La propiedad horizontal

Concepto

Se llama generalmente "propiedad horizontal" a la que consiste en pisos o departamentos de un edificio, pertenecientes a diversos dueños. No es un condominio, porque cada uno es propietario de su apartamento. No es el caso de simples propiedades contiguas, porque existen partes comunes, comenzando por el suelo. No se trata de un caso especialmente complejo de relaciones de vecindad, sino de algo más, porque los servicios comunes, la administración, etc., tienen modalidades especiales y pueden originar una sociedad para ese efecto.

Elemento característico de la propiedad horizontal es el de que cada piso o departamento tenga su salida o acceso independiente a lugar público: calle, plaza, etc. Igualmente es propio de esta figura jurídica, que las partes comunes del edificio, son inseparables de la titularidad de los diversos apartamentos, de modo que no se puede disponer de éstos sin hacerlo también respecto de las partes comunes.

Muy variados nombres se han propuesto para este fenómeno jurídico, tales como "propiedad por pisos", "propiedad cúbica", "propiedad por volúmenes", etc., pero en nuestro país y en toda América ha predominado la denominación de "propiedad horizontal".

El término "propiedad horizontal" sugiere la posibilidad de que existan inmuebles superpuestos, pertenecientes a diversos propietarios, contrariamente a la antigua concepción romana, que consideraba al dueño del suelo, dueño de todo lo que esté sobre él sin límites de altura, y dueño del subsuelo, sin límites de profundidad. Sin embargo, el concepto de propiedad horizontal, no supone necesariamente la superposición de pisos, aunque esto sea lo más corriente; también existe propiedad horizontal si los distintos departamentos forman un solo edificio, aunque sea de una sola planta o nivel, pero siempre que los diversos propietarios individuales sean comuneros de partes comunes, tales como el suelo, el techo, las instalaciones, cuartos de portería, puerta general de la casa, etc.

Este concepto de la propiedad horizontal se recoge en los dos primeros artículos de nuestra Ley. El primero dice: "Los diversos pisos de un edificio, los departamentos o locales en los que se divide cada piso, cuando sean independientes y tengan salida a la vía pública directamente o por un pasaje común, podrán pertenecer a distintos propietarios". En el segundo se dice: "Cada propietario será dueño exclusivo de su piso, departamento o local y comunero de los bienes destinados al uso común".

Antecedentes históricos

Por una parte el concepto romanista de la propiedad, con extensión vertical ilimitada; y por otra parte, el afán natural de independencia que se satisfacía mejor, con las antiguas técnicas de construcción, mediante la exclusividad de dominio en cada edificio, han hecho que la propiedad horizontal no tuviera mayor acogida legal ni difusión social en la antigüedad. Superado el concepto romanista, e inventadas nuevas técnicas constructivas, esta figura jurídica se ha abierto amplio campo en el mundo contemporáneo. Sobre todo en las grandes ciudades ha llegado a ser fórmula muy común.

Sin embargo algunos investigadores como Cicu, han encontrado remotos precedentes de la propiedad horizontal en Babilonia y Siria, en siglos anteriores a la era cristiana.

En el Derecho Romano se halla un esbozo de este instituto en un fragmento del Digesto, del Jurisconsulto Ulpiano, en el que se planteó con bastante claridad y precisión, la división de una casa por pisos, al considerar el caso del cenáculo o piso superior de la casa, ocupado por una persona en calidad de dueño, y que tenga esta persona acceso directo al cenáculo por un sitio público; en tanto que la planta baja del edificio pertenezca a otra persona en la misma calidad. Este texto comprueba que se conoció la figura jurídica que consideramos, siquiera como una modalidad extraña. Se piensa que llegó a tener cierta difusión en la época imperial, de gran desarrollo urbano y en la cual se comenzó a edificar casas de considerable altura, gracias a nuevas técnicas constructivas.

Algunos códigos civiles han llegado a excluir la posibilidad de la propiedad horizontal. Tal sucedía con el argentino de Dalmacio Vélez Sarsfield, promulgado pocos años después del nuestro, en 1869 concretamente, y cuyo artículo 2617 decía: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueños, ni por contrato ni por actos de última voluntad".

Por el contrario, en nuestro Código Civil de 1861 ya existía el artículo que hoy lleva el número 895 y que contiene una rudimentaria regulación de la propiedad horizontal. Ciertamente se puede argüir que por la localización de este precepto en el Título "De las Servidumbres" se estaba un tanto lejos del concepto moderno de la propiedad horizontal, el mismo que era totalmente extraño a las costumbres de la época. Pero hay que reconocer que el genio clarividente de Don Andrés Bello, resume en dicho artículo lo más esencial de esta institución que en nuestro país sólo después de cien años ha llegado a tener relevancia.

Conviene tener presente el referido artículo, que se halla aún vigente. Dice así: "Art. 895. Cuando los diferentes altos o pisos de una casa pertenecen a diversos propietarios, debe contribuir cada uno de ellos a los reparos u obras que fuere preciso hacer, según lo que se hallare establecido en los títulos de propiedad; y en caso de que nada se hubiere dispuesto sobre este punto, se observarán las disposiciones siguientes: 1. Todos los propietarios deben contribuir a la conservación y reparo de las paredes maestras, del techo y de todas las partes que sirven para la solidez de todo el edificio, o para la comodidad de todos los habitantes de la casa, cada uno en proporción del valor del piso o vivienda que le pertenece. Si los sótanos o las buhardillas no pertenecieren al mismo dueño, se hará una estimación particular de ellos, y se obrará del mismo modo para fijar la contribución que les toque en la repartición general de los gastos comunes; 2. El dueño de cada piso tendrá a su cargo la conservación y reparación del suelo o pavimento de su vivienda; mas al dueño del piso que está debajo es a quien corresponde hacer, si quiere, en su techo, los adornos que crea útiles a su habitación; 3. Cada uno de los propietarios puede hacer por su cuenta, en su respectiva habitación, las obras que quisiere, con tal que no cause perjuicio a los otros, en cuanto a la comodidad o a la solidez; 4. Las escaleras, cuyo uso sea común a los dueños de varios pisos, serán construidas y reparadas por todos ellos; y las demás lo serán sólo por el dueño del piso a quien sirvan exclusivamente; 5. En cuanto a los gravámenes y contribuciones que graviten sobre toda la casa, si el modo del pago no estuviera arreglado de antemano en los títulos o en otro documento posterior, cada propietario contribuirá al pago, en la misma forma y proporción que al de los gastos de las paredes maestras, o del techo y de las demás cosas que fueren comunes; pero cada uno tendrá que pagar por sí sólo los impuestos que no recayeren sobre toda la casa sino sobre la parte que exclusivamente le pertenezca; y, 6. En caso de arruinarse la casa, por vejez, incendio, inundación, huracán, terremoto u otro accidente, si se resistiere alguno de los dueños a levantarlas, podrán los demás obligarle a que les ceda sus derechos, o contribuya a la reedificación, la cual se hará entonces, con respecto a cada piso, en las proporciones que quedan establecidas".

Como puede apreciarse, el artículo resuelve con sentido práctico y equitativo los problemas más importantes y frecuentes que pueden presentarse, pero deja también sin solución numerosas cuestiones. Por esta razón, desde el año 1955 se estaba tramitando un proyecto de Ley de Propiedad Horizontal en el Congreso Nacional. El proyecto, elaborado por un arquitecto tuvo que sufrir fundamentales cambios y no llegó a aprobarse, pues en 1960 se puso en vigencia la Ley de Propiedad Horizontal mediante Decreto Ley de Emergencia. La exposición de motivos, el Informe del Consejo Nacional de Economía y el texto de la Ley, se publicaron en el Registro Oficial 1069 del 15 de marzo de 1960. La Ley fue recogida luego en la Recopilación efectuada por la Comisión Legislativa Permanente en 1960, y se ha reproducido también en la Recopilación de la Corporación de Estudios y Publicaciones (ver actual codificación a la Ley de Propiedad Horizontal RO 119: 6-oct-2005).

En la exposición de motivos se destacaba la insuficiencia de la legislación vigente (entonces era el Art. 913 del Código Civil) y que era preciso favorecer el tipo de habitaciones múltiples para solucionar el problema de la vivienda en el país.

El Informe del Consejo Nacional de Economía -necesario para dictar un Decreto Ley de Emergencia, según la Constitución de 1946 insiste en los mismos conceptos; recuerda el trámite dado al proyecto de origen legislativo e indica que el nuevo proyecto está inspirado en la Ley Uruguaya de 1946. También se anota que no se trata de una reforma al Código Civil, sino de una ley diversa, que deja vigentes las normas compatibles con ella. Aborda el tema de la naturaleza jurídica de la institución y concluye que no es ni una sociedad, ni una servidumbre, ni una pura comunidad, sino una figura jurídica nueva, cuya regulación dependerá de la misma Ley y de los reglamentos que se dicten, sin perjuicio de las normas del artículo 895 (hoy 875) del Código Civil.

La nueva Ley, en realidad pudo haberse incorporado al Código, integrando y reformando el artículo 913, y tal vez, como sugiere el Dr. Juan Páez, variando su ubicación para que figurara en el Título inicial del Dominio. Algunas disposiciones de la Ley, repiten lo dispuesto en el Código Civil; los puntos novedosos son los siguientes:

• Se considera la posibilidad de varios departamentos en el mismo piso o nivel (Art. 1)

• Da el concepto de piso o departamento, en el que se destaca el requisito de tener salida a la vía pública. (Art. 1)

• Considera el caso de los entrepisos (Art. 1)

• Establece que coexisten la propiedad exclusiva y la común (Art. 2)

• Hace una amplia enumeración de los bienes comunes, a modo de ejemplo (Art. 3)

• El derecho de los propietarios a los bienes comunes, es proporcional a los bienes exclusivos de cada uno (Art. 4)

• Los bienes comunes son inseparables de los exclusivos (Art. 4)

• Establece la obligatoriedad de pagar la prima de seguro (Art. 5)

• Uso de la propiedad, conforme al reglamento interno. (Art. 6)

• Divisibilidad de la hipoteca sobre el edificio (Art. 7)

• Posibilidad de hipotecar el futuro departamento (Art. 9)

• Necesidad de protocolizar el plano (Art. 10)

• Sociedad de propietarios para la administración del edificio. (Art. 11)

• El Reglamento Interno debe ser aprobado por las 2/3 partes de los propietarios (Art. 11)

• Contenido esencial del reglamento interno (Art. 12)

• Mérito ejecutivo de las resoluciones sobre expensas comunes (Art. 13)

• División por destrucción o deterioro equivalente a 3/4 partes del edificio (Art. 14)

• Reparaciones: ejecución por las expensas (Art. 15)

• Obligatoriedad del seguro contra incendio (Art. 16)

• Subsistencia de hipotecas en caso de reconstrucción de edificio destruido (Art. 17

• Destino de la indemnización del seguro (Art. 18)

• Obligación de insertar declaraciones municipales y el Reglamento de copropiedad en las escrituras (Art. 19)

• Se determinará el valor de cada piso por el catastro municipal (Art. 20)

• Se evaluarán separadamente los departamentos para efectos fiscales (Art. 22)

• División de la responsabilidad por deudas (Art. 23)

En conclusión, la Ley (anterior) añadía al régimen del Código Civil, normas sobre la constitución del derecho de propiedad horizontal, sobre la administración, modificación y reconstrucción de los edificios, sobre el seguro, la hipoteca, y las expensas (ver actual codificación a la Ley de Propiedad Horizontal ROI 19: 6-oct-2005). Se hacia referencia a dos reglamentaciones que deben completar la Ley: el reglamento general, que fue expedido por Decreto Ejecutivo 277, publicado en el RO 159 del 9 de febrero de 1961 (ver actual codificación al Reglamento General de la Ley de Propiedad Horizontal RO 270: 6-sep-1999), y los reglamentos internos, cuya inserción en las escrituras públicas de constitución de la Propiedad Horizontal, fue obligatoria hasta la promulgación del DS 2203 reformatorio, en RO 523 del 10 de febrero de 1978. En esta forma quedaron bien delimitadas las fuentes legales de este derecho en el Ecuador.

Muchos países han considerado que las simples disposiciones de sus Códigos Civiles resultaban insuficientes y han procedido a dictar leyes especiales sobre esta materia. Según Puig Peña, Bélgica inició el camino con su importante ley de 1924, reformadora del Código Civil; siguió Rumania, con su ley de 1927; luego, Bulgaria en 1933, Italia el 34 y América, casi todos los países, a partir de la ley de Brasil de 1928; así, Chile en 1937, Uruguay y Perú el 46 con, leyes especiales y Venezuela el mismo año con su Código Civil, Argentina y Colombia en 1948, Bolivia en 1949, Cuba y Panamá, el 52, México el 54 y nuestro país en 1960. El Dr. Arroyo del Río anotaba que un movimiento de especialización sobre este tema, se suscitó después de la primera guerra mundial.

Importancia socio-económica

Como lo anota la exposición de motivos de nuestra ley del 60, la propiedad horizontal tiende a solucionar el problema de la vivienda, ya que permite la construcción de grandes edificios que aprovechan mejor el espacio y pueden hacer más baratas las casas. Un mismo suelo sirve para muchos, y ahora, en las grandes ciudades el terreno se cotiza en sumas fabulosas.

Los edificios altos favorecen una mayor densidad urbana con el consiguiente ahorro de gastos de urbanización. Ciudades excesivamente grandes en proporción a su población resultan antieconómicas.

En cambio, se ha objetado que la división de casas por pisos podría dificultar la movilidad económica de la propiedad raíz. Pero la práctica ha demostrado precisamente lo contrario, como observa Batle, tratadista español que ha estudiado ampliamente el fenómeno; resulta que la habitación se ha vuelto más asequible para un mayor número de personas por el costo reducido y las facilidades crediticias que permite la propiedad horizontal en las legislaciones que la regulan.

Las relaciones más íntimas de convivencia y vecindad que impone este sistema de propiedad, suponen un elevado nivel de virtudes cívicas, pero también las exigencias mismas de ellas, fomentan esas virtudes sociales.

Naturaleza jurídica

El punto es muy debatido tanto en el plano teórico y de derecho comparado, como en la exégesis positiva de las leyes de cada país.

Hay que partir del concepto de propiedad horizontal y de sus características fundamentales para llegar a una determinación de su naturaleza jurídica. Así, habrá que convenir en que se trata de una propiedad muy especial o modificada por la conjunción con otros factores jurídicos. No hay en ella una libertad de disposición total, sino condicionada al objeto propio del piso, y al interés de los demás propietarios del edificio; tampoco hay libre división, porque las partes comunes siguen como accesorias de lo principal que está constituido por los apartamentos de cada uno; el uso del propietario o del inquilino etc., está igualmente condicionado al interés colectivo; no se sigue la regla de la accesión de la edificación al suelo; no da derecho de dominio sobre el subsuelo ni sobre el espacio superior; adquieren en ella mayor intensidad los problemas de vecindad y exigen una prolija regulación que debe reglamentarse.

De esta sintética descripción se deduce que fácilmente se pueden hallar analogías con otras figuras jurídicas, pero al mismo tiempo, no se puede encuadrar plenamente en ninguna de ellas el régimen de propiedad por pisos.

He aquí las principales tendencias al respecto:

• a) La identificación con las servidumbres. Esta doctrina inspiró el Código Napoleón y el de Andrés Bello. Una objeción fundamental se puede hacer: no cabe servidumbre sobre cosas propias.

• b) Que se trata de una forma de derecho de superficie. Esta tendencia se sigue en los países germanos, aunque algunos autores señalan sus graves deficiencias, por ejemplo Hedemann, ya que el dueño del suelo no lo es del subsuelo; y nos hallamos ante algo mucho más complejo que una simple edificación en suelo ajeno.

• c) Sociedad. En Inglaterra y Estados Unidos, países en los que el concepto de asociación y de sociedad tienen gran amplitud y variedad muy rica de formas, se procura englobar también la propiedad horizontal en ese esquema, y efectivamente sirve para explicar la organización de los aspectos administrativos del edificio, mas no es suficiente para justificar otros puntos aún más importantes: constitución, enajenación, etc.

• d) Condominio de indivisión forzosa. Ciertamente una parte de la realidad jurídica se explica con esta fórmula, pero no abarca toda la complejidad del fenómeno. Con acierto señala Albadalejo, que son aplicables supletoriamente las normas de la copropiedad, pero esto se refiere evidentemente sólo a la parte común, más no a la privativa de cada propietario, ni a las relaciones de índole social. El concepto de copropiedad domina en muchos autores belgas, italianos y españoles.

• e) La naturaleza jurídica propia de una entidad mixta: propiedad y condominio, siendo lo principal lo individual y accesorio lo común. Este concepto es el que tiende a imponerse y el que parece más acertado.

Castán recoge y aprueba la opinión de Batle de que en la propiedad por pisos existe una comunidad de ciertos elementos, pero sobre la casa entera no hay comunidad, sino una simple concurrencia de propietarios, que no es lo mismo, y por tanto nos hallamos ante una institución de carácter complejo. Concluye este mismo autor que en la nueva ley española del año 1960, se da una mezcla de propiedad exclusiva (sobre cada piso) y de copropiedad (sobre los elementos comunes), en la cual combinación tiene cierto predominio el derecho de propiedad del piso o departamento, considerado como sustantivo e independiente. También Arroyo del Río aceptaba la tesis de que la propiedad horizontal tiene carácter mixto y por tanto se diferencia de una simple comunidad. Pescio, precisa aún más, diciendo que la propiedad horizontal es una especie del género comunidad: es una forma de la copropiedad y, según el Profesor Butera, presenta una característica muy peculiar: es la síntesis de una cosa principal dividida y una cosa accesoria indispensablemente común. En las demás figuras de la comunidad, la comunión recae sobre lo principal; en la propiedad horizontal, recae sobre lo accesorio. Y una particularidad más: la comunión de lo accesorio es necesaria; el acto dispositivo sobre lo principal se extiende de pleno derecho, al accesorio correspondiente.

Establecimiento de la propiedad horizontal

Puede surgir la propiedad horizontal de varias maneras: a) Porque el dueño de un edificio venda, done o transfiera de cualquier manera la propiedad de uno o más apartamientos reservándose o no la propiedad de otro u otros pisos, b) Por partición material de un condominio, de modo que cada copropietario llega a serlo exclusivamente de un departamento, conservándose la comunidad sobre las partes de utilidad para todos, c) Por construcción de un edificio por varias personas, destinándolo a propiedad horizontal.

No solamente los actos entre vivos pueden originar la propiedad horizontal, mediante venta, permuta, donación, asociación, etc., sino también la disposición testamentaria puede igualmente dar principio a un régimen de propiedad horizontal.

168

Nuestra ley es amplia en esta materia y ha innovado el derecho ecuatoriano preexistente, por cuanto permite establecer la propiedad horizontal sobre bienes futuros, esto es, sobre edificios aún no construidos. Más aún, esta fórmula se facilita especialmente, con miras a solucionar problemas urbanos de vivienda, dando la posibilidad de establecer hipoteca sobre el edificio que se va a construir. El artículo 9 considera expresamente esta hipótesis y precisa y la hipoteca gravará la cuota correspondiente del terreno y el departamento o local que se construya, sin necesidad de nueva inscripción. El artículo 10 ordena protocolizar el plano del edificio, una vez terminada su construcción. Y el artículo 24 autoriza a los bancos para conceder préstamos con garantía hipotecaria, destinados a la construcción de los edificios de propiedad horizontal, hasta por el 60% de su valor, pudiendo iniciar los préstamos tan pronto como se acredite una inversión del 40%. Por tanto, nuestra ley permite tanto la hipoteca del departamento futuro (Art. 9), como de todo el edificio aún no terminado sino en vías de construcción (Art. 24).

Me he referido a las maneras prácticas o sea las circunstancias en que la propiedad horizontal puede surgir; por lo demás, los títulos y modos jurídicos de adquirir esta propiedad son los mismos aplicables a cualquier género de propiedad. Probablemente el modo más usual será la tradición, y ésta se verifica por la inscripción en el Registro de la Propiedad.

Lo exclusivo

Hemos considerado que en la propiedad horizontal hay una parte material del edificio que pertenece únicamente a su respectivo dueño. Esta parte debe hallarse perfectamente delimitada y lo peculiar en este género de propiedad, en cuanto a límites, consiste en que éstos no se refieren únicamente a la extensión horizontal (los límites por los cuatro puntos cardinales), sino que también se requiere delimitación en la dimensión vertical: Hacia arriba y hacia abajo. Para precisar mejor esta múltiple linderación, las leyes suelen exigir la protocolización de los planos de los edificios sujetos a este régimen de propiedad, y así lo dispone la nuestra.

La importancia de la propiedad exclusiva radica sobre todo en que ella constituye el elemento principal, respecto del cual lo común de la propiedad horizontal se considera accesorio. La otra característica de trascendencia, es que lo accesorio, en este caso, es inseparable de lo principal, lo cual trae consigo la consecuencia de que si se enajena la propiedad exclusiva, con ella se enajena también el correspondiente derecho en la parte común.

De lo anteriormente indicado, a su vez, se deriva que la importancia o magnitud de la parte exclusiva determina el derecho en la parte común por una cuantía proporcional. Esto se suele expresar en forma de cuotas sea en números quebrados (un cuarto, un quinto, un décimo, etc.), o bien en tantos por ciento.

No significa que el propietario de un tercio o un octavo del edificio, pueda usar sólo la tercera o la octava parte de lo que es común, sino que su propiedad equivale a esa cantidad, para los efectos del valor total de su derecho, para las obligaciones y para la apreciación monetaria de su derecho mismo. Por ejemplo, si desea hipotecar su propiedad, se calculará el valor no sólo de la parte exclusiva (el departamento o piso propiamente dicho que ocupa o que le pertenece a cada uno), sino también se sumará su cuota en la parte común.

Si el valor de lo exclusivo de cada uno es tan decisivo conviene que quede perfectamente delimitado ese valor. Mucho han discutido los autores sobre las consecuencias de la variación de dicho valor, y realmente la solución no resulta fácil. Habría que distinguir diversas circunstancias. En primer término, si el valor de la casa toda varía por obras públicas, o por la desvalorización de la moneda, o por el mayor aprecio general de la vivienda u otros factores de índole general, es claro que todos los apartamentos variarían en una proporción prácticamente igual y entonces las cuotas de cada propietario se mantendrán estables, su tanto por ciento seguirá siendo el mismo. Pero si, por el contrario, un sólo departamento llega a tener un mayor valor o un menor valor que los demás, en comparación a la situación inicial se requeriría, para obrar en justicia, establecer las causas de esa variación: puesto que el propietario de un piso puede haber invertido dinero para hacer mejoras, o haber descuidado su apartamento deteriorándolo por su culpa, y entonces, esta responsabilidad del propietario sobre él mismo debe recaer. En cambio, si sólo un piso ha cambiado de valor, pero ello se debe a circunstancias independientes de la voluntad personal, como por un caso fortuito, o por variaciones de la oferta y la demanda de ciertos departamentos (piso bajo, o últimos pisos, por ejemplo), entonces lo justo sería que se mantuviera la misma proporción originaria entre los diversos propietarios para todos los efectos: reparaciones generales del edificio, cargas, seguros, gastos de administración, etc.

Nuestra ley no precisa ninguna solución para el problema que se acaba de plantear, y pienso que habría que dar esta solución inspirada en los principios generales del Derecho y en la equidad natural.

El propietario puede en su parte exclusiva comportarse en general como cualquier propietario con su cosa, y más concretamente, como cualquier propietario de inmueble, de edificio exactamente. Pero existen ciertas limitaciones que dependen de la naturaleza misma de este género de propiedad. Así, el propietario no puede alterar la forma externa del edificio, porque esto iría en desmedro de los demás.

En segundo lugar, no puede usar de su departamento contra la moral y las buenas costumbres. La más estrecha relación de vecindad que en estos casos existe, agrava este deber de todo propietario, y se hace lógicamente más exigente.

Tercero: no se puede perturbar a los demás propietarios con ruidos, trepidaciones, humos, hondas, etc. que hagan notablemente desagradable o inconveniente la habitación o el trabajo en tales edificios.

Cuarto: Evidentemente no cabe realizar actividades peligrosas, tales como la fabricación, almacenamiento o detonación de explosivos.

Quinto: Tampoco se pueden conservar mercaderías insalubres o peligrosas por otros motivos.

Las sanciones por el incumplimiento de estos deberes que impone la propiedad exclusiva en propiedad horizontal, suele ser el desalojo del ocupante no propietario; pero si el ocupante es el mismo propietario se puede pedir la prohibición judicial de continuar en tales actos o situaciones perjudiciales y si el perjuicio se ha producido, habría la acción ejecutiva para que contribuya a la reparación debida.

Según Fuentes Lojo, la cuota de propiedad puede fijarse por el dueño que divide; o por acuerdo unánime de condueños; o por árbitro o por el juez. En la fijación se han de tener en cuenta múltiples elementos: superficie, valor, utilidad, etc. No cabe fijarla simplemente por el valor venal, ya que éste varía con el tiempo y resultaría muy injusto que dos departamentos iguales tengan cuotas diversas, por el tiempo en que se vendieron.

El mismo autor indica que la naturaleza de la cuota de participación, no es ya un mero elemento que haya de servir de base para el reparto de beneficios, de las cargas o de los gastos, sino la de un verdadero coeficiente representativo de la propiedad que sobre los elementos y servicios comunes corresponde al titular de cada departamento, lo que tiene gran trascendencia, en orden sobre todo a la distribución de esos elementos cuando la propiedad horizontal haya de extinguirse.

En el derecho Español, señala Castán, el propietario que desea enajenar su piso debe hacerlo saber a los demás, y sólo si ellos no desean adquirirlo, puede venderlo a un extraño; es el derecho de tanteo. Además, la doctrina admite el "retracto", es decir, el derecho de los otros dueños para hacer anular la venta y adquirir el piso, si no se ha cumplido con la obligación de tanteo. Por el contrario, nuestra Ley, ni considera el tanteo ni el retracto, y más bien declara en el artículo 8, que "con las limitaciones de esta Ley, cada propietario podrá ejercer los derechos que se derivan de su condición de dueño", por tanto, también la facultad de enajenar libremente su parte propia, con la sola condición de que necesariamente van anexas a ella las partes comunes correspondiente, en la medida de su cuota, como observa el Dr. Arroyo del Río.

En cuanto a las reparaciones, si se refieren tan sólo al departamento dé uno de los propietarios, a él le corresponden exclusivamente. Pero las reparaciones que afectan a todo el edificio, o a las partes comunes, se reparten en proporción a las cuotas de los diversos propietarios. El artículo 15 de la Ley establece la acción ejecutiva para lograr la participación proporcional de todos los propietarios. Si el edificio se destruye, el valor pagado por el seguro, se debe emplear en su reparación o reconstrucción, salvo acuerdo unánime de los propietarios (Arts. 16 y 18).

Lo común

Necesariamente hemos hecho algunas referencias a los elementos comunes, al hablar de lo exclusivo de cada uno, porque lo común es accesorio de lo exclusivo en la propiedad horizontal.

Por la razón anotada, se puede decir que es común, todo aquello que no sea exclusivo de uno de los propietarios. Esta determinación por vía de lo remanente, no suele ser seguida por la legislación, sino que se procura enumerar, siquiera a modo de ejemplo, cuáles son esos elementos comunes, y así el artículo 3 de nuestra Ley dice que "Se reputan bienes comunes y de dominio indivisible para cada uno de los propietarios del inmueble, los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permitan a todos y cada uno de los propietarios el uso y goce de su piso, departamento o local, tales como el terreno, los cimientos, los muros, la techumbre, la habitación del portero y sus dependencias, las instalaciones generales de calefacción, refrigeración, energía eléctrica, alcantarillado, gas, agua potable; los vestíbulos, patios, puertas de entrada, escalera, accesorios, etc.". En el artículo trascrito se da, pues, un criterio general, y luego una amplia enumeración de ejemplos bastante significativos, aunque en ciertos casos algunos de los elementos enumerados puedan ser de propiedad exclusiva, por ejemplo los patios, puertas, vestíbulos que sólo sirvan a un determinado apartamento. Las leyes Uruguaya, Argentina, Chilena y de otros países latinoamericanos, siguen un criterio muy parecido al nuestro: se consideran comunes los bienes necesarios para el uso, seguridad o comodidad de todos los pisos.

Ya hemos dicho que no se pueden separar los elementos comunes de las propiedades exclusivas, ni viceversa, de modo que no se pueden enajenar separadamente. También los gravámenes, como la hipoteca, recaen sobre ambas clases de bienes como lo establece expresamente el artículo 9 de la Ley.

Teóricamente la participación en los elementos comunes puede ser igualitaria o proporcional a la cuota exclusiva de cada propietario. Pero en la práctica hay que distinguir: el uso de estos elementos no puede apreciarse en términos de cantidad (al menos en la mayor parte de ellos, por ejemplo, la utilización de la puerta general, no admite numero de veces que se pueda entrar y salir, etc.), de modo que todos pueden usar ilimitadamente, con la sola condición de hacerlo en la forma adecuada, conforme a la naturaleza de las cosas y sin causar daño, incomodidad notable o gravamen a los otros propietarios. Ciertos elementos, por excepción, pueden admitir limitaciones cuantitativas de uso, por ejemplo la red eléctrica general no soporta sino una carga eléctrica o un consumo determinado, de modo que un propietario no podría hacer un uso desmedido que inutilice el servicio de todos.

La cuota de participación en los elementos comunes, que depende del valor de la parte exclusiva como ya se ha dicho, tiene numerosas consecuencias o aplicaciones. Según Fuentes Lojo, esta cuota sirve: 1. Para el reparto del suelo, del precio, del seguro, del valor de los materiales, etc. en caso de derrocamiento, expropiación, venta total, siniestro etc., 2. Establece la proporción de las cargas hipotecarias; 3. Sirve para la partición de otras cargas y beneficios; 4. Determina la participación en los gastos generales; 5. Establece el quórum y la mayoría para los acuerdos que afecten a la comunidad; 6. De ella depende la posibilidad de acudir ante los jueces; 7. Conforme a ella se reparten las contribuciones urbanas. Todas estas consecuencias pueden aplicarse en nuestra Ley, que se refiere concretamente a: gastos, administración, seguro, reparaciones, servicios, impuestos y mejoras.

Aunque algún autor considera inverosímil que en caso de venta total del edificio se presuma otra cosa distinta de la igualdad para el reparto del valor de los servicios comunes, la solución dada por nuestra ley es más bien la de la proporcionalidad. Esto mismo, la proporcionalidad, se establece para el caso de destrucción si el edificio no puede ser reconstruido (Art. 18 de nuestra Ley).

La administración

La conservación de los elementos y servicios comunes en buen estado, la misma dirección de algunos servicios como los de portería, limpieza, custodia, etc., las reparaciones normales, el pago de tasas y contribuciones que no sean exclusivas de cada dueño y otras actividades semejantes, constituyen la ordinaria administración en el caso de los edificios por pisos. A todo ello habría que agregar los actos o gestiones de extraordinaria administración como serían las acciones y defensas judiciales de los intereses y derechos comunes, o la ejecución de decisiones radicales de la asamblea de propietarios, como la de derrocar el edificio, reconstruirlo o mudar fundamentalmente su estructura.

La administración constituye un servicio de todos los propietarios, tendiente a conservar, mantener y defender sus derechos e intereses comunes. Lógicamente son los mismos dueños de los apartamentos quienes deben organizar tal administración y señalar el modo de funcionar; concretamente, suele ejercerse por medio de un administrador unipersonal, y son todos los propietarios los llamados a señalar los límites de su mandato. Nada impediría, sin embargo, a que se constituyera un cuerpo de varios miembros para el mismo efecto, solamente que no sería muy práctico, al menos tratándose de edificios que no sean de inmensas dimensiones.

La voluntad de los titulares del dominio en propiedad horizontal, puede manifestarse de dos maneras, según nuestra legislación: o a través del Reglamento o bien constituyendo una sociedad. El Reglamento General, aprobado por el Ejecutivo tiene carácter supletorio: da los grandes lineamientos; los detalles, o bien modificaciones razonables de esas disposiciones genéricas, deben constar en el Reglamento elaborado o aprobado por los propietarios.

Nos preguntamos entonces, qué sentido podría tener el otro sistema previsto, el de formar una sociedad para la administración. Tal vez si los dueños desean hacer modificaciones más hondas al sistema de propiedad horizontal, podrían formar esa sociedad. La sociedad puede llegar aún al extremo de hacer desaparecer la propiedad horizontal, para transformarla totalmente en otro régimen, precisamente el de compañía o sociedad; pero no se trata de esto, sino de una asociación para la simple administración de los elementos comunes dentro del régimen de propiedad horizontal, sin destruir este régimen. Entonces, realmente, no se ve cual pueda ser la utilidad de constituir una sociedad. Los mismos efectos se pueden lograr más sencillamente mediante la formulación del Reglamento.

El Reglamento Interno debe ser protocolizado en una Notaría del cantón e inscrito en el Registro de la Propiedad respectivo. De modo que esta solemnidad y publicidad, representa suficiente garantía, y no se ve tampoco por este extremo que la constitución de sociedad pueda representar ninguna ventaja sobre la simple factura de un buen reglamento interno. Además, la inscripción en el Registro, está exenta de impuestos.

El Reglamento interno debe ser aprobado por lo menos por las dos terceras partes de los copropietarios (Art. 11). Esta razonable norma tiene una excepción: si se trata de edificios destinados a propiedad horizontal, construidos por el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social u otros organismos de derecho privado con finalidad social o pública, el reglamento interno deberá ser expedido por la respectiva institución. Se aprecia el deseo del legislador de promover la propiedad horizontal, todavía poco difundida en nuestro medio, dando especiales facultades a las entidades que promueven la Construcción de viviendas para que faciliten la constitución de esta peculiar propiedad proporcionando los Reglamentos. Podría ser un escollo para la iniciativa privada el tener que formular reglamentos, y la experiencia de organismos tales como el IESS, pueden bien ayudar a los particulares. Desde luego, nada impide a los propietarios que adquieran los pisos, puedan luego reformar los reglamentos si no les convienen los elaborados por las instituciones constructoras.

El Dr. Juan Páez señala que para algunos autores el Reglamento de copropiedad y administración es un contrato innominado, bilateral, oneroso, conmutativo, formal y accesorio. "

No puede el Reglamento desvirtuar los fundamentos del derecho; no puede contradecir a la Ley. Además, esta señala ciertos límites a las facultades reguladores de los propietarios, así el artículo 12 dice: "La imposición de gravámenes extraordinarios, la construcción de mejoras voluntarias y cualquiera sensible alteración en el goce de los bienes comunes, requerirá la unanimidad de los copropietarios asistentes a la respectiva reunión". No cabría, pues, delegar esas decisiones al Administrador, porque la Ley establece la necesidad de resolverlo en junta, en asamblea, y por unanimidad, en tanto que el Reglamento basta que se apruebe con los dos tercios de los votos.

Obligaciones y prohibiciones

Los propietarios tienen que usar sus departamentos según el objeto o finalidad para el cual han sido construidos: no se podría convertir en fábrica, con todos los inconvenientes de ruidos, vibraciones, peligros, etc., lo que fue hecho para habitación familiar; no cabe, en ningún caso el uso abusivo, inmoral o peligroso para los demás. La Ley y el Reglamento general (D 277: RO 159: 9-feb-1961), insistentemente resguardan este principio del mutuo respeto y ponderación en el uso que cada uno puede hacer de su habitación. (Art. 7 de la Ley, artículos. 2 y 7 del Reglamento).

Singularmente se prohíbe toda construcción que cambie la estructura o la fachada del edificio, salvo aprobación de la asamblea de propietarios. No podría, pues, el dueño del piso más alto sobreedificar, o el propietario de la planta baja, abrir subsuelos, etc.

Los propietarios están obligados a contribuir para las expensas comunes, para los gastos de administración, para las reparaciones ordinarias y necesarias. Todo lo cual suele concretarse en una cuota, normalmente fija y periódica, por ejemplo, mensual. El cobro de esta contribución, si ha sido aprobada como debe sedo, por la asamblea, tiene mérito ejecutivo treinta días después de acordada (Art. 12), y es el Administrador el llamado a seguir la ejecución (Art. 6 del Reglamento).

Están los propietarios obligados a contratar seguros contra incendio y daños de ascensor (Art. 16 de la Ley), e igualmente toca al Administrador realizar este mandato (Art. 6 literal f) del Reglamento).