Que es la fundación – Código Civil Peruano

Introducción

Como Todos sabemos el Código Civil es una norma de regulación para la vida de la ciudadanía y su carácter de segundo cuerpo de leyes en importancia en una sociedad, luego de la Constitución Política del Estado, que empezó a regir en el Perú desde el 29 de Julio de 1852 y que tuvo una vigencia de 84 años, siendo derogado por el Articulo 1823 del Código Civil de 1936, código del cual fue muy técnico para su época y tuvo una vigencia de 48 años y el Tercer Código Civil peruano fue promulgado el 24 de Julio de 1984 por el Presidente Arquitecto Fernando Belaunde Terry, mediante Decreto Legislativo N° 295 y comenzó a regir el 14 de Noviembre de 1964.

En sus 27 años de vigencia del Código Civil de 1984, ha sufrido varias modificaciones que van de acuerdo a la realidad que vivimos y al ejercicio eficaz de los derechos y deberes de las personas, ya que de nada serviría un Código Civil, cuando sus artículos son obsoletos e inaplicables en la realidad, por eso es necesario que constantemente se actualice y revise en forma permanente dicha norma.

Los estudiantes que presentamos este trabajo sobre las fundaciones, hemos tenido el mayor cuidado al momento de transcribir , interpretar la doctrina , la jurisprudencia, las modificaciones , su reforma y así de esta manera contribuir al esclarecimiento para la comprensión teórica y practica respecto a la razón de ser de las fundaciones.

La fundación es, como la asociación, una persona jurídica. Su origen consiste en un negocio jurídico, en una declaración de voluntad. Se crea la fundación para que, como institución, como ser dotado de autonomía, tenga personalidad jurídica. Elemento objetivo determinante es un patrimonio – fin pues el bien fundacional es el punto de referencia de imputabilidad jurídica reconoce al ente, al que por esto se le atribuye personalidad, esta ultima se confunde con el patrimonio fundacional, con el patrimonio, esta ultima se confunde con el patrimonio fundacional, con el patrimonio identificado con un fin propio, y por ello el sujeto social esta dotado de capacidad para obrar como un subjetum juris. (1)

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(1) Todos los textos de José León Baradiaran en este capitulo, provienen de: Comentarios el Código Civil Peruano.- En: Revista de derecho y Ciencias Políticas. Año XV, 1951, N° 2, Pgs. 246 y sgtes.

Las fundaciones en su verdadera dimensión Jurídica. Titulo IV . Articulo 64 que pretende definir la naturaleza de la fundación. Establece que este articulo que " las fundaciones tienen por objeto afectar bienes a favor de un fin especial"., tesis que no es compartida por Carlos Fernández Sessarego, porque explica y considera que las personas colectivas o jurídicas se disuelven en conducta de hombres singulares, de donde estas personas jurídicas o morales son simplemente organizaciones de hombres tras determinados fines que el hombre solo no puede realizar. Por ello el elemento capital de la fundación instituidas según las formalidades exigidas por la ley, es el conjunto de hombres que , de acuerdo a la voluntad del instituyente o supletoriamente por disposición gubernativa , administra el patrimonio afectado a un fin especial. En consecuencia, al enunciar lo referente a la naturaleza de esta persona jurídica o colectiva no puede dejarse de tener en cuenta la presencia del órgano administrador sin el que la fundación no tendría sentido ni existencia. El Articulo 64 deberá describir esta realidad, si es que se acuerda mantenerlo dado su carácter doctrinario y definitorio. (2)

El acto fundacional que nos habla Ramón Badanes Gasset, es, simultáneamente personal y real. Estos lados están unidos por un estrecho vinculo que es dado por el fin al cual sirven sujeto y objeto. Y en la cual concluye que desde las postrimerías del siglo pasado hasta nuestra época la opinión dominante es considerar a la fundación como un negocio unilateral no receptivito. (3)

El acto fundacional que da nacimiento a la persona jurídica que es la fundación, es una declaración de voluntad, de disposición patrimonial y revestido de una formalidad de solemnidad. Este acto contiene, o debe contener, todas las notas estructurales de la institución. Como acto de dotación, indicara los hechos económicos, bienes o rentas, aportados para servir de cuerpo estructural de la fundación. Expresara el fin social, como dirección y objeto de la actividad del ente, proveerá en cuanto a la forma como se organice y administre el mismo (Art. 66); contendrá la designación del nombre y el domicilio de la fundación.

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(2) Consideraciones sistemáticas preliminares para la Revisión del Libro Primero del Código Civil Peruano, p. 31, 32.

(3) El Negocio Jurídico de Fundación. N: Revista Jurídica de Cataluña. Barcelona, 1959, p. 151.

La declaración fundacional no requiere aceptación, porque no es recepticia. Pero es indispensable la inscripción en el registro de personas colectivas (artic. 42 y 1055) (4)

Maroi, nos argumenta que la fundación implica un negocio autónomo de carácter gratuito que no se identifica con la donación. El negocio de fundación requiere como elemento básico un patrimonio que se adscribe al cumplimiento de unos fines. En la fundación el enriquecimiento se opera instrumentalmente en favor de la persona moral que surge a la sazón con el designio de atender ciertos fines de interés popular o colectivo, por lo que mediatamente tal enriquecimiento se torna beneficio social, (5)

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4.- José León Barandiaran. Comentarios al código Civil Pruano Pags. 246 y sgtes.

Tomado de Pontificia Universidad Catolica del Peru. Programa académico de derecho. Personas Jurídicas. Materiales de enseñanza. Javier de Belaunde . Setiembre de 1978. Pags 234, 235.

5.- José León Barandiaran. Comentarios al código Civil Peruano Pags. 246 y sgtes.

Tomado de Pontificia Universidad Católica del Perú. Programa académico de derecho. Personas Jurídicas. Materiales de enseñanza. Javier de Belaunde. Setiembre de 1978. Pags 234, 235.

Antecedentes Código Civil de 1936 Arts. 64 al 69

ARTÍCULO 64.-

Las fundaciones tienen por objeto afectar bienes en favor de un fin especial.

 ARTÍCULO 65.-

Las fundaciones se constituirán por escritura pública o por testamento y se inscribirán en el registro.

  ARTÍCULO 66.-

En el instrumento de fundación debe indicarse los órganos de ésta y la manera de administrarla. A falta de disposiciones suficientes, el Gobierno dictará las reglas necesarias.

 ARTÍCULO 67.-

El ministerio fiscal vigilará que los bienes de las fundaciones se empleen conforme a su destino.

  ARTÍCULO 68.-

La fundación se disuelve de pleno derecho cuando su fin no sea realizable.

A los bienes afectados a la fundación se aplican las reglas del artículo 63.

 ARTÍCULO 69.-

Cuando el patrimonio de la fundación no sea suficiente asumirá la administración de los bienes la institución oficial de fines análogos.

Fundación artículos 99 al 110 C.C. de 1984 vigente

NOCIÓN

ARTÍCULO 99.-

La fundación es una organización no lucrativa instituida mediante la afectación de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso, asistencial, cultural u otros de interés social. (*)

FORMAS DE CONSTITUCIÓN

ARTÍCULO 100.-

La fundación se constituye mediante escritura pública, por una o varias personas naturales o varias personas naturales o jurídicas, indistintamente, o por testamento.

ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIÓN

ARTÍCULO 101.-

El acto constitutivo de la fundación debe expresar necesariamente su finalidad y el bien o bienes que se afectan. El fundador puede también indicar el nombre y domicilio de la fundación, así como designar al administrador o a los administradores y señalar normas para su régimen económico, funcionamiento y extinción así como el destino final del patrimonio.

Pueden nombrarse como administradores de la fundación a personas jurídicas o a quien o quienes desempeñen funciones específicas en ellas. En el primer caso, debe designarse a la persona natural que la representa.

El registrador de personas jurídicas debe enviar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones el título de constitución que careciere de alguno de los requisitos señalados en el primer párrafo del presente artículo. El Consejo procederá en un plazo no mayor de diez días, con arreglo al artículo 104, incisos 1 a 3, según el caso.

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(*) Rectificado por Fe de Erratas publicado el 24-07-84.

REVOCABILIDAD E IRREVOCABILIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO

ARTÍCULO 102.-

La facultad de revocar no es transmisible. El acto de constitución de la fundación, una vez inscrito, es irrevocable.

CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

ARTÍCULO 103.-

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organización administrativa encargada del control y vigilancia de las fundaciones.

Su integración y estructura se determinan en la ley de la materia.

FUNCIONES DEL CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES

ARTÍCULO 104.-

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones ejerce las siguientes funciones básicas:

1. Indicar la denominación y domicilio de la fundación, cuando no consten del acto constitutivo.

2. Designar a los administradores cuando se hubiese omitido su nombramiento por el fundador o sustituirlos al cesar por cualquier causa en sus actividades, siempre que no se hubiese previsto, para ambos casos, en el acto constitutivo la forma o modo de reemplazarlos.

En el caso previsto en el párrafo anterior, están impedidos de ser nombrados como administradores de las fundaciones, los beneficiarios o los representantes de las instituciones beneficiarias. Asimismo, en dicho supuesto, el cargo de administrador es indelegable. (*)

3. Determinar, de oficio y con audiencia de los administradores o a propuesta de éstos, el régimen económico y administrativo, si hubiere sido omitido por el fundador, o modificarlo cuando impidiese el normal funcionamiento o conviniere a los fines de la fundación.

4. Tomar conocimiento de los planes y del correspondiente presupuesto anual de las fundaciones, para lo cual éstas elevan copia de los mismos al Consejo al menos treinta días antes de la fecha de iniciación del año económico.

5. Autorizar los actos de disposición y gravamen de los bienes que no sean objeto de las operaciones ordinarias de la fundación y establecer el procedimiento a seguir, en cada caso.

6. Promover la coordinación de las fundaciones de fines análogos cuando los bienes de éstas resulten insuficientes para el cumplimiento del fin fundacional, o cuando tal coordinación determinase una acción más eficiente.

7. Vigilar que los bienes y rentas se empleen conforme a la finalidad propuesta.

8. Disponer las auditorías necesarias.

9. Impugnar judicialmente los acuerdos de los administradores que sean contrarios a ley o al acto constitutivo o demandar la nulidad o anulación de los actos o contratos que celebren, en los casos previstos por la ley. La impugnación se tramita como proceso abreviado; la demanda de nulidad o de anulación como proceso de conocimiento. (**)

10. Intervenir como parte en los juicios en que se impugne la validez del acto constitutivo de la fundación.

11. Designar al liquidador o a los liquidadores de la fundación a falta de disposición en el acto constitutivo.

12. Llevar un registro administrativo de fundaciones.

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(*) Inciso vigente conforme a la modificación establecida por el Artículo Único de la Ley N° 26813, publicada el 20-06-97.

(**) Inciso vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este inciso por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

OBLIGACIÓN DE PRESENTAR CUENTAS Y BALANCES

ARTÍCULO 105.-

Los administradores están obligados a presentar al Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, para su aprobación, las cuentas y el balance de la fundación, dentro de los cuatro primeros meses del año.

ACCIONES CONTRA LOS ADMINISTRADORES POR INCUMPLIMIENTO

ARTÍCULO 106.-

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones puede iniciar acción judicial contra los administradores que no cumplan con presentar las cuentas y el balance anual es de la fundación o si éstos fueron desaprobados y en otros casos de incumplimiento de sus deberes.

A pedido de parte, el juez de primera instancia puede, por causa justificada, suspender a los administradores.

Declarada la responsabilidad, los administradores cesan automáticamente en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la acción penal a que hubiere lugar.

Los administradores suspendidos son reemplazados de acuerdo a lo dispuesto en el acto constitutivo o, en su defecto, por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

La demanda de presentación de cuentas y balances y la de suspensión de los administradores en su cargo, se tramitan como proceso abreviado. La demanda de desaprobación de cuentas o balances y la de responsabilidad por incumplimiento de deberes, como proceso de conocimiento (*)

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(*) Párrafo agregado por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge el agregado hecho anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

PERSONAS PROHIBIDAS PARA CONTRATAR CON LA FUNDACION

ARTÍCULO 107.-

El administrador o los administradores de la fundación, así como sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, no pueden celebrar contratos con la fundación, salvo autorización expresa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

La prohibición se hace extensiva a las personas jurídicas de las cuales sean socios tanto el administrador o los administradores de la fundación, como sus parientes en los grados señalados en el párrafo anterior.

AMPLIACIÓN Y MODIFICACIÓN DEL FIN FUNDACIONAL

ARTÍCULO 108.-

El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones, respetando en lo posible la voluntad del fundador, puede solicitar al Juez Civil:

1. La ampliación de los fines de la fundación a otros análogos, cuando el patrimonio resulta notoriamente excesivo para la finalidad instituida por el fundador.

2. La modificación de los fines, cuando haya cesado el interés social a que se refiere el artículo 99.

La pretensión se tramita como proceso abreviado, con citación del Ministerio Público, considerando como emplazados a los administradores de la fundación. (*)

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(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

DISOLUCIÓN DE LA FUNDACIÓN POR IMPOSIBILIDAD DEL FIN FUNDACIONAL

ARTÍCULO 109.-

El Consejo de Supervigilancia puede solicitar la disolución de la fundación cuya finalidad resulte de imposible cumplimiento.

La demanda se tramita como proceso abreviado ante el Juez Civil de la sede de la fundación, emplazando a los administradores. La demanda será publicada por tres veces en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de circulación nacional, mediando cinco días entre cada publicación.

La sentencia no apelada se eleva en consulta a la Corte Superior. ( *)

DESTINO DEL HABER NETO POST-LIQUIDACIÓN

(DESTINO DEL PATRIMONIO RESTANTE A LA LIQUIDACIÓN)

ARTÍCULO 110.-

El haber neto resultante de la liquidación de la fundación se aplica a la finalidad prevista en el acto constitutivo. Si ello no fuera posible, se destina, a propuesta del Consejo, a incrementar el patrimonio de otra u otras fundaciones de finalidad análoga o, en su defecto, a la Beneficencia Pública para obras de similares propósitos a los que tenía la fundación en la localidad donde tuvo su sede.(*)

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(*) Artículo vigente conforme a la modificación establecida por la Primera Disposición Modificatoria del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, aprobado por Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, publicada el 23-04-93.

Nota: La Resolución Ministerial Nº 10-93-JUS, recoge la modificación hecha anteriormente a este artículo por la Primera Disposición Modificatoria del Decreto Legislativo Nº 768, publicado el 04-03-92.

Concordancia

(*)

• Antecedentes: Arts. 64 a 69 del C.C. de 1936.

• C.C Arts. 127 y ss. Fundación irregular); 236 y 237 (Parientes Prohibidos de contratar); 686 y 798 (Se constituye por testamento); 2024 inc. 2 y 2025 (Inscripción en los Registros Públicos).

• C.P.C.: Arts. 17 (Competencias para personas jurídicas); 113 y ss. (Ministerio Público); 408 (Consulta); 475 y ss. (Proceso de conocimiento); 486 y ss. (Proceso abreviado).

• Ley Nº 1305 y D.S. (21-01-59) – Exoneración de impuestos.

• Ley Nº 25293: Art. 28 (Pertenece al Sector Justicia)

• CONSEJO DE SUPERVIGILANCIA DE FUNDACIONES – Reglamento. D.S. Nº 03-94-JUS (11-03-94). Normas Legales, T. 214, pág. 132.

• Fusión BENEFICIENCIAS Y FUNDACIONES – D.S. Nº 008-98 PROMUDEH (07-08-98), Gaceta 57. Pág. 79.

(*) Nota: Texto extraído de C.C. Tomo I Pág. 182. Dr. Wilverder Zavaleta Carrutitero. EDITORIAL RODHAS SAC, 2da. Edición Enero, 2006.

Comentarios

5.1. DE LA DEFINICIÓN

Javier de Belaunde López de Romaña (*)

Referente al Artículo 99, la Fundación es una Persona Jurídica no lucrativa, que no debe llevar a confusión: tener un fin no lucrativo no impide el realizar actividades económicas que generen excedentes. Lo que sí implica el carácter no lucrativo es que estos excedentes no podrán destinarse a él o los fundadores, en caso se trate de una fundación constituida mediante escritura pública, o a los herederos del fundador si la fundación se constituyó por testamento, sino que deberán ser aplicados a la consecución del fin fundacional.

Al respecto, debe notarse que el fin no solo debe ser no lucrativo, sino además debe tener el calificativo de "interés social", Definir el "interés social" de manera concreta resulta imposible por la diversidad de necesidades de las sociedades en momentos determinados. Es así que el contenido de este término varía de acuerdo a circunstancias tales como el espacio, el tiempo, la cultura y el nivel de desarrollo, pues no en todas las sociedades los intereses y necesidades son las mismas. El fin fundacional debe tratar de satisfacer demandas de la sociedad, demandas que Va-rían de acuerdo al lugar y al momento histórico.

Como es fácil deducir, el que se introduzca un elemento indeterminado como el "interés social" conlleva un serio riesgo de arbitrariedad por parte de los Registros Públicos al momento de calificar la inscripción de una fundación, pues siempre se podrá discutir el grado de interés de la sociedad en cierto tema o su utilidad para ésta. De esta suerte, estimamos que la interpretación de "interés social" debe ser la más amplia posible, pues en caso contrario se corre el riesgo de dejar fuera actividades que podrían ser de interés para la sociedad pero cuya novedad impida el que esto se entienda así por el registrador. Creemos que el riesgo de impedir la constitución de fundaciones que beneficien a la sociedad debe hacer que en caso de duda se prefiera la inscripción y que, ante cualquier problema posterior, se opte por la modificación de los fines hacia otros que sí sean claramente de "interés social".

Si bien la fundación debe contar con una organización, pues ésta es necesaria para la existencia de toda persona jurídica, existe controversia en cuanto a si la fundación cuenta con miembros o no. Es nuestro parecer que esta persona jurídica no tiene miembros por cuanto ni los fundadores, que al constituirla se desligan necesariamente de la misma, ni los administradores, simple órgano administrativo, son miembros de la misma. Al no tener miembros es el Consejo de Súpervigilancia de Fundaciones el ente que asume las principales prerrogativas en cuanto a su control.

Se tiene así que la fundación es un patrimonio, administrado por una organización de personas que no son miembros de la misma, destinado a realizar un fin de "interés social" bajo la supervisión del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Sin embargo, hay un sector de la doctrina nacional que sostiene que la fundación es una organización de personas que administra un patrimonio afectado a un fin (FERNÁNDEZ SESSAREGO, ESPINOZA ESPINOZA, entre otros).

Por último, la constitución de la fundación requiere de la afectación de bienes que habrán de constituir su patrimonio, ya que, a diferencia del comité cuyo propósito es recaudar fondos para un determinado fin altruista, la fundación se constituye con el objetivo de lograr un fin de interés social. La consecución de este fin requiere que ya existan fondos, lo que no impide que para continuar se realice actividades económicas que generen excedentes lo que será especialmente importante en fines de larga duración.

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(*) Javier de Belaunde López de Romaña: (Arequipa, 15 de agosto de 1947 – ) Es un reconocido jurista y catedrático peruano. Ha participado en importantes comisiones como la CERIAJUS, el Grupo de Trabajo Iniciativa por la Justicia-IJU, e Integrante de la Comisión de Estudio de Bases para la Reforma Constitucional. Actualmente es socio principal del Estudio Echecopar.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 479

5.2. FORMAS DE CONSTITUCÓN

Yuri Vega Mere (*)

Las fundaciones, de acuerdo al artículo 100 del Código Civil, pueden constituirse por escritura pública o por testamento. En el primer caso, resulta obvio que solo puede ser creada por personas en vida, mientras que en el segundo solo cuando muere el testador y se abre su testamento, se conoce su última voluntad de crear una fundación.

Existe, por otro lado, una diferencia debido a que el testamento, como negocio jurídico, puede ser otorgado únicamente por una sola persona. No existe la posibilidad de que dos personas otorguen un testamento en conjunto, lo que también se reflejará en el caso que la fundación sea constituida por medio de ese procedimiento. En cambio, cuando la fundación es creada por escritura pública, en su constitución pueden participar varios fundadores, pero en este caso no se puede, jamás, hablar de una asociación o de un vínculo asociativo o contractual entre los varios fundadores. El acto de constitución, que es también un negocio jurídico, siempre será un acto unilateral (GALGANO).

Por otro lado, la fundación que se encuentra prevista dentro de las disposiciones testamentarias puede ser materia de revocación por parte del testador mientras se encuentre en vida, pudiendo, por tanto, dejar sin efecto cualquier decisión sobre el particular. Ello es imposible en materia de fundaciones creadas por medio de una escritura pública o inter vivos.

Por cierto, la experiencia demuestra que no hay obstáculo para que el fundador, inclusive, se designe a sí mismo como uno de los administradores, pero esta circunstancia no le da ninguna atribución

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(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos; Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha sido Catedrático en diversas Universidades del país y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Autor de diversos libros y numerosos ensayos jurídicos publicados en Argentina, Colombia, España, Puerto Rico y Perú.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 482.

especial distinta a la que tienen los gestores o administradores comunes de una fundación.

La fundación, a diferencia de lo que ocurre con la generalidad de las personas jurídicas, puede ser constituida por una sola persona: el fundador. Siempre se ha mirado a la persona jurídica como un expediente de confluencia de varias personas, naturales o jurídicas, que a través de una actividad en común se proponen perseguir ciertos fines valiosos que no podrían alcanzar individualmente.

En el caso de la fundación no se exige que los constituyentes de la misma sean dos o más personas. y aun cuando concurran varios individuos a crearla, siempre será un acto unilateral de contenido similar salvo en lo que respecta a la dotación inicial pues es claro que si son más de uno los fundadores, todos convendrán en la forma de organizar al nuevo sujeto de derecho, todos convendrán en asignarle unos fines de interés social determinados, pero cada uno de ellos deberá aportar bienes diversos a la fundación.

La creación de una fundación no implica, per se, el nacimiento de una persona jurídica, pero sí de un nuevo sujeto de derecho. Para alcanzar el ropaje de persona jurídica es indispensable que el acto constitutivo sea materia de inscripción en el Registro de Personas Jurídicas.

Dado que la creación de una fundación exige, como veremos, un acto de dotación patrimonial inicial, algunos han creído veren el acto de constitución una donación. Empero, existen diferencias entre el acto constitutivo de una fundación y la donación, Sobre el particular no ha faltado quien ha sentado (COCCA) algunas muy agudas distinciones que reseñamos seguidamente.

En primer lugar, la donación se hace en favor de una persona determinada, en tanto que la fundación tiene un destinatario general, integrado por sujetos indeterminados. En la donación, por ende, se requiere de la determinación del donatario, sobre todo porque su individualización reviste interés para el donante.

En segundo término, en la donación se precisa de la aceptación, no así en la fundación. Además, la declaración del fundador no es receptivita (ENNECCERUS).

La donación, además, es un acto aislado. La fundación, dado que implica un acto de organización, exige una esmerada administración permanente, para cumplir con sus fines.

A ello agregamos que la donación es un contrato. La fundación es un negocio jurídico unilateral.

Igualmente agregamos que la donación puede tener fines egoístas. La fundación, no.

Finalmente, la donación es revocable por las mismas razones que motivan la indignidad para suceder y la desheredación. La fundación, una vez inscrita, no; aunque a ello debe añadirse, como supuesto de irrevocabilidad del acto de constitución, e! hecho que la fundación se encuentre desplegando las actividades que le son propias (FERNANDEZ SESSAREGO).

Pasando a otro tema, es de destacar que el Código Civil no establece ninguna limitación al inciso 13 del artículo 2 de la Constitución que reconoce como derecho de toda persona el constituir fundaciones. De esta manera, bien se puede afirmar que toda persona, natural o jurídica, pública o privada, nacional o extranjera, puede constituir una fundación. El único requisito es que la persona goce de capacidad para disponer de los bienes que atribuirá a la fundación para que ésta pueda cumplir sus fines.

5.3. ACTO CONSTITUTIVO DE LA FUNDACIÓN

Yuri Vega Mere (*)

El acto de constitución de una fundación tiene una serie de matices que han sido agudamente puestos en evidencia (por GALGANO).

El acto de constitución es un negocio unilateral no receptivo que tiene notas especialmente propias:

a) Es un acto de disposición, pues solo nace si el fundador aporta todo o parte de su patrimonio. Como lo hemos anotado en precedencia, es un elemento sustancial para el nacimiento de la fundación. Se trata, pues, de un requisito ab substantialJ1 que distingue a la fundación de las demás personas jurídicas reguladas por el Código Civil. A esta nota señalativa también se le conoce como acto de dotación patrimonial.

b) Es un acto de organización, pues el fundador organiza a las personas, generalmente terceros para que ve en por el patrimonio y lo apliquen a fines de interés social que él ha señalado en el acto de constitución.

c) Es un acto un acto de creación de un nuevo sujeto de derecho

La fundación, en efecto, es un ente distinto del fundador y éste queda al margen de ella. No es su titular. Los requisitos sustantivos a los que se refiere el artículo 101 del Código Civil varían según se trate de una fundación constituida por escritura pública o por testamento.

En la primera hipótesis, el fundador, al otorgar el acto de constitución, debe señalar qué bienes destina a la fundación, de manera precisa, qué

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(*)Yuri Vega Mere. Estudió en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Obtuvo el grado de abogado en 1992. Escuela de Especialización en Disciplinas Bancarias de la Facultad de Economía de la Universidad de los Estudios de Siena (Italia).

Trabajó como Asesor de dos Ministros de Justicia; como Presidente del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones; Director Nacional de Asuntos Jurídicos; Consultor Internacional de Naciones Unidas. Ex Asesor de la Comisión de Reforma del Código Civil.

Su actividad Académica la desarrollo en Pontificia Universidad Católica del Perú, y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Profesor Honorario de la Universidad Católica Santa María de Arequipa. Ha sido Catedrático en diversas Universidades del país y ha participado como Expositor en Congresos Nacionales e Internacionales.

Especialista en Derecho Civil, Derecho Corporativo, Derecho Comercial, Inversión Extranjera, Derechos del consumidor y Legislación sobre Juegos de Azar.

Autor de diversos libros y numerosos ensayos jurídicos publicados en Argentina, Colombia, España, Puerto Rico y Perú.

Nota: Texto extraído de la GACETA JURÍDICA C.C. tomo I Pág. 485.

fines perseguirá la fundación; cuál será su régimen administrativo y económico; cuál será la duración; el domicilio; el nombre; qué órganos se harán cargo de la administración y gestión de la fundación; quiénes serán las personas que se ocuparán de la marcha de la institución; si los administradores tendrán la potestad de modificar la estructura de la persona jurídica y cuál será el destino del haber neto que resulte dela liquidación de la fundación en caso que ésta se disuelva.

En el caso en que la fundación se constituya por testamento (por lo demás, por medio de cualquier tipo de testamento) bastará que el testador señale, incluso genéricamente, qué bienes o porción de sus bienes destinará a la fundación y qué fines cumplirá. Los demás aspectos, si no han sido determinados por el testador, serán integrados por el Consejo de Supervigilancia de Fundaciones.

Nada dice el Código Civil en cuanto a la entidad económica de los bienes que deben ser asignados por el fundador para la creación de la fundación. Este silencio ha sido suplido por una acertada jurisprudencia administrativa del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones. De acuerdo a lo resuelto por dicho órgano administrativo la dotación patrimonial debe ser suficiente y adecuada para los fines previstos por el fundador, al menos por un tiempo inicial, no definido -ciertamente-por el Consejo.

Antiguamente gozaba de cierto crédito la concepción de lo que se ha llamado con acierto la "fundación mausoleo" (DE BELAUNDE) para la cual el patrimonio con el cual nacía la fundación debía responder al requisito del bastanteo durante la entera vida de la institución, es decir, ser suficiente para poder cumplir sus fines mientras se mantuviese en marcha. Esta concepción ha sido abandonada. En su lugar hoy en día las fundaciones satisfacen su necesidad de fondos por medio de todo tipo de actividades, incluso mercantiles y lucrativas, que sirven como apoyatura instrumental para poder alcanzar sus fines y sin que con ello se las pueda acusar de haber dejado de ser entidades no lucrativas (VEGA MERE). De esa forma, incrementan sus recursos y acentúan su independencia respecto de favores estatales sustentados en exoneraciones o inafectaciones de orden tributario, que a la fecha no son numerosos.

No debe pasarse por alto que la afectación de bienes a la que se refiere esta norma no necesariamente implica la transferencia de dominio de tales bienes. También es admisible -y así lo hemos constatado en el plano de la realidad-que se aporte un derecho limitado sobre ciertos objetos. Nada obsta a que se entregue un bien en usufructo para su explotación por parte de la fundación. Es ese caso, por cierto, será indispensable conocer el plazo por el cual la organización lo aprovechará y si la conclusión del plazo puede implicar la subsistencia o no de la fundación. Tampoco es extraño que una fundación se constituya con la asignación de un porcentaje de utilidades de una empresa que será entregado anualmente. Empero, lo cierto es que en casos como el descrito, el Consejo de Supervigilancia también ha aplicado el criterio de la suficiencia y adecuación de la dotación fundacional, al menos para el período de existencia inicial de la fundación.

Nada dice el Código con relación a los órganos que conforman la fundación. A diferencia de lo que sucede con la asociación, en esta parte el Código calla. Sin embargo, en la experiencia en esta materia los interesados crean una Junta de administradores o bien un administrador único que será el responsable de la marcha de la organización. Por otro lado, no existe impedimento para que la fundación posea otros órganos a los cuales se asigne determinadas competencias. Ciertamente, es deseable que en una posible reforma del Código se contemple de una manera sistemática cuáles son las instancias de administración de una fundación a efectos de evitar la usual constitución de órganos que toman el nombre de los órganos de la asociación e inclusive el nomen iuris de comité, que es, más bien, otra persona jurídica.

En el año 1995, una Comisión Oficial, denominada Comisión Elaboradora del I Anteproyecto de Ley de Fundaciones (integrada por Carlos Fernández Sessarego, Javier de Belaunde, Guillermo Lohmann, Carlos Enrique Becerra y Yuri Vega Mere), concibió un texto en el cual se reguló de una manera ordenada una Junta de Administración encargada de velar por los fondos de la institución para el cumplimiento de sus fines.

En este documento de interés para el estudioso, por otro lado, a iniciativa de uno de los integrantes de dicha Comisión (DE BELAUNDE) se incluyó la denominada Junta de Fundadores (que también podría ser un único fundador) que, sin tener la responsabilidad de la gestión de la organización, contribuía a supervisar la adecuada marcha de la institución. Según se explicara al interior de la Comisión por el autor de la propuesta, existen muchos casos en los cuales el fundador (que deberá ser siempre un fundador en vida) tiene interés en participar en la vida de la fundación, pero sin asumir tareas de administrador y sin quedar al margen de la persona jurídica (que suele ser el efecto natural del acto constitutivo con relación al fundador). De esa manara, al dar cabida a su presencia en una condición de supervisor de los administradores, se creaba un incentivo y se aliviaba la labor de control que corresponde al Estado. Lamentablemente, el documento pre-Legislativo que se elaboró hace más de seis años sigue sin ser parte de la preocupación del Congreso.

No existe obstáculo para que la administración recaiga sobre personas jurídicas. En este caso será indispensable que la administradora designe a la persona natural que la representará como tal en la fundación.

5.4. REVOCABILIDAD E IRREVOCABILIDAD DEL ACTO CONSTITUTIVO

Yuri Vega Mere (*)

La constitución de una fundación es, por esencia, un acto que deriva de una decisión personalísima, producto de la libertad que tiene el fundador sobre el destino de sus bienes, siempre dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico cuando el fundador tiene herederos forzosos a los cuales la ley les asegura una parte determinada de la masa patrimonial del ascendiente.