La ley es una de las fuentes formales del derecho, aquella no es fuente si no producto de la actividad legislativa del el proceso. Las fuentes son procesos que conducen a la creación de normas jurídicas de carácter genérico, ya que cada una de ellas esta constituido por una serie de etapas a través de las cuales los órganos creadores del derecho realizan los supuestos condicionantes de la producción de nuevas normas.
En considerar que las normas no pueden ser consideraras verdaderas o falsas. Su no cognitivismo es indudable. Si un enunciado es una norma, entonces proviene de un acto de voluntad y no es susceptible de ser verdadero o falso.
La Norma Fundamental no es el resultado de un acto de voluntad sino una posición epistemológica. Es un presupuesto para poder interpretar ciertos hechos con consecuencias normativas.
5.4- El problema antinómico
Un ordenamiento no es coherente cuando existe el denominado problema de las antinomias o conflictos de normas. Existe antinomia cuando dos o más normas, que pertenecen al mismo ordenamiento imputan al mismo caso soluciones incompatibles entre sí, y que dan lugar a que la aplicación simultánea de las normas produzca resultados incompatibles e imposibles.
De ahí que se tenga que elegir entre unas y otras. Existe conflicto entre una obligación y una prohibición en relación a una misma materia hay una incompatibilidad. También existe contradicción entre una obligación y permiso negativo y entre prohibición y permiso positivo, siempre que regulen la misma materia.
CRITERIOS PARA RESOLVER LAS ANTINOMIAS
Principio de Jerarquía Normativa: establece que la norma superior prevalece sobre la inferior. Así, la Constitución prevalece sobre toda otra norma jurídica y esta se deben ajustar a ella, no pudiendo ser contradictorias entre sí.
Principio de Cronología o Temporalidad: supone que toda norma posterior de igual rango deroga a la anterior.
Principio de Especialidad: supone que la norma especial prevalece sobre la general
Para Bobbio establece que cuando se dé el conflicto entre el criterio jerárquico y el cronológico siempre se resolverá a favor del jerárquico (será aplicable la norma superior). Si el conflicto se da entre el criterio cronológico y especial o especial y jerárquico.
5.5.- El aspecto de plenitud o integridad del sistema jurídico.
La plenitud del ordenamiento jurídico es la cualidad que le hace contener soluciones para todos los conflictos jurídicos que se puedan originar.
Se trata de una vieja aspiración de la Ciencia Jurídica, aunque es inalcanzable ya que el cambio jurídico va siempre por detrás del cambio social.
Pero que la plenitud sea un ideal inalcanzable, no quiere decir que el ordenamiento jurídico no deba perseguir su conquista.
Esta plenitud puede entenderse de 2 maneras:
PLENITUD ABSOLUTA: es cuando se dice que el ordenamiento jurídico contiene normas para resolver todos los problemas que se susciten en su seno.
PLENITUD RELATIVA: es cuando aún reconociendo que las normas jurídicas no son suficientes, sí se dispone de medios jurídicos para solucionar toda clase de conflictos de Derecho.
UNIDAD 6.-
Aplicación e interpretación del Derecho
6.1- Diversas formas de interpretación de las normas del Derecho.
El derecho se interpreta a través de un integrante de esta ciencia el cual es la jurisprudencia dentro de la interpretación de la ley o norma jurídica existen 6 la de la jurisprudencia misma la interpretación verbal, la interpretación lógica, sistemática, en sentido de la idea jurídica fundamental y la interpretación autentica.
El Derecho regula la vida en sociedad aplicándose a los hechos producidos o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurídica. Esta regulación se realiza a través de la aplicación del conjunto de normas jurídicas que constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicación del Derecho debe consistir entonces en la culminación de un proceso lógico mental que se da desde una regla general hasta la adopción de una decisión particular. La aplicación de las normas jurídicas se caracteriza, de este modo, como manifestación de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carácter general en relación a la descripción del hecho al cual habrá de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este último dentro de aquél, lo que se consigue a través de la interpretación.
Las Normas Jurídicas en las que el Derecho vigente se encuentra plasmado se expresan mediante el lenguaje, pero éste, al prescribir una norma, puede ser oscuro y/o dudoso, puede tener un trasfondo doctrinario y/o un sentido técnico, etc., en fin, puede a primera impresión expresar no precisamente la voluntad del legislador; de repente no con exactitud y probablemente hasta ni siquiera cercanamente podría contener la intención que éste tuvo para sancionar la norma que se ha puesto en vigencia, o dicha norma puede incluso ser reproducción cercana o fiel de una norma extranjera, en cuyo caso es posible que ni el legislador supiera el sentido exacto y cabal de la norma que habría puesto en vigencia. Los hechos, a su vez, pueden ser tan variados y diversos que no se dejan prever total e inequívocamente por las normas jurídicas.
6.2- Interpretación verbal.
Fases de la emisión de la voz.
Relajación
Es importante, estar relajados por varias razones. Principalmente, por que si nuestro cuello esta tenso, también lo esta nuestra garganta y esto ocasionara lesiones en las cuerdas vocales en poco tiempo y también que nuestra voz se escuche forzada. La relajación La relajación de nuestra garganta, que se logra con la relajación de todo el cuerpo, también nos ayudará a que la voz fluya más y mejor, logrando así una proyección del sonido óptima.
Debemos tomar en cuenta que: en la medida en que relajemos nuestro cuerpo la emisión de la voz fluirá mejor, tendremos mejor volumen y los matices y tonos serán más variados.
Respiración
Todas las fases de la interpretación verbal se basan en la correcta respiración, sin la cual no podemos controlar, administrar y emplear correctamente nuestro aire.
Para lograr una buena respiración, debemos tener una buena postura corporal. Para esto, primero debemos ubicar las partes que constituyen nuestro sistema respiratorio: nariz*, laringe*, pulmones*, diafragma*, aunque debemos poner mayor atención en el aparato fonador: boca*, (labios*, lengua*, dientes*, paladar*, garganta*), laringe, cuerdas vocales*, pulmones (área de las costillas o tórax)*, diafragma, (región del abdomen)*.
Para realizar los ejercicios de respiración, debemos tomar en cuenta que nuestra espalda permanezca recta, ya sea que nos encontremos acostados o de pie, nuestra pelvis debe estar dirigida hacia el frente, para evitar que se haga una curva en la parte baja de la espalda. Nuestro cuerpo debe estar relajado y sin tensiones, sobre todo el cuello, los hombros, la cara y el tronco, esto evitará esfuerzos innecesarios e incluso lesiones.
Apoyo
El apoyo de la columna de aire, se logra controlando el diafragma. Al apoyar el aire correctamente, podemos administrarlo en las tres partes de nuestro tronco (pancita, costillas y pecho), para poder terminar frases largas sin necesidad de cortarlas para respirar, además de tener buen volumen de voz y variar los tonos y matices como queramos.
Un mal apoyo de la voz se distingue cuando el aire se acaba, sin terminar frases, o cuando nuestro volumen de voz baja notoriamente y tenemos que cortar frases para poder acabar de hablar. En este caso habrá que respirar profundo y endurecer el diafragma como si estuviéramos haciendo una abdominal o pujando.
Emisión de la voz
Se refiere a la etapa en la que el aire pasa por las cuerdas vocales, creando el sonido.
Para que haya una buena emisión de la voz y las cuerdas no se lastimen, se debe hacer un calentamiento vocal antes de cada grabación. Este debe ser de 10 a 15 minutos, no más, por que podríamos lastimarnos la garganta. Además debemos evitar grabar por mucho tiempo, sobre todo si estamos enfermos, por que podríamos provocarnos irritación.
Colocación de la voz
Es colocar la voz en el espacio, con el objetivo de que no suene mal y se escuche con mayor claridad. A veces al hablar forzamos la voz, para darle ciertas intenciones, por ejemplo, hablamos con voz sensual o con voz más grave de lo normal o nasal, etcétera. Si no sabemos como controlar esto, podríamos forzarla, evitando llegar a tener una buena proyección de la voz.
Articulación
Es el encadenamiento de sonidos, que crean palabras y frases. Un punto importante de la articulación es la dicción, sin la cual, los sonidos emitidos no serían comprensibles. Para que haya una buena dicción, debemos abrir bien la boca, para formar cada una de las letras sin problema. Un ejercicio de dicción, además de la repetición de trabalenguas con un lápiz o un corcho de vino en la boca, es repetir las vocales frente al espejo, abriendo bien la boca, incluso exagerando su pronunciación. Esto ayudará a distinguir la posición de la boca al emitir cada sonido y darles claridad.
Entonación y fraseo
Para lograr una buena entonación, debemos colocar nuestra voz, es decir, conocer nuestro tono real de voz.
El fraseo se refiere a los recursos que se utilizan para variar las frases, para que no suenen planas, es decir, matices, cesuras, pausas, tonos, etcétera.
Interpretación
Es cuando damos intenciones al texto. Podemos interpretarlo, cuando lo hemos leído varias veces, lo comprendemos y podemos traducirlo, prestándole nuestras emociones, sensaciones y sentimientos, que queremos que el escucha sienta también. Para lograr la buena interpretación de un texto, debemos tener claras cada una de las fases anteriores de la interpretación verbal.
Al interpretar, aunque damos nuestra idea del texto, debemos ceñirnos a los signos de puntuación, intenciones y objetivos de cada autor, para no cambiar el significado del texto.
6.3- Interpretación lógica
Se ha llegado a sostener que la interpretación lógica es la que atiende al sentido racional de la ley, este método interpretativo surge como una reacción en contra de la interpretación literal. Al ocuparse de ella el maestro Palacio Vargas explico:
"La logicidad de la interpretación es no tanto un elemento sino la escénica el modo de ser de ella. Por otra parte clásicamente se afirma que el elemento lógico se descompone en tres estadios inseparables aunque diferentes: la ratiolegis, la historia y la sistematización algunos agregan el derecho comparado.
En verdad, la interpretación lógica como forma silogística no agota la actividad jurisdiccional por que si bien el juez al interpretar "no crea nada nuevo, ni puede hacer mas que poner en claro los elementos jurídicos substanciales ya existentes", también lo que es la jurisprudencia reposa en la razón y el el acto de voluntad, que descansa este ultimo en el juicio de valor expresado por la ley o implícito en el descubrimiento del interés protegido por la norma".
La interpretación lógica no agota la actividad jurisdiccional por parecernos correcta , pero en lo que disentimos del criterio del maestro en cita es el hecho de que el juez no crea nada nuevo ya que estimamos que el hecho de que la jurisprudencia descansa en la razón y el juicio de valor emitido por el tribunal que confirma lo expresa en la ley, o bien que este se encuentre implícito en el descubrimiento del interés protegido por la norma, no refleja mas que la creación del derecho, por medio de la interpretación jurídica a través del acto jurisdiccional.
6.4- Interpretación sistemática
El Método Sistemático introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurídico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurídica podrá ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema; principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con nitidez del contenido de otras normas del sistema. Este elemento, sostiene el profesor Jorge Carrión Lugo, está dado por la conexión existente entre todas las normas del ordenamiento jurídico, cuya base ideológica fundamentalmente se debe encontrar en la Constitución.
Siempre destacando por la claridad de su redacción, el profesor Mario A. Oderigo, refiriéndose a este método precisa que: "… si el autor de la norma no se ha limitado a ésta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intérprete supone que aquél ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestión no es clara en su enunciado, no se correrá ningún peligro desentrañando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema que la contenga."
Respecto al Método Sistemático, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el ordenamiento jurídico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgánico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que así, una norma jurídica que en sí misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relación con las demás normas que constituyen el derecho vigente.
Para el profesor Riccardo Guastini la Interpretación Sistemática es la que deduce el significado de una disposición de su colocación en el "sistema" de derecho, y entiende que éste puede ser el sistema jurídico en su conjunto, pero más frecuentemente lo es un subsistema del sistema jurídico total que es el conjunto de las disposiciones que disciplinan una determinada materia o una determinada institución.
Es preciso tener presente que la interpretación sistemática es la que el intérprete lleva a cabo orientándose no por una u otras normas en particular de un mismo u otro ordenamiento que es como hace cuando recurre al método lógico, sino orientándose por los principios que rigen un sistema, es decir en los lineamientos por los que éste se rige o en los que se inclina en su conjunto, por lo que queda claro que la diferencia entre los métodos de interpretación lógico y sistemático consiste en que este último es más genérico y principista en tanto que aquél es más específico, delimitado y concreto. En este sentido, concordamos con el maestro Claude Du Pasquier quien, si bien considera que la interpretación sistemática no siempre se distingue netamente de la interpretación lógica, indica acertadamente que la interpretación sistemática tiene un carácter más abstracto y más científico.
6.5- Interpretación en sentido de la idea pre jurídica fundamental.
Toda norma jurídica es susceptible a interpretación, la evolución del derecho a través de la historia trajo aparejada distintas concepciones acerca de cómo interpretar una norma, ya que de acuerdo a los distintos problemas vigentes en una determinada sociedad (tanto espacial como temporal) la concepción acerca de la interpretación fue cambiando. Estas dificultades que fueron apareciendo fueron creando diferentes métodos para la interpretación normativa, debido a que las primeras concepciones con el paso del tiempo resultaron obsoletas e ineficaces.
En la realidad, esto que aparenta ser de simple determinación, presenta muchas y diferentes dificultades para su conceptualización universal, como pueden ser las contradicciones entre normas jurídicas, la redundancia normativa, las lagunas del derecho y la inoperancia de ciertas normas jurídicas. Al respecto, para solucionar estos problemas se han utilizado diversos métodos que analizaremos a continuación.
El más antiguo de ellos es el sistema aplicado por la escuela de la exégesis (predominante en la sanción de los códigos napoleónicos). Este planteo reunía las siguientes características: La primera residía en el hecho en que se le daba extrema importancia al texto de la ley, esta idea la expresa realmente bien Zorroaquin Becu diciendo que "se hacia un culto al texto de la ley". Otra característica era la imponente relevancia que se le otorgaba a la voluntad del legislador a la hora de hacer la ley. Esta escuela explica más detalladamente las mencionadas características haciendo referencia a dos procedimientos.
La primer propiedad se llevaba a cabo gracias a una interpretación gramatical, con ello nos referimos a considerar las palabras y las frases de las normas, aisladamente, es decir, como si fueran palabras o frases desconectadas así poder encontrar el verdadero significado. Es decir como decía Legaz y Lacambra "Ha de partirse, pues, en primer lugar, del texto literal de la ley, el cual ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente del lenguaje"
Lo lamentable de esta concepción es su fundamento en la presunción de que las palabras y frases empleadas reflejan con toda exactitud el pensamiento del legislador, además de considerar que este las ha utilizado concienzudamente (con esto intentamos decir que las palabras utilizadas fueron producto de un razonamiento perfecto, implicando esto la no-existencia de errores ortográficos o de otra índole).
La segunda característica antes mencionada apuntaba a una interpretación lógica, es decir buscar encontrar el espíritu de la ley o como bien lo explica el adagio en latín Ratio Legis, es decir, el fin que tuvo en cuenta el legislador al momento de dictarla o las necesidades que procuro satisfacer. Las críticas a este criterio de interpretación fueron varias pero solo apuntaremos a las de más relevancia. Ella es la que da cuenta del estancamiento en las normas que produce este tipo de interpretación, porque a pesar que el humano a través de la historia va evolucionando, el significado que debe atribuírsele a la ley debe ser siempre el mismo con el que fue creada. Un sistema de este tipo sería eficaz por un corto tiempo pero luego devendría en un sistema normativo inoperante, ya que evolucionar es característica intrínseca del hombre.
De esta forma el enfoque recién presentado caía en un positivismo extremo, que destruía la necesaria relación que debe existir entre el derecho y la dinámica social. Pero las dificultades, evidentes, no fueron impedimento para una escuela posterior a esta llamada "Escuela Histórica" que no negaron la tesis de su antecesora sino que trataron de reformarla para que se pueda explicar el contenido de la legislación.
Para ello agregaron dos elementos al método interpretativo (aparte del gramatical y el lógico), ellos eran: Un componente histórico fundado en la comparación del derecho anterior al que se trata de interpretar, el segundo elemento incorporado por esta escuela es el llamado sistemático que intentaba buscar los principios generales del derecho en el cual se encuentra la ley interpretada.
El problema de este enfoque es muy parecido al que padeció su antecesor porque al proclamar la omnipotencia del legislador de turno el estado le entregaba todo el derecho; sin ningún margen para la tan necesaria evolución del derecho. Estas dificultades que aparecieron en los métodos interpretativos hicieron que se reaccionara contra estos métodos tradicionales, un resultante de esto fue el enfoque de Raymond Salliles, que expuso un nuevo método para la comprensión del significado de las leyes.
Él decía que se debería buscar el modo de aplicar la ley conforme a un determinado fin, para adaptarla a los objetivos sociales. Lo necesario era tener ciertas bases objetivas e inamovibles que evitaran la arbitrariedad en los pronunciamientos de los jueces. Esta posición fue criticada por la falta de precisión y ambigüedad que existía en la determinación de bases objetivas.
Sucesor del autor recién mencionado fue Gèny quien proponía, por un lado reconstruir el pensamiento del legislador (con esto coincidía con la tendencia exegetica) mientras que se debería considerar a la ley no como fuente única de derecho y por ejemplo frente a una problema de interpretación se debería recurrir a otras fuentes, es importante destacar de este autor la innovación que trajo al derecho con su idea de recurrir a otro tipo de fuentes aparte de la ley que él denomina: La costumbre (solo cuando complementa a la ley y no cuando se está en contra), la autoridad (es lo que nosotros entendemos como jurisprudencia y doctrina) y la tradición. Otro concepto que Gèny adopto fue que frente a las lagunas normativas se debe dejar de lado a cualquier tipo de interpretación que intente sacar conclusiones a partir de la ley y entonces recurrir a las demás fuentes del derecho.
Toda norma jurídica es susceptible a interpretación, la evolución del derecho a través de la historia trajo aparejada distintas concepciones acerca de cómo interpretar una norma, ya que de acuerdo a los distintos problemas vigentes en una determinada sociedad (tanto espacial como temporal) la concepción acerca de la interpretación fue cambiando. Estas dificultades que fueron apareciendo fueron creando diferentes métodos para la interpretación normativa, debido a que las primeras concepciones con el paso del tiempo resultaron obsoletas e ineficaces.
En la realidad, esto que aparenta ser de simple determinación, presenta muchas y diferentes dificultades para su conceptualización universal, como pueden ser las contradicciones entre normas jurídicas, la redundancia normativa, las lagunas del derecho y la inoperancia de ciertas normas jurídicas. Al respecto, para solucionar estos problemas se han utilizado diversos métodos que analizaremos a continuación.
El más antiguo de ellos es el sistema aplicado por la escuela de la exégesis (predominante en la sanción de los códigos napoleónicos). Este planteo reunía las siguientes características: La primera residía en el hecho en que se le daba extrema importancia al texto de la ley, esta idea la expresa realmente bien Zorroaquin Becu diciendo que "se hacia un culto al texto de la ley". Otra característica era la imponente relevancia que se le otorgaba a la voluntad del legislador a la hora de hacer la ley. Esta escuela explica más detalladamente las mencionadas características haciendo referencia a dos procedimientos.
La primer propiedad se llevaba a cabo gracias a una interpretación gramatical, con ello nos referimos a considerar las palabras y las frases de las normas, aisladamente, es decir, como si fueran palabras o frases desconectadas así poder encontrar el verdadero significado. Es decir como decía Legaz y Lacambra "Ha de partirse, pues, en primer lugar, del texto literal de la ley, el cual ha de ponerse en claro mediante las reglas gramaticales y el uso corriente del lenguaje"
La segunda característica antes mencionada apuntaba a una interpretación lógica, es decir buscar encontrar el espíritu de la ley o como bien lo explica el adagio en latín Ratio Legis, es decir, el fin que tuvo en cuenta el legislador al momento de dictarla o las necesidades que procuro satisfacer.
Las críticas a este criterio de interpretación fueron varias pero solo apuntaremos a las de más relevancia. Ella es la que da cuenta del estancamiento en las normas que produce este tipo de interpretación, porque a pesar que el humano a través de la historia va evolucionando, el significado que debe atribuírsele a la ley debe ser siempre el mismo con el que fue creada. Un sistema de este tipo sería eficaz por un corto tiempo pero luego devendría en un sistema normativo inoperante, ya que evolucionar es característica intrínseca del hombre.
De esta forma el enfoque recién presentado caía en un positivismo extremo, que destruía la necesaria relación que debe existir entre el derecho y la dinámica social. Pero las dificultades, evidentes, no fueron impedimento para una escuela posterior a esta llamada "Escuela Histórica" que no negaron la tesis de su antecesora sino que trataron de reformarla para que se pueda explicar el contenido de la legislación.
Para ello agregaron dos elementos al método interpretativo (aparte del gramatical y el lógico), ellos eran: Un componente histórico fundado en la comparación del derecho anterior al que se trata de interpretar, el segundo elemento incorporado por esta escuela es el llamado sistemático que intentaba buscar los principios generales del derecho en el cual se encuentra la ley interpretada.
El problema de este enfoque es muy parecido al que padeció su antecesor porque al proclamar la omnipotencia del legislador de turno el estado le entregaba todo el derecho; sin ningún margen para la tan necesaria evolución del derecho. Estas dificultades que aparecieron en los métodos interpretativos hicieron que se reaccionara contra estos métodos tradicionales, un resultante de esto fue el enfoque de Raymond Salliles, que expuso un nuevo método para la comprensión del significado de las leyes.
Él decía que se debería buscar el modo de aplicar la ley conforme a un determinado fin, para adaptarla a los objetivos sociales. Lo necesario era tener ciertas bases objetivas e inamovibles que evitaran la arbitrariedad en los pronunciamientos de los jueces. Esta posición fue criticada por la falta de precisión y ambigüedad que existía en la determinación de bases objetivas.
Sucesor del autor recién mencionado fue Gèny quien proponía, por un lado reconstruir el pensamiento del legislador (con esto coincidía con la tendencia exegetica) mientras que se debería considerar a la ley no como fuente única de derecho y por ejemplo frente a una problema de interpretación se debería recurrir a otras fuentes, es importante destacar de este autor la innovación que trajo al derecho con su idea de recurrir a otro tipo de fuentes aparte de la ley que él denomina: La costumbre (solo cuando complementa a la ley y no cuando se está en contra), la autoridad (es lo que nosotros entendemos como jurisprudencia y doctrina) y la tradición. Otro concepto que Gèny adopto fue que frente a las lagunas normativas se debe dejar de lado a cualquier tipo de interpretación que intente sacar conclusiones a partir de la ley y entonces recurrir a las demás fuentes del derecho.
6.6- Interpretación autentica.
Es auténtica la interpretación de la ley cuando está hecha por el mismo órgano que ha establecido la medida reglamentaria. Bajo las normas italianas, el principal de ellos es la interpretación auténtica de la ley, aprobada por la legislatura para elegir cuál de las interpretaciones posibles de una o más disposiciones deben considerarse como una expresión de la voluntas legislatoris.
Precisamente porque se elige entre las posibles interpretaciones aquella "auténtica", esta ley tiene carácter retroactivo, produce sus efectos ex tunc, desde el momento en que interpretaron la ley entró en vigor, y no sólo ex nunc, no deben ser innovadores, no se puede enmascarar la interpretación auténtica de una nueva ley. A principios de los años 90 (septiembre 155/1990), el Tribunal Constitucional anuló una ley que oficialmente a interpretar la ley, pero sustancialmente innovadora.
En el año 1996 Fujimori inició maniobras legales para presentarse por tercera vez como candidato, desatando la controversia política en torno a la Constitución al promulgar una ley denominada de Interpretación Auténtica de la Constitución, en la que se facultaba a sí mismo para presentarse por tercera vez a la presidencia. El argumento de esta ley señalaba que si bien el artículo 112ª indicaba que el presidente puede ser reelegido sólo para un periodo inmediato o después de transcurrido otro período constitucional, la elección de Fujimori el año 1990 no contaba porque no se encontraba vigente la Constitución de 1993 sino la de 1979. En ese sentido, Fujimori argumentó que sólo se había presentado como candidato una vez (1995), por lo que en el año 2000 se daría su segunda postulación.
"Interpretase de modo auténtico, que la reelección a que se refiere el Artículo 112o. de la Constitución, está referida y condicionada a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto constitucional. En consecuencia, interpretase auténticamente, que en el cómputo no se tiene en cuenta retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la Constitución." Ley Nº 26657
El Tribunal Constitucional, dividido ante esta controversia, intentó sancionar acerca de la constitucionalidad de esta ley, lo que motivó que el Congreso de la República, de mayoría fujimorista, destituyera a tres de sus miembros. Estas circunstancias determinaron el inicio de protestas estudiantiles, sindicales, y de numerosos grupos de la sociedad civil.
UNIDAD 7.-
Estado y Derecho Internacional
7.1- Naturaleza jurídica del derecho internacional.
El derecho internacional es, según la conceptuación corriente, un complejo de normas que regulan la conducta reciproca de los Estados, los sujetos específicos del Derecho Internacional. Que signifique la afirmación de que los sujetos del derecho internacional son Estados, y si corresponde que solo los Estados sean sujetos de derecho, es decir, que el derecho internacional solo regule la conducta de los Estados. Se ha de responder a la cuestión de que el complejo de normas denominado derecho internacional como en lo que le antecede fue admittido sin mayor examen es derecho en el mismo sentido que el derecho estata, y, por ende, si en general puede ser objeto de una ciencia jurídica.
Conforme a la definición aquí expuesta del condepto de derecho, el llamado derecho internacional es derecho si constituye un orden coactivo de la conducta humana, presupuesto como soberano; cuando enlaza ciertos hechos que el determina, como condiciones de actos coactivos por el determinados, y, por lo tanto, cuando, como cuando el derecho de un Estado, puede ser descrito en enunciados jurídicos.
Que el derecho internacional, en la medida en que regula el comportamiento de los Estados, norma conducta humana, es cosa que mas adelante se mostrara. Aquí se pregunta se pregunta si se regula esa conducta de manera tal que, frente a una conducta determinada como delito reacciona con una sanción como consecuencia de lo ilícito. La pregunta es ¿estatuye el derecho internacional actos coactivos como sanciones?
Se puso hasta aquí que las sanciones específicas del derecho internacional son las represalias y las guerra. Que esta suposición se adecua a la reacción nombrada en primer termino, es fácil de mostrar. Puesto que es un principio del derecho internacional general que cuando un Estado cree que alguno de sus intereses han sido lesionados por la conducta de otro Estado, queda facultado para adoptar represalias contra el mismo. [13]
Por represalias se entiende una intervención, prohibida por el derecho internacional bajo otras circunstancias, en la esfera de interés de un Estado, intervención que se produce sin, o inclusive, contra la voluntad del Estado, siendo, en sentido, un acto coactivo, aun cuando, por falta de oposición del Estado afectado, se produzca sin recurrir a la coacción física, es decir, sin utilizar la fuerza de las armas. Con todo, no se excluye el empleo de coacción física. Las represalias pueden ser llevadas a cabo, cuando sea necesario, con utilización de fuerza armada; pero este acto coactivo conserva el carácter de una represalia solo en tanto la coacción del poder armado no tome, por su plenitud y su intensidad, el carácter de una guerra.
La diferencia entre una represalia efectuada con una fuerza de armas y una guerra es solo cuantitativa. La represalia es una intervención limitada a la lesión de determinados intereses, mientras que la guerra constituye una intervención ilimitada en la esfera del interés de otro país. Por "guerra" ha de entenderse la acción llevada a cabo con poder armado, que un estado dirige contra otro, sin tomar en consideración si se reacciona en contra suya con acción similar, es decir, con una guerra contraria. Dado que las represalias solo son admisibles como reacción por la lesión de determinados interés de un Estado, por otro Estado, revisten el carácter de sanciones, y las lesiones de interés que las condicionan, son violaciones del derecho internacional protege ciertos no todos los posibles intereses de los Estados que le están sometidos. Los intereses estatales protegidos por el derecho internacional general son justamente aquellos en cuyo respecto al derecho internacional autoriza el Estado, en caso de lesión, a dirigir represalias contra el estado que lesiones tales intereses. La intervención limitada en la esfera del interés de un Estado, admisible como reacción contra una violación del derecho, es decir, como represalia, constituye, cuando no se suscita con ese carácter de reacción, un delito internacional de ella misma. Esta intervención es, por consecuencia, o bien una sanción, o, cuando no es una sanción como reacción contra un delito, un delito.
7.2- derecho internacional y derecho estatal.
a) La unidad del derecho internacional y del derecho estatal.
Todo el movimiento técnico-juridico aquí señalado tiene, a la postre, la tendencia a borrar la línea divisoria entre el derecho internacional y el orden jurídico de cada Estado, de suerte que, como ultima finalidad de la efectiva evolución del Derecho, orientada hacia una progresiva centralización, aparece la unidad organizadora de una comunidad universal dotada por un derecho mundial, es decir, la constitución de un Estado mundial. Por el momento, sin embargo, no cabe hablar de tal cosa. Solo contamos con una unidad epistemológica de todo el derecho; es decir, cabe concebir al derecho internacional, junto con ordenes jurídicos particulares de cada Estado, como un sistema unitario de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los ordenes jurídicos estatales particulares una unidad.
A ellos se contrapone la tesis tradicional que quisiera ver en el derecho internacional y en los derechos estatales particulares dos sistemas normativos distintos, entres si independientes, aislados recíprocamente en tanto se funden en dos normas básicas diferentes. Estas construcción dualista que quizás, habría que denominar "pluralista", atendiendo a la multiplicidad de ordenes jurídicos estatales particulares es, sin embargo, insostenible por razones puramente lógicas, si es que ha de verse tanto en las normas del derecho internaciona, como en los ordenes jurídicos estatales particulares normas simultáneamente validas, a saber, como normas jurídicas. En estas concepción, también compartida por la doctrina dualista, aparece ya la exigencia epistemológica: concebir todo el derecho en un sistema, es decir, en un todo en si encerrado desde un mismo punto de vista. En tanto el conocimiento jurídico pretende captar el derecho caracterizado como derecho internacional, asi, como también al material que se ofrece como derecho de un Estado particular, como derecho, tiene que hacerse cargo de la tarea igualmente que la ciencia natural de exponer su objeto como una unidad. El criterio negativo de esa unidad es la falta de contradicción.
Este principio lógico también vale para el conocimiento en el dominio de las normas. No cabe describir un orden normativo de manera de afirmar que vale tanto la norma "Aes debido", como "Ano es debido". Los que sobretodo interesa en la determinación de la relación entre el derecho estatal y derecho internacional, es la cuestión de si entre ambos sistemas normativos pueden darse conflictos insolubles. Solo si esta cuestión tiene una respuesta afirmativa, quedara excluida la unidad del derecho estatal y el derecho internacional. Solo será posible entonces, en la practica, una construcción dualista o pluralista de las relaciones entre el derecho estatal y el derecho internacional; pero entonces no cabria hablar de la simultanea validez de ambos. Tal cosa muestra la relación entre el derecho y la moral. Aquí de hecho son posibles tales conflictos, como cuando por ejemplo, en determinado orden moral prohíbe en todas las circunstancias el dar muerte a un hombre, mientras que el orden jurídico positivo estatuye la pena de muerte, facultando al gobierno, bajo las condiciones determinadas por el derecho internacional, para iniciar la guerra. Entonces, quien considere al derecho un sistema de normas validas, tendrá que prescindir de la moral, y quien considere a la moral un sistema de normas validas, del derecho. Se expresa esto de alguna manera diciendo que, desde el punto de vista de la moral, la pena de muerte y la guerra, estas prohibidas, mientras que desde el punto de vista del derecho ambas son obligatorias o por lo menos permitidas. Así no se dice sino que no existe ningún punto de vista común desde el cual puedan verse la moral y el derecho como ordenes normativos validos simultáneamente. "Nadie puede servir a dos señores."
b) Ningún conflicto entre el derecho internacional y el derecho estatal.
La concepción de que el derecho estatal y el derecho internacional son dos rodenas jurídicos entre si distintos, independientes recíprocamente en su validez, encuentra justificación el lo esencial en la existencia de conflictos insolubles entre ambos. Una investigación mas detallada muestra, sin embargo, que lo que se considera un conflicto entre normas del derecho internacional y las normas de un derecho estatal, no constituye un conflicto normativo, dado que la situación puede ser descrita en enunciados jurídicos que de ninguna manera se contradicen lógicamente.
Se ve, sobre todo, un conflicto semejante en el hecho de que una ley estatal puede oponerse a un tratado internacional, como, poniendo por caso, cuando un Estado esta obligado por tratado a otorgar a los pertenecientes a una minoría los mismos derechos politocos que a los miembros de la mayoría, mientras que por ley de e se Estado se priva a los miembros de la minoría de todo derecho político, sin que esta oposición afecte la validez de la ley del tratado. Solo que este hecho encuentra su analogía plena dentro del orden jurídico particular del Estado, sin que por ello se ponga en duda en forma alguna su unidad. También la denominada ley inconstitucional, es una ley valida, permaneciendo asi, sin que por ello la constitución se suprimida o tenga que considerarse que ha sido enmendada. También la llamada sentencia contra legem es una norma valida, guardando validez en tanto y en cuanto no sea revocada por otra sentencia. Que la "contrariedad normativa" de una norma no significa un conflicto entre una norma inferior y una norma superior, sino solo la anulabilidad de la norma inferior, o la punibilidad del órgano responsable, es cosa que ya fue puesta en claro anteriormente. Debe advertirse especialmente que el establecimiento de una norma "contraria a norma" puede ser un hecho delictivo al cual el orden jurídico enlace sus actos coactivos específicos como sanciones. También surge de lo anteriormente expuesto que el delito no es una negación del derechocomo lo expresa la palabra "antijurídico" sino que soloo constituye una condición especifica a la que el derecho enlaza consecuencias especificas, sin que se de, por lo tanto, contradicción entre lo llamado "antijurídico" y el derecho. De ahí que no aparezca ninguna dificultad lógica en que mediante un acto, calificado como delito, puedan producirse normas jurídicas validas.[14]
La promulgación de la norma puede llevar a sanciones, pero la norma asi establecida mantiene validez, es valida, no solo en el sentido de que guarda validez hasta su eliminación mediante un acto jurídico cumplido en un procedimiento especial previsto por el orden jurídico para ese fin, sino también en el sentido de que aun en procedimiento semejante puede que de ninguna manera sea posible eliminarla, en cuanto al orden jurídico no prevé en procedimiento tal. Ese es el caso de en la relación entre el derecho estatal y el derecho internacional. El sentido con el cual el derecho internacional obliga al Estado a cierto acto y, especialmente, a la promulgación de normas de determinado contenido. Es simplemente que el acto contrario, o la promulgación de una norma estatal de contenido contrario, constituye condición a la cual el derecho internacional enlaza una sanción específica: la consecuencia de la ilicitud consistente en represalias o en la guerra.
c) La relación reciproca de dos sistemas normativos
La unidad entre el derecho internacional y el derecho estatal puede ser planteada, con todo, en el terreno epistemológico, de dos maneras distintas; y si se considera a ambos como ordenes de normas obligatorias simultáneamente validas, ello solo puede resultar de que se concibe a ambos, de una u otra manera, como un sistema describible en enunciados jurídicos no contradictorios.
Dos complejos normativos de tipo dinámico, como el orden jurídico internacional y un orden jurídico estatal, pueden configurar un sistema unitario en tanto se pone un orden como subordinado al otro, en cuanto uno de ellos contiene una norma que determina la producción de las normas del otro, encontrando este en aquel su fundamento de validez. La norma fundante básica del orden superior constituye asi el fundamento de validez dl orden inferior, pero dos complejos normativos pueden configurar también un sistema normativo unitario en tanto ambos ordenes están entre si coordinados, es decir, en cuanto aparecen recíprocamente delimitados en sus dominios de validez. Ello supone, con todo, un tercer orden superior que determine la rpoduccion de los otros dos, los delimite recíprocamente en sus dominios de validez y, de ese modo, los coordine. La determinación del dominio de validez es, como surge de lo anteriormente dicho, la determinación de un elemento del contenido del orden inferior por el superior.[15]
7.3- la construcción escalonada del derecho internacional.
El derecho internacional esta constituido por normas que originalmente fueron producidas mediante actos de los Estados. Es decir, de los órganos competentes al respecto, conforme a los órdenes jurídicos de cada Estado, para regular las acciones interestatales, y ello, por vía de la costumbre. Son estas las normas del derecho internacional general, que obliga y faculta a todos los Estados. Entre ellas tiene especial significación la norma que corrientemente se expresa con la formula pacta sunt reservada. La misma faculta a los sujetos de la comunidad internacional a regular su comportamiento reciproco, es decir, a regular mediante tratados el comportamiento de de sus órganos y de sus súbditos con respecto de los órganos y súbditos de otros Estados. El procedimiento consiste en que, mediante la expresa conformidad de las voluntades de los órganos competentes al respecto de dos o más Estados, se producen normas mediante las cuales se obligan y facultan a los Estados contratantes. El derecho internacional convencional (tratados) hoy vigente, prescindiendo de ciertas excepciones, tiene solo carácter particular. Sus normas no valen para todos, sino solo para unos o para un grupo, mayor o menos, de Estados. Constituyen únicamente comodidades parciales. Debe observarse que no debe considerarse al derecho internacional convencional particular y el derecho internacional consuetudinario general como grupos normativos coordinados. Dado que el fundamento del primero se encuentra en una norma perteneciente al segundo, ambos derechos se encuentran en la relación de una grada superior a una grada inferior. Y se toman en cuenta también las normas jurídicas producidas por los tribunales internacionales y por otros órganos internacionales creados por tratado, aparece en la estructura del derecho internacional también una tercera grada. Puesto que la función de tales órganos productores de derecho internacional reposa a su vez en un tratado internacional, es decir, en una norma que pertenece a la segunda grada del derecho internacional. Como ésta el derecho internacional producido por vías de tratados internacionales reposa en una norma del derecho internacional consuetudinario general, la grada relativamente superior, tiene que valer como una norma fundante básica presupuesta del derecho internacional, una norma que, como ya se expuso anteriormente, establezca a la costumbre constituida por el comportamiento reciproco de los Estados como hecho productor del derecho.[16]
7.4- recepción del derecho internacional por el derecho local.
El reconocimiento del derecho internacional por el Estado particular, la primacía del orden jurídico estatal. Como ya se destaco, los representantes de una construcción dualista consideran al derecho internacional como un sistema de normas jurídicas obligatorias que poseen validez junto a las normas del derecho estatal. Por ello tienen que dar respuesta a la pregunta de por que las normas del derecho internacional obligan a cada Estado, de cual sea el fundamento de su validez. Para responder a ese interrogante, parten de la validez, presupuesta por ello como cosa evidente, del propio orden estatal. Por ello tienen que dar respuesta a las preguntas de por que las normas del derecho internacional obligan a cada estado, de cual sea el fundamento de su validez. Para responder a ese interrogante, parten de la validez, presupuesta por ello como cosa evidente, del propio orden estatal. Pero si se parte de la validez de un orden jurídico estatal, se platea la cuestión como deba fundarse, con ese punto de partida.
La validez del derecho internacional, debiendo entonces encontrarse en ese fundamento de validez del derecho internacional en el orden jurídico estatal. Ello resultaba suponiendo que el derecho internacional general solo vale para un estado cuando ese Estado lo ha reconocido como obligatorio para el, reconociéndolo tal y como se encuentre configurado por la costumbre, en el momento del reconocimiento. Ese reconocimiento puede producirse expresamente mediante un acto legislativo, o gubernamental, o tácitamente mediante la aplicación de hecho de las normas del derecho internacional, la concentración de tratados internacionales, el respeto de las inmunidades estatuidas por el derecho internacional, etcétera. Como ello, en los hechos, es efectuado por los estados, el derecho internacional de hecho tiene validez para todos los estados; pero seria solo a través de ese reconocimiento expreso o tácito como el derecho internacional adquiriría validez para el estado. Esta concepción es la dominante el la ciencia jurídica anglonorteamericana, recibiendo expresión en las constituciones modernas que continúen disposiciones según las cuales el derecho internacional general adquiere validez como parte integrante del orden jurídico estatal, con lo cual el derecho internacional es conocido y convertido en parte integrante del orden jurídico estatal de los Estados cuyas constituciones contienen semejante disposición. Debe tenerse en cuenta que el reconocimiento del derecho internacional por un Estado particular no es una condición, que el derecho internacional de por si establezca, que condicione su validez para el estado particular. Ninguna norma del derecho internacional puede estatuir semejante condición, puesto que la validez de esa norma misma no puede depender de semejante condición; pero nada impide que los tribunales, y otros órganos de aplicación del derecho, solo consideren al derecho internacional obligatorio para sus Estados cuando el Estado en cuestión lo ha reconocido como obligatorio. La consecuencia de esa concepción es que cuando un Estado no reconoce la derecho internacional como obligatorio para si, el derecho internacional no tendrá validez para ese Estado. La idea de que el derecho internacional no valga para un Estado, de que sus relaciones con otros Estados no estén sujetas al derecho internacional, no es irrealizable.
Según el derecho internacional valido, solo es este aplicable en la relación de un Estado con otra comunidad bajo que la condición de que esa comunidad sea reconocida por el Estado como un Estado en el sentido que le da el derecho internacional; debiendo observase que no debe confundirse este reconocimiento de una comunidad como Estado, postulado por el derecho internacional es decir, la comprobación de que una comunidad satisface las condiciones determidas por el derecho internacional para que una comunidad pueda ser considerada como un Estado en el sentido que tiene el derecho internacional, con el reconocimiento del derecho internacional por un Estado. Si para dar respuesta a la pregunta por el fundamento de validez del derecho internacional se parte de la validez del orden jurídico del propio Estado, al preguntarse por que el derecho internacional vale para el orden jurídico valido considerado ya como Estado, no podría arribarse a otra respuesta sino que el derecho internacional tiene que ser encontrado en el orden jurídico estatal; esto es, se supone que la primacia del orden jurídico del propio Estado, lo que significa que se da por supuesta su soberanía del Estado en cuyo respecto se plantea la pregunta de la validez del derecho internacional.
La soberanía de un Estado es un factor decisivo para la tesis de la primacía del orden jurídico estatal. La soberanía no es una propiedad perceptible, o reconocible objetivamente de otra manera, de un objeto real, sino un presupuesto: el presupuesto de un orden normativo como orden supremo derivable, en su validez, de ningún orden superior. La pregunta de si el Estado es soberano no puede ser contestarse mediante una investigación de la realidad natural. La soberanía no es un máximo poder real. Los Estados, que el comparación con las llamadas grandes potencias, no cuentan con ningún poder real digno de consideración, son tenidos como tan soberanos como esas grandes potencias.
El derecho internacional que, desde el punto de vista de la primacia del orden jurídico estatal o de la soberanía del Estado, solo vale en tanto un Estado lo ha reconocido como obligatorio para si, no aparece por lo tanto como un orden jurídico supraestatal, ni tampoco como un orden jurídico independiente al orden jurídico estatal propio, como un orden jurídico aislado frente a este, sino, en tanto es en general derecho, como una parte integrante del orden jurídico del propio Estado.
Se le ha designado "como derecho entero", partiendo del supuesto que regula las relaciones del Estado hacia el "exterior", de que regula sus relaciones con otros estados. Pero el derecho internacional no puede ser definido por que le objeto de sus normas regulan. Como ya se expuso, regula el derecho internacional no solo el comportamiento de los individuos, sino también lo hace inmediatamente. El derecho internacional solo puede ser definido por el modo y manera en que se producen sus normas. Se trata de un sistema de normas jurídicas, producido por la costumbre entre los Estados, por tratados entre Estados. Si las normas asi producidas solo son consideradas validas cuando, mediante su reconocimiento, se han convertido en parte integrante de un orden jurídico estatal, tendremos que su ultimo fundamento de validez esta dado por la norma fundante básica presupuesto de ese orden jurídico, y, por lo tanto, la unidad del derecho internacional y del derecho estatal no proviene de la primacía del orden jurídico del Estado particular. [17]
7.5- criterios que se pronuncian a favor de los tratados internacionales y la Prioridad de los tratados internacionales con relación al derecho estatal
Tratados internacionales: Debido a la interdependencia cada vez mayor que guardan los países, han proliferado los convenios o tratados internacionales, instrumentos jurídicos que bien pudiéramos asimilar a los contratos en el sentido de que mediante el consentimiento manifestado por los Estados con ese carácter en el caso de los tratados se da vida a un vehículo jurídico y se crean derechos y obligaciones entre las partes. Es decir, que así como los particulares se sirven de los contratos para estipular derechos y obligaciones entre sí, los sujetos de derecho internacional y particularmente los Estados, celebran tratados sobre las más variadas materias con la intención de crear derechos y obligaciones regidos por el derecho internacional.
Como consecuencia natural de la proliferación de convenios internacionales, el derecho de los tratados es una de las disciplinas que más se ha desarrollado en los últimos años; en el ámbito internacional, ha pasado de ser mero derecho consuetudinario a ser derecho codificado a partir de la celebración de las Convenciones de Viena de 1969 sobre Derecho de los Tratados y la de 1986 sobre Tratados Celebrados entre Organismos Internacionales o entre Organismos Internacionales y Estados.
Respecto a nuestra legislación interna, hace apenas dos años y nueve meses se publicó la Ley sobre la celebración de tratados. Por razones prácticas, en lo sucesivo se hará referencia a la Convención de Viena de 1969, también llamada el "tratado de tratados", como la convención; y a la Ley sobre celebración de tratados, como la ley.
Tanto la convención como la ley, al definir el término tratado, establecen que es un acuerdo celebrado por escrito, regido por el derecho internacional, cualquiera que sea su denominación particular. Esto último deja sin sentido las viejas discusiones referentes a si existe diferencia entre tratado, convenio, convención, pacto, etcétera. Desde 1980, cuando cobra vigencia la convención, se entienden como sinónimos todos estos términos u otros que pudieran utilizarse y se atiende más al contenido para calificar a un tratado como tal.
Por considerarlo más sistemático, aludiremos primero a la regulación constitucional de los tratados en México, ya que nuestra ley fundamental es, todavía, la norma suprema a que deben ajustarse todas las demás normas, incluyendo la Convención de Viena o tratado de tratados.La Constitución mexicana vigente hace referencia a los tratados o convenciones internacionales en los artículos 15, 18, 76, fracción i; 89, fracción x; 177 y 133.
El artículo 15 restringe las facultades del poder ejecutivo y del senado para celebrar tratados, facultades previstas en los artículos 89, fracción x, y 76, fracción 1. En su última parte desautoriza en forma generalizada la celebración de tratados que alteren las garantías o derechos del hombre. Esta restricción está encaminada a la protección de la totalidad de los derechos civiles o individuales, así como de los derechos políticos o del ciudadano. E
El artículo 18, en su último párrafo, prevé la celebración de tratados para efecto de llevar a cabo el llamado intercambio internacional de reos de nacionalidad mexicana o extranjeros. Hasta 1993, México había celebrado convenios para ejecución de sentencias penales con Argentina, Belice, Bolivia, Canadá, España, Estados Unidos de América y Panamá.
Por su parte, el artículo 117 establece una prohibición a las entidades federativas para celebrar "alianza, tratado, o coalición con otro estado o con potencias extranjeras". Esta prohibición resulta congruente con la naturaleza jurídica del Estado federal mexicano, ya que los estados miembros carecen de personalidad jurídica para actuar como sujetos de derecho internacional. En relación con el orden de jerarquía que guardan las normas dentro del sistema jurídico constitucional el artículo 133 señala:
"Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados". El último párrafo del artículo 133 constitucional nos lleva a plantear la siguiente interrogante: ¿deben aplicarse los tratados internacional les indefectiblemente sobre las leyes locales?
Si en la práctica, al juez se le presenta la disyuntiva de tener que elegir entre una disposición estatal y una convención internacional que regulan una misma situación jurídica en forma contradictoria, lo primero que deberá resolver es si de acuerdo con el articulo 133, está facultado para no aplicar el tratado. De acuerdo con algunos autores, el juez debe aplicar el tratado internacional aún cuando este se encuentre en conflicto con las disposiciones locales.
En opinión del ministro Tena Ramírez: El juez común no puede definir, en un juicio ordinario, cual de las dos leyes provenientes de distintas jurisdicciones es la competente, para el efecto de no aplicar la ley de jurisdicción incompetente [ … ] debe reducirse a respetar la presunción de constitucional del derecho federal, que sólo puede ser destruida por un fallo de la justicia de la Unión.
El maestro Antonio Martínez Báez sostiene el criterio contrario. Para él: La obligación de los jueces locales, de no aplicar, en caso de oposición contradictoria, el derecho local sino la norma federal só1o existe de acuerdo con el mismo artículo 133, cuando la norma de grado más alto se ajusta a la Constitución del país, ya que así lo exige el mismo precepto, al hablar de leyes que emanen de ella y de tratados que estén de acuerdo con la misma.
Al respecto, hemos sostenido el criterio de que el juez local debe aplicar la nonna que considere que esté de acuerdo con la Constitución. Si aplica la ley constitucional, a pesar de que se lleve el asunto al juicio de amparo, el fallo dictado por el juez del fuero común quedará firme, es decir, que por respeto al orden constitucional e inclusive por economía procesal, debe aplicarse la disposición que este de acuerdo con la carta magna.
Si relacionamos el artículo 133 constitucional, arriba trascrito, con el 124, también de la Constitución que establece un sistema de delegación expresa de facultades a los funcionarios federales y reserva para 1as entidades federativas las facultades que no sean expresamente concedidas a la federación-, se presenta el problema de si un tratado internacional que contenga disposiciones sobre materias de competencia local esta o no apegado a la Constitución.
Sobre este particular existen también opiniones opuestas; el licenciado Alejandro Vázquez Pando, por su parte, sostiene: El Ejecutivo federal si puede celebrar tratados internaciona1es en materias que estén reservadas a los estados de la federación, y que tales tratados sólo requieren de la aprobación del Senado, sin que sea necesaria la intervención de otro órgano para que el Presidente pueda ratificarlos o adherirse a ellos a nivel internacional.
Algunos juristas, cuyo principal representante es Martínez Báez, sostienen la validez de los tratados internacionales celebrados en materias reservadas a los estados. Para ello se basan en los argumentos de la jurisprudencia estadounidense, la cual ha sostenido que las leyes del Congreso son ley suprema sólo cuando se promulgan en cumplimiento de la Constitución, mientras que los tratados serán declarados así cuando sean hechos bajo la autoridad de Estados Unidos, es decir, bajo la autoridad del senado.
En nuestro sistema jurídico el criterio estadounidense no es aplicable, puesto que la Constitución del pueblo mexicano es diferente a la del país vecino, debido a nuestras raíces. Respecto a este punto, Toribio Esquivel Obregón señala que los Estados Unidos de América han sido siempre un pueblo agresor, mientras que México ha sido siempre un pueblo defensor. En México, como país defensor o a la defensiva, establecemos la Constitución para limitar las facultades del poder público.
En suma, la diferencia fundamental entre el sistema norteamericano y el mexicano, en relación con la validez de los tratados, estriba en que, para ellos, son regla suprema cuando están celebrados bajo la autoridad de los Estados Unidos, mientras que, para nosotros, lo son siempre y cuando se hallen de acuerdo con nuestra Constitución.
En opinión de quien esto escribe, no hay supremacía del derecho federal sobre el local, debido a que ambos están subordinados a la Constitución federal. Se trata de dos esferas de validez independientes la una de la otra, y cuyas facultades limita expresamente la Constitución en el artículo 124.
Dado que ni la jurisprudencia ni la Ley sobre celebración de tratados aportan una solución respecto de la necesidad – que se presenta en la práctica– de celebrar tratados sobre materias reservadas a los estados sin violar el pacto federal, quizás debamos buscar la respuesta en el derecho convencional mismo.
Prioridad de los Tratados Internacionales con Relación al Derecho Estatal: Se trata de indagar en qué estrato del derecho interno argentino se sitúa el derecho internacional público después de incorporarlo a él. La primera relación se traba entre la constitución y el derecho internacional. ¿Qué prevalece? El monismo absoluto coloca al derecho internacional por encima de la constitución, es decir, facilita la supremacía del derecho internacional. Progresivamente se acentúa la tendencia a moderar en las constituciones actuales el principio de que el derecho internacional no prevalece sobre ellas.
A veces se le confiere rango superior; otras se lo equipara en un mismo nivel. En nuestro régimen, el derecho internacional jamás puede prevalecer sobre la constitución. Por un lado, el tipo constitucional escrito y rígido de nuestra constitución elimina la validez de normas que, emanadas del poder constitucional, alteran o se oponen a esa constitución. Por otro lado, la constitución proporciona una pauta expresa acerca de la subordinación del tratado de la constitución; su art. 27 estipula que "el gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios de derecho público establecidos en esta constitución". Tal fórmula configura un principio básico y general de nuestro derecho constitucional para todo el derecho internacional. Por ello, la supremacía de la constitución no cede al derecho internacional público. En la relación del derecho internacional con las leyes, algunas constituciones deciden la prioridad a favor del primero.
Nosotros entendemos que los tratados internacionales siempre se sitúan en nuestro derecho interno por encima de las leyes, aunque por debajo de la constitución. En conclusión, el tratado siempre tiene prioridad sobre la ley, tanto en el caso de tratado anterior y ley posterior, como en el inverso de ley anterior y tratado posterior .La convención es un tratado internacional, constitucionalmente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en el ámbito de derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el propio derecho interno. Tal fundamento normativo radica en el art.27 de la Convención de Viena de 1969, según el cual "una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratad
7.6- pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia a favor de los tratados internacionales
Sin duda nuestra época es lo más cercano a esa maldición china que reza: "ojala vivas en tiempos interesantes". El fenómeno de la Globalización y las nuevas tecnologías, a la vez que han contribuido a mejorar las condiciones de vida del hombre, han complicado las formas de relacionarnos, de comunicarnos, de entendernos a nosotros mismos. El intrincado comercio internacional, tanto en su regulación como en el diario proceso de renovación en sus medios; el comercio electrónico; las relaciones económicas y financieras, globalizadas y complejas hasta los extremos que el millonario George Soros nos ha mostrado; la Internet, que se vuelve cotidianamente nuestra referencia obligada; los juicios internacionales de actualidad como el caso Pinochet y la sorprendente actuación del juez Garzón, dan la vuelta al mundo en segundos; la preocupación creciente sobre la protección de los derechos humanos y las condiciones de los países en desarrollo, que nos muestran la cruda realidad de nuestro mundo polarizado, etc. son muestras claras de esa complicación humana que confirma el mencionado presagio chino.
Los fenómenos narrados han traído por consecuencia un cambio en la regulación de las relaciones humanas tanto a nivel estatal como internacional. Y es en este complicado escenario que se inscriben los tratados internacionales que hoy nos convocan en este foro. Todos estos se refieren al mejoramiento de las condiciones de vida de dos de los grupos más vulnerables de entre los vulnerables que persisten en el mundo: las mujeres y los niños; y es por ello que invito a que todos busquemos condiciones más eficaces para su debida aplicación. Los tratados, que en un principio se concebían como cartas de buenas intenciones, han evolucionado de forma sorprendente, en algunas materias, incluso, con contenidos más amplios que las legislaciones nacionales, verbigracia, la materia de los derechos humanos. Todos somos, pues, partícipes de la infinita red de relaciones que se tejen en el ámbito internacional, de los inusitados problemas de aplicación que generan los tratados multilaterales, de la injerencia que estos problemas tienen en el derecho nacional, etc.
Sin embargo, en este proceso de evolución subsiste un problema de muy antigua discusión que no ha sido definido aún de manera contundente: el de las relaciones entre el Derecho Internacional y el Derecho Interno. Las discusiones doctrinales respecto a si existe o no una jerarquía determinada entre Derecho Interno y Derecho Internacional, lejos de disminuir, se han ido acrecentando, y han pasado, como consecuencia de los grandes cambios en las relaciones internacionales, del campo meramente teórico al campo de los hechos cotidianos. Al cambiar el enfoque de las relaciones internacionales, han cambiado también la discusión teórica y la metodología de la investigación de este problema, situándose, en la actualidad, en un problema de Derecho Constitucional que tiene que ver con la forma en que los Tratados Internacionales son asimilados al Derecho Interno; con el cómo los procedimientos de "adopción o adaptación" de esos tratados se convierten en procedimientos de producción del derecho dentro del sistema estatal.
Desde esta perspectiva, la discusión teórica, cualquiera que sea la corriente que se adopte, tendrá que resolverse a favor de que el intérprete opere de acuerdo con las normas de Derecho Positivo del lugar en el que se realice la interpretación. La recepción del Derecho Internacional por los ordenamientos internos parte entonces de reconocer que el Estado no puede desconocer internamente las normas que ha generado exteriormente. El asunto, trasladado al ámbito interno del ordenamiento jurídico, se torna inicialmente en un problema de jerarquía de las normas y, en consecuencia, de fuentes del derecho. Es decir, el problema esencial en materia de aplicación de tratados al interior de un Estado consiste en la adaptación de las normas internacionales a su Derecho Interno y al lugar que este le asigna a esas normas. Este será entonces el tema que a continuación expondremos.
La Constitución es la norma fundamental que nos rige y, por tanto, se encuentra por encima de las demás normas del ordenamiento. Esta superioridad de la Constitución respecto del resto de las fuentes, no solo se encuentra explícitamente reconocida por el artículo 133 de la misma Constitución, sino que se distribuye a lo largo del ordenamiento a través de múltiples disposiciones que regulan los procedimientos de creación normativa. Prueba de lo anterior, es el esquema de fuentes que regula la Constitución, que sustancialmente es el siguiente:
– Reforma Constitucional (artículo 135).
– Tratados Internacionales (artículo 89, fracción X, y 76, fracción I).
– Normas con rango y valor de ley: a) Leyes Federales del Congreso(artículos 71 y 72); b) Facultades Extraordinarias del Presidente de la República en los casos de suspensión de garantías (artículo 29); c) Regulación económica del comercio exterior (artículo 131, párrafo II); d) las medidas de salubridad general (artículo 73, fracción XVI); y e) Ley reguladora del régimen y estructura interna del Congreso de la Unión (artículo 70, párrafo II). – Normas reglamentarias del Poder Ejecutivo (artículo 89, fracción I; 27, párrafo quinto y 92).
– Normas reglamentarias de los Órganos Constitucionales a) Suprema Corte de Justicia de la Nación (artículo 94, párrafos quinto y sexto; b) Instituto Federal Electoral (artículo 41, fracción III).
– Normas para la admisión de nuevos Estados en la Federación (artículo 73, fracción III).
– Jurisprudencia del Poder Judicial de la Federación (artículo 94, párrafo séptimo)
– Principios Generales del Derecho (artículo 14, párrafo cuarto).
– Usos y costumbres de los pueblos indígenas (artículo 4º, párrafo primero).
Como se puede apreciar, la constitución misma reconoce a los tratados como parte del sistema jurídico nacional; sin embargo, puede apreciarse también que la materia relativa a las fuentes se encuentra dispersa por todo el articulado constitucional y su sistematización es deficiente e incompleta. Por ello, es conveniente señalar que el esquema descrito dista mucho de ser un esquema completo del ordenamiento jerárquico de las normas en el sistema mexicano. Sin embargo, nos es útil para los efectos de ubicar a todas las fuentes del ordenamiento y muy particularmente para ubicar la jerarquía normativa que en la Constitución se atribuye a los tratados internacionales. Conviene entonces ubicar el marco constitucional de las cuestiones relacionadas con el derecho internacional para tal efecto. Haciendo un análisis somero de ese marco tenemos que: El artículo 89, fracción X, otorga al Presidente de la República la facultad de dirigir la política exterior y la de celebrar tratados internacionales (con la condicionante de que sean aprobados o ratificados por el senado, según dispone el artículo 76, fracción I).
El primero de los artículos señalados dispone, de manera expresa, que "en la conducción de tal política el titular del Poder Ejecutivo observará los siguientes principios normativos: la autodeterminación de los pueblos; la no intervención; la solución pacífica de controversias; la proscripción de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la igualdad jurídica de los estados; la cooperación internacional para el desarrollo; y la lucha por la paz y la seguridad internacionales." Al señalarle al presidente estos principios como rectores de la política exterior de México, la Constitución los acepta e incorpora expresamente. Por lo que, en esa medida, deben prevalecer sobre cualquier norma que se les oponga, ya sea interna o externa. Lo mismo sucede en el caso, por ejemplo, del artículo 15, que prohíbe "la celebración de tratados para la extradición de reos políticos, ni para la de aquellos delincuentes del orden común que hayan tenido en el país donde cometieron el delito, la condición de esclavos."
Caso contrario es lo dispuesto por el artículo 27 constitucional que establece el dominio de la nación respecto del espacio situado sobre el territorio nacional y respecto de las aguas de los mares territoriales, "en la extensión y términos que fije el Derecho Internacional". En este caso la Constitución, sin determinar la extensión del espacio aéreo ni del mar territorial, acepta, sean cuales sean, dichas normas. Es decir, sigue el sistema de reenvío a las normas internacionales. Estos sistemas de reenvío e incorporación que hace la Constitución de manera excepcional implican que las normas internacionales en las materias relativas quedan comprendidas en la propia Constitución y que, por ende, adquieren su misma jerarquía. Por lo que es evidente que cualquier conflicto que se suscitara entre estas normas internacionales y las de derecho interno tendría que resolverse a favor de las primeras.
Del análisis de otros preceptos constitucionales se arriba a dos conclusiones:
1. Que con excepción de los casos antes señalados, no existe en la Constitución un reconocimiento de validez intrínseca del Derecho Internacional. Es decir, las normas de derecho internacional no son válidas per se en nuestro país, pues su eficacia opera en tanto son aceptadas expresamente por la Constitución; y 2. Que las normas de derecho internacional se encuentran en un rango inferior de jerarquía al de la propia Constitución.
Una vez que los tratados son celebrados y ratificados en los términos que la Constitución señala, es decir incorporados al ordenamiento nacional (lo que presupone su adecuación a la Constitución), se plantea el problema de su aplicación. Al respecto, debemos decir que hay estipulaciones contenidas en los tratados internacionales que pueden ser aplicadas de inmediato (self-executing), en tanto que otras, en cambio, requieren de un procedimiento legislativo posterior (non self-executing). Expuesto lo anterior, es claro que la incorporación de los tratados al derecho interno se da generalmente de manera automática, es decir, no se requiere un acto de producción normativa interna, ya que una vez ratificado internacionalmente, en el nivel interno requiere sólo de su publicación. Por otra parte, la ejecutividad de las normas contenidas en los tratados deberá determinarse de manera casuística, dependiendo de la naturaleza de las mismas. Una vez precisado lo anterior, lo que no queda claro es si los tratados son jerárquicamente superiores a las leyes o viceversa. Como ya fue señalado, la Constitución no establece un sistema de fuentes que revele el lugar jerárquico que ocupa cada uno de los ordenamientos jurídicos que lo componen. En consecuencia, será función del intérprete atribuirle el lugar que ocupa o bien negarle lugar alguno.
También será función del interprete, previo a la resolución del caso concreto, buscar que tanto el orden internacional como el nacional coexistan armónicamente y puedan tener aplicación de manera simultánea, pues no se trata de anular a una de las dos normas en conflicto, privando totalmente de sus efectos a una de ellas; sino de definir su aplicabilidad a un caso concreto. Debe decirse que cualquiera que sea la solución que se aventure a responder a la interrogante planteada, no estará exenta de sufrir severas y muchas veces acertadas críticas, pues la doctrina y la jurisprudencia existentes no proporcionan elementos para conducir a una solución unánime al respecto.
Para ubicar la materia sujeta a debate, debemos partir de que la constitución reconoce la obligatoriedad general de los tratados; sin embargo existen distintas posturas respecto al lugar que estos ocupan respecto a las normas federales y locales.
La Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que para efectos de derecho interno los tratados tenían el mismo rango que las leyes federales en las siguientes tesis: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUIA NORMATIVA. De conformidad con el artículo 133 de la Constitución, tanto las leyes que emanen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo Federal, aprobados por el Senado de la República y que estén de acuerdo con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Ahora bien, teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la Ley de las Cámaras de Comercio y de las de Industria no puede ser considerada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional."
Amparo en revisión 2069/91. Manuel García Martínez. 30 de junio de 1992. Mayoría de quince votos. Ponente: Victoria Adato Green. Secretario: Sergio Pallares y Lara. "TRATADOS INTERNACIONALES. EL ARTICULO 133 CONSTITUCIONAL, ULTIMA PARTE, NO ESTABLECE SU OBSERVANCIA PREFERENTE SOBRE LAS LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL. La última parte del artículo 133 constitucional establece el principio de la supremacía de la Constitución Federal, de las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y de los tratados celebrados y que se celebren por el Presidente de la República con aprobación del Senado, respecto de las constituciones y leyes de los Estados que forman la Unión, y no la aplicación preferente de las disposiciones contenidas en los tratados respecto de lo dispuesto por las leyes del Congreso de la Unión que emanen de la Constitución Federal. Es pues, una regla de conflicto a que deben sujetarse las autoridades mexicanas, pero conforme a la misma no puede establecerse que los tratados sean de mayor obligación legal que las leyes del Congreso." "TRATADOS INTERNACIONALES Y LEYES DEL CONGRESO DE LA UNION EMANADAS DE LA CONSTITUCION FEDERAL. SU RANGO CONSTITUCIONAL ES DE IGUAL JERARQUIA. El artículo 133 constitucional no establece preferencia alguna entre las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y los tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, puesto que el apuntado dispositivo legal no propugna la tesis de la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno, sino que adopta la regla de que el derecho internacional es parte del nacional, ya que si bien reconoce la fuerza obligatoria de los tratados, no da a éstos un rango superior a las leyes del Congreso de la Unión emanadas de esa Constitución, sino que el rango que les confiere a unos y otras es el mismo."
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