Marco legal de las franquicias en Venezuela

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INTRODUCCIÓN

Algunos llegaron a pensar que se trataba de un fenómeno que tenía que ver más con la moda que con un sector que reflejaba un enorme potencial de crecimiento en Venezuela.

Sin embargo, justo en el Siglo XXI las franquicias se han posicionado como uno de los sectores de más rápido desarrollo en el país y se ha consolidado como el segundo mayor empleador del país (según estadísticas elaboradas por CONSECOMERCIO), al tiempo que se perfila como uno de los que goza de mayor potencial para la expandirse a todos los rincones del territorio nacional. Es por este motivo que decidimos tratar este tema. Tomamos en cuenta varios aspectos como los Conceptos Básicos, Tipos de Franquicias, Modalidades alternas para tener una base donde cimentar la elaboración de esta Monografía, ya que se trata de "EL MARCO LEGAL DE LAS FRANQUICIAS EN VENEZUELA". En este punto específicamente abarcamos, la Normativa Regulatoria de las Franquicias analizando brevemente aquellas leyes que son de tradicional aplicación en este sector dentro del Sistema Jurídico Venezolano, partiendo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, El Código Civil, el Código de Comercio, la Normativa Laboral, el Sistema Tributario, la Ley de Procompetencia, La Autorrealización del Sector Franquicias, incluidos aquí el Código de Ética para las Franquicias en Venezuela, y los medios alternos de solución de conflictos: Arbitraje y Mediación. Desde luego también incluimos el estudio del Contrato como herramienta del negocio, su contenido, la estructura del negocio del franquiciado ampliando aquí las obligaciones tributarias y los aspectos laborales. Y por último, concluimos con un Capítulo dedicado a la Cámara Venezolana de Franquicias que es una Asociación Civil sin fines de lucro de corte gremial, cuya función es reunir a los franquiciantes y demás personas involucradas en el Sector de las Franquicias en Venezuela, para propiciar condiciones de colaboración y contribución activa en el desarrollo sectorial y empresarial de las franquicias, así como impulsar el estudio objetivo y científico de las franquicias en todos sus aspectos, la coordinación de acciones conjuntas de sus miembros y la promoción de la franquicia en general y de los intereses particulares de sus asociados.

CAPÍTULO I

CONCEPTOS BÁSICOS SOBRE FRANQUICIAS

3.1. Franquicias, Franquiciante y Franquiciado.

La franquicia se define como un formato de negocios dirigido a la comercialización de Bienes y Servicios bajo condiciones específicas, según el cual una persona natural o jurídica, denominada franquiciante concede a otra persona de igual naturaleza, denominada franquiciado, por un tiempo determinado el derecho de usar una marca o nombre comercial, transmitiéndole la filosofía y el conocimiento técnico necesario que le permita comercializar determinados bienes y servicios con métodos comerciales y administrativos uniformes.

Entre algunas definiciones de lo que es franquicia, resaltan los planteamientos de los autores españoles: Enrique Carlos Diez de Castro y José Luis Galán González, en su obra: "Práctica de la Franquicia". La franquicia es un sistema de cooperación entre empresas diferentes, pero ligadas por un contrato, en virtud de la cual una de ellas (la franquiciante) otorga a otra u otras, denominadas franquiciadas, a cambio de una contraprestaciones (pagos), el derecho a explotar una marca y/o una fórmula comercial materializada en unos signos distinguidos, asegurándose al mismo tiempo la ayuda técnica y los servicios regulares necesarios destinados a facilitar dicha explotación.

Según el autor español, Alonso Prieto, en su obra "Una Franquicia para mi Negocio", la franquicia es como un sistema de colaboración contractual entre dos partes jurídicamente independientes e iguales: De una parte el franquiciador, verdadero titular de los derechos de propiedad industrial o intelectual relativos a marcas, nombres comerciales, rótulos de establecimiento, modelos de utilidad, diseños, derechos de autor y aún know how caracterizado por una serie de productos y/o servicios, presentado de un modo original y específico, y explotados según técnicas previamente y de rentabilidad probadas.

De la otra parte el franquiciado, que obtiene con su integración la red de franquicia el derecho a comercializar y a explotar dichos productos yo servicios en unas condiciones operativas, económicas y geográficas preestablecidas y controladas mediante la asistencia permanente del franquiciante.

Profranquicias denomina a este concepto como: "El Modelo de Negocio del Tercer Milenio"; debido que para los empresarios franquiciantes constituyen, sin duda alguna, una forma inmejorable de expandir su negocio y dominar mercados, de igual manera; para los emprendedores franquiciados, constituyen la forma más segura y menos riesgosa para invertir en su propio negocio, beneficiándose de la sinergia que representa pertenecer a una red regional, nacional o inclusive mundial.

En definitiva, las franquicias representan la oportunidad para aquellos emprendedores, que sin tener experiencia previa en el área a incursionar, puedan aprovechar el renombre, la experiencia y el conocimiento tecnológico de una marca o negocio exitosamente probado para explotar en forma independiente un producto o servicio, con respaldo y la asesoría de la empresa franquiciante. Por ello; se define como: "UNA ESCUELA DE EMPRENDEDORES".

3.2. Tipos de Franquicias

Las franquicias se pueden clasificar según el sector de actividad, el grado y nivel de integración, a la red y según la forma de expansión geográfica.

3.2.1. Según el Sector de Actividad

Franquicia de Producción: El franquiciante es el propietario de la marca y el fabricante de los productos que distribuyen sus franquiciados. En nuestro país, Tiendas Montana es básicamente una franquicia de producción, en la que sus franquiciados venden las pinturas que ellos producen.

Franquicia de Servicios: El franquiciante ofrece a los franquiciados una fórmula original, específica, y diferenciada de prestación de servicios al usuario, con un método experimentado y caracterizado por su eficacia. Por ejemplo, en Venezuela, la franquicia Pakmail se adapta a esta clasificación.

Franquicia de Distribución: El franquiciante, aparte de otorgar el nombre de la marca, le vende a sus franquiciados todos los productos que ellos deben ofrecer en los puntos de venta de la red. El franquiciante puede ser el fabricante y el franquiciado un detallista, o el franquiciante es un mayorista, y el franquiciado un minorista. En el caso de un franquiciante mayorista, éste puede seleccionar y adquirir los productos para la distribución directa por sus franquiciados, o puede elaborar un catálogo de productos para los puntos de venta, especificando proveedores a los cuales el franquiciado debe dirigirse para hacer sus compras directas. En este formato, en lugar de cobrar un porcentaje de regalías, el franquiante obliga o impone al franquiciado la compra del producto o de la mercancía. (Anexo A).

En el país, un ejemplo claro de una franquicia que sigue este formato es Chip-a-Cookie, ya que ellos como empresa, le venden la masa y el chocolate para que el franquiciado en su local elabore la galleta. Esta empresa no cobra un porcentaje de regalías, sino obliga al franquiciado a que compre todo lo necesario para la elaboración del producto. Otra empresa que sigue este formato es Graffiti, la cual le vende al franquiciado, toda la mercancía que éste debe vender en su local, ofreciéndole la posibilidad de seleccionar los productos de mayor circulación en su tienda por razones de gustos regionales.

Franquicia de Conversión: Se caracteriza por que la empresa franquiciante compra negocios que operan en el mismo giro comercial, pero bajo marcas o denominación comercial distinta, logrando que éstos se agrupen con ellos bajo sus parámetros. Este tipo de franquicia permite captar rápidamente franquiciados con experiencia y conocedores del mercado, lo que lo ha hecho muy exitoso en negocios como Ferreterías, Farmacias, Hoteles, Gasolineras, etc.

Un ejemplo de una franquicia que sigue este tipo es Tamanaco Hotels Corporation. Esta empresa capta establecimientos que funcionen en la Rama Hotelera de tres ó cuatro estrellas, de posadas, o de campamentos, adoptándoles los estándares y la marca de la empresa, llevándolos al estándar Tamanaco. Algo similar hace Century 21 con muchas inmobiliarias en Venezuela.

3.2.2. Según el Grado y Nivel de Integración en la Red.

Franquicia Asociativa: Es cuando el franquiciado participa en el capital de la Empresa franquiciante, o cuando el franquiciante es propietario, en parte, del negocio franquiciado. Lo primero puede ocurrir cuando la empresa franquiciante se cotiza en una Bolsa de Valores, de manera que el franquiciado puede comprar acciones de la empresa franquiciante. Esto normalmente ocurre en mercados muy amplios, como el norteamericano. En Venezuela, Wendy´s aplica mucho este concepto de incorporar capital del propio franquiciado maestro en los distintos locales, de forma que cada franquiciado aporte el 49% de la inversión inicial requerida.

Franquicia Financiera: El franquiciado es simplemente un inversionista, que no gestiona directamente la franquicia. Este tipo es muy común cuando los desembolsos iniciales de la franquicia son cuantiosos, de manera que existe un franquiciado capitalista y otro operador. Este tipo de formatos capitalista y otro operador. Este tipo de formatos no es aceptado por muchos de los franquiciantes que operan en Venezuela.

Franquicia Activa: Es el formato más común, en el que el franquiciado hace la inversión y gestiona directamente el punto de venta. Este esquema es el preferido por la mayoría de los franquiciantes en Venezuela.

Franquicia Integrada: Cuando la relación de franquicia abarca la totalidad del canal de distribución, es decir, cuando el fabricante distribuye sus productos de forma exclusiva y directa a través de los establecimientos franquiciados minoristas. Este formato se combina muy bien con la franquicia de distribución.

3.2.3. Según la forma de Expansión Geográfica

Franquicia Unitaria: Es el típico convenio según el cual, un emprendedor adquiere una franquicia para operarla en una sola unidad. Es el tipo de franquicia más común de las presentes en el mercado venezolano. Este emprendedor, que pasa a ser franquiciado, tiene la posibilidad de abrir otros locales, pero en tal caso, deberá pagar nuevamente la inversión inicial para poder operar esos nuevos locales, cada vez que lo haga.

Franquicia de Área: Es el acuerdo entre el franquiciante y el franquiciado según el cual, el primero le otorga al segundo la posibilidad de abrir hasta un número determinado de locales en un área designada. El franquiciado dispone de un área o territorio sobre el cual el franquiciante tiene poco control, para operar sus franquicias, pero sin otorgar sub-franquicias. Este formato normalmente incluye el compromiso por parte del franquiciado, de abrir una cantidad determinada de unidades o locales en un tiempo y área establecido; teniendo en cuenta que debe disponer de todos los recursos necesarios para ésta operación.

Franquicia Maestra Regional: La emplean las grandes corporaciones para poder expandir su franquicia a otros países. La corporación Franquiciante otorga al franquiciado local, la exclusividad de desarrollar la franquicia en un país ó región determinado, por ejemplo en Venezuela, Sudamérica, etc. el franquiciado adquiere además, la posibilidad de subfranquiciar el negocio en su región. En este formato, el franquiciado de la región, es el que invierte en su propio riesgo país. Esta es la forma más común como entran las marcas internacionales en Venezuela.

3.3. MODALIDADES ALTERNAS

Una de ellas, considerada por Profranquicias como lo más reciente en el sistema de franquicias, es el CO-BRANDING. Esta modalidad cobija dos o más marcas con productos distintos, en un mismo local o espacio, siendo un solo franquiciado quien las opera. Con esta modalidad se reducen los costos de operación de las marcas, ya que comparten los servicios de un local, y pueden incluso usar una misma caja registradora, a fin de facilitar el proceso.

Empresas Pioneras que operan algunos de sus locales bajo este término son YOGEN FRÜZ con CINAMOM. Yogen Früz, en sus inicios exigía a sus franquiciados locales de 60 metros cuadrados, ubicados en lugares de gran tránsito para garantizar el éxito de la tienda. Sin embargo, la necesidad de expansión y la realidad del mercado les hizo adaptarse y generar nuevas alternativas, como las tiendas de 9 metros cuadrados o Mini Früz, permitiendo con esto explorar el Co-brading. Esta modalidad ha permitido introducir productos novedosos al negocio, como las galletas y ensayando con los Rolls de Canela. Actualmente, este concepto se puede ver en operación en el estacionamiento de Makro en la Yaguara, Caracas.

Un concepto similar es el de la MINIFERIA, donde varias franquicias tienen presencia dentro de un mismo local, sin compartir la misma caja registradora. Un ejemplo de esto son las tiendas de conveniencia dentro de las bombas gasolineras, tal como ocurre en la estación Texaco, en las Mercedes, Caracas. Dentro de esta tienda de conveniencias, operan las marcas de Subway y Nach -o- Fast, cada una con su propia caja registradora.

Otra modalidad del Co-Branding, que siempre ha dado buenos resultados es la de ADHESIÓN. Esta consiste en que dos franquiciantes llegan a un acuerdo, de forma que en todas las sucursales de uno, aparece una subtienda de la otra marca. En este caso, el franquiciante de la tienda MADRE se convierte en el franquiciado de la marca HUÉSPED, beneficio que le traspasa a sus propios franquiciados. Por ejemplo, la franquicia Espresso maneja carretas que venden café y opera en la salida de muchas tiendas Graffiti; con el fin de brindarles degustación del producto a los clientes que salen o entran a estas tiendas.

Una modalidad distinta a las anteriores y que ha surgido en los Estados Unidos es el POOL DE MARCAS. En esta modalidad, empresas administradoras de las áreas comunes de los centros comerciales, tales como pasillos, plazas, y otros, se encargan del pago de los condominios, el servicio de limpieza, el mantenimiento, la seguridad y en fin, de todas las actividades administrativas del centro comercial. A cambio de esto, reciben el derecho para explotar las ÁREAS COMUNES, llevando a cabo la sub- contratación de stands móviles, como ventas de flores, quincallería, golosinas, boletería, etc.

Para que la modalidad funcione, el pool de marcas debe estar compuesto de stands móviles de marcas distintas, que no compitan entre ellas y deben tener capacidad de respuesta para poder abrir en cada centro comercial que logre acuerdos con la empresa administradora, para así constituir un pool que esté disponible en todo nuevo desarrollo comercial. Este pool de marcas dentro de los centros comerciales se vale de la diversidad de conceptos, la apertura masiva y los horarios extendidos. En los Estados Unidos, la pionera en esta modalidad es la Empresa Simon & Simon. En Venezuela, actualmente existen centros comerciales como el Sambil, La Cascada, El Recreo entre otros que están aplicando este modelo.

Una "aberración" del Sistema es el denominado FRANQUICIA CHATARRA. Este apelativo se le adjudica a aquellas franquicias donde el franquiciante INCUMPLE el contrato de franquicia. El franquiciante no otorga un verdadero soporte técnico, no brinda una adecuada transferencia tecnológica, ni presta una asistencia de calidad.

En estos convenios, al franquiciado se le otorga una marca que no aporta seguridad, ya que no está debidamente registrada y reconocida, la cual crea en el emprendedor inversionista una falsa ilusión del negocio. En la primera fase del desarrollo del sistema de franquicias en un país, la incursión de éstas franquicias chatarra es muy notoria.

Una franquicia chatarra es un negocio que nació y creció sin bases o simplemente es un negocio en el cual el dueño, de manera indebida, se aprovecha del RENOMBRE del sistema de franquicias para su propio beneficio. El dueño vende la marca con la intención de cobrar por adelantado el fee del franquiciante, sin aportar nada a los compradores de dicha marca.

Para Profranquicias, una prioridad es defender a los potenciales inversionistas del riesgo implícito en las franquicias chatarras, por lo cual han trabajado incansablemente en difundir por todos los medios lo que un franquiciado debe esperar de su franquiciante. Además está promoviendo un proceso de certificación de marcas. (Anexo B).

CAPÍTULO II

MARCO TEÓRICO DE LAS FRANQUICIAS

El nacimiento de concepto de franquicia se remonta al año 1859 en los Estados Unidos, cuando la empresa Singer & Co., que fabrica las máquinas de coser se encuentra a una gran capacidad de producción, y una limitada capacidad de distribución. Ante esta situación, la empresa decide como estrategia ofrecer a sus vendedores en el ámbito nacional, comprar las máquinas, enseñándoles el manejo de éstas, para que ellos después las vendieran con un margen de ganancias en los puntos de venta que se abrieron en régimen de concesión. Es decir, en vez de la empresa, pagarle a sus vendedores, ésta los transforma en pequeños empresarios, y les cobra el precio de la máquina. Esto coincide con los elementos básicos de la franquicia: uso de marca ó nombre, tecnología transferida y los conocimientos y asistencia técnica.

Años después General Motors, en 1929, siguió este formato para poder así desarrollar y ampliar su red de comercialización. Seleccionaban y entrenaban a personas para revender los vehículos, apoyándolos con campañas publicitarias y concediéndoles una exclusividad territorial.

Las empresas empezaron a pensar que la ampliación de los mercados sería la mejor manera de alcanzar economías de escala y de ampliar el espacio económico para sustentar los esfuerzos desarrollados. Por esto se empezó a explotar la forma de expandir el mercado y crecer, siendo la franquicia suplidora de esta necesidad.

Con los años este sistema se fue perfeccionando y aplicando a una amplia variedad de negocios. En los años sesenta se empezó a mencionar que "Todo Negocio es Franquiciable". Esta aseveración se tornó profética, ya que cada año se crean alrededor de 500 nuevas franquicias en los Estados Unidos.

En América del Sur, el primer país en incursionar en el sistema de franquicias fue Brasil. A finales de los setenta y principios de los ochenta los empresarios brasileños se dan cuenta del éxito de las franquicias en los Estados Unidos y adoptan este sistema, desarrollándolo y creando franquicias propias. México, por razones de mercado y su cercanía e interdependencia con los Estados Unidos, requirió de aperturas económicas y logísticas para que las marcas extranjeras puedan consolidarse. A partir de 1992, su crecimiento ha sido exponencial en el sistema de franquicias.

Posterior a Brasil y México, países como Argentina, Chile, Colombia, Perú y Ecuador y finalmente Venezuela despiertan y comienzan a aventurarse en este fascinante sistema de mercado. Conforme a todo lo mencionado, Venezuela despertó tarde.

Hace apenas cinco años (5) la palabra franquicia era poco conocida por los venezolanos. En el año 1996, se encontraban operando unas 30 empresas franquiciantes en el país, la mayoría de ellas multinacionales extranjeras que habían iniciado operaciones en casi toda Latinoamérica incluyendo Venezuela.
Pero la realidad económica y hasta los efectos de la globalización ha expuesto a los venezolanos a distintas formas comerciales de vanguardia que a la vez representan nuevas oportunidades de negocios, entre las cuales las franquicias han sido las más favorecidas.
El mercado de franquicias en Venezuela se ha transformado en un sector dinámico y efervescente. Según las estadísticas de la Cámara Venezolana de Franquicias (Profranquicias), existen para el año 2001 un aproximado de 230 empresas franquiciantes que mantienen abiertos y en operación cerca de 1250 puntos de franquiciados en todo el territorio, lo que convierte a Venezuela en cuanto a estos factores en ser el tercer mercado de mayor importancia en América Latina, únicamente superado por Brasil y México, y por encima de países como Argentina, Chile y Colombia. La tasa de crecimiento del sector franquicias ha sido superior al 20% desde el año 1998, siendo mayor al de Telecomunicaciones y Bancario. En Venezuela puede que existan unas 500 empresas franquiciantes para el año 2005 que ofrezcan sus servicios y productos a los venezolanos, que a su vez sumarán unos 30 millones de habitantes para ese año.
Hoy día se encuentran una buena cantidad de profesionales desempleados muy calificados que provienen de programas de recortes de las empresas más importantes que operan en el país, incluyendo la Petrolera Estatal, Petróleos de Venezuela, C.A., (PDVSA), la cual por cierto es la propietaria de CITGO en Estados Unidos. Dichos profesionales poseen capitales provenientes de sus liquidaciones laborales y han encontrado en las franquicias excelentes oportunidades de negocio para iniciar su independencia económica, con riesgos y costos de aprendizajes reducidos.
Un buen número de unidades se encuentran en la ciudad capital Caracas, que con 5 millones de habitantes alberga cerca del 35% de las unidades franquiciadas operativas. Sin embargo, actualmente las empresas franquicias se están concentrando en la conquista de las otras ciudades de importancia como Maracaibo, (2 millones), Valencia (1,5 millones); Barquisimeto (1 millón), Puerto La Cruz (1 millón), las cuales representan mercados muy atractivos y casi vírgenes en cuanto a formatos comerciales estandarizados como son las franquicias.
Las franquicias originarias de los Estados Unidos han encontrado en Venezuela un excelente mercado, tanto así que cerca del 40% del total de estas empresas proviene de éste país al haber cedido sus franquicias maestras para el territorio venezolano. Los resultados han sido muy exitosos.
Empresas como Mc. Donald´s inauguró para el año 2001 su local número 100, Wendy´s en Venezuela tiene cerca de 53 y pretende llegar a 83 para el año 2003. Como resultado de su éxito, al grupo local que opera Wendy´s en Venezuela le fue concedida la franquicia maestra para México, Gerenciado directamente dicho proyecto. Por su parte Subway tiene 51 locales abiertos y para el final del 2003 estiman arribar a los 100 locales. También se encuentran empresas como Cinnabon, Tony Roma´s, Papa John´s, Burger King, Domino´s, Pizza, Out Back, Chili´s, Tropical SND, Dippin´S Dots, Tcby, Tgi Friday´s. No solo en el ramo de comidas, posmet- Shi Pnet, Mail Boxes, etc., Hertz, Best Western, Radio Shack, Howard Johnson, Days Inn, Berlitz, Sony Stores, GVC Line Well, Basf, entre otras.
Además de las empresas franquiciantes de los EE.UU., existen en Venezuela formatos provenientes de otros 13 países, que entre los más importantes se encuentran Canadá, España, México, Italia, etc.
Un 45% de las franquicias en Venezuela son formatos locales, que luego de haberse ya consolidado en el país, han incluso iniciado sus procesos de exportación de formatos a países de Sudamérica, Centroamérica y el Caribe, los cuales representan mercados naturales. Incluso algunas han comenzado sus operaciones comerciales en los EE.UU., para luego iniciar su expansión bajo franquicias. Tal es el caso de la Cadena de Ventas de Churro Churromanía, que abrió su primera tienda en el Delphin Mall de Miami, Florida; la Cadena de Pizzas Googie´s en Sikees Center, Wichita, Texas; la Cadena de Restaurantes L´Entrecote que abrió sus puertas a finales del 2001, en Boca Ratón y Coral Gable – Florida; la Red de tintorerías ecológicas Quick Press en Miami-Florida, entre otras.
Todo el fenómeno de las franquicias en Venezuela se debe en gran parte a la excelente labor que ha realizado la "Cámara Venezolana de Franquicia" (Profranquicias) y al nacimiento de firmas consultoras especializadas en el tema.
Profranquicias agrupa cerca del 90% de las franquicias en el país, convirtiéndose en una las organizaciones gremiales más dinámicas, entre sus actividades se encuentra la edición de una revista sobre franquicias; organiza más de 40 conferencias anuales en todo el territorio nacional sobre el tema; también organiza la "Expofranquicia", la exposición de franquicias en Caracas, la cual en este año 2002 arribó a su cuarta edición.
Desde el punto de vista académico, algunas universidades más prestigiosas del país han insertado la materia de franquicia en dos Postgrados de Derecho y dos de Gerencia Empresarial, lo que sumado con las conferencias periódicas, han servido de excelentes medios de divulgación y educación para el venezolano sobre ésta modalidad de negocios.
Hoy en día podemos afirmar que la actividad de franquicias cuenta con una absoluta normalidad y transparencia en cuanto al sistema jurídico venezolano, aplicando un conjunto de leyes especiales e incluso el Código de Ética de Profranquicias.
El mercado de Venezuela para las franquicias se ha convertido en una interesante opción para el inicio y desarrollo de importantes cadenas y nuevos conceptos cuyo crecimiento se mantendrá en el tiempo, representando una excelente alternativa comercial. (Anexo C).
El proceso de desarrollo de las franquicias en los diferentes países ha sido objeto de estudio por parte de seguidores y estadísticas que han analizado el impacto que han tenido las franquicias como Elemento Potenciador del conocimiento económico y del empleo. En Venezuela y otros países de América Latina, el proceso de desarrollo de las franquicias han seguido un patrón similar hasta el punto que hoy en día, empresas franquicistas Latinoamericanas comienzan a ser organizadores importantes a nivel internacional.
El año 2001 finalizó con una gran cantidad de noticias informativas para el sector de las franquicias en Venezuela, desde temas de globalización y el inicio de la internacionalización de las empresas franquiciantes venezolanas, hasta la mejoría en las perspectivas económicas del país. En efecto, el sector de las franquicias en Venezuela y en especial el de comida rápida, fue uno de los sectores de mayor crecimiento en la economía durante el año 2000. Sin embargo, desde fines del primer semestre del año 2001, la economía nacional fue decreciendo y por ende se ha iniciado unos procesos de acomodo y depuración en el sector de franquicias, los cuales se aprecian al ver cómo ciertas empresas comienzan a cerrar puntos de ventas que no corresponden a sus estimaciones de venta o rendimiento iniciales, se están consolidando sectores como los de Sándwich y Cinamon Rolls. Todo esto sucede mientras que se ha desatado, en especial en comida rápida, lo que la prensa ha denominado una guerra de precios y estrategias publicitarias para tratar de llamar la atención del cliente que cada día tiene menos disponibilidad para gastar su dinero o tiene más y mejores opciones en donde hacerlo.
Este proceso de crecimiento o evolución de las franquicias sucede normalmente en 3 etapas bien definidas, como se menciona a continuación:

Etapa Inicial: Es aquella en la cual las franquicias extranjeras entran en un nuevo país para impulsar su reconocida marca y los productos que la han hecho famosa, en otros mercados. En Venezuela, ésta etapa se inició en los años 70, con la entrada en nuestro país de la empresa Kentucky Freid Chicken y luego a principios de los años 80, con la inauguración de los primeros Restaurantes de la cadena Bruger King, Pizza Hut, (aunque en nuestro país estas dos empresas no se franquician), y luego la cadena Mac Donald´s en 1985. Podemos decir que ésta primera etapa en nuestro país ocurrió entre fines de los años 70 y principios de la década de los 90.

2) La Segunda Etapa: En la evolución de las franquicias en un país, es aquella en la cual suceden dos hechos con relativa simultaneidad; el primer lugar de las empresas franquiciantes extranjeras logran consolidarse en el mercado local, adaptando sus productos al gusto de los consumidores locales, a la vez que inician un importante plan de expansión, mientras que, en segundo lugar, las empresas locales o domésticas comienzan a desarrollarse y se adentran en el tema de las franquicias, logrando franquiciar sus propios productos y conceptos, otorgando primero franquicias en la misma ciudad, en donde surgieron, para luego ir a otras ciudades o regiones dentro de su propio país de origen.

Este hecho ocurrió en nuestro país en la década de los años 90 cuando surgieron empresas sobre todo en comida rápida, que comenzaron a ver la franquicia como una excelente opción para iniciar su crecimiento y expansión. Alguna de éstas empresas fueron: American Hot Dogs, American Laundry, Chili´s, Burger, Churromanía, Cinarollos, Googies y Quick Press ( a pesar de los nombres en inglés, todas éstas empresas son fundadas con capital y talento venezolano). Se estima que esta segunda etapa tuvo sus inicios desde principios de los 90 y que en cierta medida aún no ha terminado.

3) La Tercera Etapa "Es una fase de consolidación y de inicios de la expansión internacional para las empresas franquiciantes locales, es también aquella en la cual las empresas franquiciantes extranjeras están en un período de rápida expansión y en algunos casos alcanzan un importante proceso de maduración. Al mismo momento terminan de entrar al país franquiciantes en nuevas industrias (especialmente en el área de los servicios) que por alguna razón no habían podido entrar antes al mercado local".

Esta etapa, como se puede inferir, no se inicia cuando termina la segunda etapa, más bien esto ocurre en paralelo ya que las empresas franquiciadas locales adquieren diferentes grados de desarrollo y maduración, lo que hace que unos inicien su etapa de expansión internacional antes que otras. Esta tercera etapa está actualmente iniciándose en Venezuela.

Franquiguía 2002. "El Proceso de Evaluación de las Franquicias en Venezuela. Luis Vicente García Giliberti.

Luis Vicente García Giliberti. "El proceso de Evolución de las Franquicias en Venezuela. Franquicia 2002."

Es importante señalar que en Venezuela el proceso de evolución de las franquicias indica que hay empresas locales ubicadas en la segunda etapa, como es el caso de Chipi´s, Burger y American Hot Dogs, mientras que hay un grupo de empresas que están iniciando su expansión a nivel internacional. Estas últimas ya han incursionado en mercados extranjeros, franquiciando u operando directamente con éxito sus conceptos, como es el caso de las siguientes empresas:
Chip – A- Coolie (Galletas) la cual fue la primera empresa en lograr presencia en el exterior ya que entró en Ecuador a principio de los años 90.
Googies (Pizzas), la cual fue un éxito e inauguró muy exitosamente su primer local en el Edo. de Texas (EE.UU), en Noviembre de 2000.
Churromanía (Churros) la cual en Marzo de 2001 inauguró su primer local en el Dolphin Mall de Miami, Florida (EE.UU) y su primer local en Sao Paolo, Brasil, en Octubre de 2001.
Ese crecimiento y la presencia de locales de estas empresas en el exterior, son muestras de que en nuestro país existen procesos creativos, generadores de ideas, que han permitido que empresas venezolanas han logrado demostrar que con esfuerzo, dedicación y trabajo continuo se puede entrar en mercados más competitivos y sobre todo logrando ser exitosas. (Anexo D).
Parte importante de ese crecimiento ha sido impulsado por "Profranquicias" que es la Cámara Venezolana de Franquicias, fundada en Enero de 1998 y la cual cuenta hoy con más de 180 miembros y 140 empresas franquiciantes.

CAPÍTULO III

MARCO LEGAL DEL SISTEMA DE FRANQUICIAS

EN VENEZUELA

5.1. Tendencia Legislativa sobre Franquicias

De acuerdo con la experiencia internacional, las franquicias van buscando su propia identidad normativa de conformidad y en paralelo a sus necesidades jurídicas.

En los Estados Unidos de América, el sistema Jurídico Federal contiene normas comunes sobre las franquicias. En este caso han sincerado sus intereses regulatorios al punto de haber legislado específicamente sobre el tema. Ello refuerza el argumento de que las franquicias no sólo son una manera particular de hacer negocios, sino que merecen una consideración individual y normal especiales cuando su operación predice verse entorpecida por las instituciones tradicionales. Así, las Leyes de Franquicias, en aquellos países en donde existen, encuentran su génesis en otorgar las excepciones necesarias para que el sector se desarrolle con naturalidad.

La necesidad de una "Ley" en materia mercantil suele ser consecuencia de la imposibilidad del desarrollo normal de una figura dentro de un determinado sistema jurídico existente. Sin embargo, el hecho que no se encuentre con una legislación especial en la materia no significa la inexistencia ni la impalpabilidad de una figura determinada. Ello ocurre incluso con tradicionales esquemas comerciales como el de distribución, suministro, representantes, etc., que sin contar con una Ley específica en determinados países no desvirtúa su realidad ni implica una desatención jurídica, ya que la necesidad una "Ley" en materia mercantil suele ser consecuencia de la imposibilidad del desarrollo normal de una figura dentro de un determinado sistema jurídico existente.

Y es que como esquemas comerciales al fin, y ante la ausencia de impedimentos obvios, sus actividades serían reguladas por todo un conjunto de normas contenidas en varias leyes y de distinta naturaleza, en la medida en que les sena aplicables.

Es lo que se podría denominar como un sistema "Multiregulatorio", que por cierto es lo que actualmente existe en Venezuela en materia de franquicias.

5.2. Normativa Regulatoria en Venezuela

Realmente en Venezuela son varias las leyes que efectivamente y conjuntamente son las que regulan a las franquicias, ya que el fin último es el inicio de operaciones comerciales con las implicaciones jurídico – económicas que ello implica.

Pero lo que si hay que clasificar es que ello no acarrea una disminución en la seguridad jurídica del negocio. Nos limitamos a listar y comentar muy brevemente aquellas leyes que son de tradicional aplicación a las franquicias dentro del sistema jurídico venezolano.

5.2.1. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Las franquicias no escapan de tales opciones, ya que nuestra Constitución enuncia el derecho de los venezolanos a dedicarse a la actividad económica de su preferencia.

5.2.2. Código Civil

En esta norma se dispone todo un articulado regulatorio de los Contratos en general, de las obligaciones entre partes y la capacidad legal de los ciudadanos. Es por ello que los contratos de franquicia, como contratos al fin, no escapan de tales principios.

5.2.3. Código de Comercio

Este texto expone todo un sistema aplicable a las actividades mercantiles en general y recordemos que la esencia de las franquicias es el desarrollo de actividades de tal naturaleza.

5.2.4. Normativa sobre la Propiedad Intelectual

Si tanto hemos nombrado la imperante existencia de licencias sobre la marca, en algunos casos de patentes de invención y hasta derechos de autor en las relaciones de franquicias, pues es inmediata la aplicación de todos los textos jurídicos que en Venezuela tienen injerencia al respecto. Tal es el caso de la Ley de Propiedad Industrial, Ley de Derecho de Autor, la Normativa Andina referente a la materia, etc.

5.2.5. Normativa Laboral

En este aspecto habría que incluir a todo el sistema laboral venezolano partiendo obviamente por la propia Ley del Trabajo, pero también la Ley del INCE, Seguro Social, Política Habitacional, etc.

Ya que toda actividad "independiente" de índole mercantil en la que sea necesaria la contratación de personal debe insertarse dentro de las condiciones legales labores existentes.

Sistema Tributario

Se menciona todo un sistema porque no se trata de una Ley determinada la que aplicaría, sino más bien el Conjunto de Leyes y Ordenanzas que impactan tradicionalmente a un negocio operado bajo el formato de franquicia, y solo por mencionar los impuestos más tradicionales regulados por sus respectivas Leyes se nombran: Impuesto sobre la Renta, (I.S.L.R.), Impuesto a los Activos Empresariales, Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.), Patente de Industria y Comercio (P.I.C.) etc.

5.2.7. Ley para Promover y Proteger la Libre Competencia – Procompetencia.

El tecnicismo de este punto nos lleva a ampliar un poco más el comentario, ya que genéricamente la mencionada Ley regula lo concerniente a las prácticas de mercado que puedan derivar en restricciones a la competencia.

En este sentido la Ley limita, al punto de prohibir, que empresas competidoras (actos horizontales) o relacionadas en cadena de producción y comercialización (actos verticales) acuerden precios, se repartan zonas de mercado, se aprovechen de su posición dominante para disminuir a terceros, etc. Sin embargo, la génesis de dicha ley, ya que franquiciante y franquiciado, a pesar de operar locales con la misma marca y oferta de productos, pueden ser considerados competidoras en algunos aspectos ya que son personas jurídicas distintas dedicadas al mismo ramo comercial (actos horizontales); incluso una puede ser proveído de productos o servicios por la otra (actos verticales).

La propia Superintendencia Procompetencia dictó los lineamientos para la Evaluación de los Contratos de Franquicias (Gaceta Oficial N° 35.865 del 07 de Enero del 2000), en lo que expone su reflexión oficial acerca de los límites permitidos en esta materia.

El contrato de franquicia se inscribirá por ante el Instituto Venezolano de la Propiedad Intelectual, no podrá contener cláusulas restrictivas del comercio y cumplir con lo dispuesto en el Régimen Común de Tratamiento a los Capitales Extranjeros y sobre marcas, patentes, licencias y regalías.

Pero hemos nombrado simplemente algunas de las Leyes que tradicionalmente aplican a las franquicias, existiendo muchas otras como por ejemplo la Ley de Protección al Consumidor para aquellas franquicias que tienen incidencia directa con los consumidores o usuarios, la normativa en materia aduanera para las que realizan actividades de importación o exportación, la normativa sanitaria para las que les sea aplicable a sus productos, la normativa de telecomunicaciones a aquellas que sus productos o servicios sean relativos al sector.

"Y es que incluso si el gobierno implementa eventualmente un control de cambios las actividades de franquicias también se verían afectados por dicha normativa al igual que otros tipo de figuras mercantiles. Es que las franquicias no son más que una modalidades hacer negocios, que un sistema jurídico no es una u otra ley solitaria sino todo un sistema integrado y amplio, que el hecho de tener o no una Ley no hace el sector mas inseguro (o es que son pocas las leyes que se nombraron?), que las franquicias son un formato genérico dentro del que se manifiestan actividades muy diversas, que en el mercado funge igualmente como agente regulador. En fin, no se trata de un "desorden jurídico", como algunos han descrito, sino una regulación integral, genérica y concatenada".

Venezuela no es el único país en el que se manifiesta una "multiregulación" con respecto a las franquicias, ya que más bien las excepciones son aquellas en las que existe una legislación específica sobre la materia al punto de contar con una "Ley de Franquicias".

Entonces surge la interrogante si resulta suficiente lo que actualmente existe en Venezuela desde el punto de vista normativo, y la respuesta es que definitivamente no. Lo que hemos expuesto de manera muy breve ha sido la forma natural de cómo las franquicias han encontrado una regulación genérica dentro del marco previamente existente y en sus etapas iniciales de penetración y afianzamiento en el escenario económico venezolano, que por cierto ha sido efervescente.

De acuerdo con la experiencia internacional, las franquicias van buscando su propia identidad normativa de conformidad y en paralelo a sus necesidades jurídicas.

Dr. Alfonso, Riera "Realidad Jurídica de las Franquicias en Venezuela". Franquicia 2001. Pág.20

5.2.8. Especialidad de las Franquicias en el Derecho Venezolano

Ya de hecho en Venezuela hemos arribado a ciertos elementos de especialidad, como los ya nombrados lineamientos sobre franquicias que dicta Procompetencia, contentivos de todo un conjunto de normas dirigidas exclusivamente al sector. Surgió la polémica de un aparente obstáculo legal innecesario y se le establecieron sus respectivos límites. Asimismo, en el actual Proyecto de Ley de Propiedad Industrial se incluyeron dos artículos en materia de franquicias y que transcribimos textualmente:

"Artículo 62: Existirá franquicia, cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos técnicos o se proporcione asistencia técnica que permita a la persona a quien se le concede, poder producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con los métodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, con el fin de mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios que ésta distingue".

"Artículo 63: Quien conceda una franquicia deberá proporcionar a quien se la pretende conceder, previo a la celebración del Convenio respectivo, la información relativa sobre el estado de su empresa, en los términos que establezca el reglamento de esta Ley, a menos que las partes acuerden lo contrario".

El contrato de franquicias se inscribirá por ante el Instituto Venezolano de la Propiedad Intelectual, no podrá contener cláusulas restrictivas del Comercio y cumplir con lo dispuesto en el Régimen Común de Tratamientos a los Capitales Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías.

A pesar de tratarse de un Proyecto de Ley que aún no ha sido definitivamente aprobado y por ende susceptible de cambios, los precipitados artículos revisten particular importancia para el futuro inmediato del sector franquicias en el país. Actualmente en Venezuela ya se han mencionado ciertas intenciones de trabajar sobre un proyecto de Ley de Franquicias, sobre lo cual habría simplemente que determinar su verdadera necesidad, y de existir elementos suficientes, determinar en que medida y detalle se desarrollaría su contenido.

5.2.9. Auto Regulación del Sector Franquicias

Es en este aspecto en el que la actividad gremial, particularmente la excelente labor que viene realizando la Cámara Venezolana de Franquicias (PROFRANQUICIAS), toma una importancia relevante. La Cámara no es más que una institución sin fines de lucro que tiene como miembros al 85% aproximadamente, de las empresas franquiciantes de Venezuela, en aras de procurar la promoción y protección correcta del sector en el país.

Como norma interna, ha desarrollado procesos de admisión con elementos de análisis instrumental sobre las empresas, para así indicarles indirectamente a los inversionistas que sus miembros, por lo menos cumplen con las finalidades estructurales como para considerarlos franquiciantes. Claro está que en el temor legítimo relativo al buen proceder de las empresas franquiciantes, su responsabilidad de vender formatos eficientes basados en estructuras reales y fórmulas viables, no se elimina ni con la normativa actualmente existente en Venezuela ni con la Ley alguna, ya que como, toda opción de inversión, las franquicias también manejan márgenes de riesgos que inevitablemente hay que considerar. A este temor natural se le podría sumar la lamentable existencia de empresas que se hacen llamar "franquiciantes", cuando en realidad no se encuentran ni remotamente preparadas al respecto (franquicias chatarras), fenómeno que por cierto está lejos de ser puramente venezolano, ya que en todo el mundo se manifiesta dentro de los mas diversos mercados.

Profranquicias, no garantiza que una empresa funcione y opere mejor que otra, o que a pesar de contar con los instrumentos no lo utilicen debidamente, pero al menos constituye un elemento de guía y un indicio empírico de confianza.

Código de Ética para las Franquicias en Venezuela

La Cámara Venezolana de Franquicias igualmente mantiene un Código de Ética de obligatorio cumplimiento entre sus miembros y cuyas violaciones pueden conllevar a la suspensión y/o expulsión de los mismos. Ello con la finalidad que las empresas se sientan gremialmente constreñidas al buen proceder. Y entre muchas más actividades gremiales, quizá la más importante ha sido la de educar al ciudadano venezolano sobre el concepto de franquicia.

CÓDIGO DE ÉTICA PARA LAS FRANQUICIAS EN VENEZUELA

Definición de la Franquicia:

La franquicia es un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre personas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciante y sus respectivos franquiciados, por el cual el franquiciante concede a sus franquiciados el derecho e impone la obligación, de llevar a cabo una explotación de conformidad con el concepto de negocio desarrollado por el franquiciante.

Este derecho faculta y obliga a cada franquiciado, a desarrollar un negocio bajo los requerimientos determinados por el respectivo franquiciante, para lo cual utilizará el nombre comercial, marcas comerciales y otros derechos de propiedad intelectual, el Know How, los métodos técnicos y de negocio, los procedimientos y otros derechos de propiedad industrial del franquiciante, a cambio del pago de una contraprestación económica a favor de éste último. En el desarrollo de cada negocio de franquicia, el franquiciante deberá prestar, de manera continua, apoyo y asistencia comercial y técnica a sus franquiciados, según se prevea en las estipulaciones y por la duración acordada en un contrato de franquicia escrito, celebrado entre las partes a tal efecto.

2. PRINCIPIOS RECTORES DE LA FRANQUICIA

El franquiciante es el propietario de los derechos involucrados en un sistema de franquicia e iniciador y supervisor de la respectiva red de franquicia, compuesta por él mismo y sus respectivos franquiciados.
Obligaciones del Franquiciante.

Son obligaciones del franquiciante:

Haber explotado con éxito un concepto de negocio, durante un período de tiempo razonable y, como mínimo, una unidad piloto antes de poner en marcha la red de franquicia.
Ser el propietario, o tener derechos legales de uso del nombre comercial, marca comercial, logos y otros derechos de propiedad intelectual que identifiquen su sistema de franquicia.
Proporcionar a sus franquiciados : a) manuales de operación, técnicos y comerciales del negocio a franquiciar; y b) la capacitación y asistencia comercial y/o técnica que el franquiciado requiera durante toda la vigencia del contrato, bajo las condiciones previstas en el respectivo contrato de franquicia.

2.3. Obligaciones del Franquiciado

Son obligaciones del franquiciado:

1) Dedicar sus mejores esfuerzos para:

Lograr el crecimiento exitoso de su negocio de franquicia.
Consolidar las marcas y demás derechos de propiedad intelectual que identifiquen a la franquicia, dentro de la zona de cobertura establecida en el respectivo contrato de franquicia.

Suministrar al franquiciante:

a) Datos operativos verificables, a los fines de determinar el funcionamiento de la franquicia.

Los estados financieros necesarios para orientar una gestión efectiva.

Previa solicitud del franquiciante, permitir a sus representantes debidamente autorizados, el acceso a los locales, registros y documentos correspondientes al negocio franquiciado, bajo las estipulaciones que hayan pactado las partes en el contrato de franquicia.
No revelar a terceros el Know How suministrado por el franquiciante, ni poner a disposición de terceros los manuales operativos, técnicos o comerciales ni cualquier otro documento confidencia relativo a la franquicia, durante o después de la finalización del contrato de franquicia o cualquiera de sus prórrogas.

2.4. Obligaciones de las Partes en Casos de Controversias

En caso de controversia entre franquiciante y franquiciados, en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones o interpretación del alcance de éstas bajo sus respectivos contratos de franquicia, las partes deberán agotar todas las vías necesarias para resolver de manera amistosa, de buena fe y con buena voluntad sus quejas y disputas.

En caso que el franquiciante considere que alguno de sus franquiciados ha cometido infracciones al contrato de franquicia, que por su gravedad no ameriten la terminación inmediata del mismo, dicho franquiciante deberá comunicarlo por escrito a su franquiciado, y éste le concederá un plazo razonable para solucionarlo.

1. Toda publicidad dirigida a la captación de franquiciados deberá estar libre de ambigüedad y de manifestaciones engañosas.
2. Todo material de captación, propaganda y publicidad de franquicias asequible públicamente, que haga referencia directa o indirecta a posibles futuros resultados, cifras o beneficios económicos de los franquiciados, deberá ser objetivo y no engañoso.
3. Antes de la firma de cualquier contrato de franquicia o acuerdo de compromiso de adquisición de franquicia, el franquiciante deberá suministrar a sus potenciales o futuros franquiciados una copia del presente Código de Etica, así como un documento contentivo de la información técnica, comercial y financiera de la franquicia, que en lo adelante y para todos los efectos de este Código de Etica se denominará Circular Uniforme de Oferta de Franquicia deberá contener la información que se indica a continuación:
CAPTACIÓN DE FRANQUICIADOS, PUBLICIDAD E INFORMACIÓN

Nombre, denominación o razón social, domicilio y nacionalidad del franquiciante.
Descripción de la franquicia.
Antigüedad de la empresa franquiciante, y de ser el caso, del franquiciante maestro en el negocio objeto de franquicia.
Derechos de propiedad intelectual que involucra la franquicia.
Montos y concepto de los pagos que el franquiciado deberá realizar al franquiciante.
Tipos de asistencia técnica y servicios que el franquiciante debe proporcionar al franquiciado.
Definición de la zona de cobertura territorial, para la realización de operaciones de la franquicia que esté siendo negociada.
Derecho del franquiciado a conceder o no subfranquicias a terceros, y en caso de permitirlo, los requisitos de dicho franquiciado deba cumplir para ello.
Obligaciones del franquiciado respecto de la información de tipo confidencial que le proporcione el franquiciante.

4. SELECCIÓN DE FRANQUICIADOS

Un franquiciante deberá seleccionar y aceptar como franquiciados únicamente aquellos que, luego de una investigación razonable parecieren tener, según considere dicho franquiciante, las habilidades básicas, formación, cualidades personales y recursos financieros, suficientes para desarrollar el negocio de franquicia que se trate.

5. EL CONTRATO DE FRANQUICIA

El contrato de franquicia deberá ajustarse a la legislación venezolana vigente y a lo previsto este Código Deontológico.
El contrato deberá estipular la obligación del franquiciado de proteger los derechos de propiedad industrial e intelectual del franquiciante, y en mantener la identidad y la reputación comunes del sistema de franquicia.
El contrato de franquicia deberá establecer sin ambigüedad las obligaciones y responsabilidades respectivos de las partes, y todas las demás condiciones relevantes de la relación de franquicia.
Los puntos esenciales mínimos que deberá contener todo contrato de franquicia, son los siguientes:

Los derechos otorgados al franquiciante.
Los derechos concedidos al franquiciado.
Los productos y/o servicios y/o tecnologías a suministrar al franquiciado.
Las obligaciones del franquiciante.
Las obligaciones del franquiciado
Los montos, conceptos y condiciones de pago por parte del franquiciado.
La duración, la cual debería ser lo suficientemente larga para permitir a los franquiciados amortizar sus inversiones iniciales específicas de la franquicia.
La base para cualquier renovación del contrato.
En caso de preverse la posibilidad del franquiciado de ceder a terceros el negocio objeto de la franquicia, las condiciones bajo las cuales el franquiciado podrá hacerlo y los eventuales derechos de prioridad del franquiciante al respecto.
Las disposiciones relacionadas con el derecho de uso, del franquiciado sobre los signos distintivos, el nombre comercial, marca de productos o servicios, rótulos, logotipo u otros derechos de propiedad intelectual del franquiciante.
El derecho del franquiciante de adaptar el sistema de franquicia a métodos nuevos o modificados.
Las disposiciones relativas a la terminación del contrato.
Las disposiciones relativas a la inmediata entrega a la terminación del contrato de franquicia, de todo bien tangible o intangible que pertenezca al franquiciante o a otro titular del mismo.

Partes: 1, 2

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