Antijuricidad positiva y negativa.- positivamente la antijuricidad supone un acto típico contrario formal y materialmente a derecho (tipo prohibitivo); negativamente la antijuricidad se manifiesta a través de la causas de justificación (tipo permisivo).
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- son aquellas causas que excluyen la antijuricidad, convirtiendo una conducta típica (indiciariamente antijurídica) en lícita y conforme a derecho. La diferencia con las causas de inculpabilidad radica en que la justificación además de impedir la pena convierte el hecho en lícito, mientras que las causas de inculpabilidad solo impiden la pena.
Tiene dos aspectos:
Aspecto objetivo.- comprende los requisitos que establece el CP para que una causa sea considerada como justificada. Ej. la legítima defensa requiere: agresión ilegitima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocación.
Aspecto subjetivo.- el sujeto debe saber que actúa protegiendo un bien jurídico propio o de tercero. El aspecto subjetivo no implica que se tenga un conocimiento conforme a derecho, sino un conocimiento referido a la situación en sí (no a su valoración jurídica), y la voluntad que se plasma en la consciente respuesta a la situación, aunque sea a costa de lesionar un bien jurídico. Ej. en la legítima defensa basta que el sujeto reconozca la agresión de la que es objeto, y que actúe con la finalidad de defenderse (se asemeja al dolo).
Puede darse el caso que el sujeto actúe creyendo, erróneamente, que se encuentra en una situación de peligro (legítima defensa putativa), es decir, el sujeto actúa creyendo que su conducta está justificada, pero en realidad no sucede eso, por tanto debe resolverse conforme a las reglas del error de prohibición (presencia del aspecto subjetivo pero no objetivo).
También puede ocurrir que el sujeto desconozca la causa de justificación, es decir, desconozca la situación de peligro, en este caso, la conducta debe ser castigada como tentativa. Ej. A y B, son enemigos, A decide matar a B, y va a su encuentro; B sin conocer esta circunstancia, al ver que se acerca A, decide acabar con él, momentos antes de que A saque su arma, B se adelanta y le quita la vida. Este caso será sancionado como tentativa aunque el delito haya quedado consumado – art. 21 del CP., es decir no se aplica la causa de justificación pero la pena se atenúa (presencia del aspecto objetivo y no subjetivo).
Son principios justificantes:
Frente a un acto justificado no cabe legítima defensa: el sujeto que recibe la acción justificada no puede alegar a su favor que también actuó justificadamente.
La participación en un acto justificado también se justifica: accsesoriedad.
A la acción justificada no se impone ninguna sanción ni reparación civil (ámbito penal).
Al calificar el hecho como justificado no interesa el examen de culpabilidad.
Los excesos en las causas de justificación serán sancionados independientemente.- el sujeto sale de la causa de justificación, se va de lo permitido a lo prohibido (OJO.- no obstante -dependiendo de las circunstancias – se puede aplicar la atenuación de la pena establecida en el Art. 21 del CP, por no concurrir todos los requisitos de las cusas de justificación. Ej. una persona que actúa en legítima defensa pero que se excede en la respuesta, es decir, luego de inutilizarlo lo mata).
La provocación de una situación en la que se podría aplicar una causa de justificación, excluye la justificación.
El error sobre los presupuesto objetivos de una causa de justificación (creer erróneamente que concurre una causa de justificación), se resuelve como error de prohibición.
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN EN EL CP.- las causas de justificación no son un catalogo cerrado, sino que están presentes en todo el ordenamiento jurídico (numerus apertus), cualquier acto lícito para el derecho público o privado, es también para el DP, y a la inversa, cualquier acto lícito para el DP también lo es para las demás ramas del Derecho.
1. LEGÍTIMA DEFENSA.- el sujeto emplea una acción típica racionalmente necesaria con el fin de repeler o impedir una agresión ilegitima – antijurídica, no provocada por él y dirigida contra su persona o un tercero. Puede presentarse sobre la persona o sus derechos (colectivos o individuales, por ej. medio ambiente – discutible). Hay dos clases:
Legítima defensa propia.- cuando se defiende bienes jurídicos propios.
Legítima defensa impropia.- se afecta bienes jurídicos de terceros.
El art. 20 numeral 3 del CP, establece tres requisitos: "El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
Agresión ilegítima;
Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa.
Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa".
Agresión ilegítima.- (conducta que realiza el agresor) la agresión debe ser actual, real, inminente, dolosa o culposa, por acción u omisión, destinada a poner en peligro un bien jurídico tutelado. No basta con una lejana percepción del peligro por parte de la víctima, el peligro debe ser serio, grave y real (en el sentido que menoscabará un BJ).
Frente a una agresión consumada no cabe legítima defensa, se debe tener en cuenta el criterio de inmediatez. Ej. A no puede alegar legítima defensa, si su hermano murió hace una año.
La agresión debe ser real, de lo contrario habría un error del que se defiende y podría darse el caso de una legítima defensa putativa, sin embargo no debe exigirse al sujeto que esté plenamente seguro del ataque, sino debe ser una creencia racional.
La agresión puede ser culposa, basta un comportamiento imprudente que pueda poner en peligro un bien jurídico.
El peligro debe provenir de una conducta humana, está comprendido el inimputable (el loco, el menor de edad), se excluye la legítima defensa, contra ataques de animales o cosas, contra personas jurídicas, no existe legítima defensa en los supuestos de ausencia de conducta (fuerza física irresistible, acto reflejo, inconsciencia).
Necesidad racional del medio empleado.- (conducta del sujeto que se defiende, puede ser por acción, omisión, dolosa o culposa). La defensa empleada por el sujeto (quien alega legítima defensa) debe ser necesaria (si era la única forma con la cual se evitaría la lesión al bien jurídico) y racional (si la acción del agredido era la menos dañosa de cuantas estaban a su disposición para rechazar la conducta del agresor). Se toma en cuenta:
La intensidad y peligrosidad de la agresión
La forma de proceder del agresor
Los medios que se disponga para la defensa.
No se busca una proporción matemática entre el ataque y la respuesta, sino que el medio bajo las circunstancias que se daban era el más adecuado, así si la agresión no puede ser repelida de otro modo; el BJ más insignificante puede ser protegido por medio de la muerte del agresor. La posibilidad de sustituir por otro, el acto de la defensa no es exigible. Existe legítima defensa aunque quien la ejerza se valga de un medio más poderoso que el que posea el agresor, siempre que la situación lo amerite (se castiga el exceso).
Falta de provocación suficiente.- el agredido no debe provocar la agresión, de existir la provocación debe ser adecuada, no se aceptan las provocaciones insignificantes. Ej. si A sabiendo que físicamente es superior a su enemigo lo provoca con el fin de que lo ataque y puede (A) golpearlo, en este caso no hay legítima defensa, porque lo provocó.
Existe discusión en la doctrina sobre los bienes que se pueden proteger a través de la legítima defensa. Ej. bienes colectivos: A esta virtiendo residuos tóxicos en un rio contaminando el medio ambiente, al ver esto B decide intervenir por lo que le da un golpe dejándolo inconsciente impidiendo que siga contaminando ¿podría B alegar legítima defensa? El CP hace referencia a bienes jurídicos propios o de terceros indistintamente, por tanto podría aceptarse (discutible). Derechos: los obreros al ver que su empleador no les paga sus remuneraciones, por lo que deciden tomar su centro de trabajo, por lo que son denunciados por usurpación, hay legítima defensa porque están actuando en defensa de su derecho al trabajo y a una remuneración.
2. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE.- (colisión de intereses).- es un estado de peligro actual para legítimos intereses que únicamente pueden protegerse mediante la lesión de los intereses legítimos de otra persona. Solo es relevante para el DP aquella situación de peligro en la que la acción de salvamento emprendida cumple el tipo de hecho punible.
Semejanzas con la legítima defensa: En ambos se actúa en beneficio de bienes jurídicos propios o de terceros.
Diferencias.- En el estado de necesidad se realiza una ponderación de bienes jurídicos en conflicto, sacrificando el de menor valor, lo cual no surge en la legítima defensa, donde no se exige que el bien jurídico que se lesione sea de menor valor que el que se quiere salvar. Por otra parte, en el estado de necesidad justificante la situación generadora de conflicto que lleva al estado de necesidad no tiene porque provenir de un tercero, sino que puede provenir del desarrollo normal de la vida, de fenómenos naturales, etc.; a diferencia de lo que ocurre en la legítima defensa donde la situación de conflicto es producida por la agresión de un tercero. La legítima defensa busca restablecer el derecho frente a una injusticia, mientras que el estado de necesidad se centra en salvaguardar un bien jurídico a costa de otro.
El CP en el art 20 inc 4, establece: "El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos:
a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado.
b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro".
De lo descrito por la norma se tiene que la conducta debe cumplir dos requisitos:
Existencia de dos o más bienes jurídicos en conflicto.- hay una confrontación entre bienes jurídicos de distinto valor, situación frente a la que el agente se ve obligado a elegir una conducta típica que lesione al bien jurídico de menor valor y tiene la finalidad de salvar el de mayor valor. Esta situación de peligro debe ser actual, insuperable, real e inminente, es decir la afectación al BJ debe ser de alta probabilidad o seguro; de tratarse de un peligro aparente o imaginario, éste no basta para justificar la conducta y se estaría ante un error de prohibición (creer erróneamente en la existencia de peligro – estado necesidad justificante putativo). Este criterio de ponderación de interese puede llevar a soluciones injustas. Ej, el médico que por salvar la vida de una persona le extirpa el riñón a otra persona sin su consentimiento, para trasplantárselo.
Emplear un medio adecuado para vencer el peligro.- el agente no pudo realizar un comportamiento distinto, es decir, la acción de defensa que opta es la única posibilidad para evitar el peligro, debe ser objetivamente necesaria; no debe haber provocado la situación de peligro para el BJ, pues se estaría realizando una conducta antijurídica.
El aspecto subjetivo está conformado por el conocimiento de la situación de peligro y la voluntad dirigida a evitar el mal propio o ajeno.
NOTA: el estado de necesidad justificante se diferencia del estado de necesidad exculpante, por que el primero establece una lista abierta de los bienes jurídicos a proteger, mientras que el segundo, establece únicamente tres supuestos: vida, integridad corporal y libertad (numerus clausus).
3. OBRAR EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO, OFICIO O CARGO (art. 20 inc. 8).- No se trata de la imposición de una ley, sino de situaciones que son permitidas por el ordenamiento jurídico, así quien actúa en ejercicio legítimo de un derecho en forma que la ley autoriza, no comete acción antijurídica alguna, aun cuando su comportamiento lesiones o ponga en peligro otros intereses humanos que el derecho protege. Ej. El padre que lícitamente, con el interés de educar a su hijo, ofende su honor, lo castiga privándole de su libertad (la ilicitud comenzara en el abuso); los abogados pueden pedir el uso de la palabra en un proceso para descalificar a la otra parte; los jueces en legítimo ejercicio de su cargo pueden ordenar a un desalojo.
Requiere:
Que exista un derecho previo
Que el derecho se ejercite legítimamente, de la forma como señala la ley.
4. OBEDIENCIA JERÁRQUICA (ART. 20 INC. 9).- una persona obra en virtud de obediencia debida cuando realiza un acto ilícito cumpliendo órdenes recibidas por su superior jerárquico. La ley quiere que una orden legítima de la autoridad se cumpla, por tanto quien la recibe debe acatarla, sería injusto y contradictorio que por actuar así respondiese penalmente, por tanto esa circunstancia excluye el delito en cuanto al ejecutor, pero no en cuanto al autor d la orden, sobre quien recae la responsabilidad por el hecho.
Requiere:
Una orden obligatoria, es decir revestida de las formalidades legales (si no se cumple éste presupuesto, la orden no obliga a infractor, pero si conociendo la ilicitud del hecho, lo hace, entonces su conducta es antijurídica), debe haber por lo menos presunción de juricidad para que se aplique esta causa de justificación.
La orden debe provenir de una orden superior, subordinación del sujeto respecto de otro. Por ej. Cuando el juez manda a un policía detener a una persona, cuando el general ordena al soldado cumpla la orden.
La orden debe darse dentro de sus funciones y debe ser competente, ej. Un notario no puede ordenar se detenga a una persona.
La orden no debe infringir de manera clara la ley, la orden no debe ser manifiestamente antijurídica.
ERRORES EN LA CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.- el sujeto actúa convencido de que su conducta es lícita cuando en realidad no lo es, ya que falta alguno de los presupuestos objetivos de las causas de justificación. Ej. A dispara a B, creyendo que este lo golpearía con un palo, y lo mata; este es un caso de error de prohibición, el cual puede ser vencible (atenúa) o invencible (elimina).
El art. 21 del CP "…cuando no concurra alguno de los requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la responsabilidad", tiene los mismos efectos de un error de prohibición vencible, porque se atenúa la pena.
Culpabilidad
La calificación de una conducta como típica y antijurídica únicamente expresa que el hecho realizado por el sujeto es contrario a derecho, pero no que el autor deba responde penalmente por ella, es en la culpabilidad en la que se examina si un hecho típico y antijurídico puede atribuírsele a una persona.
CONCEPTO.- (responsabilidad) es el reproche formulado al autor por su acción contraria a lo establecido por el ordenamiento jurídico, cuando podía comportarse conforme a derecho.
FUNCIÓN.- se centra en examinar si se puede atribuir responsabilidad a una persona por el hecho cometido (exigibilidad de otra conducta). En la tipicidad y antijuricidad, se examina el hecho en sí, en tanto que en la culpabilidad se examina al sujeto concreto en relación con los demás, teniendo en cuenta tres cuestiones: si el agente tenía capacidad psicológica para ser motivado por la norma (conoce las características del ataque que pone en peligro un bien jurídico), si conocía de la antijuricidad del hecho y si se le podía exigir otra conducta.
TEORÍAS.-
Psicológica.- la culpabilidad se agota en la relación psicológica y el hecho, es decir basta con que el sujeto quiera realizar el hecho. Se concibe la culpabilidad como una relación de causalidad psíquica, como el nexo que explica el resultado como producto de la mente del autor. De acuerdo con esta teoría cuando se produce el delito por culpa se da una imperfecta conexión psíquica (en la culpa inconsciente no se puede determinar ningún nexo psicológico porque el sujeto desconoce el peligro), así en la culpa consciente, el carácter psicológico se encuentra en la base de la previsibilidad.
Normativa.- la culpabilidad es un juicio de reproche por la realización de un hecho antijurídico cuando era exigible obrar conforme a derecho.
Finalista.- la culpabilidad es la reprochabilidad del acto cometido por el sujeto activo. Se agrega el criterio de motivación. Si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello delinque, es reprochable. La culpabilidad se vuelve graduable de acuerdo a la motivación que ejerce la norma (art. 22 del CP.).
Funcionalismo.- se sanciona al sujeto con el fin de mantener la confianza en la norma, por lo que si el Estado sanciona los comportamientos que violan la norma, está contribuyendo a estabilizar el ordenamiento.
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD.-
Imputabilidad
Conocimiento o consciencia de la antijuricidad del hecho.
Exigibilidad de otra conducta
A. IMPUTABILIDAD.- (es la suficiente capacidad de motivación del autor por la norma penal) Capacidad de culpabilidad del sujeto para que pueda ser motivado, normal o suficientemente, por la norma penal, de modo que tenga la capacidad de comprender la desaprobación jurídico penal de una conducta y la capacidad de dirigir su comportamiento de acuerdo a esa comprensión. Entonces será inimputable aquella persona que no esté en capacidad de conocer y comprender (motivación anormal), que está actuando antijurídicamente o que, pudiendo comprenderlo, no está en condiciones de actuar de otra manera.
Causas de inimputabilidad:
Minoría de edad.- el CP en el art. 20 inc. 2: "Está exento de responsabilidad: El menor de 18 años.".- la irresponsabilidad de los menores se fundamenta en la presunción legal de que los menores de edad no han alcanzado la suficiente madurez para poder comportarse conforme a derecho (para ser motivado por la norma), por tanto político criminalmente resulta más adecuado el tratamiento educativo que un castigo.
Anomalía psíquica.- el CP en el art. 20 inc. 1; "Esta exento de responsabilidad: El que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o para determinarse según esta comprensión".
La anomalía psíquica es el trastorno general y persistente de las funciones psíquicas cuyas causas patológicas impiden la adaptación lógica y activa de las normas del medio ambiente. Para determinar la inimputabilidad del sujeto no sólo es necesaria la presencia de una anomalía psíquica sino que esta incapacite al sujeto de comprender la antijuricidad de su acción y de comportarse de acuerdo a la misma, en ese entender, se debe valorar el grado de afectación de la anomalía al momento de cometer el hecho. Ej. Oligofrenia profunda (idiotez, paranoia, esquizofrenia, demencia senil, psicosis, etc.).
A los inimputables por anomalía psíquica se les aplica una medida de seguridad con fines terapéuticos o de custodia (art. 74 CP). La duración de la medida no puede exceder el término de duración de la pena.
Grave alteración de la consciencia.- se diferencia de la anomalía psíquica en la brevedad de la duración. Es una perturbación profunda de la conciencia de sí mismo o del mundo exterior que afecta la inteligencia o la voluntad impidiendo la comprensión de la delictuosidad del acto que realiza, o la dirección de las propias acciones al efectuarlo. Ej. estado de ebriedad, epilepsia, hipnotismo, etc. La grave alteración de la conciencia debe estar presente en el momento del hecho en grado suficiente para impedir comprender lo injusto del hecho o de actuar según esta comprensión. Lo que excluye la imputabilidad no es el hecho, por ej. de haber actuado ebrio, sino el hecho de que el alcohol condujo al agente a un estado grave de la alteración de la conciencia.
No basta con analizar el grado de inconsciencia, sino que esta no le debe ser imputable al sujeto, actio liberae in causa, en la que el sujeto contempla la posibilidad de colocarse en un estado de inimputabilidad para así delinquir y luego invocar la inimputabilidad; esta puede ser dolosa o imprudente.
Alteración de la percepción.- el sujeto tiene alterada gravemente su concepto sobre la realidad y no se encuentra en condiciones de autoregular su comportamiento de acuerdo con el mensaje de la norma. Ej. ceguera, sordomudez, etc. Es de precisar que no sólo basta con estos presupuestos biológicos, sino que estos deben haber producido un efecto psicológico, como es la grave alteración de la realidad.
Eximentes incompletas.- (art. 21 del CP).- Por ej. Si la persona tenía cierto grado de entendimiento al momento de la comisión del hecho, el juez puede reducirle la pena hasta por debajo del mínimo legal por no concurrir todos los requisitos necesarios que excluyan la responsabilidad.-
Imputabilidad restringida.- (art. 22 del CP) reducción prudencial de la pena por considerar que existe un menor grado de culpabilidad (excluye algunos delitos en los que no cabe esta inimputabilidad restringida):
Más de 18 y menos de 21.- el fundamento es la inmadurez del agente, ya que no ha completado aún su desenvolvimiento moral y psicológico, siendo altamente influenciables por otras personas.
Más de 65 años.- tienen una menor peligrosidad dada su decadencia, no están en igualdad de condiciones en relación a delincuentes adultos para soportar el rigor de una condena
Actio liberae en causa.- el sujeto se coloca libremente en una situación de inimputabilidad o imputabilidad restringida, para de ésta forma eludir la aplicación de la pena u obtener la aplicación de una pena inferior; cuando sucede esto la pena no se rebaja, ej. A se embriaga con el fin de darle muerte a B, en este caso A responde como si no hubiese tomado alcohol. El sujeto pone voluntariamente la causa de su inimputabilidad, cuando se procura intencionalmente tal estado (dolo) o cuando al momento de colocarse en dicha condición, al menos pudo prever la posibilidad de incurrir en un delito (culpa). En el actio liberae in causa se sanciona la conducta libre de haberse puesto en estado de semi o inimputabilidad para realizar un comportamiento delictivo. (x voluntariamente se ha puesto en una causa de inimputabilidad y ha cometido un delito doloso – quería hacerlo – o un delito culposo – pudo preverlo, pero aún así lo hizo: en ambos son responsables bien por culpa o dolo)
B. CONOCIMIENTO O CONSCIENCIA DE LA ANTIJURICIDAD DEL HECHO.- se analiza si el sujeto activo sabe que está actuando en contra del ordenamiento jurídico, es decir, si tiene la capacidad personal de evitar el hecho, sin embargo, no lo hace. Este conocimiento de lo injusto, no es el conocimiento del precepto jurídico vulnerado ni de la punibilidad del hecho, sino se trata del conocimiento que tenga un hombre promedio (antijuricidad material – lesión o puesta en peligro de un bj).
Error de prohibición.- (error sobre la significación antijurídica) el autor cree que actúa conforme a derecho, cuando en realidad no es así. El sujeto crea que está convencido que su actuar es lícito, pero en realidad está en contra del ordenamiento jurídico. El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva – error de prohibición directo – o la existencia de una causa de justificación (el sujeto sabe que su conducta es antijurídica pero cree que está justificada) – error de prohibición indirecto.
El error de prohibición, se ubica en la culpabilidad debido a que en el dolo, tipo subjetivo que se refleja en el tipo objetivo; el sujeto quiere realizar el hecho punible, sin importar que este sancionado o no; sin embargo no implica que el sujeto tenga el conocimiento de la norma o que el sujeto tenga consciencia de la ilicitud del hecho, por tanto debe ser pasible de reproche a fin de determinar cuál era el grado de conocimiento que tenia sobre la antijuricidad (basta la posibilidad de consciencia de la ilicitud). Por tanto el error de prohibición tanto directo como indirecto no incide en la configuración típica, dolosa o culposa del delitos (porque ello ya se dio en la tipicidad, por tanto no excluye el dolo, lo que si sucede en el erro de tipo), sino en la culpabilidad del sujeto por el hecho cometido, e4s decir, si puede o no ser pasible de reproche.
El erro de prohibición puede ser: vencible, cuando actuando con la mayor diligencia se pudo salir del error, o invencible, cuando es imposible escapar de este.
Clases:
Error de prohibición sobre la norma prohibitiva.- cuando el sujeto obra en la creencia errada que su acción no está prohibida por el ordenamiento jurídico. Ej. los extranjeros que tienen en su conciencia las normas de su país de origen, sin embargo desconocen que esas conductas se encuentran prohibidas por el país en el cual se encuentran. Aborto.
Error de prohibición sobre el permiso.- el sujeto cree que la ley le permite realizar cierto tipo de acciones. Ej. eutanasia, creer que por el simple asentimiento del sujeto pasivo, puede quitarle la vida.
Error obre el tipo permisivo.- el sujeto cree que actúa justificadamente, es decir amparado por una causa de justificación o causa exculpante reconocida. Ej. legítima defensa putativa, estado de necesidad exculpante putativo.
Error de prohibición culturalmente condicionado.- surge cuando el individuo se ha desarrollado en una cultura distinta de la nuestra y ha internalizado desde niño las pautas de conducta de esa cultura, como es el caso del indígena de una comunidad nativa, que tiene desde siglos los mismos ritos y costumbres, por lo que no se le puede exigir que abandone todas esas pautas para recibir nuestras normas y reprocharle por lo que haya hecho.
El sujeto si bien conoce o ha tenido la posibilidad de conocer la prohibición de la conducta y su carácter injustificado, NO lo acepta. El sujeto conoce la prohibición y la falta de permiso sin embargo no es exigible la internación o internalización de la pauta que conoce – error de comprensión.
C. EXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA.- se examina si el sujeto pudo actuar con arreglo al ordenamiento jurídico, es decir, pudo abstenerse de realizar la acción típica antijurídica. Este presupuesto únicamente se le puede exigir a una persona que es imputable y tiene conocimiento de lo antijurídico.
La exigibilidad de otra conducta supone un juicio ex ante al momento del comportamiento del sujeto el cual debe de contemplar todas las circunstancias que han motivado su actuar y lo debe comparar con el actuar de un ciudadano promedio en la misma situación; en ese entender, si actuó conforme a lo que hubiera hecho un hombre promedio, entonces el derecho no debe intervenir, pues el derecho no puede sancionar conductas adecuadas al baremo de un ciudadano medio. No se le puede sancionar a una persona que estando en situaciones críticas prefiere realizar un hecho contrario a la ley, antes de sacrificar, por ej. su propia vida.
Causas exculpantes:
Estado de necesidad exculpante.- (art. 20 inc. 5) es la situación de peligro de un bien jurídico propio o ajeno, en que aparece como inminente, la producción de un mal grave, que es inevitable, sin producir la lesión o una lesión de menor gravedad de los bienes jurídicos de otra persona.
El peligro al que se enfrenta el sujeto debe ser grave en la que surge una situación extrema, en la que no es posible exigir al sujeto que omita realizar un delito. En éste casos existe una ponderación de intereses entre bienes jurídicos de igual valor (Villavicencio: menciona que también pueden ser de mayor valor). Por ej. Dos naufragos en una tabla, de modo que para salvar una vida, es necesario la muerte de la otra persona; o cuando unas personas con el ánimo de salvar su vida, matan a otra para comérsela ya que no había comida.
Presupuestos:
Situación de necesidad.- situación de peligro actual, no evitable de otro modo (sino lesionando otro bien jurídico), para la vida, integridad corporal o libertad del autor o de una persona con quien tiene estrecha vinculación (no se aplica esta causa de justificación cuando se trate de salvar otros bienes jurídicos, por ej. patrimonio). El peligro se define como aquel que según la experiencia humana, producirá un daño si no se actúa de inmediato
No interesa la fuente del peligro, puede ser natural o provocado por terceras personas (coacción). El peligro no deber ser evitable, el comportamiento del sujeto debe ser el último recurso para salir de esta situación.
Acción necesaria.- (debe ser la única forma de salvar los bienes jurídicos) la acción de salvación debe ser eficaz, para proteger la vida, integridad física o libertad.
Restricción del estado de necesidad.- el reproche no desaparece si el sujeto pudo soportar o aceptar el peligro (ej. el bombero no puede excusar diciendo que tenía miedo al fuego). El estado de necesidad desparece si fue él quien creó la situación de peligro.
El aspecto subjetivo está conformado por el conocimiento de la situación de peligro y la voluntad de defensa para evitar el daño más grave.
Miedo insuperable (art. 20 inc. 7).- de una mal igual o mayor; la capacidad de actuación del agente gira en torno al miedo que le genera una determinada situación, es decir, si bien el sujeto sabe que su conducta es antijurídica, lo ejecuta porque tiene que evitar un determinado mal; esta es la diferencia con la fuerza física irresistible donde el sujeto actúa sin voluntad.
Requisitos.-
Obrar compelido por el miedo.- el comportamiento del sujeto – acción u omisión – debe estar motivado por el miedo.
El miedo deber ser insuperable.- actuar del sujeto coaccionado en un determinada situación; esta coacción debe dejar en el sujeto un margen de de opción de soportar el mal que lo amenaza o eludirlo con una conducta antijurídica, de lo contrario, es decir si no existe este margen, se trataría de un caso de inimputabilidad.
El mal debe ser igual o mayor.- el mal que se produciría en el sujeto, si no actúa, debe ser igual o mayor, al mal que realiza el ejecuta el sujeto para repeler la agresión;
El aspecto subjetivo está conformado por la consciencia del sujeto que de no realizar el comportamiento al que es obligado, recibirá un mal igual o mayor al que realiza.
5. PUNIBILIDAD.- no es una categoría del delito, sino es una consecuencia lógica de haberse demostrado la comisión del delito. Es el cumplimiento de los presupuestos legalmente necesarios para que un injusto culpable pueda ser castigado, se basa en un análisis de necesidad y merecimiento de pena. La pena merece cuando se ha realizado un delito y la pena es necesaria cuando va cumplir su fin, resocialización, si ambos criterios no se cumplen e puede aplicar una pena.
Excusas absolutorias.- la conducta es delictiva y grave, sin embargo el legislador, por cuestiones político criminales, considera que debe ser excepcionalmente tolerado. Por ej. el hurto, daños, entre familiares. Art. 208, 406 del CP, la inviolabilidad de los congresistas, etc.
Las condiciones objetivas de punibilidad.- para la aplicación de una pena ciertos tipos penales deben cumplir, ciertos requisitos conocidos como condiciones objetivas de punibilidad; por ej. omisión de asistencia familiar, hurto que, para ser sancionado, requiere que el bien supere una remuneración mínima vital.
Acción penal mixta o instancia de parte.- el delito se cometió, pero para ser sancionado requiere que se denuncie. Por ej. delitos contra el honor, lesiones culposas leves, delitos tributarios, que únicamente pueden ser instados por la SUNAT, etc.
Grados de desarrollo del delito
Conocido como Iter criminis que significa "camino o desarrollo del delito". Es importante saber cuando comienza y cuando termina un delito, a fin de determinar las figuras que se presenta en su desarrollo (tentativa, desistimiento, etc) y cuál es el grado de responsabilidad que le corresponde al agente, el mismo que se determinará en función al daño ocasionado en el bien jurídico, es decir, cuando la conducta del sujeto se acerque más a dañar un BJ, merecerá más pena.
FASES DE DESARROLLO DEL DELITO.-
1. FASE INTERNA.- (se desarrolla dentro de la mente del autor). Se basa en el principio "Cogitationis poenan nemo partitur" que significa los simples pensamientos no pueden ser sancionados. Esta fase no se castiga ya que se encuentra dentro del pensamiento de una persona, por tanto resulta difícil probarla (son meros deseos); así el elemento interno no será sancionado mientras no trascienda de alguna manera al exterior. Tiene tres momentos.
Ideación.- la idea de cometer el hecho punible, el agente se imagina el delito. No es ofensivo porque no se manifiesta un poder delictivo real de la voluntad. Ej. A quiere matar a B.
Deliberación.- el agente evalúa los pro y los contra de cometer el hecho punible; comprende los detalles y la forma como se desarrollará el delito. Ej A quiere matar a B, y evalúa cual es el medio más efectivo, si es con arma de fuego o con veneno.
Decisión.- El agente decide cometer el delito y pone en macha su plan delictivo. EJ. A decide matar a B con un arma de fuego.
Estas fases están fuera del alcance la imposición de una pena, toda vez que el agente solamente se limito a deliberar sobre las posibilidades de cometer una infracción, aún cuando haya tomado la decisión de ejecutarla y haya comunicado el hecho a terceros, pero que no llegó a materializar mediante actos concretos.
NOTA.- La fase interna es importante para determinar la premeditación, como agravante de la comisión de un delito.
2. FASE EXTERNA.- es la exteriorización de la fase interna, es decir, los actos planeados dentro de la persona se realizan en el mundo exterior a fin de cometer un delito. Dentro de esta fase se encuentra: los actos preparatorios, la tentativa, consumación y agotamiento.
ACTOS PREPARATORIOS.- el autor dispone de los medios elegidos con el objetivo de crear las condiciones para alcanzar el fin que se propone. Estos comportamientos preceden a la ejecución típica del delito, es decir, se ubican entre la fase interna y el comienzo de la ejecución del delito (es decir se encuentran en la fase externa pero no son parte de él). Por ej. A, con una actitud sospechosa, es encontrado con un costal, linternas, sogas; indicios que son incapaces de reflejar la voluntad del agente de continuar con su intento delictivo.
Los actos preparatorios son atípicos, por ende impunes, ya que se hallan alejados de ser una seria amenaza para el bien jurídico; son actos equívocos, que pueden ser entendidos dentro del ámbito de las conductas socialmente permitidas. Sin embargo podrán ser castigados, cuando de forma independiente constituyan delito, cuando el propio CP lo señale como tal, por ej. Tenencia ilegal de armas.
ACTOS EJECUTIVOS.- aparecen con la exteriorizan del pensamiento humano mediante conducta que tienen una determinada finalidad. A partir de los actos ejecutivos el DP puede intervenir con la finalidad de que el delito no se consume, dejándolo solo en la fase de la tentativa. Para que pueda quedarse en la fase de la tentativa, será necesario que la figura delictiva admita una realización gradual incompleta en alguno de sus momentos, ello no es posible en los delitos de mera actividad en los que emprender la acción ya es consumar el delito.
TENTATIVA.- (inicio de la ejecución del delito, sin consumarlo) es decir la ejecución de un comportamiento – destinado a consumar un delito – que se detiene en un punto desarrollo, antes de alcanzar la consumación, antes de que se haya completado la acción típica. Esta fase se extiende desde el momento en que comienza la ejecución hasta antes de la consumación.
A través de la tentativa, se pone en peligro un BJ, pero no se ha llegado a consumar la lesión del mismo. No existe un delito de tentativa, sino que esta debe tener un tipo base, por tanto es un tipo dependiente. Por ej. Tentativa de hurto, tentativa de asesinato, etc.
La razón por la que la tentativa es sancionable es que el ordenamiento jurídico no sólo debe actuar cuando un BJ este dañado o lesionado, sino de forma anterior, cuando éste en peligro serio e inminente, por ello se dice que es un tipo amplificador, ya que permite sancionar tipos no descritos estrictamente en el CP.
Teorías que fundamentan la sanción de la tentativa:
Teoría objetiva.- El merecimiento de la pena se centra en que el sujeto pone en peligro un bien jurídico, se castiga entonces por la probabilidad de una lesión. De acuerdo a esta teoría:
No se sancionan los actos preparatorios pues todavía no se pone en peligro un bien jurídico.
Se sanciona con mayor sanción la consumación que la tentativa por el grado de afectación del BJ.
No se castiga el delito imposible porque los actos del sujeto no resultan objetivamente peligrosos para el BJ.
Teoría subjetiva.- El fundamento radica en que el sujeto tiene una voluntad contraria al derecho; es decir, el sujeto actúa con dolo. De acuerdo a esta teoría:
Se castigan los actos preparatorios, pues manifiestan la voluntad criminal.
La tentativa y la consumación tendrían la misma pena ya que la base de la sanción es la voluntad.
El delito imposible o tentativa inidónea debe ser castigado.
Faltando la lesión del bien jurídico, lo decisivo será la dirección de la voluntad hacia dicha lesión.
Teoría ecléctica.- el fundamento del castigo esta dado porque la voluntad del sujeto es contraria a la norma (teoría subjetiva) siempre y cuando dichos actos produzcan una conmoción social, que enerven la confianza de la comunidad en la vigencia del orden jurídico y resultar dañado el sentimiento de seguridad jurídica y con él la paz pública (teoría ecléctica); por lo que la tentativa y la consumación pueden tener diferentes penas dependiendo del grado de conmoción que el hecho haya ocasionado en la comunidad.
Posición que adopta el Código Penal.- el CP adopta la teoría OBJETIVA, por lo que:
Los actos preparatorios no se castigan.- salvo cuando el CP establece su canción en forma expresa. Por ej. tenencia ilegal de armas.
El juez debe reprimir la tentativa con menor pena.- art. 16 del CP, que establece una pena atenuada, pues el comportamiento del sujeto no ha llegado a consumar el delito, por ende el desvalor de un delito consumado es mayor que el de un delito frustrado.
El delito imposible no se castiga porque no se pone en peligro ningún bien jurídico. Art 17 del CP.
Elementos de la tentativa (requisitos).-
Tipo subjetivo.- Esta constituido por el dolo de cometer el delito, no de la tentativa. El sujeto debe actuar con una resolución criminal destinada a cometer un tipo penal. Esta es la razón por la que no hay tentativa en los delitos culposos, pues el agente no manifiesta una decisión de cometer un delito.
El elemento subjetivo comprende el dolo (conciencia y voluntad) y los elementos subjetivos distintos al dolo. Igualmente comprende el dolo en sus diferentes grados. Ej. A lanza una granada a un edificio, a pesar de tener conocimiento que hay una persona durmiendo cerca del lugar junto a una ventana; en este caso puede configurarse tentativa de homicidio con dolo eventual.
Puede ejecutarse por acción u omisión, por ej. el empleado encargado de mover las líneas férreas, pero al enterarse que su enemigo viaja en el tren, decide retirarse del lugar, afortunadamente llega un subalterno quien realiza las labores de éste, evitando que el tren se descarrile; este hecho podría configurarse como tentativa de homicidio por Omisión Impropia, en grado de tentativa.
Tipo objetivo.- el sujeto activo debe comenzar a ejecutar la acción típica (dar inicio a las actividades delictivas). Para determinar cuándo se comienza a ejecutar la acción típica se debe tomar en cuenta.
El plan del autor.- se debe examinar cual es la posición inmediata del agente para realizar el hecho delictivo.
Se exige que se ponga en peligro el bien jurídico.
El comienzo de la ejecución del delito se dará cuando la conducta del sujeto penetre en la órbita del respectivo tipo penal poniendo en peligro inmediato el BJ protegido, para cuyo fin deberá emplear medios y actos idóneos, pues de los contrario se tratará de un delito imposible.
La ejecución del delito comprende, no sólo la iniciativa de la acción típica, es decir, el comienzo de la realización de la acción descrita en el verbo típico, sino además comprende la realización de actos demostrativos del agente para poner en obra su finalidad delictiva (teoría objetivo individual – la más aceptada).
Elementos negativos.- los actos ejecutivos realizados por el sujeto no deben consumar el tipo penal. Para que la conducta del agente sea sancionada, la falta de consumación debe ser ajena a la voluntad del agente, sea por un factor accidental o por intervención de un tercero (art. 16 del CP).
Clases de tentativa (formas).-
Tentativa inacabada.- surge cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la consumación del delito, es decir, la acción típica se interrumpe por un factor externo a la voluntad del agente o por propia voluntad de este (desistimiento). Ej.
"A" se dispone a disparar a su enemigo pero a última hora se desiste (tentativa inacabada en desistimiento).
"A" es sorprendido cuando pretendía robar un bien mueble de "B" (tentativa inacabada por interrupción externa).
"A" quiere matar a "B" y le da una puñalada en el brazo, siendo atendido en el hospital (Se trata de una tentativa inacabada por que el ataque no es certero para causar el resultado muerte).
Tentativa acabada.- surge cuando el sujeto realiza todos los actos necesarios para consumar el delito, pero este no se realiza, es decir, falta la producción del resultado; puede producirse por un factor externo o por voluntad del agente. Ej.
"A" dispara cuatro balas sobre su enemigo, pero la intervención oportuna de los peritos médicos impiden que muera (tentativa acabada por interrupción externa).
"A" roba los bienes muebles de "B", y al día siguiente se arrepiente y decide devolver el bien a su víctima (tentativa acabada por desistimiento).
Delito frustrado.- es un caso de tentativa acabada, hay delito frustrado cuando el autor practica todos los actos de ejecución del delito, sin embargo el resultado no se produce, por causas ajenas a la voluntad del agente. Ej. "A" roba un bien mueble y es perseguido por su dueño, quien lo captura y logra que rescatar los bienes robados.
Desistimiento.- el art. 18 del CP, establece "Si el agente desiste voluntariamente de proseguir los actos de ejecución del delito (TENTATIVA INACABADA) o impide que se produzca el resultado (TENTATIVA ACABADA), será penado sólo cuando los actos practicados constituyen por sí otros delitos". De acuerdo a esta disposición legal no se sancionará al agente cuando éste neutralice el riesgo que ha creado, lo cual puede hacerlo abandonando el intento o impidiendo que se produzca el resultado. Esta exención sólo puede aplicarse sobre el delito no consumado, pues se sancionarán los actos practicados que ya constituyen delito. Ej. "A" decide dar muerte a "B" y le propina dos disparos, sin embargo se arrepiente y lo traslada al hospital donde le salvan la vida; en este caso "A" responderá por las lesiones que le ocasiono a "B", ya que constituye un tipo independiente que ya se consumo, y no por tentativa de homicidio.
Desistimiento en la Tentativa inacabada.- a) aspecto subjetivo.- el agente en forma voluntaria decide no proseguir con la ejecución del delito. El desistimiento no debe ser provocado, debe surgir de modo autónomo aunque puede darse por un impulso externo que motive al agente. Ej. persuasión de parte de la víctima. b) aspecto objetivo.- el agente no debe continuar con la ejecución del delito, es decir, el agente debe de abstenerse de continuar.
Desistimiento en la tentativa acabada.- requiere un comportamiento activo del sujeto, el cual es posterior a todos los actos que ha realizado con el fin de consumar el delito, es decir, son actos destinados a evitar que se produzca el resultado. Ej. "A" le da golpes a "B", con el fin de matarlo y desiste, en este caso no se puede condenar a "A" por tentativa de homicidio, sino por lesiones.
Participación de varias personas.- el art. 19 del CP: "Si varios agentes participan en el hecho, no es punible la tentativa de aquél que voluntariamente impidiera el resultado, ni la de aquél que se esforzara seriamente por impedir la ejecución del delito aunque los otros partícipes prosigan en su ejecución o consumación".
En el caso de que uno de los agentes impida que se consume el resultado, queda exento de pena, pero los demás serán juzgados por tentativa. Por ej. si cuatro sujetos pretenden violar a una señorita y uno de ellos se arrepiente, dando golpes a sus cómplices para evitar que violen a la mujer, en este caso el sujeto que golpeó a los demás queda exento de pena, pero los demás responden por tentativa de violación.
El esfuerzo a que hace referencia el artículo en referencia, será determinado en función a las circunstancias y las posibilidades con las que cuenta la persona que quiere evitar el delito (si le puede aplicar la exención aun cuando se produzca el resultado, si hace un esfuerzo serio para evitarlo).
Delito imposible o tentativa inidónea.- el art. 17 del CP: "No es punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto". En este supuesto no existe ninguna probabilidad que se produzca el resultado, por ende, no hay afectación al bien jurídico, por ello no se pune, hay dos supuestos:
Ineficacia absoluta del medio empleado.- comprende la ineficacia de los instrumentos o conductas del agente; el medio será inidóneo cuando por su esencia o naturaleza es incapaz de producir el resultado. Ej. A quiere matar a B y lo amenaza con una pistola de juguete.
Por absoluta impropiedad del objeto.- en este supuesto el objeto no existe. Ej. cuando se pretende matar un cadáver, o cuando el agente roba una caja creyendo que hay un televisor, pero en realidad solo hay papel.
En la doctrina se distingue dos tipos de inidoneidad:
Inidoneidad absoluta.- cuando el comportamiento del sujeto de ninguna manera puede producir el resultado, es decir la afectación al BJ (art. 17 del CP).
Inidoneidad relativa.- el comportamiento del sujeto pone en peligro el BJ. Por ej. cuando "A" le dispara a "B" sin saber que este llevaba un chaleco antibalas. Este supuesto si es punible por nuestra legislación y se sanciona como tentativa, ya que se está poniendo en peligro un bien jurídico.
CONSUMACIÓN Y AGOTAMIENTO.- La consumación surge cuando se realiza el verbo rector del tipo penal, por ej. matar apoderarse, esto implica lesionar o poner en peligro un bien jurídico. El delito consumado siempre será punible (no siempre por ej. excusas absolutorias).
Consumación formal.- se da cuando se cumple formalmente con todos los elementos del tipo. Ej. "A" hurta los bienes muebles de "B", el hurto se consumó con el apoderamiento.
Consumación material.- es el agotamiento del delito, surge luego de la consumación formal – luego de realizado el delito, cuando el sujeto logra el fin último por el que cometió el delito (consigue satisfacer la intención que perseguía). Esta consumación es irrelevante para el derecho penal, es decir, si el sujeto consiguió o no importa. Ej. El hijo que obtiene la herencia luego de matar a su padre (parricidio)
DELITO PUTATIVO.- el sujeto creé erróneamente que cometió o que está cometiendo un delito (error de prohibición al revés).
Concurso de delitos
Los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya al otro. Así se afirma que se produce un concurso de delitos, cuando una misma persona aparece como autor de varios delitos independientes entre sí o cuando su conducta se adecua simultáneamente a dos o más tipo penales. El concurso de delitos es importante para efectos de determinar cuál es la pena que corresponde al autor.
Existe en nuestro ordenamiento jurídico, tipos penales que incluyen la lesión de varios bienes jurídicos al momento de su consumación, en estos casos no se produce un concurso para determinar la pena, sino que el legislador ya ha realizado una valoración de los bienes afectados por lo que señala el marco de la sanción adecuada; estos son los llamados tipos pluriofensivos y tipos compuestos o complejos. Ej. Robo agravado, en el que además de afectar el patrimonio también se afecta la integridad física de las personas.
UNIDAD DE ACCIÓN Y PLURALIDAD DE ACCIONES.- en el caso de los concursos la acción no debe ser asociada a un movimiento corporal, sino a una "finalidad" de realizar el delito, por tanto una sola acción pude abarcar varios movimientos corporales. Ej. Para realizar un robo primero se ejerce violencia, luego se produce la sustracción. En este supuesto se observa dos movimientos corporales que constituyen un delito, ello no significa que hay concurso, ya que hay unidad de acción, por tanto la suma de movimientos físicos responden a una sola valoración, es decir, a un solo fin.
Cuando existen varias acciones pero todas son encuadradas hacia un solo tipo delictivo, nos encontramos ante un solo delito (ej. tipos complejos); pero cuando las acciones se corresponden con diferentes delitos se trata de la figura de concurso.
CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE LA PENA.-
Absorción.- se debe aplicar la pena del delito más grave. En este caso las penas correspondientes a los delitos menos graves quedan absorbidas (anteriormente se aplicaba al concurso ideal de delitos). Se critica porque genera la impunidad de los delitos menos graves.
Acumulación material o matemática.- Según éste sistema debe imponerse las penas correspondientes a los distintos delitos cometidos y aplicarlas mediante una acumulación aritmética, es decir sumarlas, (contradice el principio de humanidad de las penas, pues una pena que se cumple bajo la expectativa que otra comenzará resulta más dura y aflictiva).
Sumatoria de Penas.- Consiste en la aplicación de una pena resultado de la suma de todas las penas particulares por la comisión de cada delito independiente (se aplica al concurso real y concurso real retrospectivo).
Asperación o acumulación jurídica.- consiste en aplicar al delincuente la pena que merece el delito de mayor gravedad, pero aumentándola en una proporción por los demás delitos que haya cometido, señalándose como máximo el límite dispuesto por el ordenamiento jurídico penal (se aplicaba al concurso real ahora se aplica al concurso ideal).
CONCURSO DE DELITOS:
1. CONCURSO IDEAL.- (concurso formal).- se da cuando un solo hecho o acción configura al mismo tiempo dos o más delitos, y por ende dos o más afectaciones al bien jurídico.
Se diferencia del concurso aparente de leyes (unidad de ley) ya que en ésta se aplica sólo una de ellas (una sola ley), en cambio en el concurso ideal se aplican todos los preceptos.
Requisitos:
Unidad de Acción.- el autor se vale de una sola acción (la acción u omisión corresponde a una sola manifestación de voluntad) para lograr un propósito múltiple.
Varios delitos (doble o múltiple desvaloración de la ley penal).- mediante la acción se debe haber producido una pluralidad de infracciones.
Identidad del sujeto activo.- debe ser sólo un sujeto que cometa la acción u omisión múltiple.
Unidad y pluralidad de sujetos pasivos.- se puede afectar un mismo bien jurídico de forma reiterada (concurso homogéneo) o distintos bienes jurídicos (concurso heterogéneo).
Clases:
Concurso ideal homogéneo.- cuando una sola acción realiza el mismo tipo penal reiteradas veces. Ej. lanzar un explosivo y causar la muerte de reiteradas personas, en este caso, se está dañando un mismo bien jurídico pero en forma reiterada.
Concurso ideal heterogéneo.- cuando una misma conducta produce distintos delitos, es decir, la acción del sujeto vulnera diferentes tipos penales. Ej. el que mata a otro con u disparo (homicidio) y el proyectil causa lesión a otra persona (lesiones); en el ejemplo, hay dos bienes jurídicos distintos que han dañados.
Concurso ideal por enganche.- consiste en la concurrencia de varios delitos que no guardan relación entre si, pero cada uno de ellos se encuentra en concurso ideal con un tercer delitos que opera como enganche de éstos. Ej. El que falsifica un título profesional (art. 427) y estafa a sus clientes (196), y el delito enlace será el ejercicio ilegal de la profesión.
Consecuencia penal.- El art. 48 del CP: "Cuando varias disposiciones (concurso ideal heterogéneo, pero también puede aplicar el concurso homogéneo) son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse ésta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años."
Anteriormente: "Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá con la que establezca la pena más grave. Las penas accesorias y medidas de seguridad podrán ser aplicadas aunque sólo estén previstas en una de esas disposiciones (Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28726, publicada el 09 mayo 2006).
El concurso ideal, con la normativa anterior, se regía por el principio de absorción, es decir, se aplicaba la pena por el delito más grave; y cuando las penas eran iguales se aplicaba una de ellas. Sin embargo, con la modificatoria del 2006 la pena a imponerse, a más de corresponder, al máximo de la pena más grave, puede ir acompañada de un plus adicional, cual es el incremento de la cuarta parte de la pena, sin que exceda de treinta y cinco años; lo expuesto permite colegir que ahora el criterio para la aplicación de la pena es (además de la absorción) Asperación o Acumulación jurídica, ya que se está facultando al juez elevar la pena del delito más grave.
Prescripción.- la prescripción de la acción penal sólo opera cuando ha transcurrido el plazo correspondiente al delito más grave (no importa que haya transcurrido el tiempo para la prescripción de los delitos de menor gravedad, ya que estos prescribirán únicamente cuando haya prescrito el delito más grave).
2. CONCURSO REAL.- (concurso material).- surge cuando el agente realiza varias acciones cada uno constitutivo de un delito autónomo.
En este concurso, hay una pluralidad de acciones realizadas por un sujeto, constituyendo una pluralidad de delitos, es decir, cada una de esas acciones debe constituir un delito independiente y autónomo.
Requisitos.-
Pluralidad de acciones punibles.- pluralidad de delitos provenientes por una pluralidad de acciones. Pueden concursar, acciones con acciones, omisiones con omisiones, sean dolosos o imprudentes, pueden quedar en grado de tentativa; siempre que sean punibles independientemente.
Pluralidad de lesiones a la ley penal.- pueden afectar varias veces la misma disposición penal o disposiciones distintas.
Unidad de sujeto activo.- deben ser realizadas por el mismo sujeto, no importando la cualidad con la que actuó el sujeto, es decir, sea autor, coautor, partícipe, instigador, cómplice, autor mediato.
Ausencia de conexión entre las acciones.- cada una debe ser autónoma o independiente,
Que sea juzgado en un mismo proceso penal (acumulación).
Clases.-
Concurso real homogéneo.- cuando el autor comete varias veces el mismo hecho punible, es decir, viola el mismo tipo penal. Ej. quien realiza varios hurtos independientes.
Concurso real heterogéneo.- cuando el autor comete diferentes hechos punibles, es decir, viola diferentes tipos penales. Ej. quien un día hurta, al día siguiente lesiona y otro día estafa.
Consecuencia Penal.- el art. 50 del CP: "Cuando concurran varios hechos punibles que deban considerarse como otros tantos delitos independientes, se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua se aplicará únicamente ésta".
Anteriormente.- "Cuando concurran varios hechos punibles que deben considerarse como otros tantos delitos independientes, se impondrá la pena del delito más grave, debiendo el Juez tener en cuenta los otros, de conformidad con el artículo 48". Art. modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006.
Con la norma derogada, el concurso real se sancionaba teniendo en cuenta el criterio de asperación o acumulación jurídica, ya que se aplicaba la pena del delito más grave, pero teniendo en cuenta los otros delitos menos graves que funcionaban como agravantes, así la pena se incrementaba. Con la modificatoria actual, el criterio para la imposición de la pena privativa de libertad ha variado, estableciendo la suma de las mismas, es decir, se adopta el criterio de Acumulación matemática o aritmética, mediante el cual el juez luego de determinar qué pena le corresponde a cada delito, las sumará, sin que ella exceda el doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de treinta y cinco años.
Prescripción.- Las acciones penales prescriben separadamente de acuerdo al plazo señalado para cada delito (art. 80 del CP).
3. CONCURSO REAL RETROSPECTIVO.- consiste en que el sujeto que ha sido sentenciado, puede ser nuevamente juzgado si se descubre que éste cometió otro hecho punible antes que se dicte la sentencia condenatoria (es decir puede ser antes que se inicie el proceso o durante el proceso).
De acuerdo a la legislación anterior el concurso real retrospectivo se aplicaba en dos supuestos:
Si la pena al nuevo delito descubierto era inferior a la impuesta por el delito ya sentenciado; se disponía el sobreseimiento y archivamiento. Este supuesto era discutible ya que evitaba que se sancionen delitos menores. Por ej. si una persona era sentenciada por un delito de violación sexual de menor de siete años, y luego de imponerse una pena condenatoria, se descubría que anteriormente había cometido un delito de homicidio, este último delito de sobreseía a pesar de ser un delito grave, ya que el delito de violación sexual se sanciona con cadena perpetua. Este dispositivo perjudicaba a la parte agraviada quien no podía hacer valer sus derechos, por otra parte conllevaba a los magistrados a librarse de la carga procesal.
Si la pena correspondiente al nuevo delito descubierto era mayor a la impuesta en la sentencia condenatoria, el proceso abierto por estos hechos seguía su curso.
Consecuencia penal.- El art. 51 del CP: "Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado, será sometido a proceso penal y la pena que fije el juez se sumará a la anterior hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años. Si alguno de estos delitos se encuentra reprimido con cadena perpetua, se aplicará únicamente ésta, sin perjuicio de fijarse la reparación civil para el nuevo delito".
Anteriormente: "Si después de la sentencia condenatoria se descubriere otro hecho punible cometido antes de ella por el mismo condenado de igual o de distinta naturaleza que merezca una pena inferior a la impuesta, cualquiera que sea el estado en que se encuentre, el órgano jurisdiccional o los sujetos al proceso, solicitarán copia certificada del fallo ejecutoriado y en mérito de la misma, el órgano jurisdiccional dictará el sobreseimiento definitivo de la causa y ordenará archivarla.
Si el hecho punible, descubierto mereciere una pena superior a la aplicada, el condenado será sometido a un nuevo proceso y se impondrá la nueva pena correspondiente." (Artículo modificado por el Artículo 3 de la Ley N° 28730, publicada el 13 mayo 2006).
Según la legislación anterior, para la aplicación de la pena se tomaba en cuenta la institución de la refundición de penas, que consiste en el tratamiento único de la pena impuesta al condenado. Actualmente el criterio para la aplicación de la pena es la Acumulación matemática, ya que la norma en análisis establece que si se descubre un nuevo delito cometido antes de dictada la sentencia condenatoria, la pena impuesta en el nuevo proceso se sumará a la ya impuesta en el proceso anterior, no importando si se trata de un delito de menor o mayor gravedad. Así mismo a diferencia de la legislación anterior, se garantiza a la parte agraviada por el nuevo delito, el pago de la reparación civil, en el caso que la pena impuesta en el proceso anterior sea cadena perpetua.
4. DELITO CONTINUADO.- es la realización de acciones similares u homogéneas, en diversos momentos, pero que transgreden el mismo tipo penal o uno de igual o semejante naturaleza. Ej. el sujeto que, con la finalidad de incrementar su patrimonio, durante siete días, hurta sistemáticamente objetos valiosos del supermercado en el que trabaja.
El art. 49 del CP, define al delito continuado como violaciones de la misma ley o una de igual o semejante naturaleza, cometido en el mismo momento de la acción o en diferentes momentos con actos ejecutivos de la misma resolución criminal.
Naturaleza jurídica del delito continuado:
T. de la ficción jurídica.- es la más aceptada, el legislador recurre a la simulación de considerar, desde el punto de vista jurídico, una pluralidad de acciones como una sola acción continuada.
T. de la realidad natural.- es una unidad real y natural en el que la unidad del dolo determina la unidad de acción, por lo que en el delito continuado no hay pluralidad de acciones.
T. de la realidad jurídica.- sostiene que el delito continuado es una creación del derecho, y se le considera intermedia entre la ficción y realidad natural.
Fundamento.- radica en evitar que la investigación del momento, se extienda a los hechos individuales, así resulta más sencillo demostrar en conjunto una actividad continuada que descender al detalle de cada uno de los hechos (trayendo consigo una dilatación innecesaria del proceso). En conclusión, el hecho de considerar varias acciones típicamente independientes como una sola, se debe a razones procesales, toda vez que la investigación de cada una ellas traería una sobrecarga en la investigación (preliminar y preparatoria).
Diferencia con el delito permanente.- el delito permanente implica realizar varias acciones independientes para mantener el aspecto antijurídico de un mismo tipo penal; en tanto que en el delito continuado comprende una pluralidad de acciones típicas (que por ficción son consideradas como una sola).
Diferencia con el concurso ideal.- el delito continuado presupone una unificación jurídica de acciones (cuando en realidad son varias) que son plurales, en tanto que el concurso ideal tiene como presupuesto una unidad de hecho determinado por una única unidad de acción (cuando el CP hace referencia a "varias violaciones… cometidas en el momento de la acción", está haciendo referencia a varios hechos considerados tipos independientes, cometidos en un "estrecho margen de tiempo", y no hace a una única acción, ej. el sujeto que entra a una casa donde viven varias personas y realiza varias sustracciones; en tanto cuando menciona "momentos diversos" se refiere a un espacio temporal amplio, ej. el cajero que en el lapso de un año se apodera de una suma de dinero).
NOTA.- el delito continuado no tiene cabida cuando el injusto se agote necesariamente con un acto único e indivisible, como es el caso de la vida o de los bienes personalísimos (libertad).
Requisitos.-
Pluralidad de acciones u omisiones.- el agente realiza varias acciones que violan la ley, y que hipotéticamente se le puede atribuir al agente de forma independiente. No importa para la continuación, si fueron delitos consumados o tentados (no interesa en grado de desarrollo del delito).
Igual norma violada.- basta que las normas sean de naturaleza semejante, es decir, no importa que se trate de delitos diferentes, bastará con que el bien jurídico protegido sea el mismo. Ej. estafa, robo, apropiación ilícita, etc.; son diferentes pero afectan el mismo bien jurídico.
Unidad de sujeto activo.- las diferentes acciones deben ser cometidas por una misma persona bajo el mismo título de participación, es decir, si la primera vez actuó como autor, las siguientes veces también debe de hacerlo.
Unidad o pluralidad de sujeto pasivo.- a) cuando se trata de intereses protegidos que no sean altamente personales, los sujetos pasivos pueden ser distintos o iguales; por ej., aquel sujeto que teniendo la intención de estafar a tres personas distintas lo hace, yendo primero a la casa de uno y luego de otro, considerándose su conducta un supuesto de delito continuado; b) cuando se trata de bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal (vida, libertad, integridad física, libertad, etc), es decir, delitos que afecten bienes jurídicos altamente personales, solo se admitirá la continuación cuando el sujeto pasivo sea el mismo en todas las acciones, por ej. violaciones sexuales a una misma persona; si se tratará de otra persona no hay continuación, habría un concurso real (Braamon Areas, establece que en cualquiera de los dos supuestos siempre se requiere que el sujeto pasivo sea el mismo, pues de los contrario se trataría de un concurso real).
Una misma resolución criminal.- está comprendido por el DOLO, tanto en la finalidad como en la pluralidad de conducta. Se habla de un dolo total, general o global que abarque el resultado global del hecho (de acuerdo al lugar, el tiempo, el ofendido, la forma de su comisión) y el dolo de continuación, es decir un dolo que continúe en cada acto delictivo, según el cual cada acto parcial sea una continuación de la misma línea psíquica del dolo anterior.
Consecuencia penal.- el CP en el art. 49 establece: " Cuando varias violaciones de la misma ley penal o una de igual o semejante naturaleza hubieran sido cometidas en el momento de la acción o en momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolución criminal, serán considerados como un sólo delito continuado y se sancionarán con la pena correspondiente al más grave. Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave.
La aplicación de las anteriores disposiciones quedará excluida cuando resulten afectados bienes jurídicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos".
De acuerdo a este dispositivo, se aplica la pena que corresponda al delito más grave, salvo cuando el delito continuado afecte una pluralidad de personas (varios sujetos pasivos), caso en el que además se aumentará un tercio de la pena máxima prevista para el delito más grave.
NOTAS:
En el delito continuado se aplica la ley vigente al momento de la terminación del periodo de realización de la conducta criminal.
El delito continuado también tiene efectos procesales, así la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron cometidos por el tribunal oportunamente.
Diferencia con el concurso real.-
5. DELITO MASA.- es una modalidad del delito continuado. La base de esta figura son los mismos requisitos del delito continuado con la particularidad que se presente una pluralidad de sujetos pasivos. Ej. diversas estafas cometidas contra grupos de personas a quienes se les ofrece viviendas en urbanizaciones inexistentes. El CP. regula esta figura en el primer párrafo del art. 49:"… Si con dichas violaciones, el agente hubiera perjudicado a una pluralidad de personas, la pena será aumentada en un tercio de la máxima prevista para el delito más grave…". El fundamento de este delito responde en la necesidad de imponer una pena de cierta gravedad a los denominados fraudes colectivos.
6. CONCURSO MEDIAL.- se produce cuando se comete un delito necesario para cometer otro, es decir, se produce una relación medio – fin. Nuestra legislación no regula este tipo de concurso. Algunos consideran que se trata de una forma de concurso real, ya que no se trata de un solo hecho, ya que el medio y el fin constituyen dos hechos distintos; otros sin embargo consideran que se trata de un concurso ideal, ya que el agente tiene un solo fin de modo que éste unifica los distintos hechos. Ej. quien lesiona gravemente a otro para robarle (este supuesto en nuestra legislación constituyen un tipo complejo en la que no hay concurso). ; quien falsifica un documento para estafar.
7. CONCURSO APARENTE DE LEYES.- Se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente sólo por uno de ellos.
Se diferencia del concurso ideal, porque en el concurso aparente de leyes hay unidad de ley, en tanto que en el concurso ideal hay pluralidad de leyes. Así en el concurso aparente de leyes se produce el fenómeno que una ley excluye a otra, lo que no ocurre en el concurso ideal en el que aplica la pena del delito más grave (como se ha mencionado la pena se puede agravar), pero no se excluye ninguna de las leyes, sino que todas son aplicables.
Principios:
Principio de especialidad.- entre dos o más tipos, uno excluye al otro porque contempla de forma más específica el hecho, es decir, el tipo más específico prima sobre el tipo general. Ej. el asesinato es especial en relación al delito de homicidio.
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