Que es la fundación – Código Civil Peruano (página 2)

Enviado por José Jayme Pérez Santa Cruz

Partes: 1, 2

La revocación es un concepto asignado a negocios jurídicos unilaterales. Por medio de la revocación, el autor de un negocio unilateral priva a éste de eficacia. La revocación es, ella misma, un nuevo negocio jurídico, también unilateral. Ello ocurre, por ejemplo, con el testamento y con el apoderamiento. La excepción es, en la legislación, el contrato de donación, pues en esta hipótesis nos encontramos ante un acto bilateral, ante un contrato. La revocación recae sobre el negocio jurídico unilateral otorgado por el mismo autor de la revocación. Si el negocio dejado sin efecto tiene el temperamento de receptivito, esa misma nota deberá presentarse en el acto de revocación.

Es claro, por otro lado, que la revocación de una fundación actúa sin mayor dificultad en el caso de la fundación que ha sido constituida por medio de un testamento en tanto éste no se hubiere abierto como consecuencia de la muerte del testador. Los herederos testamentarios o bien los legatarios no tienen legitimación para poder privar de eficacia al acto de última disposición por medio del cual el testador ha decidido que parte de sus bienes se destinen a una fundación (en tanto no afecte derechos sucesorios). Inclusive, el testamento inscrito pero no abierto puede ser pasible de revocación por parte del testador sin que con ello se afecte la fundación cuya constitución se encontraba formando parte del mismo, en la medida que existe plena libertad de la persona para variar el sentido de las disposiciones que había concebido al momento de otorgar el testamento.

La revocación de una fundación constituida por medio de escritura pública presenta mayor complejidad. En efecto, si nos atenemos a lo dispuesto por el artículo 101 todo parecería indicar que la revocación de una fundación que nace por escritura pública será imposible si el acto constitutivo se encuentra inscrito en el registro respectivo.

Sin embargo, atendiendo a que el propio Código Civil regula el supuesto de las fundaciones no inscritas (artículos 127 a 129), la realidad indica que las fundaciones pueden dar inicio a sus actividades y a la prosecución de su objeto sin que medie el dato registral. Por esa razón, no ha faltado quien señale, con autoridad, que también debe impedirse la revocación del acto constitutivo cuando la fundación se encuentra en plena actividad (FERNANDEZ SESSAREGO) aun cuando no se encuentre inscrita.

Ello nos dejaría, como supuesto residual, a la fundación creada por medio de una escritura pública no inscrita que aún no ha llevado a cabo ningún acto que ponga en evidencia que viene actuando como tal. Al parecer, este es el único caso (salvedad hecha del testamento no abierto) al cual se puede aplicar la norma comentada.

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(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos; Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha sido Catedrático en diversas Universidades del país y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 490.

5.5. CONSEJO DE SUPERVlGILANCIA DE FUNDACIONES

Yuri Vega Mere (*)

Las personas jurídicas asociación y fundación presentan algunas diferencias que son de suma utilidad para entender por qué las fundaciones están sujetas al control de una organización extraña a ella, que se encuentra en manos del Estado.

A estos efectos, conviene hurgar en la definición de asociación pues ella aporta algunos elementos importantes. En primer lugar, es bien sabido que para poder constituir una asociación se requiere de, por lo menos, dos personas que decidan "asociarse", es decir, realizar una actividad en común que, además, satisfaga requerimientos de ellas mismas, sin buscar el lucro. Por ello, en la asociación se necesita la participación y actuación conjunta de sus miembros y la búsqueda de mecanismos que aporten soluciones a problemas que no pueden resolver de manera individual.

La asociación, de otro lado, y aunque parezca una innecesaria aclaración, tiene temperamento asociativo, pues entre los asociados y entre éstos y la persona jurídica se crea un vínculo de "necesidad" o, si se prefiere, de "pertenencia". No hay asociación sin asociados. La asociación, además, puede crearse sin necesidad de patrimonio inicial. Los bienes que alcance a tener son, fundamentalmente, los provenientes de los aportes de sus miembros y los que adquiera durante su vida institucional.

La fundación, en cambio, puede ser constituida -como ya lo hemos anotado-por una sola persona: el fundador. No se exige que sean dos o más personas. Nada impide, por cierto, que el acto de constitución sea otorgado por dos o más fundadores.

La fundación, adicionalmente, carece de asociados o miembros. El fundador permanece, como tal, al margen de la institución. Son los administradores quienes se encargan de la dirección de la persona jurídica. Los administradores (a diferencia de !os asociados que pueden, en una asamblea, decidir el destino de la asociación, Inclusive acordar su disolución) no tienen facultades "dominantes" sobre la fundación. Están sujetos a la voluntad del fundador, contenida en el acto constitutivo.

La fundación, de otro lado, no puede, a través de los fines que cumple, favorece ni al fundador ni a los administradores. Los beneficiarios de la labor de una fundación son siempre terceros, ajenos a la institución.

Existen, además, otras diferencias. El Código Civil establece, como órganos básicos o necesarios de la asociación tanto la asamblea general de asociados como el consejo directivo.

La primera es el órgano máximo, que reúne a los asociados para que ellos mismos decidan el destino y la marcha de la persona jurídica. En la asamblea se designa a los miembros del consejo directivo (que es el órgano que ejecuta las decisiones de la asamblea) y como tal queda sujeto al control de dicha asamblea. Por esta razón, el legislador estima que no es necesario que exista un órgano estatal especializado que supervise la labor de las asociaciones.

La cosa es muy distinta en el caso de las fundaciones. En éstas, atendiendo a que los administradores no son, en la mayoría de los casos, quienes crearon la institución, pues la fundación no tiene titulares (y los administradores pueden variar a lo largo de los años), y en la medida que deben cumplir con los fines dispuestos por el fundador, se necesita controlar la actividad desplegada por los gestores.

Además, en la historia de la fundación se puede apreciar un dato de sumo interés que a lo largo de los años ha variado sustancial mente. Antiguamente, las fundaciones se constituían, como regla, por testamento. Siendo ello así, era evidente que el fundador jamás tenía injerencia en la vida de la institución y, por tanto, deviene deseable que algún tercero supervise a los administradores.

En todos los países en los que existen fundaciones el Estado se ha arrogado la labor de supervisión de las fundaciones. Es un hecho casi natural que no admite discusión, pese a que la fundación es una persona jurídica de derecho privado.

En el Perú, esa labor le viene asignada al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones que fue creado por Decreto Supremo del 6 de octubre de 1955.

Este organismo, actualmente depende del Ministerio de Justicia. Sin embargo, su composición es multisectorial. Sus competencias, además de lo dispuesto por el Código Civil, se encuentran reguladas por el Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, aprobado por Decreto Supremo Nº 03-94-JUS. Pese a tener su sede en la ciudad de Lima, su actuación tiene alcance nacional.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 493.

Como se dijo en precedencia, se trata de un organismo creado en 1955. Antes de ello y bajo los primeros años de vigencia del Código Civil (Je 1936, se asignó la tarea de controlar a las fundaciones al entonces denominado Ministerio Fiscal (hoy Ministerio Público). No obstante, dado que este Ministerio cumplía y cumple labores de las más variadas en los aspectos civiles y penales que no permitieron que pudiera supervisar de manera adecuada la labor de las fundaciones, fue necesario crear un órgano especializado, de naturaleza administrativa, que tuviera como obligación velar por el cabal cumplimiento de los fines que atañen a las fundaciones (FERNÁNDEZ SESSAREGO).

El Código Civil de 1984, basado en los antecedentes legislativos relativos a dicho Consejo, también se ocupó de él, estableciendo sus atribuciones básicas en el artículo 104.

Como anotamos, el Consejo es un órgano que pertenece al Ministerio de Justicia, conforme al artículo 28 de la ley 25993. Tiene competencia a nivel nacional y está integrado por las siguientes personas:

1) El Ministro de Justicia o su representante, quien lo presidirá;

2) Un representante de la Corte Suprema, elegido entre sus magistrados jubilados;

3) Un representante de la Fiscal de la Nación;

4) Un representante del Ministerio de Educación;

5) Un representante del Colegio de Contadores Públicos de Lima; y

6) Un representante de la Superintendencia de Administración Tributaria.

Curiosamente, habida cuenta de su composición, este organismo constituye única instancia administrativa, lo cual, en cierto modo, es una excepción -no conveniente para la tutela de los interesados-a la pluralidad de instancia como garantía de la administración. Sin embargo, concebir al Ministro de Justicia como segunda instancia podría implicar el desconocimiento de la opinión de los demás sectores presentes en su conformación.

5.6. FUNCIONES DEL CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

Yuri Vega Mere (*)

El legislador ha querido señalar en esta norma cuáles son las funciones fundamentales del Consejo, sin perjuicio de otras que se encuentran dispersas en el mismo Código o bien en el Reglamento del organismo en cuestión.

Es de advertirse que estas atribuciones han sido reguladas de un modo un tanto desordenado, pues en algunos de los incisos del artículo materia de comentario se alude a fundaciones constituidas por medio de testamento, en tanto que otros pueden ser de aplicación a todo tipo de organización fundacional.

En efecto, si leemos el inciso 1) podemos constatar que la denominación y domicilio de una fundación solo pueden faltar en caso de una fundación monis causa en la que el testador simplemente señaló los bienes y los fines a los que se destinarán los mismos cuando dispone que con ellos se cree una fundación. Tales datos no podrían estar ausentes en caso de una fundación constituida inter vivos o por escritura pública. Más allá de ello, lo real es que a todo sujeto de derecho persona jurídica le debe corresponder una denominación con la cual individualizarla e identificarla, a cuyo propósito atañe la intervención del Consejo También es indispensable que se determine el espacio geográfico en el que se hallará a la fundación con el propósito de atribuirle situaciones jurídicas subjetivas, derechos y deberes. Para ello, es urgente definir la sede en la que se encontrará domiciliada la fundación.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 498.

El segundo inciso 2) tiene dos partes claramente diferenciables. La primera se refiere al nombramiento de los administradores cuando se omitió en el acto constitutivo; la segunda alude a la forma de sustituirlos cuando no existe en dicho acto de creación mecanismo para que se proceda a tal sustitución. Igualmente, el primer asunto solo se puede configurar cuando se trata de una fundación creada por medio de un testamento. Si no existen administradores nombrados, la organización no podrá dar inicio a sus actividades. En esa medida, corresponderá llenar tal vacío al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, tarea que debería recaer -en línea de principio- en personas que tengan experiencia en el sector o en labores de gestión de empresas, pues a la larga las fundaciones deben ser administradas como tales, pues son productoras de bienes y servicios pese a que no persigan fines lucrativos. Bien se ha dicho que deben tener sentido empresarial (FERNÁNDEZ SESSAREGO). El siguiente problema que deberá ser resuelto por el Consejo es el que atañe a la forma de sustituir a los administradores cuando el acto fundacional no prevé los mecanismos para ello. Es indiferente, en este supuesto, el medio de constitución de la figura. Lo relevante es que el Consejo debe arbitrar la solución para impedir que el cese de los administradores deje sin dirección a la organización a efectos que continúe con la prosecución de sus objetivos de interés social que, a la larga, complementan o suplen la labor del Estado.

La última parte de este segundo inciso, que es un añadido a la versión original, contiene algunas precisiones interesantes. En efecto, en esta norma se prescribe que el cargo de administrador no puede recaer sobre los beneficiarios o instituciones beneficiarias, lo que es de esencia de la fundación, ya que es fundamental que erija una exacta separación de ambos roles para administrar la institución con objetividad y sin favoritismos. Finalmente, no resulta del todo conveniente la prohibición de delegar el cargo de administrador. Hoy en día, la fungibilidad de las tareas de administración en cualquier organización suele ser la regla. En todo caso, tal prohibición debió dejarse como un derecho del fundador, pero no ser impuesta por la ley.

El inciso 3 puede explicarse teniendo en mente dos hipótesis. Si en el acto constitutivo se omitió el régimen administrativo y económico (cuestión que es dable únicamente en la fundación mortis causa), el Consejo lo determinará con audiencia de los administradores. Nótese que, inclusive, el nombramiento de los gestores puede haber sido omitido, en cuyo caso resulta muy conveniente que el Consejo designe a los administradores, en primer lugar, y luego, conjuntamente con ellos, se estructure el régimen en cuestión. La segunda hipótesis a que se refiere la normase ciñe, más bien, a la sustitución del régimen administrativo y económico, si el definido por el fundador no resulta el más adecuado para la marcha de la fundación. Aquí, nuevamente, se pone en evidencia, la dependencia de los administradores a la voluntad fundacional, ya que es claro que si alguna decisión proveniente del fundador constituye un obstáculo para la organización, cualquier posible cambio o modificación no podrá ser obra de los administradores nombrados, quienes requerirán siempre de la participación y autorización del Consejo.

Una de las tareas puntualmente asignadas a los administradores es la de velar diligentemente y del modo más conveniente por el patrimonio y rentas de la fundación, así como su apropiada aplicación a los fines perseguidos por ésta. Los objetivos perseguidos solo pueden ser alcanzados sobre la base de una previsión de los ingresos y egresos que deberá efectuar la institución, gastos que, por lo demás, habrán de destinarse a metas específicas. En esta línea encontramos, precisamente, la obligación de los administradores de presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el presupuesto anual y planes de la fundación que deberán formularse para el ejercicio económico venidero y que habrán de ser puestos en conocimiento del Consejo treinta días antes del cierre del año en curso.

El inciso 5 del artículo 104 contiene una norma polémica. Hemos repetido, hasta el hartazgo, que la Junta de Administración de una fundación es, en expresión afortunada de un autor italiano (GALGANO), un órgano dependiente de la voluntad fundacional expresada en el acto constitutivo. Esta sujeción se muestra, asimismo, en la falta de legitimación por parte de los administradores para poder disponer de los bienes de la institución, pues en su condición de meros gestores no pueden disminuir el patrimonio de la organización en los casos en que la disposición de bienes o derechos no sea parte de las operaciones ordinarias de la persona jurídica.

La norma, empero, requiere de ciertas matizaciones a efectos de no extender indebidamente su aplicación, como lamentablemente ya lo ha hecho el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones en un caso en el que ni siquiera el Poder Judicial supo asignar los alcances justos a esta disposición.

Quizá sea necesario indicar que la ratio Jurís de este inciso viene dada por el principio de conservación del patrimonio de la fundación, a fin de no distraer su uso para cuestiones ajenas a sus objetivos. Pero ello tampoco ha de implicar atar de manos a los gestores al grado de considerar que cualquier disposición ajena a los fines de la fundación requiera de autorización del Consejo. En efecto, los actos de derivados de una administración ordinaria de la persona jurídica, aun cuando no tengan ninguna relación con la finalidad perseguida por el sujeto de derecho fundación, constituyen actos usuales en cualquier organización sin los cuales no es posible alcanzar las metas propuestas o fijadas por el fundador y ansiada por los administradores. En esa medida, solo los actos o negocios de disposición que excedan a una administración ordinaria requieren de autorización del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Desgraciadamente, este organismo administrativo ha interpretado-en un caso que esperamos no cause jurisprudencia– que inclusive para los actos de adquisición, dado que se dispone de los fondos de la fundación, también se debe solicitar su autorización.

La autorización también se extiende a la constitución de gravámenes, lo que re-presenta una protección del patrimonio de la fundación, pues la eventual realización del valor de los bienes afectados con una garantía podría traer como consecuencia la disminución de la masa de activos de la institución.

El inciso g) del artículo 6 del Reglamento del Consejo, aprobado por D.S. Nº 0394-JUS, pretende precisar a qué actos de disposición o gravamen se refiere la norma del Código Civil, pues menciona, entre otros, los actos de ventas, transferencias, donaciones, cesión en uso, permuta, gravamen, arrendamiento, hipoteca, usufructo, prenda y anticresis.

El inciso 6 del artículo 104 refleja la buena intención del legislador que, sin embargo, ha sido de casi nula aplicación. De acuerdo a lo previsto por aquel inciso, el Consejo debe promover la coordinación entre fundaciones de fines análogos cuando sus bienes resulten insuficientes o cuando tal actuación conjunta redunde en una mayor eficiencia de las organizaciones involucradas. De nuestro paso por el Consejo de supervigilancia pudimos comprobar que resulta altamente difícil fomentar la cohesión entre personas jurídicas que cumplen finalidades similares. Aquellas que son sólidas prefieren caminar solas, sin el peso de fundaciones con problemas económicos o presupuestales. Aquellas que ya no cuentan con recursos prefieren ser condenadas a la disolución. Según se refiere en la exposición de motivos de esta norma, el autor de la Ponencia (FERNÁNDEZ SESSAREGO) era partidario de permitir la fusión de fundaciones de fines análogos, solución que, a nuestro juicio, hubiera sido más conveniente a efectos de aunar esfuerzos de una manera mucho más estrecha y de evitar la innecesaria coexistencia de dos personas jurídicas cuando en una de ellas se puede consolidar la realización de propósitos de igual línea.

El inciso 7 prevé que el Consejo debe velar por que los bienes y rentas de la fundación se apliquen a la finalidad propuesta. Es un efecto casi natural de la existencia de la organización y del control y supervisión que se ejerce sobre la misma. Ni los bienes ni las rentas (entendidas como los réditos o frutos de los primeros) pueden ser distraídos y empleados en tareas u objetivos distintos a los impuestos por el fundador pues el patrimonio no corresponde ni directa ni indirectamente a los gestores. El Consejo puede, en esa medida, y dentro de un amplio marco de discrecionalidad, ordenar la inhibición de actividades que supongan una desviación en el uso de recursos e, inclusive, llegar, en casos necesarios, a determinar otras medidas y solicitar la destitución de los administradores.

Precisamente una de las medidas de control que tiene relación con lo que acabamos de decir son las auditorías que el Consejo puede ordenar en una fundación, tal como lo preceptúa el inciso 8. Estas auditorías pueden ser tanto de estados financieros como de gestión.

Otra medida de protección de la voluntad fundacional así como del patrimonio de la persona jurídica viene diseñada por el inciso 9, según el cual el Consejo puede Impugnar los acuerdos de los administradores que contraríen la ley o el acto constitutivo, así como demandar la nulidad o anulación de los actos que celebren en los casos previstos por la ley. Esta norma requiere de explicación.

A diferencia de lo que ocurre con el derecho societario, no existe en el derecho Civil, ni al interior del Código, disposición alguna que regule la impugnación a la que s~ refiere el inciso 9 del artículo 105. Éste solo se ocupa de establecer el procedimiento que se deberá observar, pero nada dice respecto a la materia mis acciones de impugnación salvo la genérica referencia a actos contrarios a la ley o al acto constitutivo. En todo caso, si el acto que sea cuestionado queda subsumido en alguna causal de nulidad o anulación, se entiende que el Consejo debería inclinarse por alguna de estas dos acciones. Tampoco está demás decir que cuando la norma se refiere a la nulidad o anulación "en los casos previstos por la ley" tendremos que concluir que tales supuestos necesariamente serán los regulados expresamente por otras normas del Código (artículos 219 y 221), pues en esta sede no existe precepto alguno que establezca hipótesis específicas para actos o contratos celebrados por los administradores. Ello nos conduce a concluir que la impugnación habrá de incidir sobre actos para los cuales no existe acción de nulidad o anulación y, a lo sumo podrá intentarse la referida acción cuando se quiera privar de efectos a un acto que sea contrario a la ley o al acto constitutivo (inclusive no es descartable la posibilidad de un acto que sea impugnable y nulo o anulable simultáneamente). El problema que se deriva de esta interpretación es que no existe, para la impugnación, plazo alguno de prescripción o caducidad, lo que sin duda suscita incertidumbre respecto de la estabilidad o precariedad de los actos que puedan ser impugnados.

Dada la importancia que tienen las fundaciones para la colectividad, deviene in-dispensable que cualquier acción por medio de la cual se pretenda impugnar la validez del acto constitutivo exija la participación del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, pues el eventual éxito de tal acción privará a los beneficiarios de la misma de una fuente de sostenimiento. Por ello, el inciso 10 ordena al Consejos u intervención en los procesos en que se discuta la validez de la constitución de una fundación.

Cuando se crea una fundación no es un requisito sustancial que el fundador de-signe a los liquidadores en caso que se ponga fin a la existencia de la institución. La omisión en su nombramiento es suplida por la intervención del Consejo, tal como lo prevé el inciso 11 del artículo bajo comento.

Finalmente, una labor de especial interés para el propio Consejo es contar con un registro propio de las fundaciones, a efectos de poder tener una mayor información (adicional a la proveniente de los Registros Públicos) que facilite el control de estas organizaciones. El Reglamento del Consejo lo denominó Registro Administrativo

Nacional de Fundaciones y fue implementado por dicho organismo desde el año 1994 con el objeto de sustituir el antiguo Padrón de Fundaciones que a tal fecha se encontraba desactualizado.

En este Registro se inscriben las fundaciones ya constituidas e inscritas previa-mente en el Registro de Personas Jurídicas de la Oficina Registral correspondiente (del Sistema Nacional de los Registros Públicos), es decir, cuando ya han adquirido la condición de personas jurídicas. Por tanto, la inscripción en el Registro del Canse!? Es solo declarativa. A la fecha, en este Registro Administrativo se encuentran inscritas menos de doscientas fundaciones. La inscripción en este Registro, es obligatorio y su omisión es sancionada por el Reglamento del Fondo del Consejo de supervigilancia de Fundaciones aprobado por Decreto Supremo Nº 04-94-JUS, cuya única disposición transitoria ordenó la reinscripción de las fundaciones en el citado Registro.

A lo establecido por el Código, se añade lo dispuesto por el artículo 6 del Reglamento del Consejo, aprobado por Decreto Supremo Nº 03-94-JUS, que le asigna como tareas formular y proponer la política referente a las fundaciones y proponer proyectos de leyes o normas que mejoren la eficiencia funcional de las fundaciones.

5.7. OBLIGACIÓN DE PRESENTAR CUENTAS Y BALANCES

Yuri Vega Mere (*)

Una de las formas en que el Consejo de Supervigilancia controla la labor de las fundaciones es a través de la información contable que los administradores deben hacer de conocimiento del organismo supervisor.

Las cuentas y el balance constituyen un registro de las operaciones realizadas en el ejercicio económico por la fundación y reflejan, de uno u otro modo, la posición patrimonial de la institución, que, como regla, es producto de la actuación de los administradores.

El balance permite al Consejo tener una muestra de la marcha de la persona jurídica y, sobre la base de tal información, el organismo supervisor puede adoptar medidas que tiendan a cautelar los intereses fundacionales, ya sea ordenando auditorías, solicitando mayor información y, llegado el caso, pidiendo la remoción de los administradores al Poder Judicial. Inclusive, y tal como lo precisa el siguiente artículo del Código, es de tal entidad la importancia de presentar las cuentas y balances al Consejo, que el incumplimiento de dicho deber por parte de los administradores puede acarrearles responsabilidad y cesación en sus cargos. Es curioso observar que la falta de presentación de la información señalada por la norma implica un caso disperso al interior del Código de responsabilidad objetiva. Sin embargo, nos atreveríamos a decir que es una responsabilidad atenuada, pues si existiera alguna razón que justifique la inobservancia de tal deber de información, la responsabilidad debería diluirse.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 505.

Complementariamente, el artículo 19 del Reglamento del Consejo de Supervigilancia dispone que junto con las cuentas y el balance se deberá presentar, por parte de los administradores, una memoria de la fundación en la que deberá resumirse las principales actividades realizadas en el cumplimiento de sus fines, los donantes más importantes del período, los programas más significativos realizados durante el año y una relación detallada de los beneficiarios directos, con indicación del monto y especie recibida. De esa forma, el organismo supervisor podrá verificar a detalle la forma en que se ha aplicado el patrimonio fundacional y los ingresos que pudiere haber generado durante el ejercicio económico.

Adviértase que aun cuando se haga referencia a donaciones (tradicionalmente el rubro más importante de los ingresos de las fundaciones en otras épocas), nada impide que estas personas jurídicas realicen todo tipo de actividades lucrativas como medios y no como fines con el objeto de generar recursos que les permitan desarrollar programas que sean coherentes con los objetivos que persiguen. Y es que, como ya hemos anotado, la fundación no es incompatible con la noción de empresa. Desde que se ha aceptado que es una unidad de producción (ciertamente no lucrativa), existe una clara tendencia a favorecer programas de generación y captación de ingresos que no tienen ninguna relación con donaciones o colectas públicas sino con actividades abiertamente comerciales que, reiteramos, se emplean como instrumentos o medios para poder estructurar el presupuesto que requieren estas organizaciones para satisfacer sus metas de interés social.

En este mismo orden de ideas, el artículo 20 del mismo Reglamento, prescribe que las fundaciones tienen obligación de presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones un ejemplar de todos los folletos, cartas circulares y otros documentos destinados al público en general para atraer donaciones. Las campañas con tal objeto no requieren aprobación del Consejo, pero éste llevará a cabo la supervisión, pudiendo objetar u observar una campaña si se considera que distorsiona los fines de la fundación involucrada. En este caso, el Consejo solicitará que se suspenda la campaña o se modifique algunos aspectos de ella que contravengan o sean lesivos a los fines fundacionales. Si la fundación no aceptas e el pedido del Consejo, éste podrá recurrir al juez para solicitar la suspensión de la campaña en tanto se resuelve la prohibición o modificación de una campaña, como pretensión de fondo.

5.8. ACCIONES CONTRA LOS ADMINISTRADORES POR INCUMPLIMIENTO

Yuri Vega Mere (*)

Dado que la determinación de la responsabilidad no compete al órgano administrativo, éste deberá recurrir al Poder Judicial para que sea el que decida si existe o no hechos que sustenten tal imputación.

Es evidente que el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, a excepción del supuesto de la falta de presentación de cuentas y balance que implica un caso de responsabilidad objetiva atenuada, deberá evaluar si el incumplimiento de algún deber por parte de los administradores merece el inicio de tal acción de responsabilidad que, de ser declarada judicialmente, implica el inmediato.-cese en la administración de la fundación, de acuerdo a lo previsto por el tercer párrafo de la norma bajo comentario. Si bien este artículo no ata al Consejo a supuestos específicos de responsabilidad, no deja de ser riesgoso que se le acuerde una atribución un tanto laxa en cuanto a la posibilidad de recurrir a dicha acción. Por otro lado, la acción de responsabilidad no se encuentra reñida con una eventual pretensión indemnizatoria. El Código, empero, no precisa quien será el receptor de la reparación. Creemos que debería ser la fundación, si se comprueba que ha sufrido daños.

Siempre nos ha llamado la atención que el Consejo deba aprobar las cuentas y balances que son presentados por las fundaciones, pues ello supone, de suyo, una especial labor que debe ser delicada y diligentemente cumplida por profesionales contables con los que deberá contar dicho Consejo. En nuestra opinión no basta con que el balance de. una fundación muestre pérdidas para que dicho organismo supervisor desapruebe los estados financieros y arremeta contra los administradores

Para ello será necesario, además, que medie una administración deficiente, incompatible con la visión empresarial que deben darle los gestores o bien con una irregular aplicación de los bienes y rentas de la fundación.

Es bien sabido que no todas las empresas (incluidas las personas jurídicas del derecho mercantil) arrojan utilidades y, por ende, será indispensable determinar las razones por las cuales se llegó a tal estado de pérdidas. Es común que en los primeros ejercicios de actividad no se obtenga resultados con superávit (a no ser que se cuente con una ingente cantidad de recursos). Posiblemente el Consejo se verá precisado a una acción de control que derive en una auditoría de gestión antes de tomar una decisión tan drástica como iniciar una acción de responsabilidad contra los administradores.

En la Exposición de Motivos, el ponente de esta norma (FERNÁNDEZ SESSAREGO) advierte que, dada la anacrónica legislación procesal que existía a la fecha de promulgación del Código Civil, la norma materia de análisis contempla en su segundo párrafo que, a pedido de parte (entiéndase del Consejo), se puede suspender, por causa justificada, a los administradores. De esta forma, el legislador se adelantó a la actual regulación procesal atinente a la adopción de medidas cautelares. En este caso, sin embargo, existe una afortunada condición, y es que deberá existir alguna causa que ampare el pedido de suspensión, pues se trata de una opinión anticipada sobre el fondo del proceso de responsabilidad.

Es sumamente interesante anotar que el artículo 2.1 del Reglamento del Consejo de Supervlgllancla de Fundaciones precisa, en su Inciso segundo, que si los cargos que se imputan a los administradores se encuentran verosímilmente acreditados, el Juez puede suspender al administrador o administradores en el ejercicio de sus funciones, habiendo oído previamente al fundador o a la Asamblea de Fundadores si todavía tuvieran existencia. Y decimos que nos parece de especial atención esta norma pues es posiblemente la única norma dentro de la legislación de fundaciones que da especial trato a los fundadores, cuya opinión se muestra, por lo demás, como necesaria antes de la decisión que adoptará el Juez relativa a la suspensión de los administradores.

El cuarto párrafo del artículo 106, encierra una indispensable cláusula de cierre en esta materia ya que indica que en caso de suspensión de los administradores, éstos son reemplazados de acuerdo a las previsiones del acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Es claro que la medida tiene a no dejar acéfala a la fundación para evitar daños irreparables en la organización, así como a no dejar sin atención a los beneficiarios.

Por lo demás, esta previsión no solo debe aplicarse en caso de suspensión, sino también cuando sin mediar la suspensión de los administradores éstos cesan automáticamente si se declara su responsabilidad. Todo ello, como bien indica el tercer párrafo de la norma, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.

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Su actividad Académica la ha desarrollo en la Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha sido Catedrático en diversas Universidades del país y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales. Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 508.

5.9. PERSONAS PROHIBIDAS PARA CONTRATAR CON LA FUNDACIÓN

Yuri Vega Mere (*)

Con el fin de evitar que se distraiga el patrimonio de la fundación para favorecer a personas cercanas a los responsables de la marcha de la empresa, el artículo 107 c.c. en cierra una previsión saludable al prohibir que el administrador o administradores, así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, contraten con la fundación, salvo que exista autorización expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. La medida preventiva se extiende a las personas jurídicas de las cuales sean socios los administradores o sus parientes en los grados indicados.

Para poder entender adecuadamente la razonabilidad de la norma se debe recordar que los administradores no son titulares de la fundación. Poco interesa, incluso, que algunos o todos ellos hubieren sido los fundadores, dado que al constituirse la fundación es este nuevo sujeto de derecho el que asume la titularidad de los derechos y bienes que integran su patrimonio. Además, la labor que deben cumplir los encargados de la gestión de la organización debe favorecer siempre a terceros y no a ellos mismos ni a personas que sean de su entorno familiar. Y, en esta perspectiva, resulta aconsejable que se limite la contratación con los parientes de los administradores a no ser que exista una autorización expresa del Consejo.

Y es que, al contratar, los administradores podrían caer en la tentación de hacerla en condiciones que no favorezcan necesariamente a la fundación sino a sus familiares o a las personas jurídicas en las que tienen algún tipo de interés ellos o sus parientes

No está de más decir que la autorización expresa que se deberá solicitar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones deberá atravesar por el análisis de la conveniencia para la fundación de contratar con alguno de los sujetos a los que se refiere la norma. Para ello, es prudente que el Consejo confronte alternativas de contratación con terceros a efectos de poder hacerse una idea clara de la imparcialidad con la que se contrate con las personas señaladas en el artículo o bien de las ventajas que se podría derivar de ello. Para tal fin, es claro que una pauta razonable está dada por los costos, por plazos, por mejores ofertas, en general, así como por la experiencia que puedan tener las personas interesadas en contratar con la fundación.

Es cierto, por otro lado, que la autorización del Consejo no implica, de suyo, la vigilancia a pie puntillas de la ejecución del acuerdo por parte de dicho organismo. Sin embargo, dado que el Consejo vela por la aplicación de los bienes y rentas de la fundación, y a que puede ordenar auditorías de toda naturaleza, también se podrá verificar ex post si la contratación autorizada trajo o no beneficios a la persona jurídica.

Aun cuando la norma previene que la prohibición para contratar se extiende a las personas jurídicas de las cuales el administrador o sus parientes -en los grados especificados- son socios, existe el riesgo de interpretar que la limitación se extienda a organizaciones que no son sociedades, como podría ser una asociación, otra fundación o un comité, cuestión que, en nuestro concepto debería descartarse debido a que en estas instituciones los asociados, administradores o integrantes de las mismas no persiguen fines de lucro y, por lo general, no tienen una posición de dominio como ocurre cuando en una sociedad mercantil se cuenta con participación mayoritaria. Inclusive, la prohibición debería ceñirse a los casos en que los administradores de la fundación o los parientes que se indican cuentan con una participación social preponderante en las personas jurídicas lucrativas que tienen interés en contratar con la fundación.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 512.

5.10. AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL FIN FUNDACIONAL

Yuri Vega Mere (*)

Aun cuando se trate de un caso poco común, el artículo 108 concede al Consejo de Supervigilancia una iniciativa de especial interés para el tercer sector en dos casos especiales.

En efecto, de acuerdo a lo dispuesto por el primer inciso de esta norma, tal organismo puede recurrir al Juez para solicitar autorización -siempre dentro del marco de respeto a la voluntad fundacional, en cuanto ello sea posible-para que se amplíe los fines a otros análogos cuando el patrimonio de la fundación sea notoriamente excesivo para los objetivos propuestos por el fundador.

Es evidente que el abundante complejo patrimonial de la persona jurídica deberá ser comprobado por el Consejo con la información que la fundación le presente periódicamente. Adicionalmente, el Consejo habrá de constatar que los fines de la persona jurídica se encuentren suficientemente satisfechos, dando como resultado re-cursos sobrantes que podrían aplicarse a metas similares.

Si bien la previsión normativa encierra la buena intención del legislador, es extraño, al menos en nuestro medio, que a una fundación le baste los medios con los que cuenta para poder colmar sus tareas. Aún más, resulta difícil imaginar que a una fundación que pretende enrolarse en actividades que demandan grandes esfuerzos y capitales, especialmente en el sector asistencial o de lucha contra la pobreza, le sobre recursos que pueda destinar a otros rubros. Sin embargo, ello podría ocurrir en los casos en que los objetivos de la fundación sean más modestos y sus ingresos sean excesivos.

Obsérvese que la ampliación de los fines no es autorizada por el Consejo de Supervigilancia sino que éste, además de corroborar el cuantioso patrimonio en relación a la finalidad fundacional, debe solicitarla al Poder Judicial. La fórmula es demasiado engorrosa y hasta costosa, y además implica dos instancias diversas: una administrativa, pues el Consejo no actuará como un mero intermediario de los administradores de la fundación si son éstos los que promueven la ampliación de los fines de la fundación, sino que deberá efectuar un prudente análisis de la situación patrimonial y de los objetivos perseguidos por la persona jurídica, luego de lo cual se recurrirá al juez; por ende, la segunda instancia será judicial y habrá que esperar que el juzgador que conoce de la solicitud del Consejo se convenza de la conveniencia de la ampliación de los fines.

Esta norma parece no encajar dentro de un sistema cuya filosofía ha sido encomendar la supervisión de las fundaciones a un organismo especializado como lo es el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. Los jueces, en la realidad de nuestro país, escasamente tienen relación con las fundaciones y conocen poco del tema. En cambio, la labor del Consejo gira en torno al sostenimiento y control de las fundaciones (dicho sea de paso, también debería promover la labor de las fundaciones) y lo convierte en una entidad abiertamente compenetrada con la realidad de estas personas jurídicas. En esa medida, el recurso al juez parece ser una solución innecesaria y poco ágil. Siendo ello así, parece indispensable conceder al propio Consejo la atribución para que autorice cualquier posible ampliación de los fines de la fundación.

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Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 515.

Podría considerarse descartada la posibilidad de autorizar la ampliación de los fines cuando no hay patrimonio notoriamente excesivo. Sin embargo, pensamos que no existe prohibición y que, eventualmente, y sin necesidad de recurrir al juez, el Consejo podría autorizarla.

El segundo supuesto se ciñe a la autorización que el Consejo (a instancia propia o de los administradores) puede requerir al Poder Judicial para que como medida mucho más drástica, se modifiquen los fines de la fundación al haber cesado el interés social en las labores cumplidas por la persona jurídica. En este caso la decisión que se adopte es de mayor envergadura, dado que si hubiere desaparecido toda coloración de orden social en las tareas para las cuales se instituyó la fundación el juez deberá acertar tal hecho. Aun cuando se trata de una hipótesis remota, la solución normativa encierra un principio de suma importancia: conservar la organización, aprovecharse de ella para destinar los esfuerzos y los medios hacia fines que tengan relevancia social, extremo que justifica la variación que sea propuesta.

5.11. DISOLUCIÓN JUDICIAL POR IMPOSIBILIDAD DEL FIN FUNDACIONAL

Yuri Vega Mere (*)

Una de las formas en que se expresa la sujeción de la organización fundacional y la labor de los administradores a la voluntad del instituyente viene dada por la imposibilidad, por parte de los responsables de la gestión de la persona jurídica, de decidir la extinción de la fundación. Ello es una muestra, adicionalmente, de la condición de los administradores de no ser titulares de la fundación.

Esta es, por lo demás, una diferencia con la asociación pues ésta exhibe, al interior de su estructura asociativa, órganos como la asamblea general de asociados que se erige como un órgano dominante y con atribuciones decisorias de mayor alcance, inclusive para definir la disolución de la asociación.

Este artículo (109), confiere legitimación procesal al Consejo para solicitar al juez la disolución de la fundación cuando es imposible que cumpla con los fines que fueron definidos por el fundador. No la concede, en cambio, a los administradores. Se nos ocurre que la actuación directa de los administradores sin la intervención del Consejo, como órgano especializado, podría privar a la fundación de la garantía dada por la opinión y convencimiento previos del Consejo ante un precipitado acuerdo de la junta de administración de poner fin a la persona jurídica.

La decisión de solicitar la disolución suele ocurrir cuando el patrimonio de la fundación ha venido a menos y no existen medios para que pueda seguir intentando llenar los objetivos ansiados. En nuestro medio los casos no han sido escasos, especialmente en el caso de fundaciones de más larga data que nacieron al calor de la época en la que se entendía que la dotación inicial de la persona jurídica debía ser de suma importancia bajo la creencia que el patrimonio sería suficiente de modo permanente y de despreciar la posibilidad de generar ingresos mediante la realización de actividades que tuvieran ese norte, como en cambio lo hacen las fundaciones que hoy en día tienen una concepción empresarial en su organización

La imposibilidad también puede provenir por mandato legal. Ello ocurrió cuando se creó el sistema previsional privado en el Perú, pues con su institución se ordenó la liquidación de las llamadas fundaciones laborales. Estas tenían como objeto constituir fondos de retiro que se entregaban a los trabajadores de una empresa cuando cesaban en su actividad laboral. Su estructura era extraña debido a que el fondo se constituía con aportes de los propios servidores, quienes resultaban siendo beneficiarios de la propia fundación, que además la administraban, con lo cual se yuxtaponían los roles de aportantes, administradores y beneficiarios, resultado que es inaceptable en sede de fundación.

No se descarta que la disolución pueda ser puesta en marcha cuando se superen las necesidades de los beneficiarios o la desaparición de la entidad beneficiaria (FERNÁNDEZ SESSAREGO).

La norma establece un procedimiento específico que proviene de la modificación que introdujo el Código Procesal Civil. Según lo previsto, la demanda se presenta al juez de la sede de la fundación, el que debe emplazar a los administradores de la misma. La demanda, por lo demás, se publica durante tres oportunidades, con intervalos de cinco días entre cada aviso, tanto en el diario encargado de los avisos judiciales como en otro de circulación nacional.

Nada dice la norma sobre una eventual oposición por parte de terceros y si ello detiene el proceso.

Por otro lado, no se descarta que una fundación quede sujeta a las normas concursales en caso de insolvencia.

Finalmente, el artículo prevé, como una medida de revisión, que la sentencia que no sea apelada sea elevada en consulta a la Corte Superior.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 518.

5.12. DESTINO DEL HABER NETO POST-LIQUIDACIÓN

Yuri Vega Mere (*)

Como norma complementaria, el artículo 110 establece que, al pasar a la etapa de liquidación, si hubiere algún activo luego de cubiertos los pasivos de la fundación, se destine a la finalidad prevista en el acto constitutivo. En todo caso, debe quedar descartada la posibilidad de que el llamado haber neto resultante revierta al fundador, se entregue a los administradores o con él se pretenda atender fines privados que no tengan un matiz de naturaleza social. Es muy probable que cualquier previsión de ese tipo se objete al momento de la constitución de la fundación.

Si no es posible determinar la aplicación de cualquier bien que quede al formularse el balance de liquidación, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar la masa patrimonial de otra u otras fundaciones de fines análogos. La intención, como es de verse, es prolongar la finalidad humanitaria que cumplía la fundación a través de organizaciones de objetivos similares, solución que calza con la voluntad del instituyente.

Solo en caso de que no existieran otras fundaciones de fines próximos, el haber neto resultante se entregará a la Sociedad de Beneficencia para obras similares a las que tenía la fundación en la localidad en la que tuvo su domicilio. Sobre el particular, debe tenerse presente que si bien es el juez quien decide la disolución de una fundación, la etapa de la liquidación recaerá sobre los liquidadores designados en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, de conformidad con lo dispuesto por el inciso 11 del artículo 105 del Código civil.

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Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 521.

Exposición de motivos

(*)

"El proyecto contiene innovaciones sustanciales y precisiones necesarias en relación con el Código Civil de 1936. La más importante, tal vez, es la mencionada en el Artículo 99 al señalar que las fundaciones solo podrán constituirse en función de una finalidad de interés social. Ello supone, al superarse la imprecisión y generalidad del Articulo 64 del Código de 1936, desterrar la posibilidad de crear fundaciones en base al interés privado de grupos determinados de personas o familiares. Para el efecto de favorecer a personas ciertas y determinadas, el instituyente puede recurrir a la donación, a la sucesión, al legado, a la condonación a otros actos de liberalidad permitidos o no prohibidos por la Ley"

"Merece subrayarse que el Articulo 117 del Proyecto considere que el acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable. Ello en merito a que, creada la persona colectiva, adquiere plena independencia frente al instituyente o fundador, por lo que prevalece en este caso, un interés comunitario superior frente a uno de carácter individual."

Finalmente debe destacarse el hecho de haber encomendado a un órgano administrativo, el Consejo de Vigilancia de Fundaciones , la delicada tarea, en representación del interés social, de controlar las operaciones de las fundaciones, suplir determinadas omisiones que pueda haber incurrido el fundador y poseer la iniciativa para introducir importantes variantes en desarrollo de sus actividades, a fin de lograr una mejor operatividad. Estas atribuciones son materias de los artículos 119, 120, 121 y 123 del Proyecto"

"El numeral 101 señala los elementos que deben aparecer en el acto de constitución de la fundación. Dos de ellos tienen el carácter de indispensables ya que su omisión acarrea nulidad del acto .Se trata de elementos de carácter esencial, como son la FINALIDAD de la persona colectiva a crearse y el Patrimonio que se afecta. Los otros pueden, por el contrario determinar su incorporación en el acto constitutivo, por lo que su omisión no acarrea la nulidad del acto. En esta ultima eventualidad, corresponde al Consejo de Supervigilancia de fundaciones su determinación, a titulo supletorio".

"Los elementos en cuestión son nombre y domicilio de la fundación, la designación de administradores, el señalamiento de normas para el régimen económico, el ordenamiento interno, la existencia y destino final del patrimonio"

"Al consejo de Vigilancia de Fundaciones compete, por la propia naturaleza de su función de Control y Vigilancia, determinar los actos de las fundaciones bajo su supervisión que sean contratos al orden publico o a las buenas costumbres, y precisar cuando no es posible realizar o cumplir la finalidad para la cual se constituyo"

"Producida alguna de estas hipótesis previstas en el párrafo precedente, el numeral 108, permite al consejo de Vigilancia de Fundaciones solicitar a la corte Suprema la disolución de la fundación" Obra citada pág. 383 (1)

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(*) Texto extraído del C.C. Tomo I Pág. 186 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial OSBAC S.R. Ltda. Editora y Distribuidora.

Jurisprudencia

1. Fundación: Validez

"El acto constitutivo de la Fundación requiere solo la manifestación de la voluntad de la persona o personas que la constituyen, lo que debe ser diferenciado de si la afectación de los bienes es o no nula, menos aun cuando se ha determinado que los bienes son propios el demandado y no de la sociedad conyugal" *

2. No Existe Fundación

"El encargo hecho por el testador a uno de sus albaceas, de aplicar determinadas sumas de dinero, provenientes de saldo de cuentas corrientes, a la celebración de misad, no constituye una fundación, puesto que no se afecta a ese objeto ningún inmueble"**

3. Fundación: Representación

"En la fundación de obras pías a favor de los pobres, corresponde la representación de estos a la Beneficencia del lugar, la cual debe de cuidar que se cumpla la voluntad del testador"***

4. Bienes de la Fundación

"La fundación para obras de piedad y beneficencia, a la que se afectan las rentas que produzcan todos los bienes fincados al fallecimiento del testador, comprende la universalidad de los bienes, incluso alhajas, vajilla y muebles"****

"La fundación que no comprende expresamente yodos los bienes de una persona, excluyen a e aquellos que no aparecen mencionados en el testamento y de los cuales no dispuso el testador"*****

"Cuando los albaceas de una testamentaria, consideran que no pueden cumplir el encargo del testador, no deben donar para fin idéntico los bienes dejados por el instituyente de la fundación, sino proceder de acuerdo a la Ley Nº 8728"******

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*Casación Nº 2242-99(24-08-00) Revista Peruana de Jurisprudencia T.24 pag. 311

**A.J.1024.pag.145: C.C. de Guzman Ferrer. T.1 ag. 139

***A.J.1916: C.C. de Guzman Ferrer T.1, AG. 139

****A.J.1928.336; C.C.de Guzman Ferrer.T.1. pag.139

*****R. de los T.1939; C.C. de Guzman Ferrer. T.1 pag. 139

******A.J. 1958. Pag. 585.

Texto extraído del C.C. Tomo I Pág. 187, 188 ; Wilverde Zavaleta Carruitero, Editorial OSBAC S.R. Ltda. Editora y Distribuidora.

Derecho comparado

C.C 1984 – C.C. 1936 (*)

1.- El Código Civil de 1984 crea un organismo de supervigilancia y control de las fundaciones, muy necesario para asegurar el buen funcionamiento de estas instituciones en la prosecución de sus fines. El Código aludido le asigna a ese órgano de control las atribuciones necesarias, le concede las acciones que puede ejercitar y los pedidos que puede formular al Poder Judicial. Durante la vigencia del Código de 1936 el control de las fundaciones estuvo a cargo del Ministerio Publico, quien por sus múltiples ocupaciones no cumplía su función fiscalizadora a cabalidad. La reforma en este sentido, sustituye al Ministerio Publico por el Consejo de Supervigilancia, con mejores posibilidades.

2.- El Código derogado dejaba al fundador la facultad de indicar los órganos de la fundación y la manera de administrarla. El Código vigente señala las facultades y obligaciones de los administradores. Entre ellas, fija la obligación mas importante de presentar cuentas y balances, único medio de controlar y determinar la correcta administración de los bienes de la fundación. Asimismo dispone el emplazamiento judicial en caso de existir irregularidades e incumplimiento de los administradores, a quienes se les sanciona con cese en su cargo.

3.- En el régimen anterior, muchas veces había que disolver la fundación por no ser posible la realización de sus fines propuestos. Con el régimen vigente, se soluciona el impase permitiendo ampliar o modificar sus fines, previa autorización judicial, a pedido del consejo de Supervigilancia.

4.- En caso de disolución de la Fundación, el nuevo Código incluye una garantía procesal de doble instancia al disponer "la consulta de la sentencia". Esta garantía se encuentra prevista en el Art. 139 inc. 6 de la Constitución.

5.- Finalmente el Decreto Legislativo Nº 768 modifica los artículos 104, 106, 108 y 110, adecuando el tramite al novísimo Código Procesal Civil.

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(*) Comentario tomado por: Wilvelder Zavaleta Carruitero (Abogado y Profesor de Filosofía y Ciencias Sociales por la Universidad Nacional de Trujillo. Ex-Vocal de la Corte Superior de Justicia de Piura y Tumbes (…) Actualmente Profesor en la Universidad Nacional de Piura.

ESPAÑA (*)

Por ejemplo en España, una organización sin ánimo de lucro, cuyos fines responden a intereses generales y no particulares, y que posee un patrimonio destinado al cumplimiento de esos fines. La ausencia de ánimo de lucro debe entenderse como imposibilidad de repartir beneficios, pero sí puede tener excedentes que, en todo caso, deberán ser destinados al cumplimiento de fines en ejercicios posteriores, o al incremento del Patrimonio de la Fundación en los porcentajes que establezca la ley. Las fundaciones son personas jurídicas privadas, pero pueden pertenecer al sector público cuando han sido creadas (y, por tanto, asignada su dotación fundacional) por un organismo administrativo con capacidad para ello.

Su constitución puede realizarse, según la actual legislación estatal, mediante acto "inter vivos" o "mortis causa". En el primer supuesto los fundadores deberán otorgar escritura pública de constitución de la fundación. En el segundo supuesto, es el propio testador el que manifiesta dicha voluntad fundacional y establece el patrimonio que destina a tal efecto (dotación fundacional). Será posteriormente el albacea, si lo hubiere, o en su caso los herederos, los llamados por la Ley para otorgar ante Notario la correspondiente escritura pública de constitución de la fundación. En su defecto, lo será el protectorado competente.

Las primeras disposiciones aparecen en el Código Civil de 1889, en sus artículos 35 a 41.

La Constitución Española de 1978, en su artículo 34.1, recoge el derecho de fundación para fines de interés general. El artículo 53.1 señala que sólo por Ley podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades recogidos en su Capítulo II.

Ley 50/2002 de 26 de diciembre de Fundaciones, BOE número 310, de 27 de diciembre.

Las fundaciones son objeto de beneficios fiscales como los recogidos en la Ley 49/2002 de 23 de diciembre, de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo (BOE número 307, de 24 de diciembre) o la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social (BOE número 313, de 31 de diciembre), que modifica la anterior.

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(*) Nota: Texto extraído de Wikipedia, en colaboración por Edgardo Lovera Rei, 16-Mayo-2010 Link: http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho).

En ANDALUCÍA, el Estatuto de Autonomía, en su artículo 13.25, establece que la Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva en materia de fundaciones que desarrollen principalmente sus funciones en Andalucía (España).

Ley 10/2005 de 31 de mayo, de Fundaciones de la Comunidad Autónoma de Andalucía, BOJA número 117, de 17 de junio.

ESTADOS UNIDOS (*)

Las fundaciones Estadounidenses son diferentes de las europeas. Una fundación regida por la legislación norteamericana permite asignar sueldos cuantiosos, permite lucrarse con el trabajo y además tiene Beneficios Fiscales.

ARGENTINA (*)

Las fundaciones en Argentina se rigen por la Ley 19.836, en la que se establecen todos los requisitos para su creación, funcionamiento, organización, sistemas de información y contables así como todos los otros requisitos particulares pertinentes.

En lo que al régimen contable se refiere, la ley establece que las fundaciones deben llevar una contabilidad que permita mostrar adecuadamente sus operaciones, aplicando las normas que los organismos de contralor establezcan.

En la ciudad de Buenos Aires el organismo a cargo de su control y fiscalización es la Inspección General de Justicia, que regula las mismas en la Resolución General 7/2005, artículo 344 y siguientes. Asimismo, en la Resolución General 6/2007 ha establecido un estatuto tipo para las fundaciones.

(*) Nota: Texto extraído de Wikipedia, en colaboración por Edgardo Lovera Rei, 16-Mayo-2010 Link: http://es.wikipedia.org/wiki/Fundaci%C3%B3n_(Derecho)

Conclusiones de la monografía

1. En nuestro país para crear una Fundación, se debe poseer patrimonio (económico, bienes inmuebles, etc.) y vocación de servicio.

2. Otra de las formas de crear una fundación es dejar una herencia, nuestros bienes a través de un testamento, para un fin determinado y /o nombrando a un albacea (administrador) para que puedan servir por ejemplo a los niños pobres de nuestro país en un lugar determinado.

3. En el Perú el proceso administrativo para organizar y constituir una fundación, es ineficiente porque no cuenta con facilidades técnicas dadas por el estado y por este motivo muchas de las posibles fundaciones no llegan a constituirse, ni poner en practica sus objetivos propuestos.

4. El funcionamiento de las fundaciones debe ser siempre regulados y organizados por el ESTADO u organismos gubernamentales, porque existen un total desinformación de aquellas personas que al morir no dejan beneficiarios directos y fácilmente el ESTADO podría controlar dichos actos contractuales.

5. En nuestro país la legislatura que rige para las fundaciones es muy diferente a la existente en otros países.

6. No existe una filosofía jurídica y/o doctrinal, respecto al conocimiento del como, del porque, del para que y desde cuando iniciar un proceso de planificación legal para la existencia de las fundaciones; para ello el estado debe preocuparse en difundir y expandir la existencia de este tipo de conocimientos para el desarrollo de personas jurídicas respectivamente.

Bibliografía consultada

Código Civil Peruano 1984

Wilverder Zavaleta Carruitero

Editorial Rodhas Sac Ltda. (2005)

Código Civil Peruano 1936

Fernando Guzmán Ferrer

Editorial Cultural Cuzco S.A. (1982)

Código Civil Comentado

Editorial Gaceta Jurídica –Tomo I-

Personas Jurídicas

Javier de Belaunde

Editorial Universidad Pontificia Católica del Perú (1978)

Autor:

José Jayme Perez Santa Cruz

Blanca Aponte Bermudez Llajaruna

Samuel Alvino Morales

Cesar Agusto Sanchez

CATEDRÁTICO

DR. CHRISTIAN RAMOS BEJAR

CURSO: DERECHO CIVIL I

edu.red

FACULTAD DE DERECHO

LIMA, NOVIEMBRE 2014

Partes: 1, 2

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