En esa línea se considera, desde la perspectiva garantista que el concepto de validez, que separa dos dimensiones conceptuales: la validez propiamente dicha y la vigencia. La validez es considerada como una cuestión de coherencia o compatibilidad de las normas producidas con las normas jurídicas que disciplinan su producción en el nivel normativo superior. El juicio de validez material es en relación al contenido normativo, y afecta a la relación de la norma con las determinaciones existentes en niveles superiores del ordenamiento: su vinculación a valores y principios constitucionales es lo que motiva que sea un juicio complejo pero de carácter jurídico. La vigencia, o validez formal, es considerada en relación con las condiciones o procedimientos formales de los actos productivos de normas. Es un juicio técnico -jurídico, pues se limita a constatar que la norma cumple con los requisitos formales que le son exigibles.
En la línea expuesta Ferrajoli distingue la simple validez formal de las normas jurídicas de la compleja validez sustancial. En palabras de Ferrajoli "la existencia de normas invalidas puede ser fácilmente explicada con sólo distinguir dos dimensiones de la regularidad o legitimidad de las normas; la que se puede llamar vigencia o existencia, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales y la validez propiamente dicha o, si se trata de leyes, la constitucionalidad, que, por el contrario tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustancias de producción".[5]
Otra importante innovación de este nuevo modelo normativo es la asignación de una dimensión axiológica a la democracia como modelo de organización política del Estado constitucional de derecho. Se parte de distinguir entre dos modelos de democracia: la democracia formal, en que el principio mayoritario es fuente absoluta de legalidad, donde se establece la validez de toda decisión, cualquiera su contenido; y la democracia sustancial, que está formada por el conjunto de reglas que determinan cómo y quién decide, en el marco de un Estado de derecho y, por tanto, vinculada estructural y funcionalmente a la tutela y garantía de los derechos e intereses de los ciudadanos.[6] Estas reglas condicionan la validez de las normas jurídicas y las posibilidades de decisión democrática. Se enuncia primero aquello sobre lo que no se puede decidir así como aquello sobre lo que no se puede dejar de decidir y, en definitiva, lo que sí podrá se objeto de decisión. Ferrajoli ha propuesto un modelo multidimensional de democracia constitucional que comprende una redefinición jurídica de la democracia conforme con la cual una democracia representantiva sustentada en los principios de sufragio universal y de mayoría constituye una condición necesaria, más no suficiente, de la democracias, toda vez que resulta insostenible la idea de la democracia como régimen político basado en un conjunto de reglas la que aseguran el poder omnímodo de la mayoría[7]
En definitiva, la conexión continua de la dimensión formal y sustancial, tanto en lo referente al modelo jurídico como al modelo político del Estado constitucional, es el vector básico que permite controlar tanto la producción y ejecución formal como sustancial de los patrones normativos.
Este último modelo es el que corresponde a las exigencias y principios del Estado constitucional de derecho, pues asume estructuralmente la existencia de límites respecto del poder de decisión y, por tanto, hace posible la síntesis de los principios que exigen la limitación del poder del Estado y, por otro lado, la legitimidad de sus decisiones democráticas.
La Constitución como norma jurídica
El reconocimiento del carácter normativo en nuestro margen latinoamericano es nota generalizada; en palabras Luis Aguiar de Luque "probablemente por influencia estadounidense , la percepción de la Constitución como norma jurídica surge antes en el mundo iberoamericano que en el constitucionalismo europeo" agrega este autor "no faltan textos constitucionales del pasado siglo, e instituciones consagradas en los mismos, que denotan la aceptación de unas concepciones que en el viejo continente no aparecerán consolidadas, como es sobradamente sabido, hasta el periodo entre guerras"[8]
Sin embargo, esta prelación temporal del reconocimiento normativo de la Constitución, no ha tenido su correspondencia con la instrumentación de las formas constitucionales, sirviendo por lo contrario como "cobertura a regímenes políticos abiertamente autoritarios y negadores de los más elementales derechos".[9] Por ello se ha generado un recelo, en los sectores políticos y jurídicos, respecto de la eficacia normativa de la Constitución.
En ese orden de ideas creo que la simple cognición del carácter normativo de la Constitución y su supremacía respecto de otras normas del derecho no es suficiente es necesario comprender[10]este concepto, en el sentido fuerte del término "comprender", pues no por ser harto conocido suponen su internalización por los operadores del derecho. Los operadores jurídicos tiene la doble tarea de vencer el recelo subyacente y luego internalizar y asumir militantemente el compromiso de defensa de la norma constitucional, en palabras repetidas sentidamente por Palomino Manchego, el desarrollo de un sentimiento constitucional
La Constitución como norma regula la validez del sistema jurídico, y determina las bases organizativas del Estado. Entendemos la norma jurídica como la hipótesis de conducta humana y de todo hecho o circunstancia relacionada con aquella. Pero la norma jurídica tiene como característica fundamental la coercitividad. No sólo son supuestos de hecho, sino que su jurídica radica fundamentalmente en su naturaleza de imperativo reforzado con una coacción institucional externa[11]Esto es, el mecanismo de una voluntad que obliga a todas las demás voluntades a respetar una norma jurídica, de ahí el carácter imperativo de la disposición.
Destacando este carácter imperativo normativo de la Constitución, señala Ferrajoli, que la Constitución "no representa solo el complemento del Estado de derecho a través del principio de legalidad a todos los poderes, incluso el legislativo, también son un programa normativo para el futuro: la imposición a todos los poderes de imperativos negativos y positivos como su fuente de legitimación , pero también, y diría, sobre todo, de deslegitimación"[12] sobre todo de deslegitimación cuando los actos de los operadores estaduales se aparten de los principios y valores constitucionales
La Constitución como norma establece principios y mandatos que rigen, regulan y limitan el desenvolvimiento de todos los individuos, grupos y fuerzas sociales y políticas que evolucionan dentro de la estructura del Estado. Esos principios y mandatos disponen de un contenido ideológico determinado en el momento en que se expidió la Constitución por los grupos sociales[13]y que, por lo mismo, expresa el "querer ser" legitimado por la comunidad. Sin embargo, durante el desarrollo de la vigencia de la Constitución, los grupos y fuerzas sociales y políticas siguen luchando por hacer predominar sus valores e intereses a tal grado que siempre pretenden la identificación de éstos con el querer ser prescrito en la Constitución aunque normalmente no tienen nexos comunes de identidad.
Considerar a la Constitución como norma jurídica suprema, equivale a otorgar a sus normas eficacia directa, ello supone: a) Que la Constitución es la primera norma que debe ser tenida en cuenta por todos los operadores jurisdiccionales, para resolver los conflictos e incertidumbres con relevancia jurídica. Los aplicadores del derecho no pueden esperar a que el órgano legislativo regule o desarrolle el derecho que se aplique, debe aplicar la Constitución en cada caso concreto examinando la constitucionalidad de la ley que se aplica; b) Los operadores jurisdiccionales en un sistema de eficacia directa son jueces de la constitucionalidad, por tanto, están obligados también a interpretar todo el ordenamiento jurídico de conformidad con la Constitución, en cada caso dado que en virtud de la eficacia directa los operadores judiciales no sólo aplicaran las Constitucionalidad conjuntamente con la leyes y demás normas sino que en ocasiones se verán obligados a aplicar la Constitución contra la ley por asumir que es contraria al contenido constitucional[14]Por esta eficacia directa los operadores judiciales están obligados a considerar a la Constitución como premisa, en su decisiones concretas; no se trata de considerarlas como una norma normarum sino una norma aplicable al caso concreto; no son pues normas meramente programáticas porque poseen eficacia directa, y aun si las normas de rango legal omitan su contenido, los jueces no puedes sustraerse a su aplicación.
La eficacia conecta de forma inmediata y rotunda con el concepto de Constitución considerada norma jurídica y jerárquicamente superior obliga a los jueces a realizar un juicio de constitucionalidad para de la ley que se aplica para determinar si esa norma se ajusta o no la Constitución, dado que esta es considerada norma jurídica y como tal porque esta dotada de eficacia directa.
Otra de consecuencias practicas que se derivan del principio de supremacía constitucional,[15] es la interpretación de la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico con la norma constitucional, el llamado sintéticamente como principio de interpretación conforme con la Constitución. En efecto, si la Constitución es la norma jurídica fundamental del Estado, entonces, la totalidad de las normas del ordenamiento jurídico tendrán que ser interpretadas conforme a la Constitución. Ciertamente tiene directa relación con la interpretación de las normas infraconstitucionales, en la medida en que limita el abanico de las interpretaciones legítimas, y porque el deber constitucional de motivación de las decisiones judiciales proscribe el decisionismo circunscrito a un legalismo, tan arraigado en los viejos hábitos judiciales[16]
La interpretación de la ley desde la Constitución presupone reconocer su valor normativo; señala con acierto el profesor Palomino Manchego, que: "En efecto, no tendría ningún sentido que se postule una tarea interpretativa de parte de los operadores del Derecho sin previamente no se define el valor y los caracteres que se aparejan respecto de aquel instrumento, que precisamente se desea interpretar"[17] Sin embargo, este reconocimiento de ese carácter normativo no supone desconocer el contenido ideológico y político de sus normas porque solamente al tomarlo en cuenta podemos entender la relación existente entre la "normatividad" y la realidad
No obstante la intensa difusión y de que su aceptación teórica del carácter normativo de la Constitución es pacífica; el resultado en la práctica de los operadores jurídicos en su aplicación sigue siendo casi nula; pues más allá de las mecánicas argumentaciones, en pedidos o decisiones judiciales, respecto de la primacía y el consecuente carácter normativo de la Constitución, es notoria en nuestro medio la predominancia de un estrecha cultura legalista[18]Y es en esta dimensión práctica que la reclamada eficacia normativa de la Constitución se difumina en argumentaciones huecas. Bien señala Palomino Manchego, que "(…) la primera y elemental manifestación del carácter normativo de la Constitución viene representada, sin lugar a dudas, por el hecho de su aplicabilidad En la medida que una Constitución se aplica , puede predicarse de ella su valor normativo como premisa fundamental"[19]
Constitucionalismo penal
La consideración de la Constitución como norma fundamental de un Estado tiene una especial importancia en sede penal, porque la consecuencia jurídica que se aplica es generalmente la pena privativa de libertad, que es la expresión de una de la formas más violentas de intervención del Estado,[20] que afecta notablemente, cuando no, suprimen derechos fundamentales de la persona humana. Es un lugar común señalar que es la justicia penal el sector donde la relación entre el Estado y el individuo muestra su mayor tensión, sino que constituye un lacerante dato de la realidad. Es en la justicia penal donde se manifiesta la pugna entre el poder punitivo estatal y la libertad de la persona humana. La persona humana procesada es incorporada al proceso en notoria desigualdad para defender su libertad con relación al Estado. No hay duda, de que en la pugna señalada subyacen íntimas y esenciales vinculaciones de orden constitucional. Es claro, entonces, que el Derecho penal se encuentra fuerte e indisolublemente ligado a la Constitución.
Los derechos fundamentales aparecen en el clásico constitucionalismo penal circunscribiéndolos a las garantías desde una perspectiva racional y utilitarista de la pena y para la elaboración de una conjunto de principios y criterios políticos criminales dirigidos esencialmente a contener y limitar la intervención penal del Estado. La primera etapa del constitucionalismo penal ubica a los derechos fundamentales como contención del poder estatal, con funciones limitadoras al poder punitivo del Estado en línea rigurosamente garantista. Los derechos fundamentales constituían un conjunto de facultades del individuo frente al poder punitivo que se expresaban básicamente en la legalidad. Este tipo de constitucionalismo penal se manifestó con vitalidad hasta los años setenta según su significado tradicional de derechos fundamentales de garantía, y limitadores del poder punitivo del Estado. Sin embargo, es necesario destacar que aún en nuestro medio esta función clásica de limitadora del poder punitivo es la que predomina y más aún se difunde.
Las transformaciones del constitucionalismo penal se produjeron históricamente en el decurso de toda la modernidad, desde el Iluminismo hasta nuestros días, siendo especialmente intensas las ocurridas desde la segunda posguerra. Es en esa dirección que los derechos fundamentales deben constituir el poder del individuo, cuya prevalencia legitima el poder estadual por ser la realización de sus valores materiales y que tiene como vector a la persona humana y su propia realización; Carlos Alberto Mahiques, citando a G. Zagrebelsky, señala: "es en este sentido que los derechos humanos, de límite al poder del Estado, como eran considerados originalmente, se han convertido en fundamento, razón y objetivo del poder legítimo."[21].
En esa línea actualmente la concepción de los derechos fundamentales contribuye – o debe contribuir- a una transformación de los caracteres del "derecho penal clásico", orientándolo a hacia un ideal de justicia universal con sentido ético[22]Desde la teoría de los derechos fundamentales surgieron demandas de tutela más ideales, en cuanto "esenciales", de la persona humana.
El constitucionalismo penal actual[23]se caracteriza porque no se agota en considerar a la Constitución como un conjunto de limitaciones al poder punitivo, sino fundamentalmente el principio de la legitimación substancial[24]del poder punitivo. La atención se desplaza así de las garantías formales (legalidad, irretroactividad, etc.) a los contenidos substanciales de la tutela.[25] Se trata de cimentar la base de legitimación del poder punitivo, pues se requiere de un programa político más estable que se consolide a través de la Constitución Este constitucionalismo penal tiene por objeto conferir un fundamento a un pretendida legitimación al derecho penal; en esa línea desarrolló dos instrumentos conceptuales: El primero tiene como base el concepto de bien jurídico; en efecto, estos deben estar previstos en la Constitución.[26] El segundo esta dado por un conjunto de criterios que orienten la discrecionalidad legislativa en sus opciones de criminalización, vertebrado sobre al base de los principios de fragmentariedad y última ratio del derecho penal.
Función jurisdiccional y garantismo
En el modelo de Estado Constitucional democrático de derecho, todos los órganos del poder público se encuentran sujetos a la Constitución, que es la norma suprema del sistema, y, por tanto, -como se ha señalado- la ley se subordina doblemente a la Constitución, tanto en un plano formal como en un plano sustancial. Además, la existencia de órganos con facultado para controlar la constitucionalidad de la normas jurídicas de carácter general, constituyen una de las características centrales de las democracias constitucionales y, en consecuencia, del constitucionalismo. Uno de esos órganos es el Poder Judicial.
Es bajo este modelo de Estado constitucional, llamado garantista, que la idea de sujeción a la ley ha variado; no se trata de un sujeción a la letra de la ley, sino a la ley válida, es decir conforme con la Constitución. De ahí que la interpretación de la ley que realizan los operadores jurisdiccionales, constituye una reinterpretación de la ley a la luz de la Constitución y, en caso de una contradicción entre la norma inferior y la norma constitucional, el juzgador deberá inaplicar la primera[27]y, ante una eventual laguna legislativa, aplicar directamente la Constitución, o bien, resolver una cuestión interpretativa, en la que estén en juego diversas posibilidades, en favor de aquella que se encuentre conforme a la Constitución. En el Estado constitucional prevalece ante todo una sujeción a la Constitución, sin embargo, es necesario destacar que este principio de constitucionalidad enriquece, más no a reemplaza, el principio de legalidad.
Ferrajoli de manera diferencia validez y vigencia, entre validez formal y validez sustancial. Una norma es válida formal y sustancialmente, formalmente cuando cumple con las normas de producción de normas jurídicas; esto es, la validez kelseniana. Pero esta norma será sustancialmente válida cuando sea congruente con la Constitución, tanto en procedimiento como en contenido.[28] Es notable el avance, dado que la perspectiva formal de que una norma era válida sólo si era producido por el órgano competente; en tanto asumir la validez sustancial supone necesariamente realizar un juicio de valor a la luz de los principios y valores constitucionales. El operador jurisdiccional no se limitaría a determinar la validez formal de la ley, sino fundamentalmente a emitir juicios de valor para establecer la validez sustancial de la normas, posibilitando una interpretativa alternativa de la ley desde la Constitución
Es en esta sujeción del juez a la Constitución y, por tanto, en su rol de garante de la principios y derechos fundaméntelas que sus normas sustancialmente establecen, donde radica uno de los principales fundamentos que legitiman la función jurisdiccional en una democracia constitucional
Manuel Atienza, sintetizando, señala que en el desarrollo de esta nueva concepción de, y para, el derecho de los Estados Constitucionales, se pueden destacar algunos rasgos: a) el reconocimiento de la importancia de los principios como un componente esencial del orden jurídico; b) la incorporación del modelo del constitucionalismo o garantista, lo que implica, entre otras consecuencias, concebir la validez jurídica en términos sustantivos y no simplemente formales; c) Una nueve idea de sujeción a la ley, ya no como una sujeción a la letra de la ley sino una sujeción a la ley válida, es decir, conforme a la constitución, y d) La atención creciente a la argumentación jurídica, es decir, la necesidad de que los fallos judiciales estén fundados en razones, "como característica esencial de una sociedad democráticas en la que es el poder el que se someta a la razón, y no la razón al poder[29]
Ser garantista, en esta línea, no es exigir una posición heroica, sino simplemente ser consecuente con el techo ideológico liberal del Constitucionalismo. Se trata sólo de exigir que los operadores jurisdiccionales asuman como programa jurisdiccional mínimo la plasmación de la Constitución y se superen el recelo por aceptar operativamente el carácter normativo de la Constitución.
Interpretación desde la Constitución
6.1 Derecho e Interpretación
El Derecho evoluciona con la sociedad. este cambio en el derecho produce a su vez una transformación en la cultura jurídica, la misma que es posterior al cambio social. El Derecho como realidad social[30] es objeto de interpretación conforme a la cultura e ideología jurídica imperante que es la percepción dominante que sobre el sobre el modo de operar del derecho tienen los aplicadores y estudiosos del derecho en una sociedad en concreto.
El pensamiento jurídico en el siglo XVIII, tenía la pretensión ideológica de que el orden jurídico era completo, sin contradicciones ni vacíos que debieran ser integrados; en esa línea se tenía una concepción mecánica de los operadores jurisdiccionales impedidos de realizar una función deliberativa y valorativa constriñéndolos a una aplicación literal del la ley. El siglo XIX fue el siglo del Estado de derecho Legislativo, que se caracterizaba según Zagrebelsky, [31] por la supremacía y subordinación mecánica a la ley. Enseña bien Aulis Aarnio[32] que el Estado de derecho formalista estaba integrado por 7 elementos:
La separación del poder en Ejecutivo, Legislativo y Judicial, de acuerdo a este supuesto se busca también eliminar la arbitrariedad a partir de la expedición de la leyes ex ante.
La profesión jurídica como monopólica: de las cuestiones jurídicas de la sociedad
La idea de protección jurídica, que supone que el ciudadano tiene que estar protegido contra actos de otros ciudadanos y del Estado
La certeza jurídica en el Estado de derecho busca la permanencia de ciertos principios formales, plasmado mediante reglas
La estructura de las normas se refiere que el derecho se encuentra en el Estado de derecho formal, plasmado mediante reglas. Los principios, que no son constitutivos del ordenamiento jurídica, se encuentran subordinados a las reglas
La estructura de la argumentación, que supone que las decisiones jurídicas están compuestas de silogismos
La idea de justicia formal: que es el fin del derecho y que significa que las normas jurídicas deben establecer reglas cuyo cumplimientos era justo.
De estos elementos es fácil identificar su actualidad en nuestro medio; en el carácter conservador de los jueces en su función judicial los lleva a reclamar, por ejemplo, la idea de certeza jurídica (dicen seguridad jurídica) la misma que se mantiene como el taparrabos de los abogados formalistas, bajo el pretexto de que interpretar el sentido abierto una norma jurídica rompería la certeza jurídica y el carácter predecible de las decisiones. Tampoco es ajeno a esta cultura judicial conservadora considerar que los principios para la aplicación práctica inmediata. La situación de un Estado de derecho formal, se ha mantenido aún durante el siglo XX, en el Perú; en efecto, las normas de la Constitución de 1979, con relación a la libertad individual, nunca adquirieron plena operatividad, son ejemplos las interpretaciones perversas en desmedro de la libertad individual en las resoluciones denegatorias de las pretensiones constitucionales de Hábeas Corpus.
Es recién en este siglo XXI, que ha adquirido cierta impulso operativo el desarrollo de un Estado Constitucional de Derecho, que implica colocar en la practica jurídica –no en el discurso académico- a la Constitución en un estrato normativo superior a la Ley. la Constitución emerge como norma suprema del ordenamiento jurídico y va dejando de ser considerado un simple símbolo sin operatividad práctica[33]Se propone la aplicación directa de la Constitución y con ello la aplicación de los derechos independientes de la ley; los derechos no requieren de una ley de desarrollo para su ejercicio. Se toma alguna conciencia de que el Código deja de proporcionar todas las respuestas a los jueces y se torna indispensable la necesidad de interpretar la ley en función de una sociedad permanentemente cambiante.
6.2 El Principio de Interpretación Conforme a la Constitución
Desde una perspectiva teórica, este problema ha sido regularmente abordado. El problema se presenta en la casi nula aplicación por parte de los operadores judicial, en razón de "la ausencia de una tradición judicialista comprometida con la defensa de la Constitución y, por tanto, con las técnicas de control de constitucionalidad, ciertamente se han reflejado en la jurisprudencia nacional"[34]
Es consustancial a la labor interpretativa determinar, prima facie, si una ley es conforme a la constitución, así se afirma que: "El poder de los tribunales de resolver sobre la constitucionalidad de las leyes es de la misma esencia de la función judicial. Según la famosa expresión de Marshall, es terminantemente de la incumbencia y el deber del departamento judicial interpretar la ley. El poder de interpretar la Ley (…) necesariamente implica el poder de determinar si una ley es conforme con la constitución."[35] Y la conformidad con la Constitución "no sería lo que es sin los derechos fundamentales"[36].
Ciertamente existe consenso en aceptar operativamente el carácter normativo de la Constitución y la sujeción interpretativa, de cualquier norma del ordenamiento jurídico, siempre desde la Constitución. Empero recién se presenta un problema insoluble en muchos casos. En efecto sería iluso sostener que considerando a la Constitución como prisma interpretativo las respuestas siempre serán única y correctas. La pluralidad de percepciones que tenga cada operador interprete va a determinar una pluralidad de métodos de interpretación y todas estas pueden dar distintas respuestas, todas jurídicamente aceptables.
Es cierto que existe una aceptación casi consensuada de adoptar posturas garantistas al conceptuar a la Constitución como el único referente de interpretación judicial y el único parámetro de legitimidad o ilegitimidad de la norma. Sin embargo, es tarea pendiente el esfuerzo por superar la neutralidad y el dogmatismo incorporando la realidad y su proceso histórico en la intelección del derecho, aprendiendo a leer el derecho de un modo distinto a los textos legales.[37] .
Se presenta una pluralidad de percepciones respecto del contenido axiológico-valorativo de la Constitución, y, ello constituye un serio problema[38]Se pretende encontrar un contexto valorativo común y se postula – de manera genérica- el que subyace en la Constitución y los Derechos Humanos; sin embargo, este marco axiológico de referencia es muy amplio, no es posible considerar que la Constitución contenga una marco normativo que amalgame valores sociales antagónicamente contrapuestos. El discurso es ciertamente sugerente, pero se queda en una suerte de pretendida aprehensión de valores etéreos. Se señala que: "en el mundo moderno una determinada concepción de la moralidad, una moral de la libertad y de la dignidad, y una concepción política –también propia del mundo moderno, que asume esos valores morales y los convierte en valores políticos, los propios de una democracia pluralista, de un Estado social y democrático de Derecho – coinciden en un ordenamiento cuyos valores jurídicos son los derechos fundamentales (…)"[39]; no obstante, se tiene que dejar claro que estos estándares valorativos son muy amplios, demasiado genéricos para solucionar problemas de una realidad histórica concreta. De nada sirve una Constitución atiborrada de principios y valores respecto de los cuales sólo existe coincidencia terminológica pero no conceptual.
Sin embargo, ese nudo problemático viene a constituir la clave de bóveda, para aceptar como legítima, desde una perspectiva constitucional un pluralismo interpretativo que nos aproxime al uso alternativo del derecho con una definida posición de justicia material para los vulnerables económicamente.
La alternatividad garantista desde la Constitución
En cada sociedad el contenido normativo es determinado por los valores sociales y políticos predominantes que son síntesis de la pugna de clases y de dominio de los grupos más vigorosos que hacen prevalecer sus intereses e ideologías. Así en una sociedad donde se resaltan los valores religiosos impulsados por los grupos sociales más vigorosos, políticamente presente una organización teocrática, y el contenido del sistema jurídico, necesariamente, atenderá a esa ideología. Si los sectores dominantes pugnan por una ideología liberal individualista, entonces, la estructura política y jurídica responderá a esas características, y si optan por un sistema en que no se permita la apropiación privada en los medios de producción, la respuesta de la política y del derecho será un estado y un sistema jurídico marxistas.
Este hecho no es evidente para la generalidad de la sociedad, por la permanente actividad de un aparato ideológico que lo oculta y lo legitima. Las personas al buscar una explicación de los sucesos políticos que las rodean, y en muchas ocasiones los aplastan, confrontan contra toda una maquinaria ideológica que legitima las estructuras imperantes con marcos ideológicos que no responden al sentir moral de los vulnerables
Evidentemente sería iluso considerar que en el Perú los valores de un determinado segmento social son aceptados de manera estandarizada por la pluricultural sociedad peruana, por las distintas nacionalidades asentadas en el territorio, por las distintas clases sociales. Ciertamente no hay duda que cada grupo, cada clase, cada comunidad tendrán sus opciones valorativas muchas de ellas con una moralidad crítica de las aceptadas por el segmento social dominante de nuestra sociedad.
Existe una suerte de moralidad crítica -distinta de la genérica moralidad legalizada- y que constituyen pretensiones morales justificadas "que constituyen la filosofía de los derechos humanos y que presiona, a través de los ciudadanos y sus organizaciones para que el Estado la asuma como formando parte de su Derecho positivo"[40]. Esta moralidad crítica no positiva es la que tiene que entrar en " (…) una dinámica de desarrollo de interpretación y de aplicación (…) realizada por los operadores jurídicos, en la aplicación del derecho positivado, dando un contenido valorativo de una sociedad concreta en los problemas concretos que resuelve. Corresponderá a los operadores jurídicos la concreción de estos valores en un determinado contexto histórico a través de la actividad interpretativa, otorgando un contenido y función normativa a los valores y principios,[41] criterio que resalta Pérez Luño, como "la primacía hermenéutica de los valores"
Desde esa perspectiva se puede operar en el proceso de interpretación con el uso alternativo del derecho, en la línea de comprensión del juez P. A. Ibáñez: «El uso alternativo del Derecho supone algo así como un empeño de reconvertir políticamente los instrumentos jurídicos a una orientación progresiva, de modo que puedan ser actualizados con factor de cambio social. Un esfuerzo por ampliar los posibles espacios democráticos del ordenamiento jurídica, esfuerzo en el que, dentro de un común denominador que viene dado por el punto de vista del materialismo histórico, concurren orientaciones de una cierta diversidad, lo que, unido a la diversidad también de las disciplinas y técnicas jurídicas sobre que es susceptible de proyectarse, hace que el tema sea en principio inabarcable»[42].
Es cierto que el movimiento alternativista no es un fenómeno homogéneo; sin embargo, se legitima porque propone una práctica judicial distinta a la tradición legalista, fundamentada en un hecho incontrovertible: si toda decisión judicial de un hecho conflictivo se fundamenta en la aplicación de normas previamente elaboradas por un órgano de naturaleza política –Congreso-, entonces, indudablemente la aplicación del derecho a un caso concreto tiene necesariamente implicancias políticas. Desde esta perspectiva no es aceptable la pregonada unidimensionalidad del normativismo que ve al derecho como una entidad independiente de la sociedad; por lo contrario se requiere de un planteamiento jurídico que postule los vínculos reales entre lo jurídico las relaciones sociales, intereses económicos y las expectativas sociales; si obviamos aquella dimensión que sitúa el ordenamiento jurídico con su entorno, vinculado íntimamente con los procesos sociales solo recalaremos en un angosto formalismo. Esta perspectiva supone necesariamente priorizar los parámetros de legitimidad sobre los de legalidad que se agotan en la reprochada y simple subsunción de los hechos a la norma, siempre en el horizonte de la permanente tarea de la construcción de una auténtica democracia
El problema, por tanto, aparece como político que es algo que siempre la ideología dominante quiere ocultar. Se propone que se trata de una cuestión "técnica", de aplicación de la ley. Pero la crítica desnuda a la técnica jurídica como una solución política antidemocrática. No es una cuestión "técnica" sino ética. Se trata de lo que "se debe" o "no se debe" hacer en una democracia organizada por un sistema jurídico en defintiva hegemónico.
7.1 Fundamento Constitucional y Uso Alternativo: Igualdad y Justicia
A estas altura la apostasía por el talibanesco formalismo sustentado en la equiparación de la justicia con la legalidad parece aceptado teóricamente; sin embargo, estratégicamente permanecen de manera intensa y activa en los reductos jurisdiccionales, precisamente donde son mas lesivos.
Sostener el derecho en una lógica formal sin entrar en consideraciones de fondo, es precisamente lo más fácil; ilusamente, por pereza mental, se pretender captar la realidad a través de formatos legales, sin considerar que esa realidad es dialéctica, en eterno cambio, que continuamente se nos esta yendo. Desde el momento que perdemos de vista que las leyes son estructuras formales y consideramos que son objetos de la experiencia, se pierde y oculta la noción de la compleja y multidimensional realidad, en ese sentido, "el derecho formalizado deviene así como una especie de realidad que se impone a los propios hechos sociales , los conforma y con el tiempo, acaba por convertirse en algo más verdadero que los propios hechos"[43] Precisamente priorizar o absolutizar la forma jurídica, independientemente de su complejo contenido social, es asumir una opción ideológica; en efecto, la pretendida racionalización de las premisas normativa asume racionalizar y hacer aceptable la irracionales premisa de su economía
Es desde esta perspectiva que "como la igualdad que se postula es proyección de una naturaleza común, el mandato del trato igual no puede ir más allá y no implica, evidentemente, la imposibilidad de establecer distinciones que tomen en cuenta las diferencias existentes entre los individuos[44]en cuanto a está naturaleza común o que, de uno u otro modo, se fundamenten en una exigencia racional"[45]
Se tiene que partir de la innegable constatación que el Derecho constituye un tratamiento igual de condiciones desiguales[46]y por ello, parafraseando a Rubio Llorente, "puede decirse, sin exageración alguna, que lo propio del derecho es establecer diferencias"[47] Es ante todo, un Derecho formal que da un tratamiento formalmente igual de condiciones individuales desiguales. Y es desde esa perspectiva formal que se pretende una irreal justicia material, porque el elemento de referencia para establecer las relaciones de igualdad es solo la norma porque es esta "el tertium comparationis que determina el rasgo o elemento a tomar en consideración para delimitar la clase lógica cuyos elementos son, en cuanto miembros de la clase, estos es, desde el punto de vista de la norma, rigurosamente iguales entre sí".[48] En esa línea gravita aún la dieciochesca afirmación de que el principio de igualdad queda implícito en el principio de legalidad, "Son iguales aquellos a quienes la ley considera como iguales y diferentes aquellos a quienes diferencia".[49] Las condiciones esenciales desde esa perspectiva son la generalidad y abstracción de la norma y exige la incondicionada igual aplicación de la ley.
Señala Rubio Llorente que "para Aristóteles, como para platón, en efecto, la teoría de la justicia es inseparable de la teoría política, en cuanto que el objeto de esta es la propuesta de la mejor forma de gobierno, es decir del gobierno justo"[50]; no obstante, que se admite que la justicia es una expresión de la igualdad , pero "de que cosas hay igualdad y de cuales desigualdad es cuestión que no debe echarse en olvido, pues encierra alguna dificultad e implica una filosofía política".[51] Es aquí donde se da un ineludible salto cualitativo de la "ingeniería constitucional" a la sociología política
El punto de partida de la concepción intermedia es la toma de conciencia del carácter discrecional de la interpretación, y por consiguiente del componente ideológico o subjetivo que está presente en la misma, sobre todo cuando aparecen dudas o problemas interpretativos.
7.3. ¿Doble Moralidad en el Uso Alternativo?
Los críticos acusan a las posiciones alternativistas de una doble moral; se les imputa ser contrarios al Estado de Derecho, por lo menos antagonizar con sus principios básicos; sin embargo, esta crítica es inconsistente dado que por lo contrario se pretende la observancia radical del Estado Constitucional de Derecho; se orienta a la inaplicación de normas legales contrarias a la Constitución. En todo caso dentro del marco de la Constitución alternativamente se propone críticas a una determinada forma dominante de interpretación y consiguiente aplicación expresada en su más clara manifestación: el formalismo jurídico. En esa orden de ideas el garantismo alternativo no pone énfasis en las clásica formas de interpretación y propuesta de dogmática que se agotan en meras operaciones de deducción formal..
7.4. Garantismo vs Uso Alternativo
En un trabajo anterior [52]abordamos este aspecto y lo reproducimos textualmente: [la pretendida neutralidad del espectral y aséptico concepto de la imparcialidad no pasa de ser una ilusa postura; desde esa perspectiva no se considera que no se imparte justicia en abstracto, en un burbuja aséptica ideal, sin puntos de tensión micro o macro social. Ese irreal modelo de sociedad estándar constituye en si un postura ideológica[53]que no puede asumida por quienes tienen un mínimo de compromiso social. Monroy Gálvez, señala con acierto que esa óptica garantista incurre en el vicio de la atemporalidad, causado por la mundialización de la información que consiste en "asumir la falsa imagen de que, como todos estamos sintonizados de manera uniforme con lo que ocurre en otras latitudes, los temas y problemas jurídicos han discurrido y discurren por el mismo proceso histórico. Craso error: Latinoamérica no ha vivido la década de ilusión –y la del sucesivo desencanto- del auge del judicial, como lo vivieron muchos países de Europa no hace mucho. Con esa atingencia, las corrientes del pensamiento jurídico -como el garantismo- deben ser apreciadas atendiendo el contexto histórico de una sociedad determinada. Queremos decir, simplemente, que lo que funciona allá ahora, no tiene que funcionar acá, ahora."[54]
La pretensión de justicia se realiza en una sociedad en concreto, desde la heterogeneidad de las clases sociales, en permanente y aguda pugna, hasta la realidad multinacional de nuestra sociedad, pasando por reconocer la proliferación del lumpen proletario en nuestro margen latino americano. En palabras del mismo Monroy Gálvez, surge la interrogante "¿a quién le conviene reducir el derecho a una unidad formal –genérica y abstracta_ capaz de equilibrar antagonismos y armonizar intereses, a través de un sistema neutro, imparcial y liberado de antinomias, cuando la sociedad hierve de contradicciones y las mayorías (consumidores y usuarios) braman por las injusticias cotidiana que soportan"; sigue Monroy Gálvez, criticando el contenido ideológico de esa vertiente de un mal comprendido garantismo: "sus posiciones doctrinales aparece revestidas de aparente neutralidad, muy doctas, aunque son encubridoras del contenido ideológico que el emisor tiene. La tendencia a expresarse con abstracciones genéricas e indeterminadas –plenas de imparcialidad y coherencia-, es el instrumento para disfrazar las contradicciones reales que subyacen en cualquier sociedad contemporánea"[55].
Los principios del garantismo no deben ser empleados como moldes, sino como líneas maestras en función del cual se analizan los caso concretos.[56]
Consideramos que es posible la construcción de un garantismo desde el margen, vía el uso alternativo del derecho, con datos de nuestra realidad, como bien señala Monroy Gálvez, "ser o no ser garantista no es tener tal o cual percepción de tal o cual institución jurídica; es mucho mas que eso: es la consecuencia de optar por una determinada concepción sobre las responsabilidades que el Derecho y los juristas tienen con la sociedad en la cual desarrollan su actividad intelectual y respecto de la cual reflexionan"[57]
En la coyuntura actual es necesario tener presente algunos aspectos básicos; en primer lugar, es una realidad irrebatible que son los sectores marginales, los más débiles económicamente, quienes por inercia secular son seleccionados por el sistema penal; por tanto, si esta es una realidad constatable, entonces -en clave del uso alternativo del derecho- se debe postular y plasmar la realización de estándares mínimos de un debido proceso garantistas, en el procesamiento de estas personas, en un intento de construir condiciones mínimas de justicia para los más vulnerables, víctimas sociales, marginados, desclasados condicionados, o cuando no determinados, a la realización de hechos delictivos[58]Ser garantistas, desde nuestro margen, es una forma de ser, una manera de percibir –mejor sentir- el derecho en una lectura alternativa, que considere los derechos fundamentales en serio.
No obstante, constituye un imperativo moral de señalar y denunciar en voz alta a los garantistas de oportunidad, aquellos que por la coyuntura actual difunden criterios de garantismo para defender a quienes detentaron el poder y se corroyeron y corrompieron enriqueciéndose ilícitamente con las arcas del Estado, o a quienes dispusieron la ejecución de espeluznantes crímenes so pretexto de defensa de la democracia. Esa postura oportunista es la que tiene actual predominio, su discurso es identificable porque están orientados, con marcado sesgo, al desarrollo dogmático de determinados delitos de cuello y corbata.]
Lo señalado líneas arriba permite remarcar la actualidad y vigencia de la opción alternativista; y evidencia la debilidad argumental que quienes postulan que el uso alternativo del derecho no tiene vigencia porque habría sido superada por el garantismo y porque que los antiguos alternativistas son quienes impulsan el garantismo. No obstante, es clara la confesada raíz liberal del garantismo por su adopción, o un repensar, del iluminismo, en el que el sujeto viene a ser el ciudadano; en tanto que el pobre, el marginal deja de ser el sujeto principal.
En las sociedad que tienen como máximo valor la democracia formal el centro no está en el pobre –el marginal- sino el ciudadano en abstracto. En nuestro medio los empobrecidos en sus derechos son la gran mayoría. Por tanto, en nuestro margen latinoamericano constituye una necesidad urgente el uso alternativo del derecho. Y este debe ser impulsado por magistraturas democráticas reforzándose las base teóricas del uso alternativo del derecho.
Repensando el alternativismo en la búsqueda de la construcción de un garantismo crítico desde nuestro margen, no podemos adelantar conclusiones, pues el reconocimiento de la constitución como norma, la difusión de un modelo de Estado Constitucional, la sujeción de los operadores jurisdiccionales a la Constitución, etc. son temas hartos conocidos. Por lo pronto solo corresponde bosquejar algunos lineamientos –ya señalados- aun con el riesgo de generar desencuentros con los impolutos garantistas de nuestro medio que ven en esta posición una provocación individual. Nuestro compromiso es por una impartición de justicia alternativa al servicio del Pueblo de quien emana la potestad de administrar justicia[59]
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Autor:
Francisco Celis Mendoza Ayma
Profesor de Jurisprudencia Penal de la Universidad Nacional de San Agustín
[1] Señala Zagrebelsky que: "Quién examine el derecho de nuestro tiempo seguro que no consigue descubrir en él los caracteres que constituían los postulados del Estado de derecho legislativo. La importancia de la transformación debe inducir a pensar en un auténtico cambio genético, más que en una desviación momentánea en espera y con la esperanza de un restauración. La respuesta a los grandes y graves problemas de los que tal cambio es consecuencia, y al mismo tiempo causa, esta contenida en la fórmula del Estado Constitucional. La novedad que la misma contiene es capital y afecta la posición de la ley" (Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil, edit Trota 1999, p. 33, 34 )
[2] Desde la perspectiva de los derechos fundamentales : "precisamente porque están igualmente garantizados para todos y sustraídos a la disponibilidad del mercado y de la política, forman la esfera de lo indecidible que y de lo decidible que no; y actúan como factores no sólo de legitimación sino también y, sobre todo, como factores de deslegitimación de las decisiones y de la no-decisiones. ( Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías, la Ley del más débil, Edith. Trota, segunda edición 2001, Pág. 24)
[3] En ese sentido Ferrajoli, sostiene que: " El paradigma del Estado Constitucional de derecho €“ o sea, el modelo garantista €“ no es otra cosa que la doble sujeción del derecho al derecho , que afecta a ambas dimensiones de todo fenómeno normativo: la vigencia y la validez, la forma y la sustancia, los signos y los significados, la legitimación formal y la legitimación sustancial (…)"( Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. Pág. 22)
[4] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit, Pág. 23
[5] Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil. Trota, 2001, p.21
[6] Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías, La ley del más débil, Editorial Trotta Segunda edición, 2001, Pág. 23
[7] Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, trad, de Antonio de Cabro y Gerardo Pisarllo, Madrid, Trota, 2000, p.37)
[8] . Aguiar de Luque, Luis, en Estudio de Derecho de Derecho Constitucional, Homenaje al profesor Dr. Joaquín García Morillo, "La Noción de derechos fundamentales desde la perspectiva del constitucionalismo iberoamericano", Edit Tirant Lo Blanch, Valencia 2001, pág 139 a 140
[9] ibidem, Aguiar de Luque, Luis, Pág. 140
[10] Comprensión en el sentido fuerte que le asigna Zaffaroni: " Por comprender no puede entenderse sólo conocer. El conocimiento es un grado anterior a la comprensión (…) comprender implica, pues, conocer y también internalizar, porque la internalización requiere el conocimiento previo…" ( Zaffaroni, Eugenio Raul, Manual de Derecho Penal, T. II, Ediciones Jurídicas €“ 1986, Pág. 529 a 530)
[11] En esa línea Norberto Bobbio, señala "que lo que caracteriza la norma jurídica respecto de las normas morales y sociales es el ser una norma con eficacia reforzada" ( Teoría General del Derecho, Edit. Temis. Bogota €“ 1999, Segunda Edición, p. 112)
[12] Ferrajoli, Luigi, El Garantismo y la filosofía del derecho, Edit. Universidad Externado de Colombia, primera edición, primera reimpresión. 2000, Pág. 171
[13] De los sectores sociales que pudieron acceder al debate constituyente; obviamente no todos, menos los más vulnerables económicamente, que verán limitados su participación a un sufragio compulsivo y formal.
[14] Refiere Castillo Cordova, que: "Si la Constitución es norma jurídica, y además fundamental, es necesario atribuirle un carácter adicional a efecto que su finalidad de limitación al poder político no se vea desacreditada. Tal carácter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales. Lo contrario supondría dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitación va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estaría supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a una futura legislación en particular, a una futura legislación o reglamentación, ya del órgano legislativo, ya de la Administración pública. (Castillo Cordova, Luis, El carácter normativo Fundamental de la Constitución Política de la Constitución Peruana, en Revista Jurídica del Perú No 63 2005. Edit Normas legales Pág. 45)
[15] "La consideración de la Constitución como norma fundamental y como base del entero ordenamiento jurídico, ha sido recogida en el texto de la Constitución peruana. En efecto, en ella se establece que la Constitución es la norma jerárquicamente superior, por encima de las demás normas que conforman el ordenamiento jurídico peruano (Artículo 51 de la Constitución)
[16] Ibañez, Perfecto Andrés, "Prólogo", en Ferrajoli, Derechos y garantías…, cit, nota 11, pp,. 11-12
[17] Sagues, Nestor Pedro y Palomino Manchego José, Imprevisión y Reforma: Dos Problemas Contemporáneos del Derecho Constitucional, Edit Grijley, Lima 1995, primera edición, p. 37
[18] Probablemente esta cultural jurídica legalista responda a mecanismos de protección (concientes o inconcientes) respecto de los poderes fácticos; en efecto, la cobertura legal brinda la seguridad de aplicar la ley justa o injusta, constitucional o inconstitucional, pero finalmente es la ley.
[19] Ibidem. Sagues, Nestor Pedro y Palomino Manchego José, p. 40
[20] Se entiende de las medidas más violentas, aparentemente legitimadas por su previsión normativa; no hay que soslayar las otras formas de intervención violenta del Estado, más allá de los márgenes de la Ley, que son las más y respecto de la cuales no es posible su control.
[21] Derechos Fundamentales y Constitucionalismo Penal, Carlos Alberto Mahiques. Consultado el 28 de julio del 2005 en la red de internet http://www.eldial.com/home/prudentia/pru57/08.asp.
[22] Pretensión loable pero irreal; que sin embargo, es un punto de referencia en un perspectiva del deber ser, que oriente nuestra práctica
[23] Señala Tiedemann, que: "La influencia del derecho constitucional y, sobre todo, de las normas constitucionales garantizadoras de los derechos fundamentales , ha sido notable durante los años siguientes a la puesta en vigencia de la Ley fundamental alemana de 1949" (Tiedemann, Klaus, Constitución y Derecho Penal, Palestra Editores, Lima-Perú, 2003. Pág. 67)
[24] Esfuerzo que se orientará en las respuesta minimistas o abolicionista con las limitaciones históricas sociales que suponen.
[25] ibidem
[26] Afirma Hornazábal Malarée, que "Dentro de esa corriente constitucional en la que se refiere al bien jurídico, pero en el contexto de un derecho penal en que se aprecian influencias del funcionalismo podría alinearse a ROXIN (1976 a 1976 b). Este autor desde la Constitución y concretamente en la idea estado de derecho, trata de fundamentar el carácter prepositivo de los bienes jurídicos" (Hornazabal Malarée, Nernán, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho, primera edición 1991, edit. PPU, Pág. 122)
[27] Artículo 138 de la Constitución Política del Estado
[28] Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías la ley del más débil, Edit. Trotta, 2da edición 2001, Pág. 23
[29] Atienza; Manuel, El sentido del derecho, Barcelona, Ariel, 2001,pp, 309 y 310
[30] Como hecho social o como norma, pero es una realidad
[31] Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 3ra. ed., Madrid, Trotta, 1999, p.24
[32] Aarnio, Aulis, Derecho, racionalidad y comunicación social. ensayos sobre filosofía del derecho, México, Fontamara, 2000, pp.38-41.
[33] Un dejar de ser que puede suponer varias décadas, considerando la fragilidad de las instituciones en el proceso de un, siempre inconcluso, proceso de construcción de la democracia
[34] Carpio Marcos, Edgar, Segundo Curso de Formación: Código Procesal Constitucional, "Modulo 4: Control Difuso e Interpretación Constitucional, AMAG, 2004, p. 27
[35] Bernard Schuartz , Los poderes del gobierno. Poderes federales y estatales, t. 1 UNAM, México, 1996, pag. 528. (el resaltado es nuestro)
[36] Así Pérez Luño, señala: "las normas que sancionan el estatuto de los derechos fundamentales, junto a aquellas que consagran la forma de Estado y las que establecen el sistema económico, son las decisivas para definir el modelo de constitucional de sociedad" (Pérez Luño, Enrique, Los Derechos Fundamentales, Quinta Edición, Tecnos Madrid, 1995, p. 19)
[37] No se trata de entender el uso alternativo como la posibilidad de distintas interpretaciones de un texto legal para los efectos de ganar pleitos
[38] Se afirma que se genera cierta inseguridad, en ese sentido Pérez Luño, cita a Forsthoff: "cuando la interpretación de los derechos fundamentales deja de ser una actividad jurídica basada en normas, para convertirse en una tarea filosófica de intuición de valores, el propio proceso interpretativo pierde su racionalidad y evidencia y amenaza la propia certeza de la Constitución" (Pérez Luño, Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta Edición, Tecnos, Madrid 1995)
[39] Pérez Luño, Enrique, op.cit. p.62
[40] ibidem.
[41] En ese sentido Pérez Luño, citando a Eduardo García de Enterría, afirma. "Por ello, debe considerarse acertada la opinión de Eduardo García de Enterría cuando califica de "falaz" a la doctrina que reputa simples declaraciones retóricas o postulados programáticos a los valores. Ya que precisamente éstos constituyen "la base entera del ordenamiento del ordenamiento, la que ha de presta a éste su sentido propio, la que ha de presidir, por tanto, toda su interpretación y aplicación" (Pérez Luño, op.cit. p.287)
[42] En su ponencia «Para una práctica jurídica alternativa» presentado en el Seminario de la Universidad de Granada sobre uso alternativo del Derecho…
[43] Herrera Flores, Joaquín y Sánchez Rubio, David, "Aproximaciones al derecho alternativo en Iberoamerica", en Jueces para la democaracia, No. 20, 1993, p. 247
[44] Las negritas son nuestras
[45] Ibidem p. 617
[46] Así lo propugnaba ya Marx, en «Crítica al Programa de Gotha»,
[47] Rubio Llorente, Francisco, "La Forma del Poder" (estudios sobre la Constitución), 2da. Edición , Centro de Estudios Constitucionales , Madrid, 1996, p. 611
[48] ibidem p. 612
[49] Ibidem p.621
[50] Rubio Llorente, Francisco, "la Forma del Poder (Estudios sobre la Constitución), 2da Edición, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 613.
[51] Julian Marías y María Araujo, citado por Francisco Rubio Llorente, citado ibidem p. 613
[52] Mendoza Ayma, Franciso Celis, Habeas Corpus y plazo razonable, publicada en la Revista Iuris Onmes. 2004-2005, Edit. LPG, julio 2005, Pág. 138 a 153
[53] Postura que sólo puede ser concebida en la cabeza de los librepensante, inconciente o concientemente, y esto, último, obviamente reprochable
[54] Diálogo con lo Jurisprudencia No. 61, 2003, "La Página de Juan Monroy Gálvez" Pág. 178. Editorial Gaceta Jurídica.
[55] Op.Cit. Diálogo con lo Jurisprudencia No. 61, 2003, Pág. 21 y 22
[56] En ese sentido señala Monroy Gálvez, "el proceso y el Derecho son mucho más que lo que se repite en las aulas y en los libres. Tratar de entenderlo sin confirmar sus datos con los que aporta la filosofía, la economía, la sociología, la historia, nos puede conducir a defensas absolutas de principios que, en su contacto con la realidad pueden resentir valores, los que, ciertamente son más importantes" (Op. Cit pág. 21)
[57] Op. Cit. Diálogo con la Jurisprudencia Pág. 19.
[58] En esa misma línea el Código Penal Material, regula la co responsabilidad del Estado, así en el artículo 45 de este cuerpo legal señala "El Juez al momento de fundamentar y determinar la pena deberá tener en cuenta : 1) las carencias sociales que hubiera sufrido el agente"
[59] Artículo 138 de la Constitución Política del Estado.- "La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el poder judicial a tráves de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes"
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