1. Naturaleza del estado 2. Concepto de estado 4. El estado y el derecho 5. Análisis 6. La responsabilidad del estado en el derecho comparado 7. El ciudadano frente al estado
1. Naturaleza del estado
A través del tiempo el Estado ha ido evolucionando constantemente, desde su concepto, hasta su forma de organización, evolución y su historia misma, el saber de la evolución, o mejor dicho del nacimiento del Estado, es muy antiguo, desde la polis griega, el imperio romano hasta el Estado Moderno. El Estado surge como respuesta a necesidades de organización y es un término reservado para un tipo particular de organización política que surge en la Edad Media.
Durante la Edad Media los individuos que, por necesidad, estaban sometidos al poder feudal, lucharon siempre, en forma más o menos visible, por su libertad. Aquellos que lograban escapar de las cargas señoriales acudían a las precarias ciudades que, paradójicamente, eran consideradas "comunidades de hombres libres", a pesar de estar sometidas al dominio del rey. Fue produciéndose una centralización progresiva.
La autoridad real fue consolidándose a partir de la aparición de las caras o fueros, que eran instrumentos a través de los cuales se otorgaban privilegios a determinadas clases o ciudades, concediéndose asimismo a los individuos beneficiados derechos y libertades hasta entonces desconocidos; como contrapartida, cumplían la función de limitar el poder de los monarcas.
En el siglo XV, se produce la consolidación de los estados nacionales y surge clara la figura de Maquiavelo, que usa métodos científicos, sin contenidos dogmáticos, buceando en la historia y recurriendo a métodos comparativos.
En pleno absolutismo la autoridad real impera sobre una nación (concepto asociado a un territorio delimitado) y surge el concepto jurídico político de frontera.
Así van configurándose los elementos característicos del Estado (Nación, territorio, población, ejército nacional). Nace el Estado Nacional.
En el siglo XVIII surge un nuevo tipo de Estado, caracterizado por: desarrollo de la burguesía que choca con la nobleza, las revoluciones burguesas desarrollo del capitalismo espacios de poder y autoridad generados por la actividad económica y la acumulación de capital asunción de funciones políticas por parte de la burguesía, en detrimento de la realeza y la nobleza modificaciones en el rol del Estado y sus integrantes.
Surge pues el Estado liberal, a partir de las revoluciones francesa, americana e inglesa.
Me atrevería decir que desde el surgimiento del ser humano se ha ido socializando con demás grupos de comunidades, estas aunque fueran comunidades pequeñas, son comunidades políticas formadas por los hombres, que después ahí surgiría entonces el Estado como una organización política que aplicaría uno de los fines el bien común. Sin duda los griegos concibieron a las polis griega como un complejo de problemas jurídicos, sin embargo, fue mérito de los romanos concebir al Estado en términos jurídicos, estableciéndolo como un conjunto de competencias y facultades. También a través de la historia se ha ido definiendo al Estado como casi sinónimo de gobierno, unificando los seres humanos para vivir una forma de organización más clara, claro con sus representantes en ello, el Estado en efecto es una organización humana como diría González Uribe, que va sufriendo transformaciones a lo largo del tiempo, va evolucionando y dando lugar a diversas formas que pueden ser reconocidas con más o menos facilidad en el tiempo y lugar en que aparecieron.
La evolución misma del Estado en la antigüedad ha sido conformada por las doctrinas jurídicas de los romanos, como lo son: las societas y la de soberanía. Las societas descendía de un ente corpus llamado civitas que están contemplados por las universitas que eran la unión de personas o un complejo de cosas formando una unidad o sea un todo, y dentro de las universitas, la societas fue la que más y mayor se nutrió de doctrina, que esto era a su vez, una institución jurídica y este sirvió de referencia para describir al Estado.
La doctrina consideraba a la societas una institución de iure gentium, esto es, una originada en el consentimiento. Las societas y por ende las civitas, es creada por los hombres. Que las societas sea una institución creada por el consentimiento, permite aplicar toda la doctrina que sobre el consentimiento se aplica a las obligaciones y contratos . En la formación del Estado participan una serie de cosas que al parecer el primer dato o fuente, es el grupo de personas que es necesario y útil para constituir el Estado y a través de la historia no nos equivocamos; "la humanidad es la existencia de un conjunto de habitantes que se asienta sobre un territorio determinado, lo es cual es la población".
Esto surge pues de una convivencia en territorio y población, como lo dije anteriormente son elementos para la constitución de un Estado y así darle vida jurídica, organización y soberanía sobre todo, teniendo todos estos factores entonces el Estado empezaría a tomar un orden jurídico y político sobre la vida y forma de sus habitantes que lo conforman, es entonces cuando se dice que Estado no crea el Derecho, sino el Derecho crea al Estado. De aquí no se trata pues de hacer un conocimiento acerca de la historia política del Estado, sino de una historia jurídica de que hablemos de una estructura y organización y aún limites del mismo, trataremos de cómo estaba en el pasado su formación jurídica y si este, era susceptible de hablarse de una personalidad jurídica y sujeta entonces de derechos y obligaciones. A esto se sugiere un elemento importante del Estado, esto es, un elemento ya no físico sino formal, que vendría siendo la autoridad, ya que dicho elemento es el que lleva a la sociedad al bien común, o como lo define y clasifica González Uribe "para llevar adelante el bien público cuenta el Estado con un elemento de decisiva importancia, que es quizá el que lo caracteriza más visiblemente: la autoridad o poder público".
Esto, desde luego, ya en el derecho romano y refiriéndonos al derecho administrativo ya existía en la materia pero la autoridad está reflejada en un derecho ilimitado frente a los gobernados, para ello en una monarquía absoluta o en un autoritarismo, donde en efecto la autocracia ostenta los caracteres contrarios a los elementos de la democracia, destacando entre ellos el de juridicidad, que implica la subordinación del poder público y consiguientemente de la actuación de todos los órganos del Estado al derecho. Pero surge un nacimiento no favorable para el Estado, viéndolo desde el punto de vista histórico monárquico, y que es el constitucionalismo. Con el nacimiento del constitucionalismo, con la eclosión histórica de la Revolución Francesa y la Declaración de los Derechos del Hombre, se opera a fines del siglo XVIII un cambio en la vida política, que afectara radicalmente la relación entre el Estado y sus habitantes. Ya no se dirá que el Estado o el soberano puede hacer lo que le plazca, que ninguna ley lo obliga, que nunca comete daños, sino por el contrario que existen una serie de derechos inalienables que debe respetar, que no puede desconocer porque son superiores y preexistentes a el. En nuestra actualidad es muy difícil demandar o llevar al Estado frente a los tribunales para exigirle la reparación de daños, a esto, se formulan varias teorías: la indemandabilidad del soberano: el soberano no podía en el Estado de policía ser llevado ante los tribunales como un litigante común, y tampoco pudo serlo el Estado moderno durante mucho tiempo, exigiéndose en nuestro país hasta 1900 donde todavía cuesta demandar al Estado.
La irresponsabilidad del soberano. El Rey no podía dañar, esto es, no cometía daños desde el punto de vista jurídico, y por lo tanto era irresponsable por los daños materiales que causara.
Los actos del príncipe. Correlativamente con lo antes recordado, el acto del príncipe era como un acto de Dios, por encima del orden jurídico; su versión en el Estado constitucional fue la teoría de los actos de imperio, primero y de los actos de gobierno o institucionales, después. Los actos de gobierno son actos del poder ejecutivo que no pueden ser impugnados judicialmente, del mismo modo que los actos del príncipe no podían ser llevados a la justicia.
La doble personalidad del Estado. En la época de las monarquías absolutas, en que el rey era indemandable e irresponsable, se ideo la teoría del Fisco que venia a constituir una especie de manifestación privada del soberano, colocado en el plano de la igualdad con los administrados, de este modo se atemperaba en parte el rigor de la concepción soberana del Rey. Suprimido el Estado de policía, abandonada la monarquía absoluta como forma de gobierno, no cabría sino llegar a la conclusión de que toda la personalidad del Estado era la misma, y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo casi todos los autores hablaron también de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como sujeto de derecho.
La jurisdicción administrativa. En la vieja época monarquía, existía la llamada "justicia retenida" el soberano decidía por si las contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada en el que el rey delega la decisión ante un consejo que sigue dependiendo de él, sin tener una verdadera independencia como un correcto tribunal de justicia. Esto, en el campo del derecho administrativo tiene un efecto primordial para hacer efectiva la responsabilidad del Estado a través de los servicios públicos que otorga y respecto de sus funcionarios, pero todo esto tiene que estar apegado al derecho y a una legalidad, como decía Hariou que el principio de legalidad y su garantía en el contencioso administrativo y el de la responsabilidad patrimonial de la administración son los dos grandes pilares sobre lo que se asienta el derecho administrativo y como dice Miguel Iribarren Blanco, becario del área de derecho mercantil y de la empresa de la facultad de derecho de la universidad Oviedo, quien en su exposición de motivos de la Ley de Expropiación Forzosa dice que hay dos correctivos de la prerrogativa de la administración que reclama el instinto popular que la administración actúe, pero que obedezca a la Ley; que actúe pero que pague el perjuicio, también se evita una inevitable secuela incidental de daños residuales y una constante creación de riesgos que es preciso evitar que revierta al azar sobre un patrimonio particular en verdaderas injusticias, amparadas por un injustificado privilegio de exoneración. Pero el término Estado tiene un significado que es la organización del poder político centralizado de una comunidad nacional, ahora el término Estado, para las doctrinas contemporáneas, tiene un significado que es idéntico a comunidad humana. El Estado es la comunidad nacional soberana, la nación moderna que ya ha logrado su independencia de otras naciones, este significado de la palabra Estado, coincide con la vieja palabra de polis, cuando Aristóteles habla de polis, se refiere a la comunidad humana. Pues bien para los modernos, el Estado seria la nación que vive en un territorio y que ha conquistado su soberanía.
Esta corriente estudia todos los fenómenos sociales de manera que el Estado es un capitulo de la ciencia social, y para los que estudian al Estado, vista desde un punto de organización, este estudia y analiza al Estado, como un fenómeno social, ciertamente, pero como algo distinto de lo social, es un fenómeno que se produce en la sociedad. Si la teoría del Estado tiene autonomía, si es una disciplina particular, ello quiere decir que el Estado tiene una peculiaridad dentro de lo social, esto es, como la organización política de una comunidad humana. El Estado es un ente político real, constantemente se habla de el bajo múltiples aspectos y en una infinita gama de situaciones. Su idea se invoca y se expresa en variadisimos actos de la vida jurídica, desde la constitución hasta las resoluciones administrativas y sentencias judiciales. Se da como un hecho o como un supuesto y corresponde desentrañar su ser esencial y definirlo conceptualmente con el objeto primordial de deslindarlo de aquellas ideas con las que se le suele confundir. La construcción conceptual del Estado debe fincarse lógicamente en el análisis de todos los factores que concurren en su formación, interrelacionandolos y expresándolos en una proporción sintética. La metodología estriba, por ende en la inducción, que consiste en observar críticamente dichos factores para conjuntarlos en un concepto, cuya formación debe estar precedida por la ponderación de ser del Estado.
Como concepto formal, el Estado es único, denotando una idea abstracta que se proyecta diferentemente, a través de sus distintos elementos y que también lógicamente son formales, en los diversos estados históricamente dados.
Al definir al Estado, definiremos primeramente a la palabra "estado", que es un ser, o sea, un todo que se compone de varios factores organizado con elementos físicos y formales. El Estado ha sido definido por muchos tratadistas como persona jurídica, y atendiendo al articulo 32 de nuestro Código Civil entendemos por persona física "Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones, que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o personas jurídicas". Dicha actuación de tales personas es generadora de responsabilidades, que todo esto resume la colectividad social. Ahora la palabra "Estado" viene del latín status y se define como una comunidad política desarrollada, de un fenómeno social, el Estado es un ente jurídico supremo, o algo no visible pero palpable en los sujetos sometidos a un orden jurídico establecido que nos limita y reconoce derechos, pero estos derechos es una forma de organización de vida, porque somos nosotros mismos quienes creamos derechos y limitamos derechos, y no tan solo como los "otorga" la Constitución de 1917 en su articulo primero, sino más bien como lo plasma en la de 1857 en su mismo articulo pero esta "reconoce" y no otorga, esto claro, por la conveniencia política de aquellos tiempos, entonces tenemos que radicar todo en un solo ente supremo capaz de autoregularse, por eso de la justificación del Estado.
Del Estado se derivan aspectos secundarios, pero que están sumamente ligados decretos, etc. y su fuente primaria: la Constitución. Para dar una definición más adecuada del Estado empezaremos por decir sus elementos, después el concepto de cada uno de los elementos para después así unificar todos estos y así tendremos una definición del Estado menos compleja.
Bien pues, el Estado esta conformado por las siguientes bases: población, territorio, estructura jurídica y soberanía. La población entra aquí como uno de los elementos más importantes en la formación del Estado; son aquellas o aquellos grupos de personas que se reúnen en un territorio determinado, instalándose en una comunidad política para crear derechos y obligaciones sobre las demás, creando a su vez el orden jurídico para el mantenimiento del orden dentro de su población. Es bien pues la población la causa que origina el nacimiento del Estado. El Estado podrá dar unidad política y jurídica a varias comunidades nacionales, como lo testimonia la historia, pero no puede ser anterior a ellas. Primero existen el hombre y los grupos comunitarios y sociales que este compone y después la persona jurídica llamada Estado. La justificación que tiene la población para con el Estado es el que le da forma y estructura jurídica y natural a esto, actuando a través de sus diferentes funciones en que se desarrolla su actividad.
Otro de los elementos importantes que conforman al Estado es el territorio. Este tiene su acepción en el asentamiento desde un punto de vista físico, del hombre que en él reside. El territorio tiene gran influencia sobre el Estado porque es este elemento el que le va a dar al Estado la competencia de su poder soberano, en el que va a regirse autónomo y en el ejercerá su poder. Una de las definiciones que se le da al territorio es la tierra sobre que se asienta la comunidad Estado, considerada desde su aspecto jurídico, significa el espacio en que el poder del Estado puede desenvolver su actividad especifica, o sea la del poder público. El Estado tiene la necesidad de un territorio determinado sea en ambos puntos, físico y de integración comunitaria o geográfica, esto es, para que pueda desarrollarse y tener existencia de un Estado y así ejercer su pleno dominio sobre el grupo comunitario, todo esto es de una consecuencia de los seres humanos para asentarse geográficamente en un espacio físico, pero existe otro tipo de espacio que regula el Estado, y este es su espacio de competencia sobre en que el Estado va ejercer su poder soberano frente a los demás Estados. Los mandamientos de autoridad del Estado deben realizarse dentro de su territorio, bien tratar de asegurar la situación de este, bien de modificarla. Ahora ¿Como el Estado va a ejercer ese poder frente a los ciudadanos que viven dentro de la esfera jurídica o frente a otros Estados? La respuesta es, quien va a ejercer ese poder de competencia va a ser mediante una mediación de sus súbditos encargados de regular o hacer efectivo ese poder, como vendría siendo un poder de mando en el territorio determinado.
Otro de los aspectos fundamentales acerca del territorio, Jellinek afirma dos aspectos; negativo y positivo; primero negativamente en tanto que se prohíbe a cualquier otro poder no sometido al del Estado, ejercer funciones de autoridad en el territorio sin autorización expresa por parte del mismo, y otro positivamente en cuanto las personas que se hallen en el territorio quedan sometidas al poder del Estado.
La soberanía entra aquí en otro factor aunque no menos importante para la formación del Estado, del latín superanus que significa sobre, encima. Como afirma Jellinek; la soberanía nació a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado nacional, es el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francés y el imperio, la soberanía es la instancia ultima de la decisión, es la libre determinación del orden jurídico o como afirma Heller es aquella unidad decisoria que no esta subordinada a ninguna otra unidad decisoria universal y eficaz. Queda claro que si la soberanía de un Estado no existirá, este carecería de una eficacia y de una autoregulación, sea en el ámbito de derecho internacional, pero donde reside totalmente la soberanía de un Estado? Atendiendo a nuestra Constitución Mexicana de 1917, en su articulo 39 dice así: La Soberanía nacional reside esencial y originalmente en el Pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de este. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Esto quiere decir que todo poder público emerge del pueblo, que el lo constituye o crea y que este a su vez se crea para el beneficio de este, pero vemos que en la realidad así no sucede y esto en el ámbito del derecho administrativo, pero hay que atender a la definición que le da Rousseau al "pueblo" y dice: es la idea de la libertad, es el anhelo de los hombres por alcanzar la felicidad y realizar un destino. Vemos claramente la finalidad que le otorga el pueblo al constituirse el Estado, que se trata la soberanía, hablando ya en la soberanía nacional, pero vemos que este pueblo no alcanza a realizar su destino, a lo largo de la trayectoria del Estado Mexicano ya constituido o hablemos del nuevo Estado Mexicano que en el ámbito de derecho internacional hubo factores en la historia que atacaron de un cierto modo a la soberanía nacional, verbigracia la Doctrina Monroe, Doctrina Calvo y Estrada, como por decir algunas, pero que tiene que ver la soberanía para el buen funcionamiento del Estado?
Pues bien tiene que ver para la "no" afectación del pueblo en el mecanismo jurídico de su estructura y forma de gobierno, pero trataremos de este tema mas a fondo en los objetivos posteriores.
Sin embargo, el nombre de Estado en el derecho político y en la teoría política tiene una acepción conceptual diferente o, al menos, distinta a la diversa de la etimología jurídica, pues no equivale, en puridad, a una situación, posición, postura o condición, sino a la designación de un ente que estructura a una comunidad humana, lo cual revela un ser político, jurídico y social que se da en el mundo de la realidad cultural y que tiene una determinada implicación, en cuyo descubrimiento se ha empeñado el pensamiento del hombre, traducido en multitud de teorías y concepciones a las que aludiremos brevemente, como se ha dicho en múltiples ocasiones, en la antigua Grecia dicho nombre conceptualmente equivalía a polis, es decir, a la ciudad-estado para extenderse después a la comunidad misma, el hecho político griego, afirma que tenia una extensión que comprendía en términos generales, los limites territoriales de la ciudad, agregando que en una época más evolucionada, cuando se rebasan ya los limites de la ciudad, aparece un fenómeno político mas amplio; el concepto de comunidad.
Como se ve, la idea de Estado, aunque sin utilizarse expresa y constantemente el nombre respectivo, se manifiesta en las diferentes ciudades griegas de la antigüedad, la polis, las cuales a su vez, se formaron por la conjunción de diversos grupos, como las familias y las tribus, ligados estrechamente por vínculos de carácter religioso, asentado en un principio sobre la adoración de antepasados.
El Estado se presenta, por pronto, como una forma de organización de la vida de los pueblos susceptible de variedades en todo caso, pero siempre con estructuras formales expresables en una tipificacion. Se puede definir reiteradamente al Estado, pero veremos a continuación las características mas sobresalientes en torno a la definición del mismo;
Primero.- Es un grupo social establemente asentado en un territorio determinado, cuya unidad se funda en datos anteriores a la especifica vinculación política que el estado representa.
Segundo.- Un orden jurídico unitario, cuya unidad resulta de un derecho fundamental o sea pues la constitución, que contiene el equilibrio y los principios del orden, y cuya actuación esta servida por un cuerpo de funcionarios.
Tercero.- Un poder jurídico, autónomo, centralizado y territorialmente determinado. Este poder se define como independiente hacia el exterior y como irresistible en el interior. Es Centralizado porque emana de un solo centro claramente definido a quien se refiere la unidad jurídica y donde parte la actuación escalonada de los funcionarios.
Cuarto.- El orden y el poder que lo garantiza tiende a realizar el bien común público. Si el hombre es un ser esencialmente moral, también tendrán ese carácter las sociedades en que participa.
3. Estructura y órganos del estado
Al nacimiento del Estado tiene que estar estructurado y funcionando con sus órganos respectivos para darle vida a esa estructura conformada, y vemos aquí como en el estudio del mismo se ha ido organizando en la vida política el Estado. Del estudio de los elementos del Estado previos y constitutivos se desprende que este es, como lo anota muy bien Jean Dabin, una sociedad jerarquizada al servicio del bien público temporal y de esta definición se derivan también, de una manera inmediata y necesaria, los caracteres esenciales de una sociedad de tal naturaleza. El Estado por su organización y fines es, tiene que ser una persona moral, sujeto de derechos y obligaciones, la norma racional y objetiva que limita su acción es el bien público temporal; pero esa norma debe ser traducida en disposiciones positivas, constitución, leyes, reglamentos para que su observancia sea efectiva.
Ante la afirmación de González Uribe donde manifiesta que en todo Estado conformado para su estructura jurídica, tiene que ser persona moral para no caer en una mera ficción de la teoría política, porque más bien, si el Estado no es una persona moral, entonces carecería de personalidad jurídica y quienes estarían a cargo de los titulares de los órganos del Estado? Al no haber una titularidad de la persona moral, se tendría que buscar la técnica para manejar su personalidad jurídica, pero ese no es el caso, sino mas, afirmo en dicha tesis que el Estado tiene que ser persona moral para estar sujeto a derechos y obligaciones de que ello derive por causa de un daño cometido en contra de la sociedad ya sea en forma colectiva o individual, pero diremos los puntos negativos y positivos acerca de la personalidad jurídica-moral del Estado; las tesis negativas de la personalidad moral parten de la base de que sólo el individuo humano, por tener conciencia y voluntad, puede constituir una persona. Las asociaciones no tienen mas personalidad que la de los individuos que la constituyen, sin embargo, por una ficción útil conviene atribuir personalidad moral a esas asociaciones a fin de distinguir, por una parte, los actos de los gobernantes, como personas físicas, de los actos del grupo y de deslindar así atribuciones y responsabilidades, y explicar, por otra parte, de una manera más clara y ordenada, la unidad y permanencia de los derechos adquiridos y de los compromisos contraídos por las agrupaciones, y en el caso, del Estado.
Esta teoría que afirma que el Estado carece de una personalidad jurídica no puede ser cierto y carece de un total fundamento de quienes afirman dicha teoría negativista, claramente dicen que solo el individuo puede ser reconocida como persona y no el Estado, pero el Estado esta constituido por individuos, quienes le otorgan esa personalidad jurídica al propio Estado para constituirse, otros autores como Duguit ataca la personalidad moral del Estado, diciendo que le parece una construcción ficticia, y lo considera como una mera ficción, pero dentro de la existencia del Estado, tiene que haber una estructuración jurídica y una regulación que lo haga valer, que es un ente social dotado de una personalidad soberana con atributos y propiedades que formen los órganos mismos del Estado, toda sociedad es considerada como persona moral, y esa persona moral esta formada por una personalidad jurídica, pues se le otorga, entonces el Estado al ser un ente moral, quiere decir que esta dotado de una personalidad jurídica que se estructura y se autodetermina como cualquier ente social formado por individuos, porque no es solo formado de individuos viviendo en una colectividad, sino que desempeña funciones ante sus gobernados, que componen sus elementos físicos, otra de las afirmaciones que hago para hacer valer que el Estado si es una persona moral, es que toda sociedad persigue un fin, y el Estado a su vez, también persigue un fin, como lo dije líneas arriba, el fin del Estado es la felicidad y la realización de esa felicidad que es el bien común. Uno de los fines que persigue dicha tesis es el reconocimiento de que el Estado también está sujeto a derechos y obligaciones frente a los gobernados, y como diría González Uribe en su libro de Teoría Política, del cual habla de la personalidad moral perfecta, lo que sin duda importa subrayar es que la perfección de la personalidad moral radica, sobre todo, en la participación de los miembros del grupo en el gobierno y la administración del mismo, cuando mas activa, consciente y sostenida sea esa participación tanto más se alcanzara la plenitud de la persona moral.
Otra de las cosas que nos hablan de la historia acerca de la estructura del Estado es en la lucha consciente contra el absolutismo, fue por vez primera reconocida, exigida y defendida la variedad en la estructura del Estado en interés de la comunidad y del individuo.
Pero a partir de la Revolución francesa, es cuando se ha comprendido la importancia grande que tiene ese problema, tanto doctrinal cuanto prácticamente. La teoría de la estructura del Estado, es hoy tratada en la Historia del Derecho, en el derecho político e internacional. Pero el jurista González Uribe menciona a la estructura del Estado como un poder político, que este poder político debe estar formado por un poder de derecho en su estructura misma, e invocando a Maurice Hauriou dice que considera el orden social de los pueblos civilizados como individualismo ligado a la ley moral, porque es un individualismo desfalleciente y piensa que la ley moral, apoyada en un conjunto de ideas religiosas y filosóficas, es un factor integrante del orden social, con los mismos títulos que la conciencia individual. El poder político lo define Hauriou como una libre energía que, gracias a su superioridad asume la empresa del gobierno de un grupo humano por la creación continua del orden y del derecho, aquí denota tres elementos esenciales como lo son; el poder político es, a la vez, una libertad, una energía y una superioridad. El poder político entraña, pues, por su naturaleza misma, una superioridad moral, que proviene de las fuerzas espirituales del hombre.
El poder político realiza una empresa; esa empresa es de gobierno y el gobierno es de un grupo humano, decir que el poder político realiza una empresa significa que tiene un papel eminentemente activo, y que no solamente tiende a dirigir a un grupo ya constituido hacia el bien común, sino que en ocasiones da lugar con su actividad, a la constitución misma del grupo, que antes no existía. El poder político tiene, pues, una energía de empresa, y a el se pueden aplicar las reglas básicas de toda empresa humana. Pero su empresa es de gobierno, y esto quiere decir que mas que administrar bienes o servicios se dirige a encaminar hombres al cumplimiento de un fin.
El poder político gobierna por la creación continua del orden y del derecho. Esta es quizá la característica mas importante del poder político, por eso el poder político, para gobernar al grupo humano, debe crear un orden no solo material sino jurídico, el cual orden, si desea continuar mucho tiempo debe basarse en los valores de la justicia y el bien común. El poder político, como sabemos, se superopone a los demás poderes sociales, en virtud de su soberanía y dentro de la esfera propia de su competencia, que es la del bien público temporal, se constituye en supremo. Y aquí interviene otro factor como causa de su estructura jurídica del Estado, y es pues, el poder de derecho y para que haya un genuino poder de derecho es preciso que prevalezca el elemento de autoridad, porque uno de los elementos del poder de derecho es la autoridad y el otro es la competencia. Analizaremos el de autoridad dimanada del poder de derecho, es una energía debida a una cierta calidad o valor de la voluntad y de la inteligencia, y que permite una élite política asumir la empresa del gobierno de un grupo, haciéndose obedecer por los demás hombres en nombre del orden. Sin embargo, para que haya un genuino poder de Derecho o poder regular es preciso que prevalezca, evidente e inconfundiblemente, el elemento de autoridad sobre el de denominación, de otra suerte, si lo que prevalece es la fuerza de coacción material nos hallaremos en presencia de un poder de hecho y será lo que en el lenguaje político habitual se denomina una dictadura.
El poder de derecho se justifica, pues por el origen de donde provienen sus dos elementos, el minoritario y el mayoritario, pero además de su estructura que le da la posesión de si. Tal es el principio de la autoridad política y del derecho de mandar que tiene el Estado, su organización concreta, así como el tipo de obediencia que tiene derecho a exigir de los súbditos ya sea una obediencia pasiva y sin discusión o una obediencia precedida de discusión corresponde al Derecho Constitucional y al Derecho Administrativo determinarlos. La justificación del poder político se complementa, por su parte, con el principio de legitimidad y el fenómeno de la legitimación; uno se refiere al modo de transmisión del poder, y el otro al ejercicio actual del mismo, se dice que el poder es legitimo cuando su constitución y transmisión se realizan conforme a la ley, independientemente de cual sea la forma de gobierno, monárquica o republicana que adopte el Estado. Esa legitimidad se prolonga indefinidamente y se consolida mientras el poder político continua actuando de acuerdo con las leyes. Esta es pues, la doctrina del poder político, su naturaleza, su origen, su estructura, su funcionamiento en un régimen de derecho exponiéndose en un plan teórico. Ahora pasemos a la organización del Estado u órganos del Estado que lo componen, hemos considerado al Estado como una institución pública suprema creada por el orden jurídico fundamental primario o constitución originaria.
Bajo este aspecto, el Estado se encuentra investido su personalidad jurídica, siendo, como lo sostiene Kelsen, el principal centro de imputación y como tal, agregamos, titular de derechos y obligaciones. Como institución pública o persona jurídica suprema, el Estado carece obviamente de sustantividad psico-física, ya que no se da en el terreno de la realidad óntica, es decir; en el ámbito del ser, sino en el mundo del derecho, que es su fuente creativa. Por no tener dicha sustantividad, el Estado tampoco tiene inteligencia ni voluntad psicológica, pues no es un ente humano, sin embargo, su voluntad existe como presupuesto psicológica, si tiene voluntad jurídica que se expresa por sus órganos, o sea, por los órganos que dentro de su estructura establece el orden jurídico fundamental, constitución o secundario, legislación ordinaria. Toda institución implica una organización, esto es, un conjunto de órganos colocados en una situación jerárquica, los cuales dentro de ella, desempeñan relaciones de supraordinación la actividad institucional para la realización de los objetivos institucionales, por tanto, el Estado no puede existir sin órganos, ya que en si mismo entraña una organización o sea una unidad organizada de decisión y acción.
Como se puede apreciar, dicho por los juristas, el Estado no puede existir jurídicamente sin órganos que lo compongan o a lo mejor si pudiera existir, pero seria un ente sin seguridad jurídica, sin autonomía, sin autoridades y estructura jurídica, pues seria un ente mero ficticio al que no estaría sujeto a derechos y obligaciones los órganos del Estado, tienen que estar compuestos y dotados de una autoridad o bueno dotados pero emanada de una autoridad suprema, una voluntad jurídica que les de vida, para poder así regular las limitaciones y la libertad de los individuos que viven en una colectividad, entonces los órganos del Estado, serian impersonalisimos, y serian aquellos que dotados de una autoridad puedan estar sujetos a un régimen jurídico y este seria a cargo del Derecho Administrativo, sin olvidar al Derecho Constitucional que les de una estructura y forma de gobierno, dichos órganos son el legislativo, judicial y ejecutivo, que más bien el órgano ejecutor y sancionador de todas las leyes es el ejecutivo y que a el le corresponde vigilar y sancionar como autoridad a los aparatos administrativos que lo componen y aquí juega un papel importante el legislativo, ya que este aparato u órgano del Estado va a ser el moderador y controlador del poder, refiriéndome al ejecutivo o administrativo, ya entrando en la esfera secundaria del poder de derecho del Estado, y del cual estamos sujetos a él. Dentro del Estado tiene que realizar ciertas funciones a través de sus órganos de competencia, las cuales serian: Ejecutiva o administrativa: Es la función del Estado que se ocupa de la satisfacción de los intereses comunitarios impostergables. Es la función más amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la función principal del Poder Ejecutivo, donde encontramos el derecho administrativo puro.
Legislativa: La que se ocupa del dictado de las leyes, que son normas jurídicas de alcance general, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o determinable de personas. Es la función principal del Poder Legislativo.
Jurisdiccional o judicial: La que se ocupa de resolver una controversia en materia jurídica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial continúa y completa la legislativa. Mientras que la legislación establece un ordenamiento jurídico, la justicia asegura su conservación y observancia. Esta función se ejerce respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que ha sido violada. Es la función del Poder Judicial. Los órganos del Estado pueden ser, en cuanto a la causa normativa de su creación, constitucionales u originarios y legales o derivados, y por lo que respecta a su composición, individualizados o colegiados. Los órganos constitucionales u originarios se prevén en el derecho fundamental o constitución, adscribiéndoseles alguna de las funciones en que se desarrolla en poder público y señalándoseles, dentro de ellas, su competencia. Tratándose de los órganos legales o derivados, su implantación y la fijación de su órbita competencial se determinan por un acto legislativo ordinario. Por lo que atañe a los órganos individualizados, que pueden ser constitucionales o legales, su integración la absorbe una persona que se denomina funcionario, y por lo que concierne a los colegiados, que también indistintamente pueden tener uno u otro origen, se componen de varios sujetos que actúan compuesta y colectivamente en ellos, sin que tales sujetos, aisladamente considerados, los representen ni, por tanto, bajo la misma consideración, realicen las funciones que tienen normativamente encomendadas.
Dentro de los órganos del Estado, en la función administrativa, estas se encuentran en una situación de jerarquía, de tal manera que dirigen y ejecutan los actos de decisión en el ejercicio funcional del Estado. Todo esto representa un conjunto de órganos del Estado a la cual se compone por el gobierno, de la cual se aplica a tres funciones en que se desenvuelve el poder público del Estado, pues se rige tanto en la actividad administrativa como en la legislativa y jurisdiccional, y tan gobernante es el órgano administrativo como el legislativo y el judicial. Del Estado, por el análisis del campo de la teoría política, podemos concluir con evidencia que el Estado, siendo una persona moral y jurídica, una institución al servicio del bien público, no tiene una conciencia y una voluntad propia, como los individuos, sino que llega al conocimiento y de la voluntad de las personas físicas que lo integran. Y los actos y omisiones de estas personas, en la medida en que forman parte del Estado, están adscritas formalmente a él, se atribuyen al propio Estado, le son imputables. En otras palabras, el Estado tiene órganos que lo representan, el órgano del Estado, en su estructura más simple, consta de dos elementos; uno objetivo y otro subjetivo, el primero está constituido por un conjunto de atribuciones y poderes que la ley señal, pues, una esfera de competencia, en tanto que el segundo no es sino la persona que ejercita esa competencia estatal reconocida por la ley, a esto se le llama titular del órgano.
Otra forma de organización del Estado es la Centralización y la Descentralización, estas han sido consideradas como tipos de ordenamientos jurídicos, como modos de división territorial y como material especial del Derecho Administrativo. Cuando los órganos del Estado se agrupan jerárquicamente es rigurosa relación de dependencia desde el órgano más importante hasta el más humilde, estamos frente al régimen centralizado. El poder de decisión y el poder de mando quedan reservados para la autoridad central. Los órganos inferiores realizan simplemente actos materiales necesarios para auxiliar a la Autoridad Central. La fuerza publica queda únicamente a la disposición del poder supremo. La relación de jerarquía consiste en un conjunto de poderes, que son los siguientes: poder de nombramiento, poder de mando, poder de vigilancia, poder disciplinario, poder de revisión y poder para la resolución de conflictos de competencia. Además de este conjunto de poderes, la autoridad superior puede anular, modificar o suspender los actos d las autoridades inferiores, por ilegalidad o por falta de autoridad, puede, también resolver los conflictos de competencia que hayan surgido entre las autoridades inferiores que le están sometidas. La Centralización es un sistema que retiene el ejercicio de la potestad publica en sus dos aspectos; gobierno y administración. Las funciones del poder nunca son cedidas, tampoco, a otras autoridades, fuera del poder central no existe, por derecho propio o por derecho concedido, alguna o algunas parcelas de potestad pública.
Podrá hablarse de descentralización cuando determinados atributos de la potestad publica correspondan, en propiedad, a determinados grupos, ayuntamientos, provincias, regiones, corporaciones, que tienen frente al Estado, una relativa independencia. Al lado de la suprema autoridad central que se reserva un derecho de control sobre la estructura y funcionamiento de los órganos descentralizados, hay autoridades secundarias que realizan actos de gobierno y administración, judiciales y legislativos. Los órganos descentralizados colaboran con la autoridad central y participan del poder político. Se trata, en consecuencia, de órganos públicos, de Derecho público, que coadyuvan con el Estado a lograr el bien común.
Soberanía del estado
Designa el máximo grado de potestad en el sentido que no admite ningún otro poder por encima ni en concurrencia. Es el supremo poder político que se ejerce en una comunidad, hacia el exterior se proyecta como independencia, e internamente significa que toda otra potestad en el interior del Estado es inferior a la suya. Un Estado manifiesta su soberanía política cuando: no acepta injerencias de otros Estados en sus propias determinaciones; puede dictar sus propias normas y fijarse la forma de gobierno que considere conveniente; reconoce a los otros Estados igual derecho para autodeterminarse. Es la potencia absoluta y perpetua de una república. Si el pueblo otorga su poder a algún príncipe o monarca éste no es más que guardián o arrendatario de la autoridad ajena (Jean Bodin, 1583). Poder o autoridad que dispone un individuo, un grupo o un estado en el seno de su propia comunidad. La soberanía implica necesariamente independencia en relación a los poderes exteriores y autoridad sobre los grupos internos. El soberano es, en consecuencia, una persona o grupo de personas dotado de soberanía.
Sin embargo, la soberanía tiene dos tipos de significados, en ocasiones cercanos entre sí, pero en otras bien diferenciados. Son la soberanía jurídica y la soberanía política. En cuanto a la primera de ellas, se trata de la capacidad que tienen los estados de acceder directamente a la esfera internacional, en el sentido más amplio: pactos, tratados, participación en organismos, representación diplomática, etc. El segundo de los conceptos, es ligado a la cuestión meramente política, el Estado soberano es el que dispone de la facultad de coaccionar e imponer. De esa forma y a modo de ejemplo, se podría afirmar que Haití, Panamá o Grenada eran estados soberanos jurídicamente, pero no así políticamente puesto que su desarrollo estaba impuesto política, social y económicamente por EEUU que, además, intervino militarmente para hacer valer su interés. En el lado contrario se podría citar a Cuba, estado soberano jurídica y políticamente puesto que, siendo su existencia reconocida internacionalmente, está en disposición de imponer su modelo a pesar de las coacciones.
En cuanto a la extensión del concepto y su relación grupal, la soberanía solo puede entenderse como una capacidad propia de los estados, no así de las naciones y los pueblos. En este sentido, la soberanía es la cúspide de la pirámide de poder y el elemento más alto que garantiza la expresión política de una nación. Por eso, la principal característica de la soberanía no es su indivisibilidad o imparcialidad, sino su finalidad. Las diferentes razones en que se mueve un Estado, incluso en un sistema de democracia parlamentaria en que el poder administrativo puede cambiar de la noche a la mañana, no son precisamente recortes sino aplicaciones diversas de esa escala marcada por su punto álgido: la soberanía. Hemos dicho que uno de los elementos del Estado, es la soberanía, de la cual se dice que nace a finales de la Edad Media como el sello distintivo del Estado nacional.
La soberanía fue el resultado de las luchas que se dieron entre el rey francés y el imperio, el papado y los señores feudales, de esas luchas nació un poder que no reconocía a otro poder superior o por encima de él. Aquí dentro de la soberanía de un Estado, tiene que ver mucho la autoregulación o autodeterminación, la autodeterminación obviamente excluye la ingerencia de cualquier sujeto distinto de la nación que pudiese imponer a esta dicha estructura, o sea, que el poder tiende a esta finalidad no esta sujeto a ninguna potestad extraña a la comunidad nacional ni tampoco a la de cualquier grupo dentro de ella este comprendido. Mediante tal poder, la nación se autodetermina, es decir, se otorga una estructura jurídico’política que expresa el ordenamiento fundamental o constitución. Para decir la exactitud de la autolimitación, autodeterminación, es necesario hacer las consideraciones respecto de la soberanía y se debe de hacer notar que es única, inalienable e indivisible.
La autodeterminación, que es la nota substancial expresiva del poder soberano o soberanía, en el fondo entraña la autolimitación, pues si autodeterminarse implica darse a si mismo una estructura jurídico-política, esta estructura, que es normativa, supone como toda norma de limitación, es decir, señalamiento de limites.
La autolimitación, sin embargo, no es iinmodificable, ya que cuando la nación decide autodeterminarse de diversa manera en el desempeño de su poder soberano, cambia su estructura y por ende, los limites que estas involucran. Uno de los puntos que se hace notar en el libro del jurista Ignacio Burgoa es que manifiesta que la soberanía estatal, según la tesis de la personalidad del Estado que es la que adoptamos, se revela en la independencia de este frente a otros estados en cuanto a que ninguno de ellos debe intervenir en su régimen interior, el cual solo es esencialmente modificable o alterable por su mismo elemento humano que es el pueblo o la nación, a los que corresponde la potestad de autodeterminación. la soberanía popular o nacional es inalienable e indivisible. Es según el pensamiento de Rousseau, la voluntad general, o sea, la voluntad de la nación. Por otra parte, tomando el concepto de poder en su acepción de fuerza, energía, dinámica o actividad, es decir, no identificándolo con el órgano en quienes se deposita su ejercicio, el poder constituyente es la soberanía misma en cuanto que tiende a estructurar primaria o fundamentalmente al pueblo mediante la creación de una Constitución en su sentido jurídico-político positivo. Explicado la naturaleza de la soberanía, veremos el carácter formal de la soberanía, como principal punto de referencia, el poder soberano de un Estado es, por tanto, aquel que no reconoce ningún otro superior a si; por supuesto es poder supremo e independiente.
Una de las doctrinas a la que se refiere la soberanía es que tiene una nota derivada del carácter de la soberanía misma. Ella debe designar un poder ilimitado e ilimitable que habría de ser absoluto, ya que nadie podría lilmitarlo, ni aun siquiera ella misma. La autolimitación es, según la teoría del Derecho Natural, inseparable del carácter de la soberanía. Yo me inclino por la teoría del Derecho Natural, ya que si bien es cierto, el concepto de soberanía para unos tratadistas, este es el poder supremo del Estado y del cual no hay otro poder superior a el, pero veamos quien le da ese poder supremo o total al Estado? Diría que el individuo al vivir en una colectividad formado además con los otros elementos constitutivos que seria el territorio, estos forman un ente superior que tienen que radicar el poder en una institución pública y dotarla de un poder para organizarse y estructurarse jurídicamente y formar así un concepto jurídico de soberanía, supremo pues, para desarrollarse y otorgar los derechos y obligaciones tanto para el individuo y el Estado, sino estaríamos ante esto a lo contrario en una dictadura, donde el poder solo lo tiene el y nada más él, por eso es bien acertado en nuestro articulo 39 constitucional, donde la soberanía del Estado radica solo y esencialmente en el pueblo, que a la vez este es soberano y solo el titular de este poder, quien el pueblo o nación esta facultado para modificar la estructura y forma de gobierno.
Para el tratadista Georg Jellinek dice que para resolver este importante punto, es preciso, ante todo, tener presente que la soberanía es un concepto jurídico, y que ha sido considerado incluso por la escuela del Derecho Natural. La independencia del poder del Estado de toda actividad siempre se ha considerado como una independencia jurídica, pero no como una independencia real. También los absolutistas han considerado el poder absoluto del príncipe o del monarca como un poder jurídico no limitable mediante leyes. De este modo hace nacer Hobbes, por obra del contrato que sirve de fundamento al Estado, el poder jurídico ilimitado del soberano y de este modo somete Rousseau al individuo a la autoridad ilimitada creadora del Derecho, a la voluntad general. Claro esta, que el poder jurídico ilimitado del soberano no somete al individuo, sino más bien, seria otorgar un poder limitado al Estado para no caer en una ilimitación de poder, esto es, en el interior del Estado, más no en el exterior, seria pues, un juego de conceptos jurídicos que hay que definirlos en su totalidad. Se reconoce el Estado que vive en la comunidad internacional de los Estados, como obligado por el Derecho Internacional, sin que por ello se halle sometido a un poder superior. Para que haya Derecho, solo es necesario que existan garantías que den validez a este derecho, pero no es preciso que éstas procedan de la voluntad del Estado. Desde el punto de vista formal, el Derecho no puede ser derivado sino de relaciones de voluntad; actos voluntarios convertidos en obligatorios por actos voluntarios.
Si el Estado jurídicamente lo puede todo, podrá también suprimir el orden jurídico mismo, inducir a la anarquía y hacerse a si mismo imposible y si un pensamiento de esta naturaleza ha de desecharse, se sigue de aquí que el Estado encuentra una limitación jurídica en la existencia de un orden determinado. Puede, ciertamente, elegir el Estado la constitución que ha de tener, pero habrá de tener necesariamente alguna. La anarquía es una posibilidad en el terreno de los hechos, pero no una posibilidad en el reino del Derecho. Es, pues, esencial al Estado el poseer un orden jurídico, con lo cual se niega, por tanto, la doctrina del poder absoluto e ilimitado del Estado. Todo derecho tiene ese carácter, porque obliga, no solo a los súbditos, sino también al poder del Estado. El Estado, mediante la ley, requiere a las personas que le sirven como órganos para que hagan concordar su voluntad de tales con lo que la ley dicta, y como la voluntad del órgano es voluntad del Estado, obligase éste a si mismo al quedar obligados sus órganos. La soberanía aparece, pues, para el Estado moderno con una doble dirección; en su origen, negativo; este fue originariamente el único que se le reconoció y significa la imposibilidad de limitar jurídicamente la propia voluntad, mediante un poder extraño, sea o no este poder el de un Estado. Las limitaciones de hecho del poder soberano del Estado son posibles sin duda, pero estas limitaciones no tendrán un carácter jurídico, por propia voluntad. Según el aspecto positivo, consiste la soberanía en la capacidad exclusiva que tiene el poder del Estado de darse, en virtud de su voluntad soberana, un contenido que la obligue y en la de determinar en todas las direcciones su propio orden jurídico.
El poder soberano no es, pues, todo el poder del Estado, sino que es un poder jurídico y por consiguiente, esta obligado respecto al Derecho. Todos los intentos por llegar a precisar el contenido concreto de la soberanía nacen de la confusión entre el poder del Estado y aquella, y, por consiguiente, de una inversión de la situación real de las cosas. Del concepto de soberanía que es de naturaleza puramente formal, no puede deducirse en modo alguno nada respecto al contenido del poder del Estado. Por el hecho de que el poder del Estado ejercite las funciones de legislación, justicia, nombramiento de funcionarios, se las concibe como parte de su soberanía, siendo así que la investigación histórica prueba que estas funciones a menudo tienen un origen enteramente distinto, y no se demuestra que solo correspondan al Estado.
Dice Kelsen, que en el Estado moderno, los autores piensan que la soberanía ha dejado de ser un atributo del Estado, para ser un atributo del Derecho, porque consideran que en la actualidad, el Estado no tiene un poder ilimitado, sino sometido al Derecho y que, por lo tanto, la característica de la soberanía, correspondería ya no al Estado sino al Derecho. Es por consiguiente Estado soberano, en cuanto que es ordenamiento jurídico fundamental y desde el momento que el Estado es un ordenamiento jurídico, la característica de la soberanía que se atribuía exclusivamente al Derecho, debe también atribuirse al Estado, y además, no existirá la subordinación que se piensa que hay en el Estado moderno, como supeditado a su propio Derecho, ya que el Estado es en si mismo el Derecho. En Bodino la doctrina de la soberanía se inicia como poder subjetivo supremo, esto es, superior a cualquiera otro que se ejerza dentro del Estado. Este primado jerárquico del orden estatal presenta los siguientes caracteres; es perpetuo, es decir, incondicionado en el tiempo, dos, es absoluto, sin sujeción a imperio alguno, tres, es indivisible porque su naturaleza de potestad suprema no permitiría la división que, por otra parte, quebrantaría la estabilidad y la paz.
Rigurosamente, la soberanía del Estado es interna. Solo en el interior de las fronteras se puede mandar soberanamente. En el exterior no hay ordenes supremas de parte de un Estado a otro, porque en el plano internacional no hay o por lo menos no debe haber más relaciones que las de igualdad. La llamada soberanía absoluta no solo ha obstaculizado la doctrina del Derecho Internacional, sino su misma realización. Decir que el Estado tiene soberanía es hablar impropiamente. No es que el Estado tenga soberanía, en este sentido, no podría dejar de ser soberano sin dejar ser Estado. Y la soberanía no reside en ningún órgano sino en la organización total.
Cualquiera que sea de las dos, Estado y Derecho, tienen que buscar el mismo fin para la felicidad del individuo que viva en una sociedad, y estar al servicio de este, por su parte el Estado tiene que organizarse de una forma que busque aquellos fines y metas que se proponga como ente supremo y ordenador, y por su parte el Derecho le dará aquel, el mecanismo jurídico necesario para realizarlos, entonces al jugar este papel de ambos, el individuo impacta de una forma que se relaciona con ambos y de la cual es el creador originario del Estado y Derecho, pero para esto llegase tendría que subordinarse a las normas jurídicas implantadas dentro del Estado y del Derecho.
Aquí deviene otra explicación de cuando surge el Estado y cuando se relaciona el Derecho con el Estado, así, pues, el Estado y el Derecho surgieron históricamente al mismo tiempo y a consecuencia de idénticas causas, las cuales son: la aparición de la propiedad privada y la división de la sociedad en clases antagónicas. El Derecho se compone de normas que, o bien fueron establecidas directamente por el Estado, o bien han sido sancionadas por el. Así pues, el Derecho es inconcebible sin un Estado que a través de sus organismos ejerza la actividad relacionada con los poderes legislativo, ejecutivo y judicial. Por otra parte el Estado podría existir sin el Derecho? Esto seria imposible, primero porque el Estado presupone una actividad coordinada de sus organismos y funcionarios, que, para ello, deberán hallarse en determinadas relaciones de subordinación, y estas relaciones exigen como algo necesariamente objetivo, su fijación en la correspondientes reglas obligatorias, en las normas de Derecho, que regulen la marcha de los servicios. Por consiguiente, la organización misma del mecanismo estatal deberá adquirir forma en el Derecho. Hay quienes afirman que el Estado se origina en el momento en que se opera en una colectividad humana, esto hemos referido en paginas anteriores, ya que hemos tratado que al momento de formarse una colectividad de personas humanas, se origina por fuerza el Estado, viéndolo desde el punto de vista de la definición jurídica que se le da, y la cual es la organización de la estructura organiza y que se desarrolla y forma la colectividad, otra clara diferencia y que podía sernos de utilidad es que existe una separación de gobernantes y gobernados, debido a que los primeros denotan una gran fuerza física, económica, religiosa o de cualquier otro orden, ahora como dice Duguit, el de la diferenciación apuntada, que obedece a causas de diversos orden, pero reconoce que si tal fenómeno origina el nacimiento del Estado, posteriormente queda sujeto al Derecho, de tal manera que aun cuando los gobernados sean los detentadores de una mayor fuerza quedan obligados como los gobernantes a realizar la solidaridad social y por consiguiente, el Derecho.
Existe otro autor que es Hegel quien ve desde otro de punto de vista acerca de la creación o mas bien de la relación del Estado y del Derecho, relacionándolo desde una teoría idealista, y que dice que la idea de que el Estado es la realización la idea moral, así como el instrumento más noble para alcanzar y respetar la libertad humana, pero no separa el Derecho del Estado, sino que los considera indisolublemente ligados, supuesto que además de ser el Estado la objetivación de la idea moral y su forma de realización, en el encarna tanto la voluntad objetiva como la subjetiva, es decir, la colectiva y la individual. Cierto es que Hegel al no hacer una separación entre el Derecho y el Estado, este va a ser creado bajo una cierta tesis moralista, que si bien es cierto entrañaría valores como el bien común y la justicia que es el fin de ambos al final de cuentas, ya que la humanidad representa la unidad moral, que dejando un progreso con el tiempo y modificando el Derecho y hasta a veces el Estado, que más adelante lo explicaremos en las teorías que forman al Estado y desde el punto de vista que lo conciben, con las teorías realista e idealista. Otra cuestión ha surgido del hecho de que la regla de derecho se distingue de las demás reglas de la vida social, principalmente por el elemento de la coacción pública que le da su sanción. Algunos jurisconsultos han concluido de esto que la regla de derecho es una creación del Estado. El Derecho es otro de los elemento formativos del Estado en cuanto lo crea como suprema institución pública y lo dota de personalidad, bien, el Derecho produce al Estado, como hemos visto autores han afirmado que los dos surgen al mismo tiempo, pero otros dicen que el Derecho es anterior al Estado, ya que este lo constituye y le da forma y personalidad jurídica, es cierto, lo dota de una personalidad jurídica, pero más no lo constituye y forma, sino que este al relacionarse cierta colectividad ya esta formando un ente social pero de ahí le seguirá dotarlo de una personalidad jurídica, y es aquí cuando se vincula con el Derecho, esta creencia en un derecho anterior al Estado constituye el fondo mismo de los conceptos emitidos en materia de organización estatal, desde el siglo XVI y XVIII, por los juristas y filósofos de la escuela del derecho natural. Autores como el Dr. Basave Fernández del Valle afirman que, aunque el Estado y el Derecho tienen su misma raíz en la vida humana y responden al mismo impulso de ordenar y objetivar esta vida, tienen una esencia distinta.
Es cierto, el Derecho y el Estado, llegan a tener una validez como decir al mismo tiempo para su formación, ya que el Derecho le da aquella estructura jurídica que necesita para limitar derechos y establecer obligaciones frente a los ciudadanos, y el Estado sanciona el Derecho, y es el Estado el que no hace sino reconocer y definir un orden jurídico determinado. Otro problema que existe es la subordinación del Estado al Derecho, mientras que la política tiende a organizar una unidad social mediante el Derecho, el Estado es esta misma unidad social organizada jurídicamente, el derecho regula y constituye al poder, pero el poder define y sanciona al Derecho. Para imponer su orden, el poder necesita al Derecho, pero el Derecho no podría estar vigente sin un poder que le definiera y le garantiza, el Estado puede establecer su potestad de imperio porque establece normas y las hace observar aun coactivamente. El Derecho, a su vez, no puede realizarse plenamente si no esta apoyado en la fuerza y en la autoridad del Estado que lo haga respetar, si es preciso donde y cuando no se cumpla espontáneamente. Se dice que el Estado está subordinado al Derecho, porque su soberanía está limitada objetivamente por la regla del bien público temporal. La esencia del Estado es la ley, no la ley del más fuerte, la ley del capricho, la ley de la generosidad natural, sino la ley de la razón en la cual todo ser racional puede reconocer su propia voluntad racional. Es cierto que el Estado se presenta en las esferas del derecho privado, de la familia, aún de la sociedad del trabajo, como una necesidad exterior, como un poder superior. Pero, por otra parte es su fin íntimamente y su fuerza reside en la unidad de su fin universal y de los intereses particulares de los individuos, unidad que se expresa en el hecho de que tienen deberes para con el, en la medida en que, a la vez poseen derechos. La absoluta identidad del deber y del derecho tiene lugar solamente en cuanto identidad del contenido en la determinación en que este contenido es lo es absolutamente universal, es decir, un principio del deber y del derecho, la libertad del hombre, concepto de la unidad del deber y derecho es una de las determinaciones más importantes y contiene la fuerza interna de los Estados, el individuo en el cumplimiento de su deber de encontrar, de algun modo, su propio interés, su satisfacción y su provecho, y de su relación con el Estado debe advenirle un derecho mediante el cual la cosa subordina a sus deberes, encuentra como ciudadano, en el cumplimiento de los mismos, la protección de su persona y de su propiedad.
El Estado es razón en y por la ley, no por una ley trascendente y misteriosa sino por sus leyes, por su reglamentación universal de los asuntos particulares, por el pensamiento que consagra a la elaboración siempre más pura de los principios de una existencia libre, de una forma de comunidad que satisface a todo ciudadano, a todo hombre instruido y civilizado. La Doctora Alicia González Vidaurri habla que el Estado es racional porque habla universalmente, para todos y para cada uno, en sus leyes, y todos y cada uno encuentran reconocido por sus leyes aquello que forma el sentido, el valor, el honor de su existencia. El Estado racional no es una organización que oprime a los ciudadanos, es su organización donde cada individuo se sabe reconocido, cada individuo es y sabe que es miembro activo de la comunidad y sabe además, que es conocido y reconocido como tal por los otros y por el propio Estado. De lo anterior se puede concluir que el Estado racional tendría una organización horizontal, fundamentada en el reconocimiento y el respeto reciproco de todos los sujetos que lo integran.
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