La discriminación en el Perú

El presente trabajo trata sobre la discriminación en el Perú como un problema muy grande. En la sociedad peruana se ve muy frecuentemente ya que nuestro Perú es un país con mucha diversidad étnica, cultural y de estratificación social. Así como integrantes de la sociedad peruana, con esta recopilación de información buscamos que las personas puedan tener acceso a conceptos, normas que los ayudarán a contribuir con la erradicación de la discriminación.

PALABRAS CLAVE: Discriminación, problema, Perú, diversidad, erradicación.

ABSTRACT: This paper deals with discrimination in Peru as a very large problem. In Peruvian society we see very often since our Peru is a country with a lot of ethnic, cultural and social stratification diversity. As well as members of the Peruvian society, with this collection of information we seek that people can have access to concepts, norms that will help them contribute to the eradication of discrimination.

KEYWORDS: Discrimination, problem, Peru, diversity, eradication.

Introducción

La discriminación es un gran problema y está presente en todas las sociedades del mundo, generando el subdesarrollo, la desigualdad y la insensibilidad. En la sociedad peruana se ve muy frecuentemente ya que nuestro país es un país con mucha diversidad étnica, cultural y de estratificación social.

La acción silenciosa de la discriminación hace de ella una práctica difícil de erradicar, en nuestra sociedad los pensamientos y las conductas discriminatorias forman parte de lo cotidiano, pudiendo decir incluso que todos alguna vez han estado relacionados en alguna situación de esta índole.

Si bien en los últimos años se han hecho esfuerzos para mejorar la calidad de vida de los grupos vulnerables mediante leyes y políticas públicas, estos esfuerzos no han cambiado mucho el panorama social de nuestro país, ya que esta mala práctica está muy arraigada en las mentes de las personas y porque no decirlo (con mucha vergüenza) es incluso ya parte de nuestra cultura.

Tener más información acerca de esta problemática actual de nuestra sociedad es importante, ya que no se puede resolver un problema si los protagonistas del tal no saben que lo tienen o si en otro caso saben de la problemática pero no conocen acerca del alcance de esta.

En el presente trabajo buscamos que las personas tengan acceso a conceptos, comparaciones y normas. Que les ayudaran a conocer y porque no a contribuir en la erradicación de la discriminación, de esta manera mejorar nuestra sociedad.

La discriminación como problema social y su expresión en las políticas públicas

LA DISCRIMINACIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL

La discriminación constituye una problemática extendida que se encuentra presente en los diversos ámbitos de nuestra sociedad. Tales prácticas deshumanizan a las personas por atacar la dignidad misma del ser humano y son un obstáculo para la integración y cohesión social.

De esta manera, los individuos que pertenecen a esos grupos son juzgados no por sus méritos y acciones sino por los prejuicios que la sociedad generaliza al grupo de manera injustificada. En efecto, la discriminación se encuentra vinculada con el prejuicio, actitud arraigada en el ámbito de las convicciones personales que considera a un determinado grupo humano como inferior.

Estos esquemas de intolerancia han contribuido con un proceso de exclusión que ha dado como resultado la percepción de la discriminación como un modo natural de descartar a determinadas personas. Este rechazo se ha reflejado en la construcción de un imaginario social centrado en la exacerbación de la superioridad de determinadas identidades étnicas o raciales, modelos culturales, estéticos y religiosos. Además, ha conducido a la negación u oposición de las personas que son consideradas como diferentes del paradigma vigente.

De esta manera, el rechazo o la invisibilidad del otro ha constituido la raíz profunda y verdadera de la discriminación, intensificando las brechas étnicas y sociales que afectan al conjunto de la sociedad.

La discriminación se manifiesta de una manera cotidiana mediante la exclusión de personas con determinadas características. Las prácticas discriminatorias contra la mujer, los descendientes de pueblos originarios, los homosexuales y lesbianas, la población afrodescendiente y las personas con discapacidad operan como procesos simultáneos y naturales dentro de nuestra sociedad. La acción silenciosa de la discriminación hace de ella una práctica que se encuentra presente en toda la sociedad y, por eso mismo, resulta más difícil de erradicar.

Se expresa a través de un conjunto de conductas que forman parte del universo de nuestras creencias más profundas y arraigadas. Un ejemplo de ello se expresa cuando se considera que un alumno indígena no puede ser inteligente y por eso no se le toma en cuenta, o cuando se descarta de manera automática para un puesto de trabajo a una persona con discapacidad por considerar que será una carga para la empresa o institución.

Un elemento adicional que contribuye a mantener esta situación es la pobreza, la pobreza se encuentra directamente relacionada con las desigualdades y los procesos de discriminación existentes en la sociedad. En efecto, la condición económica constituye, en el marco de las diversas manifestaciones de intolerancia actuales, un estigma adicional para los grupos vulnerables de la sociedad que refuerza la exclusión y colabora al mantenimiento de la discriminación.2

La discriminación y sus características

• 2.1. EL CONCEPTO DE DISCRIMINACIÓN

La discriminación es el trato diferenciado basado en determinados motivos prohibidos por el ordenamiento jurídico que tiene por objeto o por resultado la anulación o menoscabo en el ejercicio o goce de derechos y libertades fundamentales de una persona o de un grupo de personas.

Las actitudes y actos discriminatorios tienen como base uno o más prejuicios negativos que hacen que los miembros de un grupo sean tratados como seres no sólo diferentes, sino inferiores, por consiguiente podemos hablar de la discriminación como antagonista de la dignidad humana y enemiga de la esencia del ser humano.

Mediante los actos de discriminación se descalifica a una persona o grupo de personas por sus características innatas o por la posición asumida voluntariamente en la sociedad como manifestación de su derecho al libre desarrollo de su personalidad.

Un concepto interesante dado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, dice que la discriminación es:

"Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas".2

• 2.2. LA IGUALDAD Y SU RELACIÓN CON LA NO DISCRIMINACIÓN

Así como la desigualdad y los prejuicios están relacionados con la discriminación, la igualdad y la No discriminación son dos conceptos que se encuentran estrechamente vinculados por lo que muchas veces se genera la incomprensión de la diferencia entre ambos.

La igualdad se concibe como un derecho constitucional subjetivo, individualmente exigible, el cual confiere a toda persona el derecho de ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes.

La prohibición de la discriminación (No discriminación) de acuerdo con la normatividad nacional, constituye una reacción contra la violación cualificada de los derechos fundamentales de las personas que, con significado autónomo propio, va más allá de la prohibición de desigualdades de trato y tiende a eliminar e impedir diferencias contra el individuo por sus caracteres innatos o por su pertenencia a categorías o grupos sociales específicos.2

Relación entre la igualdad y la no discriminación.

• 2.2.1. DIFERENCIA ENTRE LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN Y EL TRATO DIFERENCIADO JUSTIFICADO

La discriminación no se configura únicamente a partir de la desigualdad o diferencia en el trato. En efecto, no todo trato distinto o desigual conlleva necesariamente la vulneración de la regla de igualdad o configura una discriminación, ya que existen tratos diferenciados justificados que se fundan en una razón objetiva y razonable.

Como ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos:

"No todo tratamiento diferente es propiamente discriminatorio porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, a la dignidad humana. Existen, en efecto, ciertas desigualdades de tratamiento jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia (…). De ahí que pueda afirmarse que no existe discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al individuo".

Y citando al Tribunal Constitucional el derecho a la igualdad no sólo supone tratar igual a los iguales, sino también tratar distinto a los desiguales.

El principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el legislador eventualmente pueda introducir obedezcan a razones objetivas y razonables".

El hecho de que el administrador de un establecimiento abierto al público impida el ingreso a su local de una persona con evidentes signos de ebriedad o, por otro lado, de alguien que por portar un arma de fuego pueda representar un peligro para los demás consumidores, no puede ser considerado como trato discriminatorio pues los criterios sobre los que se funda tal diferenciación son razonables y objetivos.2

• 2.2.2. DIFERENCIA ENTRE LOS ACTOS DE DISCRIMINACIÓN Y EL TRATO DIFERENCIADO INJUSTIFICADO

La diferencia de trato también puede ser injustificada o ilegítima por no encontrarse fundada en una base objetiva y razonable y no constituir, necesariamente, un acto de discriminación.

Un ejemplo de trato diferenciado injustificado, consideremos el caso de un alumno separado de su centro de estudios debido a los constantes problemas que ocasiona su madre debido a su carácter irascible. En este caso, si bien el trato diferenciado genera la afectación del derecho a la educación, no estamos frente a una situación que pueda ser calificada como discriminatoria, debido a que no existe el motivo prohibido.

La ausencia de calificación de este caso como de discriminación no significa la tolerancia de dicha práctica. Por el contrario, como se ha afirmado anteriormente, todo trato diferenciado injustificado vulnera el derecho a la igualdad, razón por la cual, frente a un caso de esta naturaleza, es posible reconducir la investigación a través de los mecanismos de protección del derecho a la igualdad.

En este sentido, como ya se ha mencionado anteriormente, la igualdad y el derecho a la no discriminación, aunque son "conceptos diferentes (en sentido y alcance, en el período de su emergencia histórica, etc.), guardan una relación de género (igualdad) a especie (prohibición de discriminación): la prohibición de discriminación es una variedad, una transformación de la igualdad cuando el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos".2

• 2.3. LA DISCRIMINACIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Se pueden distinguir 2 tipos de discriminación: la discriminación directa y la discriminación indirecta, dependiendo de cuán explícitas o evidentes sean las conductas discriminatorias.

La discriminación directa consiste en diferenciar injustificada o arbitrariamente a una persona en función de ciertas características como la raza, el sexo, la religión, entre otros motivos, las que no se encuentran vinculadas directamente con sus capacidades.

Un ejemplo de discriminación directa constituye el hecho de que a una estudiante no se le permita continuar con sus estudios debido a su estado de embarazo o se le impida realizar sus prácticas pre–profesionales por tener una discapacidad. De igual modo, constituye una discriminación directa la restricción impuesta del acceso a un establecimiento abierto al público por tener determinados rasgos físicos.

Por el contrario, la discriminación será indirecta cuando a partir de tratamientos aparentemente neutrales o formalmente no discriminatorios se generan, en la práctica, consecuencias perjudiciales para determinada persona o grupo de personas. En efecto, tal como lo señala el Comité Europeo sobre Derechos Humanos, la discriminación indirecta constituye "una regla o medida que aparentemente puede ser neutra sin intención discriminatoria, pero que, con todo, da lugar a discriminación por su efecto adverso, exclusivo o desmedido para una categoría de personas"

Un caso de discriminación indirecta podría constituir el tratamiento diferenciado y constante que reciben ciertos sectores de la población respecto de determinadas políticas públicas. Así, por ejemplo, el análisis realizado en el Informe Defensorial Nº 108, "Pasajeros en riesgo: la seguridad en el transporte interprovincial", permitió advertir que el presupuesto del Sector Transporte priorizaba el transporte aéreo en desmedro del terrestre, aun cuando este último registra una mayor demanda de la población de escasos recursos económicos.

Respecto al mismo tema, Neves Mujica menciona como un ejemplo de discriminación indirecta en el ámbito de las relaciones de trabajo aquel requisito que establece una estatura mínima común para ambos sexos para el desempeño de un trabajo puesto que, a pesar de la aparente formulación objetiva del requisito, las mujeres se encontrarán en mayor medida más limitadas que los varones para acceder a dicho empleo.2

La discriminación como conducta prohibida por el ordenamiento jurídico

• 3.1. MARCO NORMATIVO NACIONAL

El artículo 2º inciso 2) de la Constitución contempla el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, prohibiendo toda forma de discriminación por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Igualmente, el artículo 2º inciso 19) reconoce el carácter pluricultural de la Nación, así como el derecho de toda persona a su identidad étnica y cultural.

Es de señalar que el artículo 200º inciso 2) de la Carta Política contempla el proceso constitucional de amparo, el cual se encuentra regulado por el Código Procesal Constitucional. En efecto, según el artículo 37º inciso 1) del mencionado Código, el amparo procede en defensa –entre otros– del derecho «de igualdad y de no ser discriminado por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole».

Conforme lo ha destacado el Tribunal Constitucional, la igualdad es el principio fundamental sobre el que se basa la organización política de los Estados caracterizados como democráticos y de derecho. De allí que posea una doble significación. En primer lugar, es un principio rector de todo el ordenamiento jurídico, de la organización y actuación del Estado y una regla básica que este debe garantizar y preservar por ser parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático. Y de otro lado, es un derecho constitucional subjetivo que confiere a toda persona el derecho de ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes.

Hoy en día, tanto el principio de igualdad como el de no discriminación forman parte de las denominadas normas imperativas del derecho internacional, cuyo carácter jus cogens impone a los Estados obligaciones erga omnes de respetarlas.

A partir de lo señalado en la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos, existen diversas normas en la legislación interna que garantizan el goce y el disfrute de los derechos fundamentales por todas las personas en igualdad de condiciones y sin discriminación.1

• 3.1.1. LA DISCRIMINACIÓN COMO INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA

En el ámbito administrativo, diversas normas prohíben los actos discriminatorios en las esferas de la educación, el trabajo, el consumo y la función pública.1

• LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO EDUCATIVO

La Ley Nº 28044, Ley General de Educación, señala como principios de la educación la equidad, la inclusión y la interculturalidad, a través de las cuales se busca garantizar iguales oportunidades de acceso, permanencia y trato; incorporar en el sistema educativo a las personas con discapacidad y a los distintos grupos sociales excluidos y vulnerables y, asimismo, asumir como riqueza la diversidad cultural, étnica y lingüística del país como presupuesto para la convivencia armónica y el intercambio entre las diversas culturas.

En este sentido, el Código de los Niños y Adolescentes señala en su artículo 14º que ningún niño, niña o adolescente debe ser discriminado en un centro educativo por su discapacidad ni por el estado civil de sus padres. Prohíbe, igualmente, cualquier tipo de discriminación contra la niña o adolescente embarazada o madre, garantizando su derecho a iniciar o proseguir sus estudios.

Recientemente, la Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973, publicada el 24 de diciembre de 2012, establece en su artículo 35º el derecho de estas personas a recibir una educación de calidad, con enfoque inclusivo, que responda a sus necesidades y potencialidades, estableciendo para ello diversas previsiones en materia de accesibilidad, adaptaciones metodológicas y curriculares, así como capacitación permanente al personal directivo, docente y administrativo. De allí que ninguna institución educativa pública o privada puede negar el acceso o la permanencia de una persona por motivos de discapacidad.

Además de las normas anteriormente señaladas, cabe indicar que la Ley contra actos discriminatorios, Ley Nº 26772, modificada por Ley Nº 27270, prohíbe el establecimiento de requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato en el acceso a medios de formación educativa (públicos o privados), contemplándose como sanción para estos actos una multa no mayor de tres unidades impositivas tributarias (UIT) o el cierre temporal del centro de estudios hasta por un año.1

• LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN LAS OFERTAS LABORALES Y DURANTE LA RELACIÓN DE TRABAJO

Existe un marco de protección amplio contra la discriminación en las ofertas laborales y en las relaciones de trabajo. Al respecto, la Constitución Política resalta que el trabajo en sus diversas modalidades es objeto de atención prioritaria por parte del Estado, precisando, a continuación, que ninguna relación puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador (artículo 23º). Destaca, asimismo, la necesidad de respetar la igualdad de oportunidades sin discriminación (artículo 25º).

La Ley Nº 26772, modificada por Ley Nº 27270, dispone que las ofertas de empleo o requerimientos de personal no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato de las personas, estableciendo sanciones para quienes incurran en dichos actos.

En sentido similar, el artículo 31º del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado por Decreto Supremo Nº 019-2006-TR del 29 de octubre de 2006, considera como infracción muy grave en materia de empleo y colocación: «la publicidad y realización, por cualquier medio de difusión, de ofertas de empleo discriminatorias, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus VIH o de cualquiera otra índole».

Al prohibir el trato discriminatorio en las ofertas de empleo, esta norma parte de la premisa de que toda persona calificada para obtener determinado empleo debería tener la oportunidad de competir por él y, eventualmente, obtenerlo y conservarlo con total prescindencia de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual o religioso, o de su apariencia física.

Cabe indicar que el mismo Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo prohíbe igualmente los actos de discriminación en las relaciones laborales, considerando como infracción muy grave «la discriminación de un trabajador por el libre ejercicio de su actividad sindical, esté contratado a plazo indeterminado, sujeto a modalidad, a tiempo parcial u otros». Asimismo, «la discriminación del trabajador, directa o indirecta, en materia de empleo u ocupación, como las referidas a la contratación, retribución, jornada, formación, promoción y demás condiciones, por motivo de origen, raza, color, sexo, edad, idioma, religión, opinión, ascendencia nacional, origen social, condición económica, ejercicio de la libertad sindical, discapacidad, portar el virus VIH o de cualquiera otra índole».

Estas disposiciones se encuentran complementadas con otras normas como el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Formación y Promoción Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 002-97-TR del 27 de marzo de 1997, cuyo artículo 29º señala que es nulo el despido del trabajador por su pertenencia a un sindicato o por realización de actividades sindicales, el embarazo, o por discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole. Este último aspecto es considerado también por la norma como un acto de hostilidad equiparable al despido (artículo 30º).

De igual modo, la Ley Nº 26626 reconoce el derecho de las personas viviendo con VIH/Sida a seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones y establece la nulidad del despido que tenga como causal ser portador de dicho virus. La Ley General de la Persona con Discapacidad, Ley Nº 29973, por su parte, establece diversas previsiones para garantizar el derecho al trabajo de este sector de la población, como la realización de ajustes razonables que comprenden la adaptación de las herramientas de trabajo, las maquinarias y el entorno laboral, así como la introducción de ajustes en la organización del trabajo y los horarios (artículo 50º). Igualmente, el derecho a conservar sus puestos de trabajo (artículo 52º).1

• LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO DEL CONSUMO

En la esfera del consumo, el Código de Protección y Defensa del Consumidor, Ley Nº 29571, señala que los consumidores tiene derecho a tener un «trato justo y equitativo en toda transacción comercial y a no ser discriminados por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole» (artículo 1º, inciso 1, literal d).

Con dicho propósito, el artículo 38º de la norma señala que «los proveedores no pueden establecer discriminación alguna por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole, respecto de los consumidores, se encuentren estos dentro o expuestos a una relación de consumo». Señala igualmente que «está prohibida la exclusión de personas sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otros motivos similares».

A tenor de la norma, «el trato diferente de los consumidores debe obedecer a causas objetivas y razonables. La atención preferente en un establecimiento debe responder a situaciones de hecho distintas que justifiquen un trato diferente y existir una proporcionalidad entre el fin perseguido y el trato diferente que se otorga».1

• LA PROHIBICIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

La Ley del Código de Ética de la Función Pública, Ley Nº 27815, y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, establecen el deber de todo funcionario o servidor público de adecuar su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes y, por ende, a no incurrir en actos discriminatorios.

El Código de Ética y su reglamento pueden ser invocados para la investigación de los actos discriminatorios en la función pública en los casos en que no haya una norma específica que contemple ello, como ocurre en el ámbito de las atenciones de salud.

En efecto, la Ley General de Salud, Ley Nº 26842, reconoce a la salud como «condición indispensable del desarrollo humano y medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo» (artículo I), precisando que toda persona tiene derecho a exigir que los servicios que se le presten para la atención de su salud cumplan con las características y atributos indicados en su presentación (artículo 2º), en igualdad de condiciones y sin discriminación (artículo 9º). Dispone asimismo, como derecho de toda persona usuaria de los servicios de salud no ser discriminada en razón de cualquier enfermedad o padecimiento (artículo 15º inciso e).

Considerando ello, de producirse un acto discriminatorio en el ámbito de las atenciones de salud, el hecho corresponde ser investigado por la entidad a la cual pertenece el servidor involucrado.

De acuerdo con el Decreto Supremo Nº 033-2005-PCM, las sanciones por la infracción al Código de Ética pueden ser de amonestación, suspensión, multa de hasta 12 UIT, resolución contractual, destitución o despido (artículo 9º). Tales sanciones serán aplicadas teniendo en cuenta diversos criterios, como: i) el perjuicio ocasionado a los administrados o a la administración pública, ii) la afectación a los procedimientos, iii) la naturaleza de las funciones desempeñadas, así como el cargo o jerarquía del infractor, iv) el beneficio obtenido por el infractor y v) la reincidencia o la reiterancia (artículo 10º).1

• 3.1.2. LA DISCRIMINACIÓN COMO DELITO

La discriminación constituye también una figura delictiva tipificada en el artículo 323º del Código Penal, el cual sanciona a quien «por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona».

El Código Penal señala una pena no menor de dos ni mayor de tres años de privación de la libertad o prestación de servicios de 60 a 120 jornadas, para quienes resulten ser responsables de este delito. La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años si el agente es funcionario o servidor público o si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental.1

• 3.1.3. OTRAS NORMAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN

• RESOLUCIÓN SUPREMA N° 010-2009-MIMDES SOBRE PERDÓN AL PUEBLO AFROPERUANO

Esta norma, publicada el 28 de noviembre de 2009, expresa el «Perdón histórico» al pueblo afroperuano por los abusos, exclusión y discriminación cometidos en su agravio desde la época colonial hasta la actualidad, y reconoce su esfuerzo y lucha en la afirmación de la identidad nacional, la generación y la difusión de valores culturales, así como la defensa del suelo patrio.

En los considerandos de la citada resolución se hace mención a la situación de exclusión y discriminación de la que es víctima la población afrodescendiente desde el período colonial, reconociendo la existencia de rezagos de este tipo de agresiones que representan una barrera para el desarrollo social, económico, laboral y educativo de la población en general y, de manera particular, de los afroperuanos y afroperuanas. También se reconoce que el racismo, la discriminación racial, la xenofobia y las demás formas conexas de intolerancia son amenazas y agresiones claras contra la dignidad del ser humano.

Esta norma encarga al Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (actualmente Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables), en coordinación con los sectores competentes, dicta políticas públicas específicas para este sector de la población.1

• PLAN NACIONAL DE DERECHOS HUMANOS

El Plan Nacional de Derechos Humanos (Pndh) define la política del Estado en esta materia, estableciendo diversas obligaciones para la defensa y la protección de los mismos, en consonancia con las normas y los tratados internacionales. Este documento es de vital importancia porque expresa el compromiso del Estado peruano a favor de la vigencia de los derechos humanos de todas las personas.

El último documento en esta materia fue el Pndh 2006-2010, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-2005-JUS del 11 de diciembre de 2005, que tuvo como objetivos: i) institucionalizar y transversalizar el enfoque de los derechos humanos en las políticas públicas, ii) contribuir a la difusión de dicho enfoque en las instituciones del Estado y la sociedad civil, iii) asegurar la plena vigencia de los derechos humanos integrales (derechos civiles y políticos así como los económicos, sociales y culturales) y iv) implementar políticas afirmativas a favor de los sectores en situación de mayor vulnerabilidad como las mujeres, los pueblos indígenas y afroperuanos, las personas con discapacidad, los niños, niñas y adolescentes, los adultos mayores, los migrantes y las personas con VIH/Sida. Además, buscó promover una cultura de respeto a las diferencias, que evite todo trato denigrante o violento por motivos de orientación sexual o identidad de género.

Si bien el citado Plan Nacional tenía vigencia hasta diciembre del año 2010, a través del Decreto Supremo Nº 021-2010-JUS, se amplió este plazo hasta el 31 de diciembre de 2011.

Pese al tiempo transcurrido y a su importancia en las políticas del Estado, el nuevo Pndh no ha sido aprobado y publicado hasta la fecha, desconociéndose su contenido y las acciones afirmativas que promueve, especialmente a favor de los grupos en situación de mayor vulnerabilidad. Esperamos que en su contenido se respete el principio de igualdad y no discriminación a fin de incluir el reconocimiento de los derechos de todas las personas sin ninguna distinción.

Cabe señalar que, en su oportunidad, la Defensoría del Pueblo emitió su opinión respecto al diagnóstico elaborado sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, documento que serviría de base para el Plan Nacional de Derechos Humanos 2012-2016. De igual forma, resaltó la importancia de la participación de la sociedad civil en la identificación de las brechas que aún existen en el ejercicio de los derechos fundamentales, en especial de los sectores más vulnerables. De ahí que se exhortó para que esta opinión sea escuchada y valorada en el proceso de elaboración del nuevo Plan Nacional.1

• DÍA DE LA CULTURA AFROPERUANA

La Ley Nº 28761 declaró el 4 de junio de cada año como el «Día de la Cultura Afroperuana», a fin de afirmar la identidad y valorar la cultura de esta población, a partir del festejo y la celebración de una fecha conmemorativa.

Hay que resaltar que recientemente la Dirección General de Educación Intercultural, Bilingüe y Rural del Ministerio de Educación ha considerado esta fecha dentro de las actividades académicas.1

• 3.1.4. LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO A LA NO DISCRIMINACIÓN. SU PROTECCIÓN MEDIANTE EL PROCESO DE AMPARO

El artículo 2º, inciso 2 de la Constitución consagra el derecho a la no discriminación en los siguientes términos:

"Toda persona tiene derecho (…) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole".

Este derecho ha adquirido progresivamente autonomía conceptual y normativa respecto del tradicional principio de igualdad. En efecto, el derecho a la no discriminación, tal como se encuentra previsto en la redacción de nuestra Constitución, protege preponderantemente un aspecto esencial de la dignidad humana. En virtud de ello, no resulta admisible crear diferencias basadas en criterios prohibidos que restrinjan la igualdad de oportunidades, derechos y libertades.

La Constitución señala que no se puede recibir un trato diferenciado por razones de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión y condición económica. Ha contemplado además una fórmula legal abierta –"cualquier otra índole"– de modo que se entienda que los motivos antes señalados no son los únicos proscritos por el ordenamiento jurídico. Sin embargo, esta cláusula debe ser interpretada de manera tal que no se incorpore en ella cualquier motivo que carezca de relevancia.

Para la protección del derecho a la no discriminación, el artículo 200º inciso 2) de la Carta Política prevé el proceso constitucional de amparo, el cual constituye una garantía constitucional destinada a la protección de derechos distintos a la libertad individual y a los tutelados por el hábeas data, que procede contra el hecho u omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace los derechos fundamentales.

El Código Procesal Constitucional señala en su artículo 37º que el proceso de amparo protege, entre otros derechos: (i) el derecho a la igualdad y la no discriminación por razón de origen, sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole, (ii) el derecho al ejercicio público de cualquier confesión religiosa, (iii) el derecho al trabajo, (iv) el derecho de sindicación, negociación colectiva y huelga, (v) el derecho a la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y de participar en el proceso educativo de sus hijos.

Este proceso tiene por objeto la protección de los derechos antes señalados en los casos en que la vulneración o amenaza de vulneración de éstos sea cierta y de inminente realización. Su finalidad es reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional o disponer el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (artículo 1º), de modo que si a la fecha de presentación de la demanda la amenaza ha cesado o ésta se ha convertido en irreparable, no será procedente (artículo 5º inciso 5).

En tal sentido, el amparo constituye una manifestación de la tutela de urgencia de carácter restitutivo y no declarativo de derechos, que cuenta con determinados requisitos de procedibilidad. Así, la norma procesal constitucional exige el agotamiento de las vías previas, la inexistencia de vías procedimentales igualmente satisfactorias para la protección del derecho amenazado o vulnerado (artículo 5º inciso 2), la no elección por parte del afectado de otro proceso judicial para solicitar la tutela respectiva de su derecho constitucional (artículo 5º inciso 2), la subsistencia de la amenaza o violación de un derecho constitucional, entre otros.

De esta forma, el proceso de amparo no constituye una forma ordinaria o común de protección de los derechos constitucionales. Por el contrario, es un instrumento extraordinario de protección de éstos.

La naturaleza sumaria del amparo convierte a éste en un mecanismo idóneo para la protección de los derechos conculcados, aun cuando existan mecanismos legales en la vía ordinaria para la protección de los mismos –como en los temas laborales–, a condición de que el hecho requiera de protección urgente.

En tal sentido, para el Tribunal Constitucional "los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos". Lo mismo cabe decir de "los despidos originados en la discriminación por razón de sexo raza, religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole", o los "despidos producidos con motivo del embarazo", entre otras situaciones contempladas por el artículo 37º del referido Código.1

• 3.2. INICIATIVAS LEGISLATIVAS VINCULADAS CON LA DISCRIMINACIÓN Y EL RACISMO

En los últimos dos años se han presentado diversas iniciativas legislativas vinculadas con la temática del racismo y la discriminación.1

• PROYECTO DE LEY N° 609/2011-CR, LEY CONTRA ACCIONES CRIMINALES ORIGINADAS POR MOTIVOS DE DISCRIMINACIÓN

El Proyecto de Ley Nº 609/2011-CR propone la incorporación del artículo 46-D en el Código Penal, contemplando como circunstancia agravante de la pena el hecho de que el delito se haya cometido por motivos discriminatorios. Para estos casos se prevé el incremento de la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, no pudiendo excederse de 35 años.

La propuesta entiende como motivos de discriminación «cuando el agente comete el delito teniendo como motivación su desprecio, repudio, rechazo o cualquier otra conducta contraria a la raza, etnia, cultura, creencia religiosa, sexo, orientación sexual, identidad de género, enfermedad, discapacidad, condición social, simpatía política, deportiva o de cualquier otra índole de la víctima».

Contiene, asimismo, tres disposiciones complementarias y finales que disponen la capacitación del personal policial, así como del Ministerio Público y Poder Judicial para el tratamiento de las denuncias, la realización de campañas informativas dirigidas a la población, así como la existencia de un registro de hechos cometidos por motivos discriminatorios.

La Defensoría del Pueblo alcanzó al Congreso de la República su opinión respecto al citado proyecto de ley, así como algunas observaciones y sugerencias.

En este sentido, se señaló la necesidad de precisar algunos términos utilizados en el proyecto y que podrían generar confusiones con el tipo penal de discriminación. Asimismo, evitar el uso de expresiones subjetivas de difícil acreditación o ambiguas, que imposibilitarían, en la práctica, la aplicación de la agravante.

De otro lado, se puso en evidencia la inconveniencia de que la propuesta incorpore la "simpatía deportiva" como motivo para la aplicación de la agravante, puesto que de ser así se desvirtuaría la naturaleza y el significado del mandato de no discriminación, que proscribe las diferenciaciones no por cualquier motivo, sino aquellas derivadas de diferencias históricas arraigadas que generen una posición desventajosa contraria a la dignidad de la víctima o grupo al que pertenece.

Este proyecto de ley se encuentra en la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. 1

• PROYECTO DE LEY Nº 756/2011-CR, LEY DE PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA NO DISCRIMINACIÓN

El Proyecto de Ley Nº 756/2011-CR tiene por objeto desarrollar el artículo 2° inciso 2) de la Constitución Política, estableciendo medidas para la promoción de la igualdad y la lucha contra la discriminación en los ámbitos público y privado.

La propuesta señala una definición de discriminación (artículo 3º), enumera las conductas prohibidas en los ámbitos laboral (artículos 9º al 11º), educativo (artículos 12º al 15º), de la salud (artículo 16º al 19º) y consumo (artículos 20º y 21º), establece algunas medidas para la promoción de la igualdad por parte de los organismos nacionales (artículo 23º), los gobiernos regionales (artículos 24º y 25º) y locales (artículo 26º). Finalmente, propone la modificación del artículo 323º del Código Penal y la inclusión de los artículos 323-A, 323-B, 323-C y 323-D.

Si bien la Defensoría del Pueblo ha destacado la importancia de contar con una norma que atienda la problemática de la discriminación de manera integral, a través del Informe de Adjuntía Nº 005-2012-DP/ADHPD se alcanzó a la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República y al autor de la propuesta, algunos aportes y sugerencias para su consideración: