el agente intensifica su voluntad. Por ej. con gran crueldad, en este caso el dolo ya existe, pero la voluntad se intensifica, evidenciado en el modo de realizar el delito (la intensión especial se corresponde con la parte objetiva).

• 5. ATIPICIDAD.- Subjetiva.- ausencia de dolo o culpa; Objetiva.- ausencia de algún elemento objetivo del tipo.

Delitos culposos (comisión)

• 1. CULPA.- La conducta imprudente o culposa, es la acción peligrosa emprendida sin ánimo de lesionar un bien jurídico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida se causa su efectiva lesión. El CP establece (art. 12) que deben ser declarados de forma expresa (numerus clausus). La premisa básica de un delito culposo es la lesión efectiva de un bien jurídico, el cual no se quería lesionar, es decir, producir un resultado sin querer hacerlo. El CP no establece un concepto de Culpa, por lo que se trata de un Tipo Penal Abierto, que requiere ser complementado por el juez, analizando si el agente observo o no el deber objetivo de cuidado, y si lo hizo, cual fue el bien jurídico afectado.

Los delitos culposos son menos graves que los delitos dolosos, pues hay un menor grado de rebelión contra el ordenamiento jurídico, en consecuencia un menor grado de reprochabilidad social.

La razón de incriminación de los delitos culposos reponde a dos aspectos:

• Desvalor de la conducta.- La culpa se centra en el desvalor de la conducta, es decir, en el comportamiento descuidado del agente, pese a la exhortación que le hace el ordenamiento jurídico para que sea cuidadoso en su actuar (falta del deber objetivo de cuidado). Se imputa la conducta por la que el agente ha infringido una norma de cuidado y crear o incrementar el peligro o riesgo en la sociedad.

• Desvalor del resultado.- la imputación por el daño o lesión al bien jurídico protegido (no puesta en peligro porque, en los delitos culposos no hay tentativa).

• 2. CLASES DE CULPA.- son dos:

• Culpa consciente o con representación.- cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado (daño al bien jurídico) advierte la posibilidad (previsión) de que éste se produzca, pero confía en que no sea así.

• Culpa inconsciente o sin representación.- el sujeto no solo no quiere el resultado, sino además no prevé esa posibilidad, el agente no advierte el peligro. Si esto es así se podría afirmar que no habría delito culposo por no haber previsibilidad, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el fundamento de castigar la culpa inconsciente, es que el agente no previno lo previsible, es decir, el sujeto no tomó el debido cuidado en una situación, en la que una persona promedio, la hubiera tomado; por ello la doctrina considera a la previsibilidad como un elemento aleatorio de la culpa, y no uno esencial , porque la previsibilidad que se toma en cuenta no es la del autor, sino la que hubiera tenido un hombre promedio.

La diferencia entre la culpa consciente y la culpa inconsciente, es la previsibilidad que pueda tener el hombre promedio; si el sujeto pudo prever el resultado, existirá culpa consciente, pero sino previó el resultado, pudiendo haberlo hecho, conforme a la visión de un hombre medio, habrá culpa inconsciente. Si el hecho no podría ser previsto bajo ningún punto de vista entonces se tratará de un caso fortuito.

• 3. IMPUTACIÓN SUBJETIVO – TIPO SUBJETIVO.- Se analiza si el peligro causado pudo ser conocido y evitado por el agente. Contiene dos perspectivas:

• Cognoscibilidad.- exigibilidad del conocimiento del peligro, que se determina atendiendo a la circunstancia concurrentes en el caso concreto, los conocimientos previos del autor, su capacidad, por ej, el autor debe prever que es peligroso suministrar medicamentos sin receta médica.

• Previsibilidad.- objetiva, la posibilidad de previsión de cualquier persona en la producción de un resultado (es la que toma en cuenta el juez, porque de lo contrario traería la impunidad de algunas conductas si solo se basara en la previsibilidad personal), y subjetiva, referida a la posibilidad que tuvo el agente de prever el resultado, de acuerdo a sus experiencia, conocimientos. Hay dos clases de culpa.

• 4. IMPUTACIÓN OBJETIVA – TIPO OBJETIVO–

• Acción típica.- la acción típica en los delitos culposos va dirigida a un fin que no concuerda con el resultado producido (lesión a un bien jurídico); es decir, se viola la norma de mandato o prohibición, dada por el ordenamiento jurídico penal, pero sin querer hacerlo.

• El deber objetivo de cuidado.- es la obligación del sujeto de actuar y comportarse conforme a las normas de cuidado, dadas por el ordenamiento jurídico, con la finalidad de evitar un resultado típico. Nos obliga a adoptar conductas cuidadosas o evitar conductas peligrosas.

Se debe valorar la conducta del agente desde el punto de vista de un sujeto imparcial y teniendo en cuenta los conocimientos, de acuerdo a las circunstancias, de un hombre medio. Se debe tener en cuenta:

• El cuidado objetivo.- no interesa el cuidado que el sujeto, en el caso concreto haya tenido, sino el cuidado requerido en la vida social (hombre medio).

• El cuidado normativo, valorativo.- surge de la confrontación entre la conducta que hubiera seguido un hombre cuidadoso, en la situación del autor, y la realizada por el autor realmente.

Hay dos formas de cuidado:

• El cuidado interno.- evitar el peligro para el bien jurídico.

• El cuidado externo.- obligación de comportarse conforme a las normas, para evitar la afectación de un bien jurídico. Esto se logra: omitiendo acciones peligrosas, actuando prudentemente en situaciones peligrosas, para la realización de una actividad especial, el sujeto debe tener conocimientos, la experiencia y capacitación necesaria.

• El resultado.- Es la lesión al bien jurídico protegido, los tipo culposos exigen la realización efectiva de un resultado (lesión) porque solo a través de ello, se puede determinar si el sujeto violó o no una norma de cuidado, es decir, cual ha sido la afectación que ha producido el agente al no observar una norma de cuidado (la existencia del resultado limita la responsabilidad en atención al daño ocasionado).

Entre la acción y el resultado debe haber una relación de causalidad, lo que en los delitos culposos gira en torno a la equivalencia de las condiciones, toda causa es condición de un resultado, a eso se debe añadir, el criterio de imputación objetiva – si el agente ha creado o aumentado un riesgo jurídicamente desaprobado, y si a consecuencia de ello se ha producido el resultado. Así no basta que la acción descuidada sea la causa del resultado, sino que debe poderse imputar objetivamente al autor – ese resultado -, cuando la infracción del deber de cuidado haya constituido su presupuesto especifico (–), además el resultado dentro del ámbito de protección de la norma.

• 5. TENTATIVA.- no cabe la tentativa, porque el agente no ha tenido una decisión delictiva, propio de los delitos dolosos, por tanto no se puede establecer cuáles fueron los actos preparatorios y ejecutivos.

• 6. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.- en los delitos culposos únicamente se acepta la autoría, porque se trata de delitos de dominio, casos en los que el sujeto es el único que puede cometer el delito realizando una acción peligrosa. Por ej. si A y B prenden una fogata, en la que A trajo la leña y B prendió el fuego, ocasionando un incendio, en este caso cada uno es autor del delito, pues cada uno infringió la norma objetiva de cuidado.

• 7. DELITOS PRETERINTENCIONALES.- cuando el agente produce un resultado que excede a lo querido, es decir, hay dolo en la acción (delito doloso) pero no en el resultado (delito culposo).

El agente quiere realizar un hecho, pero el resultado que se produce es mayor, al que quiso causar. En estos casos (doctrina), el resultado culposo más grave, se sanciona como delito culposo si el resultado pudo ser previsto por un hombre medio (no solo por el agente, se corre el riesgo de atipicidad), siempre que este contemplado como culposo; en tanto que el resultado que quiso ocasionar será sancionado como doloso.

Si el resultado se produjo sin intención, y no fue posible su previsión, será un caso fortuito, que no será sancionado (proscripción de responsabilidad objetiva). Por ej. Si A lesiona levemente a B que es hemofílico, A no responderá por ese resultado, porque nadie sabía que B era hemofílico, por tanto el resultado no era previsible, por tanto no acarrea responsabilidad penal.

En el CP, los delitos preterintencionales, se presentan como una agravante del tipo base, por ej. Secuestro, es una agravante si la persona muere durante la privación de libertad, o en el caso del Art 121, lesiones graves seguidas de muerte. Lo correcto sería que se resuelva con la figura del concurso de delitos.

Delitos de omisión

• 1. CONCEPTO.- estos delitos se fundamentan en el "principio de solidaridad social", en virtud del cual se responsabiliza al sujeto que omite realizar una determinada prestación conducente a la salvaguarda de un bien jurídico o que no impida la producción de un resultado típico estando obligado a ello (impide que ciertas conductas no queden impunes).

La omisión al igual que la acción, es una forma de conducta, que se entiende como un no hacer o hacer algo diferente a lo que se debía hacer, infringiendo una norma imperativa, que contiene una orden, entonces se sanciona al sujeto por no hacer lo que dice la norma (la doctrina refiere que no existe una omisión en sí, sino sólo la omisión de una acción determinada, por ej. A encuentra a B herido, y no lo socorre, en este caso si bien hay un no hacer, también hay una conducta positiva, cual es marcharse del lugar, de ahí que se diga que no hay una omisión en sí, ya que esta siempre irá acompañada de una conducta positiva), a diferencia de los delitos que se cometen por acción, en la que la ley sanciona la infracción de una norma prohibitiva, que establece una conducta que no debe realizar el agente pero aun así lo hace (las conductas que las infrinjan consisten en un hacer).

El agente se encuentra frente una norma que le indica que actúe de una determinada forma, sin embargo, el sujeto estando en plena capacidad de hacerlo – física y mental – no lo hace, y a raíz de esto se produce una consecuencia jurídica.

• 2. PRESUPUESTOS: son:

• El sujeto debe conocer o tener la posibilidad de conocer el mandato – ley.

• El sujeto debe tener la posibilidad de actuar.

• Ausencia de un comportamiento determinado.

• 3. CLASES: son dos: omisión propia e impropia

OMISIÓN PROPIA O PURA

• CONCEPTO.- Consiste en un no hacer, infringiéndose una norma imperativa (que ordena hacer). Se encuentra expresamente previsto en la ley, castigándose la simple omisión del mandato, sin que sea necesario que se produzca un resultado, por ello son delitos de mera actividad. Por ej. omisión de socorro; omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales (377 – 378).

El CP. únicamente admite la omisión dolosa, más NO la culposa, ya que no encuentran una regulación expresa como establece el CP. en el art 12.

En todo delito de omisión pura se describe una situación típica, en la que se omite una determinada acción, pese a que el sujeto podía haberla realizado (el sujeto activo no crea la fuente de peligro – lo que si sucede en la omisión impropia -, se trata de una norma imperativa que ordena actuar de un manera y el agente no lo hace).

A través de estos delitos la norma pretende motivar al individuo para que, sin exponerse a peligro, ayude a la protección de ciertos bienes jurídicos.

• TIPO OBJETIVO:

• Acción esperada.- el agente no realiza la conducta que le ordena hacer la norma, sino deja de hacerlo; es decir, el sujeto frente a la situación debería realizar una acción, sin embargo no la ejecuta, omite pues la acción esperada para lograr la protección del BJ.

• Capacidad de actuación.- el sujeto que ha omitido debe tener la capacidad física y psicológica para poder hacerlo, por ej. no se podría exigir a un paralítico que auxilie a una persona (la acción esperada no debe poner en una situación de peligro al omitente).

• No realización de la conducta esperada.- el sujeto no ha realizado conducta alguna, o ha realizado otra distinta a la que le exige el ordenamiento.

• Relación de causalidad.- como es un delito de mera actividad, basta con la omitir la conducta, sin que se necesario un resultado.

• TIPO SUBJETIVO.- La omisión en general puede darse por dolo o culpa, pero en el caso de la omisión propia, nuestro ordenamiento únicamente acepta el DOLO.

• Dolo.- está constituido por la conciencia, entendida como, el conocimiento de la situación de hecho a la que se enfrenta el sujeto (consciencia de la amenaza de producción del resultado) y la voluntad, el sujeto pese a saber que puede actuar, tiene la intención de no realizar la acción.

• Culpa.- (NO) está enfocada en el incumplimiento de un deber objetivo de cuidado, es decir, el autor infringe el deber de cuidado cuando omite. Está imprudencia puede surgir tanto en la apreciación de la situación (creencia errónea en la falta de gravedad del hecho) o de las propias posibilidades de intervención (falta de cuidado en la ejecución de la acción mandada).

OMISIÓN IMPROPIA

• CONCEPTO.- (comisión por omisión) implican una equivalencia entre un delito de acción y omisión. En este tipo de delitos, el deber de actuar es intensificado (deber de garante), es decir, el sujeto tiene el deber especifico de actuar con el propósito de evitar que se produzca un resultado lesivo (ya que este crea la fuente de peligro, por tanto tiene el deber jurídico de actuar). A diferencia de la omisión propia, en la omisión impropia no basta la simple infracción de un mandato, se requiere verificar si se cumplió el resultado, es decir la lesión al bien jurídico.

Son esencialmente delitos de resultado que normalmente se consuman con un comportamiento activo, pero que también pueden ser realizados mediante una conducta omisiva. La posición de garante es la diferencia más importante con los delitos puros de omisión, porque el agente o sujeto activo tiene la obligación jurídica de velar por la integridad o indemnidad del bien jurídico protegido.

En los delitos de omisión impropia, el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo penal, pero puede deducirse de él. Por ej. el delito de homicidio, el art. 106 establece "el que mata a otro", esta conducta activa también puede darse por omisión, por ej. La enfermera que no conecta el suero en el cuerpo del enfermo, parricidio la madre que no da alimento a su hijo y lo deja morir de hambre, homicidio el socorrista que no salva al bañista que se está ahogando.

El CP. en el art. 13 regula la omisión impropia:

• "El que omite impedir la realización del hecho punible será sancionado: (acción esperada).

• Si tiene el deber jurídico de impedirlo (deber de garante – vinculo jurídico del sujeto con el bien jurídico que será afectado, es decir, el sujeto omite el deber especial) o si crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo (el sujeto crea una fuente de peligro que debe controlar de alguna manera).

• Si la omisión corresponde a la realización del tipo penal mediante un hacer (se equipara la acción con la omisión).

• La pena del omiso podrá ser atenuada (resulta incongruente porque es el propio CP que establece que la acción y omisión se equiparan).

• TIPO OBJETIVO.-

• Posición de garante.- son aquellas personas que poseen en su esfera de dominio una fuente de peligro para bienes jurídicos, teniendo el deber y la responsabilidad que dicho peligro no se llegue a concretizar. Existen dos fuentes:

Función de protección de bienes jurídicos.-

• Estrecha relación familiar.- padres, hijos, conviviente, esposos, por ej. velas encendidas (discutible – son responsables incluso por sus comportamientos, ej. un padre que cuida a su hijo que está enfermo, y éste mata a otra, el padre tiene la obligación de vigilar el comportamiento de su hijo).??????

• Casos de comunidad de peligro.- sujetos que realizan actividades peligrosas, todos se obligan a ayudarse, por ej. alpinistas, mineros.

• Asunción voluntaria.- cuando una persona asume la protección de otra bajo ciertas circunstancias. Por ej, ciegos, niñera, médicos.

Función personal de controlar una fuente de peligro.-

• Actuar precedente o injerencia.- quien ha creado con su conducta precedente una situación de peligro para el bien jurídico, tiene el deber de evitar que el peligro se convierta en lesión. Solo hay posición de garante cuando se ha actuado voluntariamente, si el riesgo creado es fortuito (terremoto) no hay deber de garante.

• Deber de control de una fuente de peligro.- los sujetos que tienen a su cargo una fuente de peligro, se ven obligados a evitar un daño. Por ej. tenencia de perros bravos.

• Responsabilidad por conductas de otras personas.- casos en los que el sujeto se encuentra obligado a vigilar una especifica peligrosidad del vigilado, por ej. el celador frente al prisionero.

• No realización de la conducta esperada.- se verifica la no realización de la conducta de parte del agente, comparando su actuar con el que debió actuar.

• Capacidad de poder realizar la acción.- condiciones físicas y psíquicas de poder actuar.

• Relación de causalidad.- se trata de una causalidad hipotética, ¿qué habría pasado si el sujeto hubiera actuado?, se examina si el comportamiento activo del sujeto habría evitado el resultado. (discutible en la doctrina) Es de anotar, que se corre el riesgo de entrar en especulaciones abstractas e inseguras, porque puede darse el caso que aun actuando el resultado se habría producido

• Imputación objetiva. Si el agente con la omisión ha creado o incrementado una fuente de peligro.

• TIPO SUBJETIVO.- los delitos de omisión impropia solo deben ser penalmente relevantes, cuando el sujeto ha actuado con dolo, cualquiera sea el grado de este, o infringiendo un deber objetivo de cuidado.

• Dolo.- requiere:

• Conocimiento de que se encuentra en posición de garante.

• Conocimiento de la situación típica.

• Posibilidad de representación de la conducta debida.

• Evitabilidad del resultado

• Culpa.- solo existirá en la medida en que el delito por comisión culposo se encuentre tipificado (robo, hurto, no pueden ser sancionados por omisión porque no hay una forma culposa). Requiere:

• El sujeto debe conocer la posición de garante respecto del bien.

• El sujeto debe tener la posibilidad de prever que su omisión puede afectar el bien jurídico.

• 4. TENTATIVA, AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: tanto en la omisión propia e impropia, dolosa cabe:

• Tentativa,

• Autoría.- consiste en el no hacer.

• Coautoría.- Dos funcionarios, que se ponen de acuerdo para permanecer pasibles, y no hacen nada para evitar la fuga de un reo.

• Autoría mediata no hay, así por ejemplo, el agente sujeta a un incapaz para que no preste auxilio a su madre, no hay autoría mediata, solo se da la acción positiva que impide realizar la acción debida.

• Instigación, por ejemplo A disuade a B para no preste auxilio a C.

• 5. INJERENCIA.-

• Actuar precedente fortuito.- Un sujeto a través de una conducta fortuita produce un accidente en el tráfico rodado, el mismo que venía conduciendo sin infraccionar su deber objetivo de cuidado, respetando las medidas y disposiciones de la circulación de vehículos y seguridad vial. El accidente lo sufre un suicida que se arroja bajo las ruedas de un vehículo. A lo sumo, la omisión posterior de dejar gravemente herido a dicho sujeto, dará lugar solo al delito de omisión al socorro. Luego se podrá decir que no integra el tipo delictivo de homicidio en la modalidad de comisión por omisión en razón a que no existe un deber especial de garante ni tampoco podrá responder por lesiones porque simplemente falta el dolo o culpa. De lo que sí no está exento su comportamiento omisivo es que sí llega a tipificar el delito de omisión al deber de socorro, previsto en el artículo 126 de nuestro CP.

• Actuar precedente imprudente.- Aquí la conducta inicial que crea un peligro para la vida de un sujeto se llega a materializar infraccionando su deber objetivo de cuidado, aumentando de esta manera el riesgo jurídicamente desaprobado por el ordenamiento jurídico. Así por ejemplo, una persona que, conduciendo a velocidad excesiva -superando, de esta manera, los riesgos permitidos-, atropella a otra, abandonándola posteriormente sin brindarle la debida asistencia médica. Nuestro artículo 13 del C.P. afirma la comisión por omisión "Cuando se crea un peligro inminente que fuera propio para producirlo". De acuerdo a una interpretación literal, se podrá llegar a la conclusión que todo actuar precedente, incluso el imprudente, podrá llegar a configurar una posición de garante, puesto que el artículo 13 de nuestro Código Penal solo exige la creación de un peligro inminente, sin distinguir si dicha conducta precedente fuere de naturaleza dolosa o imprudente. Por eso, si el sujeto actuó sin dolo o sin imprudencia, no se le podrá imputar objetivamente la producción de ese resultado y catalogar como suya la obra, de manera tal que no podría decirse que el omitente es el que haya creado un peligro propio para producirlo.

• Actuar precedente doloso.- Si la conducta inicial que crea un peligro para la vida es dolosa (crea voluntariamente una fuente de peligro), la omisión posterior llegará a configurar el tipo delictivo de comisión por omisión en el delito de homicidio, por ejemplo, si es que se llega a producir la muerte; aquel que atropella a una persona con la conciencia y voluntad de lesionarle y posteriormente lo abandona sin brindarle la debida asistencia médica. Dicho sujeto responderá por el delito de lesiones dolosas en concurso con el delito de homicidio en su modalidad de comisión por omisión, esto en razón a la posición de garante que ostenta.

Antijuricidad

Para efectos de la imputación, el primer paso es verificar la tipicidad de la conducta, pero esto no basta, por ello es necesario determinar si la conducta típica es antijurídica, pues la tipicidad se erige únicamente como un indicio de la antijuricidad.

CONCEPTO.- La antijuricidad significa "contradicción al derecho", es decir, contradicción entre la acción u omisión realizada y las exigencias del ordenamiento jurídico; así la constatación de la antijuricidad consiste en una investigación sobre la juridicidad de la conducta (verificar si concurre una causa de justificación). Para que un hecho sea considerado antijurídico, requiere:

• Un comportamiento típico

• La ausencia de una causa de justificación.

ANTIJURICIDAD FORMAL.- es la contradicción entre la conducta realizada y el ordenamiento jurídico – Derecho.

ANTIJURICIDAD MATERIAL.- es la afectación a un bien jurídico que la norma busca proteger. Se examina si el hecho típico afectó realmente al bien jurídico y cuál es el grado de afectación:

• Lesión al BJ.- es el daño real al bj, no solo significa destrucción o daño al objeto material sino también ataca bienes jurídicos de orden ideal, por ej. el honor.

• Puesta en peligro.- probabilidad de que la conducta del sujeto afecte el BJ.

La lesión o peligro será materialmente contraria a Derecho, cuando este en contradicción con los fines del ordenamiento jurídico, en tanto la lesión o peligro será legítima cuando a pesar de ir dirigida contra los intereses jurídicamente protegido, se ajusta a los intereses o fines de éste (ej. legítima defensa).

Para calificar una conducta como antijurídica esta debe ser tanto formal como material, así una contradicción puramente formal entre la conducta y la norma, no puede ser calificada como antijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no esté protegido jurídicamente.