Concentración y reorganizacion empresarial

CAPITULO I

La concentración empresarial como patrón de referencia en el mundo globalizado

PRESENTACIÓN

El presente trabajo referido a : "CONCENTRACIÓN Y REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL.", reúne una sola obra , en la cual para una mejor comprensión , análisis y tratamiento de estudio lo hemos dividido en tres partes, para el cual, la primera parte está a cargo de JOSE JAYME PEREZ SANTA CRUZ, quien realiza un estudio minucioso y pormenorizado respecto al tema de : LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL COMO PATRON DE REFERENCIA EN EL MUNDO GLOGALIZADO, en ella se encuentra temas referente a la Concentración empresarial, que a su vez se divide en concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica, en la que destaca los problemas de la fusión por creación y por absorción, como también la concentración empresarial sin pérdida de personalidad jurídica, destacando los temas de las uniones de empresas, las relaciones de coordinación, como son el cártel, el pool aeronáutico, el consorcio, la asociación en participación, el joint venture, el grupo de interés económico, las relaciones de subordinación y un análisis respecto a conclusiones de esta materia de investigación.

De igual modo también como forma de ampliar y reforzar su contenido se ha recogido informaciones anexas respecto al tema y que van acompañado de sus respectivos anexos y bibliografía como garantía y consistencia a dicho trabajo.

01

En la Segunda Parte mi compañera de estudios BLANCA APONTE LLAJARUNA desarrolla y amplia el tema respecto a la concentración empresarial o concentración de sociedades, tomando en cuenta el marco amplio espectro de modalidades y formas de dirigir las unidades productores de bienes y servicios, que se presenta a la empresa como núcleo motor del moderno Derecho Mercantil, idea superadora de la persona jurídica o sociedad anónima. Hay que tomar en cuenta que este trabajo explora la concentración empresarial desde una de las configuraciones dadas por el Derecho Argentino bajo la forma de los contratos de colaboración empresarial, y la toma de decisión como acto participe del planeamiento estratégico de la estructura productiva.

Y finalmente en la tercera parte nuestra compañera de estudios ROSSANA FERNANDEZ MELGAREJO, basa su trabajo en el control de las concentraciones económicas y fusiones en el régimen competitivo, debido a que las fusiones suele ser un tema que se genera entre el estado como controlador y las empresas como controladas, tal como se observa en cada uno de sus índices de estudios.

Por todo lo señalado, esperamos que esta obra guiada y dirigida por el Doctor Cesar Sobrino quien nos condujo el Curso Derecho Corporativo II el mismo que lo felicitamos por este logro y lo instamos a que continúe con su empeño de reflexión y exigencias como nos exhorto en el presente trabo de investigación y estamos seguros que será un aporte significativo para despertar conciencias, ordenar su visión , interprete, analice y conceptualice mejor las normas de la jurisprudencia empresarial que regula la Ley general de Sociedades como forma de forjar un abogado a la par de los tiempos y por supuesto al final reabrirse al mundo competitivo exigente tal como se presenta en estos últimos tiempos .

Generalidades

Actualmente está gestándose el derecho empresarial peruano, por lo que debemos tender a su consolidación, ya que existen temas pendientes y siempre los habrá, porque el fenómeno empresarial está en constante evolución. Sin embargo, todavía persisten quienes no interiorizan que el derecho debe regular lo que en la realidad se presenta; así, muchas legislaciones se niegan a normar de manera integral al Derecho "vivo", dentro del cual destaca un fenómeno cada vez más interesante: la concentración empresarial. (1)

No debemos olvidar, como nos lo recuerda Manuel Broseta Pont, que la concentración de las grandes empresas (para lograr una posición de dominio sobre el merado y poder controlar los abastecimientos de materias primas y la formación de los precios) determina la aparición

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1.- Flores Polo, Pedro. "¿Es necesaria una nueva Ley General de Sociedades. En Revista Jurídica del Instituto Peruano de Estudios Forenses Nº 3. Lima, 1995; DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. "Contenido del derecho mercantil moderno". En Revista Estudios Privados Nº 2. Lima, 1997, p.14

De fenómenos económicos que al derecho corresponde regular.2

Deviene en imperativo partir de una idea marco: la concentración económica es el género y la concentración empresarial es la especie, de modo tal que entre ambas figuras concentracionistas se establece una relación inclusiva ( la primera subsume a la segunda). Y Oswaldo Hundskopf Exebio es claro al manifestar que " el fenómeno de la concentración económica surge como consecuencia de la expansión de las grandes empresas, impulsadas por el desarrollo tecnológico, el avance del transporte, el perfeccionamiento de las comunicaciones y el deseo de conquistar nuevos mercados por el proceso de globalización de la encomia. 3

Aquí juega un papel muy importante la revolución Industrial. En efecto, los comerciantes aprecian que los nuevos inventos y el desarrollo acelerado que empieza a experimentar el mundo son propios para iniciar empresas de mayor escala, más aún cuando la demanda acrecienta gracias al acercamiento de los mercados, la que se satisface con la producción en masa. Tal coyuntura acarreaba un cambio en las concepciones imperantes de la época; ya no había futuro para los capitales individuales, reducidos y aislados, puesto que surgía una nueva estrategia: la concentración económica.

En este orden de ideas, Oswaldo Hundskopf Exebio relata que "una de las consecuencias del progreso técnico fue la necesidad de reunir grandes sumas de dinero", coligiendo que " la concentración económica se encuentra ligada estrechamente a la evolución de la economía capitalista" 4. En esta tendencia, los comerciantes deciden acumular ingentes capitales mediante agresivas inversiones, autofinanciarse a través de emisiones de acciones y bonos, adquirir empresas incluso de la competencia, buscar socios estratégicos y vincular empresas a través de mecanismos económicos y jurídicos: todas estas son manifestaciones de la concentración económica.

Si bien es cierto que dicha concentración económica aparece en el sector privado, pronto extiende su actuar al ámbito estatal, lo que resulta comprensible en tanto los Estados interiorizaron que era inadecuado para sus intereses que permaneciesen

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2.- BROSETA PONT, Manuel. La empresa y la unificación del derecho de obligaciones y el Derecho Mercantil. Tecnos, Madrid, 1965. P.82

3.- HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, " Regulación Jurídica de los grupos de empresas". En Informativo legal Rodrigo, Vol. 149. Lima, 1998. P.XIX.

4.- HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, " La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas", en Informativo legal Rodrigo, Vol. 151. Lima, 1999, p.XXV.

Indiferentes ante el poder que se gestaba alrededor de estas fórmulas concentracionistas.

Así , el Estado interviene asumiendo una función reguladora, según la cual establece políticas de índole económica y social mediante planes de desarrollo que orientan la actividad de las empresas. Sin embargo, ahí no quedó influencia en el aparato estatal, sino que indujo a que el estado adoptara otra función: la empresarial. Para tal fin, creó empresas públicas y racionalizó ciertos sectores económicos, concentrando así su presencia. Rodrigo Uría resume con acierto este proceso vinculatorio, cuando expresa : " La concentración económica se utilizó como un eficaz instrumento en manos del estado en la función directriz de la economía". 5.

Y el Estado peruano no se mantuvo alejado a esta tendencia concentracionista. A inicios de la década de 1970, la participación estatal en la actividad empresarial comenzó un vertiginoso ascenso, de forma tal que de 18 empresas estatales existentes en 1968 se pasó a 174 en 1977.6. Esta actitud gubernamental se mantuvo durante la siguiente década. A partir de 1990 cambio drásticamente de dirección con el surgimiento e implantación de las ideas privatizadoras, de las cuales aún seguimos siendo testigos.7

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5.- Citado por Hundskopf, " La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas". Cit. P. XXVII.

6.- IINSTITUTO APOYO, Economía para todos ( texto y guía de consulta", Bruño e Instituto Apoyo, Lima, 1998.p.37.

7.- A modo de ejemplo, para información acerca de la concentración bancaria en México, antes y después de la privatización iniciada en 1990. Cfr. PEREZ-REYES ESPEJO, Raúl, "Privatización y concentración bancaria en México: 1990-1992", en Ciencia Económica. Año XVII, Nº38, Lima.1996. p.13; EL MISMO AUTOR, "El gobierno mexicano toma el control de Grupo Financiero Serfin", en The Wall Street Journal Interactivo, 8 de julio de 1999.

Justificación

Se ha explicado en otro lugar y momento. 8 que, con el tiempo, fue delineándose un nuevo concepto: la empresa y, con é, una serie de transformaciones en el modus de pensar. En efecto, la empresa, como nuevo centro de la vida económica, "reclama" su espacio y empieza a convertirse un tema de reflexión; así, los comerciantes (imbuidos del concepto empresarial) avizoraron que el fenómeno concentracionista podía y debía trasladarse a su escenario, para ser aprovechado en el desarrollo de sus "empresas". Bajo tal concepción , surgen y siguen surgiendo variadas figuras, todas ellas enmarcadas dentro de lo que se ha convenido en llamar como " concentración empresarial", en las que se pone en práctica el antiguo ( y muchas veces eficaz) axioma " la unión hace la fuerza".

Se dice que KARL Marx vaticinó una concentración económica creciente en grandes empresas, que sería paralela a una proletarización igualmente creciente 9. Hoy en día, no cabe duda que lo primero es una realidad cada vez más frecuente. Y es que las fórmulas concentracionistas constituyen una alternativa viable de crecimiento y desarrollo para las empresas, de efectos positivos, siempre que se cuente con un marco legal adecuado.

Definición

Según Oswaldo Hundskopf Excebio , conceptúa a la concentración empresarial como: " El fenómeno por el cual dos o más empresas convienen en unir esfuerzos y capitales para obtener un beneficio común" 10

Nosotros tratando de sistematizar lo acotado, expresamos que la concentración empresarial es un fenómeno de raíz económica y con consecuencias jurídicas , mediante el cual dos o más empresas integran sus recursos – Económicos y humanos entre otros -, a efectos de conseguir un beneficio común , diferente al interés empresarial.

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8.- cfr. ECHAIZ MORENO, Daniel. "Las fusiones empresariales", en Expreso, Lima. 15 de agosto de 1999, p.39.

9.- Citado por Girón Tena, José, " La evolución de los tipos de empresa hasta el cuadro actual de los mismos", en Las grandes empresas, Valladolid, s/f.p.20

10.- Hundskop "Regulación jurídica de los grupos empresariales", cit., p.XIX

Clasificación de la concentración empresarial

A pesar de la carencia de estudios que hayan profundizado en el tema, parte de la doctrina más autorizada en la materia. 11, propugna, atendiendo a lo demostrado en la realidad, que don son las formas en las que se exterioriza la concentración empresarial, las cuales, por cierto, devienen en excluyentes con pérdida del la personalidad jurídica y sin pérdida de ella.

4.1.- CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL CON PÉRDIDA DE LA PERSONALIDAD JURIDICA

La concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica es la manera más tradicional , típica o común en la que se ha patentizado el fenómeno estudiado y, por lo demás, la que ha gozado de amplia y generalizada regulación legislativa , tanto nacional como extranjera.

El sustento de esta figura radica en que, frente a la competencia en los mercados – que cada vez tiende a ser más fuerte – , los empresarios que deseen sobrevivir no podrán hacerlo de modo aislado , puesto que ello los conduciría probablemente al fracaso , por lo cual deberán reunir sus empresas , de manera que la suma de pequeños y medianos configure en un tema poderoso , no importando que tal decisión conlleve a perder la autonomía.12 y dicha concentración empresarial con pérdida de la personalidad jurídica se logra a través de la construcción jurídico-empresarial que por antonomasia le corresponde : la fusión , la connotación universal y la cual, según Garrigues , permite conseguir la máxima concentración .13

4.1.- LAS FUSIONES

Es común encontrar en la doctrina , definiciones de fusión similares a esta: " Es aquel acto que consiste en que dos o más sociedades se unen a efectos de que una de ellas se incorpore a la otra, o se cree una nueva sociedad , en virtud de un convenio o acuerdo".14

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11.- Morales Acosta "Los grupos de sociedades" , cit. Pp. 104 y s s

12.- Rodríguez Camilloni, Christian "Consideraciones sobre fusiones bancarias", en Gestión, 21 de Julio de 1999 – Lima.

13.- Garriguez Joaquín: " Curso de Derecho Mercantil" Porrua, México D.F. 1979. T.I.p.

14.- Noel Gómez Fernando : " Fusión de sociedades en el Perú – Tratamiento legal , tributario y contable – , en Información Tributario Internacional, Año 1, Nº 2. Lima.

Ahora bien buscando mayor precisión, Alonso Morales Acosta explica que la fusión es la concentración de empresas en un solo titular , que se presenta vinculada a la consolidación de la gran empresa. 15

Ahora bien, considerando que el primero de los textos glosados contiene la descripción de las dos modalidades que conocen la fusión en Derecho mercantil – circunscribiéndola , además, solo a sociedades-, mientras que el segundo , apunta únicamente a la concentración de titulares – `por lo que tiene un alcance parcial-, postulamos que la fusión constituye un medio típico de concentración empresarial , orientada a la más alta reorganización de la empresa y con la cual se unifican patrimonios titulares y relaciones jurídicas. 16.

La acogida mundial que ha tenido y mantiene la fusión se debe a las ventajas que encierra, por lo que no es de extrañar que el siglo finalizado recientemente fuese tildado como uno "de fusiones y adquisiciones". Empero, contrapartida, Debra Valentine explica que los países han adoptado políticas de fusiones a efectos de " poner límites a las grandes concentraciones de poder económico , proteger las pequeñas empresas, preservar la competencia, proteger el trabajo y apoyar la eficiencia económica" 17, en efecto , hoy en día, es mayor y más acuciosa la regulación normativa de las fusiones en el mundo.

Como primera y más importante ventaja, sostendremos que facilita la concentración empresarial, finalidad intrínseca de la fusión desde el punto de vista jurídico. Carlos Boloña Behr resalta que el menor riesgo, , la infraestructura para el crecimiento , la conservación del capital de inversión y el control son cuatro de las cinco razones que motivan una fusión. 18

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15 Morales Acosta Alonso, " Cambios en el titular de la empresa: Transformación , fusión y escisión", en Revista Peruana de Derecho de la Empresa Nº 37 – Derecho Empresarial. El Titular de la Empresa. T.II. Lima, 1991. P. 185.

16 Echaiz Moreno, Daniel, "Apuntes jurídicos sobre la fusión de sociedades", en Derecho de Sociedades II. – Materiales de Lectura-. Escuela de graduación de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2001.

17.- Valentine, Debra, " La política de fusiones en los Estados Unidos", en Políticas de Competencia y el proceso de reformas económicas en América Latina , Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, Lima, 1998, p. 135.

18.- Boloña Behr , Carlos , " Fusiones y Adquisiciones" .en Gestión , Lima , 2 de Agosto de 1999.

El aspecto reseñado se vincula concretamente a tres tópicos: las economías de escala, las economías de integración vertical y la combinación de recursos complementarios.

Del mismo modo en el que la mayoría de nosotros creemos que seríamos más felices si fuéramos sólo un poco más ricos , así todo directivo parece creer que su empresa sería más competitiva solo con ser un poco más grande . Conseguir economías de escala es el objetivo natural de las fusiones horizontales.19. La cita transcripta y cuya autoría corresponde a Brealey, Richard y Myers nos grafica cómo la fusión puede contribuir – aunque no siempre- a alcanzar economías de escala dentro de la organización empresarial , entendiendo por ella a la disminución del costo unitario de producción por el aumento del nivel de producción.

Es oportuno entender también que hay casos en lo que los empresarios pretenden acaparar todo el circulo económico por decirlo en términos sencillos, desde el proveedor hasta el consumidor final . Así evitan la subcontratación y ellos mismos están presentes en todas y cada una de las etapas que requiere su producto o servicio . En tal sentido, la fusión se torna en una posibilidad real para conseguir tal integración .Debemos anotar , sin embargo, que esta filosofía empresarial se opone a otros criterios estratégicos ampliamente difundidos y también válidos , que promueven la especialización de la empresa, dejando las tareas secundarias a otros agentes económicos.-

Una segunda ventaja es que la fusión permite acogerse a beneficios tributarios. En países como Perú, donde es necesario impulsar la economía nacional buscando la consolidación de las empresas para que puedan competir en el mercado tanto interno como externo, es común que se dicten disposiciones gubernamentales en el sentido de otorgar beneficios tributarios. A las fusiones que se realicen.

La tercera razón que alienta a las fusiones es su versatilidad, puesto que la utilización de ella es factible en la mayoría de las actividades económicas – tanto en la producción o comercialización de bienes como en la prestación de servicios-, lo cual se condice además con la ya reseñada combinación de recursos complementarios.

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19 Brealey, Richard y Myers, Stewart. Principios de finanzas corporativas. 5ta edición. McGraw Hill Interamericana, Madrid, 1998. P. 664

En el ámbito nacional (20) tenemos las fusiones entre Hoechst Peruana y Quibel – Sector farmacéutico, Laive e Industrias Lácteas de Tacna – Sector Lácteo-, Carrocerías Morillas y Morinsa – Sector automotor-, Consorcio Fabril Pacifico, Nicolini Hermanos y Molinera del Perú – Sector consumo masivo-, e inversiones en Turismo, Corporación Hotelera del Sur y Hoteles del Sur – Sector hotelero-, entre otras.

Y a escala internacional (21) destacan las fusiones entre Exxon y Mobil – sector petrolero-, Citicorp y Travelers Group – sector financiero-, Daimler Benz Chrysler y Ford-Volvo – Sector automotor-, Companhia Cervejaria Brahmma y Companhia Antartica Paulista – sector cervecero-, MCI World Com y S`print – sector telecomunicaciones -, Price Waterhouse y Cooper & Lybrand – Sector servicios profesionales integrados, (22) etc.

Por último también se señala que la fusión es el mejor destino para los fondos excedentes. Sucede que hay ocasiones en las que la empresa muestra una atractiva tesorería, pero carece de adecuadas oportunidades de inversión, quizá porque se halla en un sector económico temporalmente cubierto o porque este ya no atrae la atención empresarial. Entonces si la empresa, no desea distribuir sus cuantiosas utilidades entre sus socios, tendrá la alternativa de fusionarse con otra empresa.

Ahora bien, en contrapartida encontramos las desventajas de la fusión. " Las historias de fusiones y adquisiciones en el mundo de la alta tecnología han dejado mucho que desear en las últimas dos décadas. Muchos de los tratos más públicos y notorios han fracasado estrepitosamente o han producido una rentabilidad dudosa a los participantes.

Hablando en honor a la verdad, lo dicho entraña una situación que muchas veces se da – y no solo en el mundo de la alta tecnología-, debido a que la fusión exige respeto mutuo entre las empresas fusionadas y capacidad de integración, lo cual no siempre es fácil conseguir.

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(20) Quiroga Clave, María del Rosario y Rodríguez Zevallos, Miguel. La concentración de empresas y la libre competencia. Fondo M. Bustamante de la Puente y Cultural Cuzco, lima 1997, pp. 218-225; " Las fusiones en el Perú", en Negocios Internacionales , marzo, Lima, 1999, p, 20; " fusiones de Backus" , en Presencia Revista de Confiep, Año XIII, Nº 82, Lima 1998, p.76 y " Se adopta empresa. El mercado peruano se suma a la ola de fusiones empresariales", en Business, Año 4. Nº 36, Lima, 1977, pp.52 y 54.

(21) " ola de fusiones sacude al mundo", en Negocios Internacionales, marzo, lima, 1999, pp.16-19.

(22) "La española Tabacalera y la francesa Seita confirman que es probable su fusión", en The Wall Street Journal Interactivo, 4 de octubre de 1999.

Es oportuno también considerar que la diversificación no significa necesariamente mayor valor para la empresa, ya que ha habido casos en que la difícil situación económica de alguna de las unidades del negocio – esto es, una de las empresas fusionadas- ha opacado la satisfactoria situación económica de otras unidades del mismo negocio, de ser así, la fusión resta valor a la nueva empresa.

Existen dos modalidades de fusión, veamos cada una de ellas:

A.- LA FUSIÓN POR CREACIÓN

Luis Pizarro Aranguren (23) , explica que la fusión por creación – llamada " fusión propiamente dicha " por Joaquín Garriguez implica que " dos empresas se fusionan y crean una tercera, desapareciendo el patrimonio de las dos primeras" Aquí debemos precisar que, en realidad, el patrimonio de ambas es asumido por la nueva empresa.

En los últimos años se han presentado varios casos de fusiones por creación, que en atención a los ingentes recursos económicos involucrados han sido tildadas de autenticas megafusiones, destacando por ejemplo en el plano internacional, la fusión – cuyo valor de 27,000 millones de dólares la convirtió, en su momento, en la mayor de la historia mundial, entre otras.

Y en el ámbito nacional ocupa una posición preponderante la fusión entre las empresas cervecería Backus y Jhonston , Compañía nacional de Cerveza, Cervecería del Norte y Sociedad Cervecera de Trujillo que, desde diciembre de 1996, conforman la Unión de Cervecerias Peruanas Backuus y Johnston, líder en el mercado cervecero peruano.(24)

(23) Garriguez, " Curso de Derecho Mercantil" p.610.

(24) " La megafusión", en Caretas Nº 1555.

B.- LA FUSIÓN POR ABSORCIÓN

Esta modalidad significa que una empresa absorbe a otra u otras, las que quedan extintas, de manera que el patrimonio es asumido por la primera.

Así en el campo internacional, durante, 1998, el Bankers Trust – de Estados Unidos – fue absorbido por el Deutsche Bank AG – de Alemania-, dando origen a la mayor empresa de servicios financieros en el mundo. (25).Al año siguiente se produjo una auspiciosa fusión por absorción de Citicorp respecto a Travelers Group , de lo que nació el gigante estadounidense Citigroup, con más de 100 millones de clientes alrededor del mundo (26)

Y en el plano nacional, 1997 sirvió para que Jugos y espárragos del norte fuese absorbido por Alitec para constituir, posteriormente, Agro Industrias Backus, lo cual marcó la incursión del Grupo Backus en el sector agroindustrial. (27).

También es oportuno indicar la fusión realizada entre el Banco de Crédito y el Banco Santander central Hispano Perú que, en diciembre del 2012, significó la absorción de este último por el primero, reforzándose de esta manera el liderazgo del BCP en el mercado financiero local luego de desembolsar cerca de 50 millones de dólares. (28)

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(25) " Ola de fusiones sacude al mundo" cit. P.16

(26) Stone Amey y Breewster, Mike, Rey del capital. Sandy Well y la creación de Citigroup, Aguilar, México D-F. 2003.

(27) "Fusiones en Backus" , cit. P, 76.

(28) " Grupos Económicos. El Poder empresarial bajo la lupa", en Business , lima, 2004.

Concentración empresarial sin pérdida de la personalidad jurídica

La complejidad y evolución de las empresas hace que estas persigan – cada vez en mayor medida- la máxima cantidad de beneficios, bajo la premisa de obtenerlos sin el consecuente sacrificio de otras ventajas potenciales o, cuando menos, reduciendo dicho margen de sacrificio al mínimo permisible.

Surge así la necesidad de interrelación empresarial para emprender negocios de magnitud creciente, con la consiguiente ampliación de ventajas y reducción de riesgos– ambos, elementos latentes en toda empresa-, pero conservando la autonomía- aunque esta, en algunos casos, sea solamente jurídica- , concibiéndose en calidad de alternativa viable a la concentración empresarial sin pérdida de la personalidad jurídica, la cual ha recibido el denominativo "unión de empresas".

A.- LAS UNIONES DE EMPRESAS

Podemos sostener con elementos fundados que las uniones de empresas son un mundo complejo. Decimos esto porque bajo tal denominación se encuadran diversas figuras, construidas inicialmente en la actividad empresarial y recogidas luego por el Derecho. Tal conglomerado temático, como nos lo dan a entender Alonso Morales Acosta y Oswaldo Hundskopf Exebio, es susceptible de ser reducido a dos cuestiones básicas: Las relaciones de coordinación y las relaciones de subordinación. (29)

LAS RELACIONES DE COORDINANCIÓN

De manera ilustrativa, Enrique Zaldivar, Rafael Manovil expresan que las relaciones de coordinación se patentizan a través de vínculos de colaboración, cooperación y coordinación.(30).

A respecto pensamos que, en principio, las tres características – colaboración, cooperación y coordinación-, son de semántica muy similar y la ciencia jurídica poco puede hacer al respecto , por lo que debe aceptar su utilización indistinta, no obstante, siendo rigurosos, nosotros consideramos como adecuada la utilización " relaciones de coordinación".

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(29) Morales Acosta , " Los Grupos de Sociedades", cit. P. 106; y Hundskopf Exebio, " La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas", cit. Pp. XXVII , XXVIII y XXX.

(30) Morales Acosta ," Los grupos de sociedades", p. 106

El fundamento del tema que nos concita serán mejor entendido cuando hayamos abordado su contraparte, esto es las relaciones de subordinación. Pero, adelantándonos , diremos que la coordinación implica una estructura horizontal dentro de la unión de empresas , de modo que se proscribe el tratamiento jerárquico entre ellas, mientras que la subordinación es precisamente lo inverso, es decir, la estructura vertical dentro de la unión de empresas.

Existen varios ejemplos de cómo se manifiestan estas relaciones de coordinación, entre las cuales podemos citar el cártel, el pool aeronáutico, la asociación de participación, el joint venture, el grupo de interés económico y la agrupación europea de interés económico. Veamos cada uno de ellos.

EL CÁRTEL

El Cártel, también denominado "Sindicato de producción", " Kartell", " armonía comercial" y " cártel contractual", pretende regular la competencia (31)

De los agentes económicos a través del compromiso reciproco de asumir obligaciones de no hacer, las que versan en la abstención de comercializar en ciertas zonas en las que actúan las empresas cocontratantes , en hacerlo por encima o por debajo de determinado precio o en condiciones contractuales diferentes a las pactadas , configurándose así las tres modalidades : cártel de zona, cártel de precios y cártel de condiciones contractuales, respectivamente (32)

En cuanto a las principales características de los cárteles (33), mencionaremos en primer lugar la duración determinada, ya que como expresamos en líneas anteriores surgen para afrontar la competencia mañosa, motivada por alguna situación coyuntural.

En segundo lugar, destaca la finalidad esencial , que es la percepción de ventajas individuales para los integrantes , circunstancia de presencia permanente y que debe ser controlada por el propio cártel , a efectos de que todos sus miembros cumplan el acuerdo porque, caso contrario, estará destinado al fracaso.

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(31) Este último nombre estimamos erróneo poruwe se constriñe a solo a una de las modalidades de cártel.

(32) Otaegui, Julio, Concentración societaria, Ábaco, Buenos Aires, 1984, pp. 55 y ss; y Rubio Fataccioli, Alberto, Economía política, 23º ed, Imprepsa, Lima.

(33) Conratil, Craig, "Características de los carteles", en Políticas de competencia y el proceso de reformas económicas en América Latina", Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la protección de la propiedad Intelectual, Lima, 1988, pp., 119-121; Flores Polo, Diccionario de términos jurídicos, Cultural Cuzco , Lima, 1980. T. L.p. 252 (voz "cartel" ) ; y Cabanellas de Torres, Guillermo, Diccionario Jurídico elemental. 4ta ed. , Heliasta, Buenos Aires, 1980, p. 47 ( voz " Cárteles").

En conclusión, es usual la utilización constante por parte de los gobiernos como instrumentos de política estatal, lo que ha acarreado la distinción entre, por un lado, los cárteles monopólicos e ilícitos y, por otro lado, los cárteles no monopólicos y lícitos.

Ahora bien, siguiendo a Craig Conrath (34) , diremos que el establecimiento de un cártel tiene más probabilidades en aquellos mercados donde concurren las siguientes circunstancias : Oligopolio, es decir la presencia de una reducida cantidad de empresas en el mercado, lo que acarrea poca oferta y mucha demanda ; empresas similares respecto a procesos de fabricación, servicios brindados y participación en el mercado, organización, personal, conocimiento técnico , capacidad económica etc. ; oferta homogénea en cuanto a bienes producidos o comercializados y servicios prestados; y, y demanda inelástica , lo que significa que los consumidores o usuarios demandan el producto o servicio en magnitud semejante aun cuando cambian las características de la oferta inicial.

Habiendo comprendido que los cárteles atentan contra el buen funcionamiento de los mercados, diversas legislaciones han optado por sancionarlos. (35)

En Estados Unidos , los antecedentes se remontan a 1890, cuando se promulgó la Ley Sherman , considerada la primera norma legal antimonopolio en el mundo y en la cual se prohibían los contratos y las conspiraciones que estuvieran en contra del comercio.

Respecto al Derecho peruano, la vigente legislación sobre libre competencia (36) proscribe a los cárteles , aunque no los nombra expresamente como tales.

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(34) Conrath, Craig, "Características de los cárteles", cit.p. 120.

(35) Argeri, Saúl, Diccionario de Derecho Comercial y de la empresa, Astre , Buenos Aires, 1982, p. 92 ( voz "cártel").

(36) Ley de Represión de conductas anticompetitivas (artículos 11º y 12º ) , aprobada mediante decreto Legislativo Nº 1034 del 24 de junio del 2008 y publicado en El Peruano el 25 de Junio del 2008.

EL POOL AERONÁUTICO

Enrique Mapelli postula que " el contrato de pool tiene un preponderante carácter comercial y, mediante él , las compañías aéreas participantes en el convenio eliminan ciertas posibilidades de competencia y concurrencia , llevando a cabo la explotación de parte de sus líneas aéreas en forma coordinada (37).

Explica el mismo autor citado que, en realidad , se trata de explotar varias o una red de líneas aéreas de manera conjunta y combinada , negociándose temas como diversidad de horarios , calidad y capacidad de aeronaves , publicidad, organización comercial , material de vuelo, personal, etc.

Es interesante tener en consideración que el pool aeronáutico "implica la coparticipación económica de las actividades parciales de los integrantes" (38), en tal sentido , la regulación que dos empresas efectúan respecto a una ruta aérea deberá ir acompañada de la repartición de ingresos , considerando por ejemplo el número de pasajeros , la cantidad de carga o la distancia recorrida.

En la mayoría de los países se permite la utilización de esta figura concentracionista, en tanto el Convenio sobre Aviación Civil ( más conocido como " el Convenio de Chicago", estatuye que ninguna disposición del propio instrumento internacional impide que dos o mas estados contratantes constituyan organizaciones de explotación conjunta del transporte aéreo , ni organizaciones internacionales de explotación , ni que mancomunen sus servicios aéreos en cualquier ruta o región (39)

Cabe indicar que, en nuestra Ley de Aeronáutica Civil (40) regula , por un lado, el acuerdo de cooperación comercial como " aquel mediante el cual dos o más transportistas aéreos acuerdan establecer una o más fórmulas de trabajo en conjunto, con la finalidad de lograr mejores oportunidades comerciales. , y, por otro lado, el acuerdo del código compartido como " aquel mediante el cual dos o más transportistas comercializan uno o más vuelos que son operados por uno solo de ellos en las rutas autorizadas, utilizando conjuntamente sus códigos internacionales de designación e individualización.

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(37) Tapia Salinas, Luis y Enrique Mapell, Ensayo para un diccionario de derecho aeronáutico, Instituto Latinoamericano de derecho Aeronáutico, del Espacio y de la Aviación Comercial, Madrid, 1991, p, 509 (voz "Contrato de pool").

(38) Hundskopf Exebio, "La concentración económica y su relación con el tema de los grupos de empresas", cit, p. XIX.

(39) Convenio sobre Aviación Civil (artículo 77º), aprobado el 7 de diciembre de 1944.

(40) Aprobada mediante Ley Nº 27261 del 9 de mayo del 2000 y publicada en El Peruano el 10 de Mayo del 2000

EL CONSORCIO

El consorcio persigue la participación de un determinado negocio , obtener un beneficio por esa actividad en conjunto, asumir cada parte las obligaciones propias que se le encargan y responder por los compromisos convenidos, es decir , mediante él " se crean y regulan las relaciones de participación e integración en negocios o empresas determinadas, en interés común de los intervinientes.(41)

Habiendo sido el sistema legislativo italiano el primero en recibirlo bajo el denominativo " consorcio para la coordinación de la producción y de los cambios" , conviene hacer referencia a la definición que sobre él ofrece , contrato entre varios empresarios que ejercen una misma actividad económica o actividades económicas conexas y que tenga por objeto la regulación de dichas actividades mediante una organización común ( Código Civil de Italia, articulo2602º).

Nuestra vigente Ley de Sociedades (artículo 445º) ha incorporado el contrato de consorcio , lo que acarreó cierta discusión doctrinaria en cuanto a si el texto legislado corresponde ciertamente al consorcio o , más bien , al joint venture; los tratadistas se inclinan por esto último.

La Comisión que venía preparando el Anteproyecto de la Ley marco del empresariado optó por legislar al consorcio y al riesgo compartido como dos contratos de colaboración empresarial diferentes. (42), sien embargo, en la actual versión de la mencionada propuesta se ha obviado la regulación del riesgo compartido , lo que advertimos como una deficiencia de técnica legislativa.

La ventaja de esta figura jurídica la encontramos en el hecho de que facilita la realización de negocios de gran envergadura, donde es necesaria la suma de ingentes recursos y alta tecnología. En nuestro país ha sido una herramienta muy socorrida, a propósito de la concesión de los puertos regionales" (43)y del aeropuerto internacional Jorge Chavez.

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(41) Montoya Alberti, "Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del Derecho Mercantil", cit., p.106.

(42) Anteproyecto y exposición de motivos de la Ley marco del Empresariado ( artículos 73º y 77º ), publicado en El Peruano el 6 de mayo de 1999.

(43) "Hay siete consorcios interesados en puertos regionales", en gestión , Lima, 9 de agosto de 1999.

LA ASOCIACIÓN EN PARTICIPACIÓN

La Asociación en participación conocida también como " Cuentas en participación " en España , Colombia y Venezuela ; "Sociedad accidental " o sociedad de cuentas en participación" , en Bolivia , " Sociedad en Participación " , en Argentina ; y, " Contrato de participación" , según cierta propuesta peruana.(44), crea una comunidad de bienes entre los asociados , a efectos de explotar una empresa permanente o un negocio eventual .La conducción de esta comunidad está reservada al asociante, quien recibe de dichos asociados bienes a título de propiedad.

Un elemento que debe resaltarse y que la diferencia abismalmente de la figura legislativa en el Perú como consorcio es que en la asociación en participación " existe un socio oculto que no participa en la gestión y que limita su responsabilidad a sus aportes" (45), de manera tal que " el asociante actúa frente a terceros como si el patrimonio fuera propio " , lo que genera la en existencia de relación alguna entre los terceros y el asociado.

Hernán Figueroa Bustamante explica que lo atractivo de esta relación de coordinación es que " permite la complementación de recursos financieros , conocimientos tecnológicos , equipos o investigaciones, derechos de explotación, mercados de consumo, etc, para la realización de importantes y complejos proyectos", agregando que posibilita además " la participación de una pluralidad de sujetos, el adecuado control y desarrollo de sus actividades , armonizar diferentes habilidades y medir la actividad generada" (46), en tal sentido , es común su utilización en negocios relacionados a la agroindustria, los hidrocarburos, la pesca y la construcción, todos ellos de gran magnitud.

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(44) Cárdenas Quiroz, Carlos y Bruno Olcese Chepote, " Asociación en Participación", en Revista Peruana de derecho de la Empresa, nº 37. T.II, Lima, 1991, p. 144.

(45) Montoya Alberti , " Los contratos de colaboración empresarial y la codificación del derecho Mercantil", cit, p. 106.

(46) Figueroa Bustamante, " Contratos modernos y reforma económica" cit, p.13.

* EL JUINT VENTURE

El joint venture , cuyo empleo por primera vez se debe a los genlemen adventures, quienes deseaban limitar el riesgo individual en las expediciones que realizaban a los nuevos territorios de Oriente y América, permite, de acuerdo a José Barandiarán Hart, " el agrupamiento de diversas empresas, con habilidades o recursos específicos y complementarios entre sí, generalmente muy especializados, para el logro de uno o más propósitos o fines determinados, sin la creación de un ente jurídico"; el mismo autor agrega: " Más que una integración empresarial debe ser visto como un acto de colaboración, pudiendo hablarse de una affectio cooperationis" (47)

Fernando esteban de la Rosa sostiene que "la joint venture constituye una modalidad de cooperación entre empresas, jurídica y económicamente independientes, que tiene por objeto el desarrollo de un concreto proyecto bajo el régimen de control conjunto". (48)