Contratos varios (franquicia, leasing, factoring, fideicomiso, publicidad)

Sobre la distribución comercial en general

Es característico del Derecho Comercial que cada individuo que recibe un bien se convierta en propietario de dicho bien para su posterior reventa. He aquí donde entra en juego el concepto de MERCADO, el cual posee dos acepciones. Por un lado, hablamos de mercado como aquel ámbito físico o virtual donde se transan valores. Sin embargo, desde el punto de vista de la ley de defensa de la competencia 18.159, también se habla de mercado para referirse al conjunto de personas que de él participan, acepción poco acertada, ya que puede llevar a confusión con el concepto de plaza financiera, que es el conjunto de agentes financieros.

La distribución comercial-que no debe ser confundida con el contrato de distribución-versa precisamente sobre las diversas vías que el Derecho ofrece para lograr la efectiva circulación de los bienes en el mercado. Una de dichas vías es la FRANQUICIA, de la cual hablaremos a continuación.

Franquicia

El término franquicia proviene de "franco", nombre que reciben los antiguos habitantes del territorio donde actualmente se encuentra Francia. De dicho gentilicio proviene no sólo el nombre del país mencionado, sino también expresiones como "franqueza", "franqueo", "francotirador" y, por supuesto, franquicia. En la Antigüedad, los francos estaban asociados con nobles virtudes que los destacaban, tanto en el sentido moral como el técnico. De ahí que las citadas expresiones aludan respectivamente a la sinceridad, a los sistemas de clasificación de la correspondencia postal (dando a entender la existencia de diversas categorías postales), a la capacidad para acertar un disparo a distancias respetables (etimológicamente, "francotirador" significa "tirador destacado"), y a la obtención de algún privilegio en particular.

En relación al Derecho Comercial, consiste en la autorización ("el privilegio") para duplicar y explotar un determinado formato comercial cuyo éxito haya sido ya probado, de manera tal que tenemos dos partes: un franquiciante, es decir, una persona física o jurídica propietaria de dicho formato; y un franquiciado, que es aquella persona física o jurídica a quien el franquiciado autoriza a replicar su formato. 

Está íntimamente vinculado con el concepto de KNOW HOW (lit. en inglés: "sepa cómo"), es decir, el conjunto de conocimientos técnicos tendientes a la realización de determinada actividad con un resultado favorable. El formato comercial reproducido puede incluir también aspectos como las marcas, la apariencia exterior de los locales así como su infraestructura y funcionamiento internos, los uniformes del personal y hasta las estrategias de vinculación con el público, por lo cual tenemos diversas clases de franquicias.

En primer lugar encontramos las FRANQUICIAS DE PRODUCTOS, que consisten en replicar un formato comercial ya probado: el local, el aspecto exterior del negocio, y los procedimientos. Estos últimos no aluden a fórmulas de gran complejidad, pero sí a determinados secretos comerciales que forman parte de la licencia de uso de la marca. Se entiende por marca todo elemento material capaz de evocar un determinado bien y diferenciarlo de otros productos de la competencia idénticos o similares. Se inscribe en la Dirección de la Propiedad Industrial, pudiendo solicitarse allí un certificado de antecedentes de la marca.

En segundo lugar encontramos las FRANQUICIAS DE SERVICIOS, que consisten en replicar el estilo de trabajo. En este punto es importante que el know how conste de paquetes de CONOCIMIENTOS TRANSMISIBLES, y que exista un SECRETO COMERCIAL RELATIVO, ya que, de ser absoluto, obstaculizaría la realización de la actividad por parte del franquiciado. Puede incluirse una cláusula de preparación y entrenamiento, con el fin de que el franquiciado se instruya, facilitándose así la transmisión de conocimientos.

En tercer lugar encontramos las FRANQUICIAS INDUSTRIALES O DE FABRICACIÓN, que permiten al franquiciado fabricar productos idénticos. Esta especie de franquicia se limita a la producción industrial, quedando descartadas las posibilidades de vender y/o tener un local de atención al público. Se puede establecer o no la libertad del franquiciado respecto a la obtención de las materias primas. También puede convenirse que exista asistencia, si bien puede optarse por una mera supervisión. Es de buena praxis además establecer de antemano si se contará o no con manuales de fabricación, los cuales, en caso de haberlos, conviene agregar como anexo al contrato.

Sea cual sea la especie de franquicia de la que hablemos, el franquiciante se reserva el DERECHO DE INSPECCIÓN hacia el franquiciado, con el fin de asegurarse de que todos los locales sean exactamente iguales. La idea subyacente de la franquicia es que, a simple vista y en términos generales, todos los locales aparenten ser propiedad de la misma persona o del mismo grupo económico. Se puede deducir entonces, que el menor indicio que haga suponer que dichos locales están regulados por autoridades diferentes, acabaría por desvirtuar la naturaleza de este contrato.

El derecho de inspección se extiende también a los libros de comercio, lo cual es una excepción al secreto comercial, por tratarse de un documento privado, la cual es sin embargo necesaria para que el franquiciante pueda ejercer un control de sus ganancias, que consisten en :

1) el CANON DE INGRESO a la franquicia, monto fijo que el franquiciado debe abonar al momento de perfeccionarse el contrato.

2) las REGALÍAS PERIÓDICAS, conocidas también por la voz inglesa "ROYALTIES", que no es otra cosa que un porcentaje de las ganancias-luego de deducidos los impuestos-que debe pagar el franquiciado periódicamente.

Respecto a la publicidad y promoción, tiene más importancia que en otros contratos de distribución. No obstante, se debe procurar que el franquiciado no se encuentre sobrecargado respecto a dichas obligaciones, y que del núcleo duro, la cuota más masiva de la publicidad, se encargue el franquiciante.

Suele incluirse en las franquicias una claúsula de STOCK MÍNIMO, en donde, como su nombre lo indica, el franquiciado se obliga a contar con determinada cantidad mínima de mercadería. Conviene en estos casos incluir también una cláusula de recompra del franquiciante al franquiciado por el precio de venta al público, en caso de haber excedente de mercadería.

En relación a las subfranquicias, también llamadas "MASTER FRANCHISE", puede incluirse si se le permite o no al franquiciado subfranquiciar, aunque en realidad no conviene darle al franquiciado poderes plenipotenciarios, ya que importa pérdidas tanto para éste como para el franquiciante. Es mucho más recomendable que el franquiciante cobre al franquiciado un canon por cada subfranquicia. Respecto a la cesión de franquicia, no sólo conviene pactar expresamente si se permite o no, sino además en qué términos, ya que entra en juego el concepto de INTUITU PERSONAE, puesto que la franquicia se otorga en base a las especiales características del franquiciado.

En la franquicia hay mayor profundidad del control de una empresa sobre la otra, es decir, hay una mayor SUJECIÓN EMPRESARIAL que en otros contratos de CONCENTRACIÓN EMPRESARIA. En la concesión, por ejemplo, hay cierto grado de autonomía técnica, pero la económica ya se ve muy disminuida, ya que el concesor exige mucho al concesionario desde este punto de vista. El concesionario debe elaborar su plan anual de ventas, y realizar inversiones de mayor caudal, debido, entre otras razones, a que la publicidad local queda a cargo del concesionario.

El resultado económico para el franquiciante es diferente: incluye las regalías por el pago del derecho de ingreso a la franquicia (canon), y un porcentaje de las ganancias netas del franquiciado. Con este propósito el franquiciante puede establecer diversos MECANISMOS DE CONTRALOR más o menos intensos, dependiendo de las circunstancias. Existe, por ejemplo, un software llamado "Scanntech", que permite visualizar en línea las facturas de un determinado comercio. Sin embargo, no basta sólo con ello. Es por eso que se practican además INSPECCIONES DE STOCK, pudiendo las mismas ser periódicas y preestablecidas o espontáneas y sorpresivas. Estas potestades de contralor por parte del franquiciante pueden alcanzar incluso la fijación de precios y descuentos.

La responsabilidad por el producto ha sido materia de debate. Es sabido que en estos casos podemos saltearnos la independencia jurídica y repetir contra el franquiciante, pero cabe preguntarse cuál es el límite. La ley de defensa del consumidor 17.250 parece arrojar algo de luz sobre el asunto, ya que en su artículo 34 inciso 2 establece que: "El comerciante o distribuidor sólo responderá cuando el importador y fabricante no pudieran ser identificados. De la misma forma serán responsables si el daño se produce como consecuencia de una inadecuada conservación del producto o cuando altere sus condiciones originales." Por su parte, el artículo 36 reza: " El proveedor no responde sino de los daños y perjuicios que sean consecuencia inmediata y directa del hecho ilícito e incluyen el daño patrimonial y extrapatrimonial." Vemos entonces que la legislación prevé, aunque limitada, la posibilidad de extender la responsabilidad.

El USO DE LA MARCA es un elemento esencial en la franquicia. Si no se celebra un contrato de licencia de marca, entonces no habrá franquicia. A este respecto es oportuno incluir una cláusula de antecedentes. Se puede establecer o no la posibilidad de otorgar sublicencias. En ese sentido, lo más conveniente es autorizar las sublicencias bajo comisión, para asegurarse de que la marca obtenga la mayor difusión posible. Cabe resaltar que, si el contrato guarda total silencio al respecto, se interpreta que el franquiciado queda autorizado a sublicenciar la marca aún a título gratuito. Quien compra una marca puede hacerlo a sabiendas de que hay licenciados y sublicenciados, y establecer cláusulas al respecto. Sería de muy buena praxis fijar una cláusula para que la licencia continúe a pesar de la enajenación (es decir, que la misma sea inoponible para el licenciado y sublicenciado), y que se extienda más allá de un eventual retiro por parte de su propietario original. 

Leasing o crédito de uso (ley 16.205)

Más que un contrato, el leasing, o "crédito de uso" como se le llama en español, es una OPERACIÓN FINANCIERA, que se vale de una serie de contratos conexos, formando un SISTEMA CONTRACTUAL. Los civilistas suelen definirlo como "un arrendamiento con opción a compra", y de hecho esta es una de las acepciones que aparecen si se ingresa "leasing" en el traductor automático de Google. El propio término proviene del inglés "to lease", que significa "arrendar".  No obstante, la figura presenta una serie de singularidades que merecen una descripción más detallada, a fin de dar por tierra estos conceptos tan simplistas y arraigados.

En una primera fase de esta operación, una entidad financiera, generalmente un banco, obtiene la propiedad de un bien para cederle a otro el derecho de uso. Para ello, lo compra a través de precisas instrucciones dadas por el cliente (marca, modelo, dónde obtenerlo, a qué precio), quien será el futuro usuario del mismo. Es importante recalcar que EL BANCO CONSERVA LA PROPIEDAD DURANTE TODA LA DURACIÓN DEL CONTRATO, Y LE DA AL AL CLIENTE ÚNICAMENTE EL USO.

Una vez adquirido el bien y entregado al cliente, el banco le cobrará CUOTAS DEL BENEFICIO, divididas en: amortización de capital (la depreciación que un bien sufre producto del uso y el paso del tiempo),  intereses y gastos administrativos. Si el bien se adquiere para uso laboral, hay una exención de impuestos. Hay incluso casos de exención del IVA sobre intereses. También existe el llamado "LEASING OPERATIVO", donde el dador puede ser cualquier persona física o jurídica.

Una vez transcurrido el plazo fijado en el contrato, pueden presentarse alguno de los siguientes escenarios:

1) que el comprador reintegre el bien al banco

2) que el comprador y el banco renueven el contrato 

3) que el comprador abone el llamado PRECIO RESIDUAL, que no es otra cosa más que el monto necesario para poder adquirir la propiedad del bien, una vez deducido lo que ya pagó.

En caso de presentarse el primer escenario, el banco no puede hacer uso material del bien. Deberá subastarlo al mejor postor, y según la cantidad recibida en el remate, deberá pagar o no al usuario, a fin de compensar un posible enriquecimiento sin causa, en caso de que la cifra pagada por el comprador del bien sea superior al valor actual del mismo.

El leasing es una forma de financiación empresarial muy practicada en nuestros días, debido a su GRAN UTILIDAD. Por un lado, el banco obtiene ganancias a través de las cuotas abonadas por el cliente (ya que, como institución financiera, no está en el banco interesarse por los aspectos materiales de la actividad realizada por el cliente), y por el otro, el cliente obtiene el uso-y tal vez hasta la propiedad-de un bien que, de otro modo, no habría podido financiar por sus propios medios.

El banco está obligado a:

-otorgar el uso

-gestionar la entrega del bien (y, de ser necesario, también el traslado, instalación, adaptación ergonómica, etc).

Si el usuario no cumple, puede sustraerle el bien a través de la estructura procesal "juicio por entrega de la cosa". El banco tiene también un derecho de inspección, como en todo contrato de ejecución continua.

El usuario, por su parte, está obligado a:

-abonar las cuotas

-cuidar de la cosa como un buen padre de familia

-darle a la cosa únicamente aquel uso para el cual está prevista

-realizar las reparaciones necesarias

-asegurarse de que el bien no caiga en manos ajenas, evitando la transferencia de la guarda.

Puede abonar más de una cuota a la vez, con descuento de los intereses (artículo 25) pero las mismas no deben importar la totalidad o cuasi-totalidad del precio del bien, ya que, de lo contrario, se estaría desnaturalizando el contrato.

POSIBLES IMPREVISTOS DURANTE LA EJECUCIÓN DEL LEASING

En este punto cabe preguntarse qué ocurre en caso de fallecimiento del usuario, o, valga decir, si el bien es o no heredable. Pese a que la cuestión no ha sido zanjada, podemos decir que posee una solución ad hoc, debiéndose estar al caso concreto. Si el heredero es un usuario competente, basta con modificar el contrato para continuar con la ejecución del mismo. De lo contrario, decimos que el uso caduca con la muerte, dado su carácter intuitu personae. Es de muy buena praxis prever estas circunstancias en el contrato, pudiendo incluso otorgársele al heredero un plazo prudencial para que reflexione sobre su decisión final. En lo que concierne al régimen concursal, el derecho de uso no forma parte de la masa activa, dado su carácter personalísimo. La ley de proceso concursal 18.387 prohíbe, en su artículo 68, que la apertura del concurso suspenda la ejecución del contrato. En el caso de que el bien en cuestión fuera un automotor, el banco no debe pagar la patente de rodados, corriendo la misma por cuenta del usuario. Si se suscitare un accidente de tránsito, el banco está libre de culpa y cargo, ya que carece de guarda material sobre el vehículo. A este respecto, es recomendable pactar expresamente una cláusula de transferencia de la guarda. Si el bien se ve turbado jurídicamente (a través de un juicio de reivindicación del bien o de mejor derecho), es el banco quien debe tomar la defensa del bien. Si la cosa es menoscabada o destruida, el usuario debe pagar las cuotas de todas formas, salvo caso fortuito, fuerza mayor, o acción de un tercero. Si el bien es hurtado, la solución es discutible. Habrá que ver si el usuario tomó todas las medidas de seguridad necesarias. La ley dice que en ningún caso se debe pagar, pero el juez tendrá en cuenta las medidas de seguridad, sobre todo si se trata de una zona donde los hurtos son frecuentes. La ley no obliga a contratar seguros, pero el banco puede incluir el costo del mismo dentro de la discriminación por rubros de las cuotas. No obstante, el banco no puede cobrar más de una vez por un mismo concepto.

Otras formas de financiación empresarial

Otras formas de financiación empresarial son el FACTORING (o factoraje) y el FIDEICOMISO.

El factoring o factoraje es un medio interno de financiación de una empresa, donde se transfieren a una persona jurídica documentos que representan créditos que una empresa tiene contra otras personas físicas o jurídicas, con el fin de que realice tareas administrativas relacionadas con los mismos (tales como clasificación por fecha de vencimiento, comunicación con los deudores, informes de solvencia), a efectos de facilitar el cobro de las deudas. 

Existen dos modalidades. Por un lado tenemos la TRANSFERENCIA SIN CESIÓN de los documentos, para que investigue la solvencia y recomiende límites de facturación y facilidades de cobranza. NO SE CEDE LA PROPIEDAD DEL DERECHO, es sólo una autorización para cobrar. Por otro lado tenemos la CESIÓN DE CRÉDITOS, a cambio de un precio. En este caso es sin recurso, ya que la empresa de factoring no tiene contra quién recurrir en caso de que no se le pague. También puede ser con recurso, pudiendo la empresa repetir contra el factorado en subsidio. Esto conviene pactarlo expresamente. De no pactarse, se entiende en principio que es sin recurso, pero debe tomarse en cuenta la conducta anterior de las partes, o de lo contrario se estaría yendo contra el hecho propio. Nuestra legislación permite celebrar también la venta de créditos futuros.

El fideicomiso se encuentra regulado por la ley 17.703, el decreto 516/2003, el decreto 46/2004, y las circulares 1892, 1889 y 1895. No es un contrato, sino un NEGOCIO JURÍDICO, donde se transmite la PROPIEDAD FIDUCIARIA de un bien, que no es otra cosa que una propiedad restringida, atada a determinados fines. De hecho, el vocablo "fideicomiso" proviene de un latinazgo que significa "fiel a un cometido".

Es así que tenemos por un lado un FIDEICOMITENTE O FIDUCIANTE, que es el legítimo propietario del bien, el que cederá la propiedad fiduciaria. Por otro lado tenemos un FIDEICOMISARIO O FIDUCIARIO, que es quien recibe la propiedad fiduciaria y por tanto la administración del bien, que podrá utilizar ÚNICAMENTE con los fines prestablecidos en el contrato. Por último tenemos un BENEFICIARIO de los frutos del bien, que puede ser el propio fideicomitente, o bien un tercero. NO PUEDE JAMÁS SER EL FIDUCIARIO, ya que desnaturalizaría el contrato, salvo que sea de utilidad para el fiduciante.

Contratos publicitarios

La Real Academia Española define a la publicidad como la "Divulgación de noticias o anuncios de carácter comercial para atraer a posibles compradores, espectadores, usuarios, etc."  

Existen principalmente tres especies de contratos publicitarios: el contrato de creación publicitaria, el contrato de difusión publicitaria, y el contrato de patrocinio o esponsorización.

En la creación publicitaria, el publicista (de más está decir que puede ser una persona física o jurídica) se compromete a HACER CONOCER EL PRODUCTO del anunciante de la manera más idónea posible (función apelativa del lenguaje), no cabiendo responsabilidad alguna contra el publicista en caso de no registrarse subas en las ventas, ya que importa una OBLIGACIÓN DE MEDIOS, no de resultado. 

En la difusión publicitaria, la empresa difusora (diario, radio, canal de televisión, etc) se compromete meramente a PROPORCIONAR UN ESPACIO PUBLICITARIO, desinteresándose en lo absoluto por el contenido de la publicidad en sí, salvo en el caso de que atenten contra la ley y el orden público (por ejemplo, publicidad de cigarrillos, actualmente prohibida).

El contrato de patrocinio o esponsorización presenta la peculiaridad de que NO PROMOCIONA UN PRODUCTO, SINO LA MARCA EN SÍ MISMA, valiéndose para ello de la ASOCIACIÓN con una persona, entidad o acontecimiento que goce de RECONOCIMIENTO, POPULARIDAD, PRESTIGIO, Y/O ÉXITO SOCIAL. Es por ello conveniente incluir una cláusula que diga que en caso de pérdida de alguna de estas cualidades, el mismo queda automáticamente rescindido.

Otra peculiaridad que presenta es que en él no suele intervenir una agencia de publicidad, sino que suele celebrarse directamente entre el anunciante y la persona o institución en cuestión. 

Autor:

Leandro Aude

MIÉRCOLES 24 DE JULIO DE 2013-07-24

PROFESOR RICARDO MERLINSKY