Principio de Merecimiento y Necesidad de Pena (página 2)

Junto a la indiscutible legitimidad, que tiene el Estado para instituir delitos y penas y en consecuencia aplicar sanciones penales a los que cometan delitos, el propio instrumento punitivo, también se legitima con un grupo de principios, que como el de legalidad de los delitos y las penas, y otros de tipo sustantivo y procesal, han llegado a tener rango constitucional entre los derechos y libertades fundamentales y en su conjunto van a configurar un Derecho Penal garantista y respetuoso de la libertad y dignidad humanas.

En su política criminal, el Estado debe observar estos principios de Derecho, entre ellos el de constitucionalidad, legalidad, proporcionalidad y humanidad de las penas tratados en diferentes oportunidades por estudiosos de la materia, en nuestro caso, pretendemos con el presente abordar el de Merecimiento y Necesidad de Pena, que también constituye límite a la potestad punitiva del Estado

2.1.1 –Los Principios. Concepto. Límites.

Los conceptos principio y norma rectora, suelen utilizarse con frecuencia como sinónimos, a pesar de que desde el punto de vista teórico tienen un alcance diferente, que es bueno dilucidar pues los principios en derecho constituyen la cabeza del ordenamiento o las primeras normas .

En sentido general se entiende por principios generales del Derecho Penal : aquellos axiomas fundamentales forjados por el hombre desde tiempo inmemorial que, convertidos en patrimonio común de los pueblos civilizados, permiten orientar y encauzar el derecho represivo por senderos de justicia y seguridad jurídica; le posibilitan, además, a un nutrido cuerpo de doctrina, llevar este sistema de conocimientos al elevado grado de racionalización y sistematización teórica y práctica, con el que cuenta en la actualidad.

En la doctrina contemporánea son cada vez más reivindicados los principios: ellos sirven no solo para crear el derecho, sino también para interpretarlo e integrarlo; por tanto, constituyen la suprema garantía para que la creación, interpretación e integración del derecho no queden libradas al arbitrio subjetivo de quienes las ejercen, sino a la inatacable objetividad en que ellos consisten.

Estas verdades fundantes dotan de armonía y coherencia todo el orden jurídico penal, de manera que, retomando planteamientos más generales sobre el asunto, la congruencia intrínseca de los componentes del sistema resulta "…demostrada y confirmada en cada momento, confrontando las normas particulares entre sí, y también con los principios generales que con ellas se relacionan; solo de este modo podrá el jurista adueñarse del espíritu interno del sistema y proceder de acuerdo con él en las aplicaciones particulares, evitando errores a que fácilmente le conduciría la consideración aislada de esta o aquella norma". ..[4]

En correspondencia con el modelo de Estado que ha escogido cada sociedad y lo ha reflejado en sus Constituciones, como ya hemos dicho, surge la idea de los valores fundamentales que al recibir la protección del Derecho Penal, se convierten en bienes jurídicos penales, sin embargo el poder que se atribuye al Estado de determinar las conductas que se consideran delitos y las penas a aplicar a los que incurran en ellas, debe ser sometido a ciertas limitaciones, tendentes a evitar los excesos que pueden derivarse de la utilización irracional de dicho poder, por lo que las propias constituciones, al mismo tiempo que facultan al Estado para producir y aplicar el Derecho Penal, establecen las necesarias limitaciones a dicha facultad, tanto en el propio texto Constitucional, como en otras leyes del ordenamiento jurídico, a través de un sistema de principios reguladores del actuar de los legisladores, a la hora de instituir delitos y penas, y de los jueces y tribunales, en su función de aplicarlas a los comisores de delitos.

La idea de un Derecho Penal destinado a defender los valores fundamentales de la sociedad, y de su utilización solo en los casos de los ataques más graves a esos valores, no ha existido siempre, pues como es conocido, en la antigüedad, el poder se ejercía en forma absoluta y muchos pensaban que provenía directamente de Dios, por lo que no le reconocían ningún tipo de limitaciones, a actos como la aplicación de la tortura y judicialmente se cometían además innumerables atropellos.

En la Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra de 1215, encontramos el antecedente más claro de lo que posteriormente se conoció como el principio de legalidad, donde en el artículo 39 se plantea que: "ningún noble libre será detenido, preso o desposeído o proscrito o muerto en forma alguna, ni podrá ser condenado, ni podrá ser sometido a prisión si no es por el juicio de sus iguales o por las leyes del país".[5] De esta forma la nobleza de la época trató de establecer limitaciones a los poderes absolutos del rey.

Al analizar la influencia de la Revolución Francesa y el pensamiento ilustrado del siglo XVIII Muñoz Conde y García Arán, afirman que desde ese momento, "por lo menos a nivel teórico, el poder del Estado pasa a ser controlado y limitado por los representantes elegidos por el pueblo y deja de ser un Derecho divino o derivado del Más Allá (…)[6]

A partir de esa época, el Derecho Penal empieza a considerarse como un instrumento de defensa de los valores fundamentales de la comunidad que solo debe emplearse contra ataques muy graves a esos valores y en una forma controlada y limitada por el "imperio de la Ley". Evidentemente, la vigencia plena de esta idea fue, y es todavía, un deseo no siempre satisfecho en la práctica; pero su reconocimiento, siquiera a nivel formal, supuso ya un adelanto irreversible frente al Derecho Penal del Antiguo Régimen.

La excesiva intromisión del poder estatal en la esfera privada es un hecho corriente repetidas veces denunciado. En Derecho Penal se ha entrado, además, en un círculo vicioso en el que el aumento de la criminalidad corre parejo con un aumento de la dureza en la represión punitiva

Solo mediante la aplicación consecuente y racional de los denominados principios limitativos del "Ius Puniendi", podremos enfrentar, en la medida de lo posible, los excesos del Estado, en el ejercicio de la facultad que tiene atribuida constitucionalmente, de determinar los delitos y las penas y de aplicarlas a los que incurran en dichas conductas.

A continuación valoraremos brevemente algunos de estos principios limitadores de la facultad punitiva del Estado, en cuya denominación y contenido, no existe un criterio unánime entre los diferentes autores…[7] , en el presente sólo abordamos los relacionados con la doctrina penal que se encuentran más estrechamente relacionados con las penas, sin extendernos al resto, no por restarle importancia, sino por cuestiones de economía procesal.

• Límites al Ius Puniendi

Cuando hablamos de limitar al poder punitivo se da pie para interpretar el problema desde dos ópticas antagónicas: en el sentido de saber si lo que se pretende limitar es el Derecho Penal mismo (respondiendo a una idea previa "reductora") o bien si lo que se intenta limitar es el poder estatal.

La importancia de esta distinción está en que el Derecho Penal es y fue siempre "el límite" al poder estatal; salvo que se admita, como lo hace Zaffaroni, …" que hay identificación entre Derecho y poder; mientras que el poder estatal es "lo limitado"…[8]

Así pues es evidente que si se insiste en limitar al poder punitivo del Estado es porque la "Carta Magna" no lo pudo limitar. Pero todavía podría replicarse diciendo que lo que se busca no es el límite al poder punitivo del Estado; sino a la primer alternativa, esto es, limitar al Derecho Penal mismo.

Es por ello que, partiendo de los paradigmas Constitucionales, el Derecho Penal será un límite al poder punitivo del Estado, pero para limitar al sistema punitivo en sí mismo se necesita algo más que aquellos paradigmas.

En tal sentido ha sido necesario establecer una clasificación con relación a los límites al poder punitivo del estado, de ahí que los mismos se consideren:

• Límites Normativos

• Límites Reales

• Los límites "normativos":

 Las tentativas de limitar el Derecho Penal ponen de relieve la limitación del poder punitivo mediante criterios "normativos"; ya sea que esos criterios se hallen en un plano legal-infraconstitucional (funcionalismo); o fuera de aquél marco legal pero dentro del plexo constitucional (garantismo e iluminismo). Este límite puede estar dado por la correcta interpretación del ámbito de protección de la norma penal (funcionalismo); de una adecuación correcta de los medios formales de aplicación del poder punitivo con la constitución (garantismo); o bien de la misma Constitución (principio de legalidad como exigencia constitucional).

Nos encontramos entonces con que la característica que tienen estos límites es que todos ellos provienen de un poder ya constituido y por tanto resulta que es el poder ya constituido el que tiene que limitar su poder punitivo  mediante su propia voluntad, ya sea adecuando los ordenamientos procesales a las exigencias constitucionales; limitando las conductas incriminadas; o bien sentando criterios jurisprudenciales que permitan hacer aquella correcta interpretación reductora de los tipos penales.

Toda tentativa de limitar el poder punitivo del Estado debe primeramente deslegitimar ese uso que se le está dando; pues mientras eso no se haga, las "finalidades político-criminales" serán el único límite.

Así, "…la mano dura podrá ser el rector de toda la interpretación político-criminal; cayendo en la paradoja de que el funcionalismo legitime un ejercicio irracional del poder punitivo (ciertamente contrario a sus fines…" [9]

 Por lo que somos de la opinión que el ejercicio irracional del poder punitivo debe limitarse, lógicamente, pero con criterios racionales; no políticos ya que no puede admitirse un Derecho Penal político-funcional que no tienda a expandirse (al menos potencialmente); salvo que la propia ideología sea reductora y que  si realmente se quiere limitar el poder punitivo del Estado lo que debe hacerse es deslegitimar todo criterio político o normativo que oriente al sistema, pues en la medida que tales criterios nacen, el Estado, nunca podrán limitarlo.

• Los límites "reales":

Para analizar los límites reales al poder punitivo del Estado, debemos tomar como base que el Estado es un ente natural y esencialmente superior al individuo, el que está dotado de una maquinaria punitiva para "controlar" los conflictos que en él se susciten.

 El problema radica justamente en que todos los pretendidos límites al Derecho Penal deben provenir de quien detenta el poder punitivo; pero como es evidente que aquél es una maquinaria más que útil para llevar adelante todo tipo de políticas, se desprende así que tales límites, si verdaderamente existen dentro del Estado, nunca serán reconocidos por él sin negarse a sí mismo (al menos como entidad poderosa). Es decir; que si el Derecho Penal necesita límites, éstos no pueden buscarse "dentro" del sistema estatal, pues siempre existirá la tendencia a legitimar el poder que se detenta; luego, los verdaderos límites del Derecho Penal existen en un nivel "supralegal" y "supraconstitucional".

Ni la ley ni la Constitución constituyen verdaderos límites al Derecho Penal pues a las leyes y a la Constitución se las reforma desde el propio Estado.

No es que la finalidad del garantismo sea incorrecta; todo lo contrario, compartimos la preocupación por el respeto de las garantías de los imputados frente al aparato de criminalización y particularmente la finalidad de erradicar la selección arbitraria en contra del menos poderoso frente al aparato estatal, pero considero y con ello me sumo al criterio de muchos penalistas de la actualidad que debemos indagar mejor acerca del lugar en el cual pretendemos buscar los límites para conseguir el fin altruista que se ha propuesto, toda vez que pretender limitar al Estado desde su propio seno es como"….pedirle a un león salvaje que no coma venados en la selva y el león podrá no comer venados siempre que se lo saque de ese estado de salvajismo y se lo domestique dándole de comer carne de vaca, por ejemplo. Pero en el ámbito de salvajismo intrínseco en el cual se mueve el león es imposible ponerle límites; éstos sólo podrán serle impuestos en un zoológico; mas no en la selva. Así; los límites del Estado no están ni en la selva del legislativo ni en la de una Convención Constituyente; pues sus integrantes mismos son los "hijos del león" y los primeros interesados en comer carne de venado y no de vaca (es decir; expandir el poder punitivo para que haya demagogia…"[10] 

En tal sentido es dable destacar un hecho comprobable históricamente y es el relacionado con la expansión del Derecho Penal que se ha convertido en un fenómeno relativamente nuevo, que tiene como causa a aquélla complejidad propia de las sociedades postmodernas. De hecho, en Alemania desde los años ´70 se ha producido un continuo incremento de nuevas disposiciones penales en contra de la tendencia de la reforma del Derecho Penal de aquella época basada en la de desincriminación.

De esta manera, los verdaderos límites estarán dados por el ser; por aquellos datos que el legislador humano no puede desconocer y no puede crear; sino sólo aceptar. El fundamento de lo expuesto es simple y enunciamos el aforismo: "…lo que por ley se hace, por ley se deshace…" [11]

En síntesis, consideramos que no podemos buscar límites para el Derecho Penal dentro del propio sistema estatal; toda vez que es el Estado quien lo produce y lo expande, además, no puede seguir enrolándose en las filas de teorías formalistas que pretendan, por el sólo hecho de estar incorporadas en un Código, constituir un límite al Derecho Penal pues… "sólo la justicia material de toda ley penal constituye infranqueable barrera de la política criminal…" [12]

Al analizar la relación existente entre la Constitución y el Derecho Penal, María Luisa Cuerda Arnau, afirma que: "…La Constitución es la expresión de los principios fundamentales que inspiran un ordenamiento jurídico. En la base de todo texto constitucional, se encuentra latente una concepción del Derecho que informa todas las normas que componen el sistema jurídico. Este es el motivo por el que los cambios constitucionales suelen venir acompañados de una reforma correlativa en el Código penal…",[13] lo cual se corresponde con el hecho de que al tutelar la ley penal los valores y principios básicos de la convivencia social, cuando estos cambian en la Ley Fundamental, también las normas penales deben sufrir modificaciones a los efectos de atemperarse a las nuevas relaciones sociales reguladas en la Constitución.

2.1.2.- Desarrollo histórico de los principios del Derecho Penal. Su repercusión para el Ius Puniendi.

Cuando se habla del desarrollo histórico de los principios del Derecho Penal, es preciso aclarar que los mismos tienen dos tipos de antecedentes: unos, de orden remoto o general; y, otros, de carácter próximo o particular.

Dentro de los primeros deben situarse la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789); la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (iii), de 10 de diciembre de 1948; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), entre otros. Nota común a estas compilaciones es la consagración de los principios de dignidad de la persona humana, legalidad y culpabilidad como directrices del sistema punitivo y fuentes de donde emanan los diversos postulados.

Dentro de los segundos, se debe señalar la Declaración de Principios del Proyecto de Código Penal Tipo Latinoamericano, elaborado a partir de 1963; así como los diversos "títulos preliminares" contenidos en los Códigos Penales de diferentes países respaldados en sus correspondientes constituciones que regulan entre otros, los principios de legalidad, lesividad, debido proceso legal y juez natural, aplicación extraactiva de la ley penal en casos de favorabilidad, culpabilidad, etc.

No obstante , desde el punto de vista de la doctrina penal se considera como primera manifestación de lo que hoy conocemos como principios, apotegmas o axiomas del Derecho Penal, la obra jurídica de César Bonesana Marqués de Beccaria, "De los delitos y las penas" donde por vez primera planteó una serie de principios que son la base del actual Derecho Penal, los que para su época fueron considerados revolucionarios. Entre los principales postulados de esta importante obra están:

Sólo las leyes pueden decretar penas:

• La interpretación de la Ley corresponde al Legislador y no al Juez:

• Las penas deben ser proporcionales a los delitos:

• La finalidad de la pena:

• La tortura, el tormento debe abolirse:

• Prontitud de las penas:

• La crueldad de las penas es inútil:

• La pena de muerte no es útil ni necesaria:

• Las penas deben ser las mismas para todos los ciudadanos:

• La educación es el medio más eficaz para prevenir el delito

Estos postulados han sido recogidos en otras disposiciones internacionales, como en la Declaración Universal de Derechos Humanos , en su artículo 5 donde se postula que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.

• Repercusión para el Ius Puniendi.

El Ius Puniendi, también denominado Derecho Penal subjetivo, relación punitiva o subjetivización de la norma penal, como lo llama la doctrina italiana, es la potestad radicada en cabeza del Estado en virtud de la cual este, revestido de su poderío e imperio, declara punibles determinados comportamientos que por su especial gravedad atentan contra la convivencia comunitaria y les impone penas o medidas de seguridad, o ambas, a título de consecuencia jurídica.

Tal despliegue de fuerza implica el ejercicio institucionalizado de la violencia (legítima) circunscrita al ámbito penal, de manera que el Estado de Derecho le posibilite al individuo su protección. Esto significa que el ordenamiento jurídico no solo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva.

En las organizaciones políticas modernas, como acontecía ya en el derecho romano, el sujeto que posee la potestad punitiva es la entidad estatal, aunque este poder tiene orígenes privados; es decir que el Estado, como organización política, es un orden que regula, monopolizándolo, el uso de la fuerza, de donde se desprende la facultad de acuñar los delitos y fijar las penas.

Tal atributo es absoluto e indelegable, pues lo ejerce la organización social por intermedio de los órganos expresamente asignados para cumplir dicho cometido (legisladores y jueces, bien en el ámbito de la criminalización primaria, o bien en el de la secundaria); no obstante, tal facultad es relativa cuando no se logra ejercer el monopolio de la fuerza, como sucede en comunidades que han visto renacer grupos de justicia privada u organizaciones armadas que internamente les disputan a los órganos mencionados esa potestad y les hacen perder la legitimidad.

• Fundamentos del Ius Puniendi

Para analizar el fundamento del poder del Estado de imponer penas, o lo que es igual, ejercer la potestad punitiva, podríamos hacerlo a través de dos interrogantes, ¿por qué se puede castigar o imponer sanciones penales (penas o medidas de seguridad)?; y, ¿por qué puede el Estado hacerlo?

Responder a la primera cuestión conduce al campo del fundamento material; y, a la segunda, al del fundamento político o formal.

Desde el punto de vista material, no existe una respuesta única sobre la primera de las interrogantes planteadas, en torno a la cual concurre un conjunto muy amplio de posiciones susceptibles de ser reducidas a tres enfoques, ya analizados en el capítulo precedente como las concepciones de la pena que determinan el fundamento del Derecho Penal subjetivo a partir de la función atribuida a las sanciones penales (penas y medidas de seguridad), las que varían según la concepción adoptada; por ello, pues, se habla de un fundamento funcional o material en tres vertientes fundamentales:

• 1.  Los que consideran que se puede castigar por la necesidad de realizar la justicia por medio de la pena, como creen las llamadas teorías absolutas;

• 2.  Los que sostienen que se sanciona por la necesidad de proteger a la sociedad, como postulan las llamadas teorías preventivas;

• 3. Los que afirma que se hace para realizar la justicia y salvaguardar a la sociedad, esto es, las teorías mixtas.

Ahora bien, desde el punto de vista político o formal, que responde a la segunda cuestión tampoco existe una explicación unívoca, pues el sostén que se le ha dado al derecho de castigar ha evolucionado históricamente, según la concepción política del organismo estatal imperante en cada período.

De esta forma, y atendiendo a la evolución de la sociedad y con ella del Derecho Penal, en el Estado absolutista, dada su configuración, todo el poder y el control eran ejercidos de manera omnímoda por el Estado a través del rey o monarca, de donde el Ius Puniendi daba origen al ius poenale (Derecho Penal objetivo). Se trataba, de una potestad punitiva de índole metajurídica y divina.

En el Estado liberal clásico, el organismo estatal estaba legitimado para punir; solo el legislador podía imponer penas, pues era el único que poseía la representación de todos los hombres unidos por ese pacto, se trataba de un Ius Puniendi de carácter metajurídico, eticosocial, se explicara a partir del derecho natural, del utilitarismo, o bien con base en categorías racionales absolutas; pero, a diferencia de la época anterior, el derecho de castigar nacía del Derecho Penal objetivo

Por su parte en el Estado liberal intervencionista, el organismo estatal estaba obligado a ejercer la función punitiva en defensa de la sociedad, tanto de las garantías del posible delincuente como de los probables delitos que pudieran cometerse, los cuales debían ser prevenidos para salvaguardar los bienes jurídicos. Por ello, para los voceros más destacados del Derecho Penal de la época, la pena no era el medio más seguro para erradicar el delito, y, por consiguiente, debía ser complementada con las medidas de seguridad y la pena-fin.

La degeneración sufrida por la concepción liberal intervencionista durante los regímenes autoritarios de comienzos del siglo xx llevó a un extremo ejercicio del Ius Puniendi, y retornó así a la concepción absolutista, con unos efectos políticos desastrosos que todavía se manifiestan en los países de la periferia aun en los albores del nuevo milenio.

Así mismo, bastante desdibujada aparece la potestad punitiva en el Estado Social y Democrático de derecho, surgido tras la hecatombe propiciada por la Segunda Guerra Mundial y que planteó el renacimiento de los postulados del Estado de Derecho fundamentalmente en Alemania e Italia donde se configuró una organización política en la que se mezclaban concepciones neoliberales, intervencionistas, corporativistas, etc., cuyo cometido era fijarle límites claros a la intervención estatal, profundizando en los derechos humanos y legitimando su acción sobre una base democrática y participativa y reconociéndole una finalidad garantista al Derecho Penal.

En este modelo de Estado, el fundamento del derecho de castigar radicaba en la regulación de la vida social mediante el afianzamiento de los principios consagrados en la Constitución, aunque parece evidente que, según este punto de partida, el Derecho Penal, así esté rodeado de límites y garantías, sigue conservando una intrínseca brutalidad que hace problemática e incierta su legitimidad moral y política, y la pena sigue siendo una segunda forma de violencia paralela al delito.

Ya en los inicios del siglo xxi, con la aparición del llamado Estado constitucional el fundamento de la potestad punitiva tampoco aparece del todo claro, a medida que ese poder ya no es monopolio del Estado, que ha enajenado su soberanía en organismos supranacionales o en grupos de poder alternativos (campos económico, político, cultural y religioso).

Ello ha posibilitado que una corriente de pensamiento jurídico penal plantee la necesidad de introducir un Derecho Penal incondicionado e ilimitado (por ende, máximo) que permita velar por los intereses del conglomerado social para, con base en dicha herramienta, combatir la moderna criminalidad económica que supera las fronteras de los Estados, el terrorismo y, en general, toda la delincuencia organizada; mientras que otra dirección, asentada en las ideas de racionalidad y de certeza, afirma la necesidad de perseverar en un Derecho Penal mínimo, de garantías, para el logro de tales cometidos.

El fundamento constitucional o político del Ius Puniendi no puede ser otro que el propio de un Estado Social de Derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, con lo que parecen desecharse aquellas corrientes que pretenden fundamentar la potestad punitiva acudiendo a posturas maximalistas.

Ahora bien, si se quieren clasificar los distintos postulados consagrados por el legislador como límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado, puede afirmarse que son límites derivados del fundamento formal, los que atienden a los presupuestos y a las condiciones para el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, dentro de ellos los axiomas de legalidad, taxatividad, prohibición de extraactividad de la ley penal, prohibición de la analogía, debido proceso legal, juez natural y prohibición de la doble incriminación, de los cuales sólo analizaremos por su trascendencia para el Derecho Penal el principio de Legalidad, teniendo en cuenta que el resto de los mencionados se materializan más en el proceso Penal .

Por otra parte se consideran controles derivados del fundamento material, puesto que miran con el contenido mismo del Ius Puniendi, los principios de dignidad de la persona humana, igualdad material ante la ley, proporcionalidad, racionabilidad, culpabilidad, proporcionalidad, lesividad, los que analizaremos brevemente en nuestro trabajo haciendo hincapié fundamentalmente en los de Merecimiento y Necesidad de pena, que son el fundamento de esta investigación.

Análisis de los principios

A pesar, de que como se citó anteriormente, existen una amplia gama de principios que se aplican en el Derecho Penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, solo hacemos referencia, a los que citamos a continuación por la relación que presentan con el principio de Merecimiento y Necesidad de Pena, escogido como objeto de la investigación.

2.2.1.-El principio de legalidad de los delitos y de las penas

Este axioma se explica porque, para cumplir con la tarea de persecución penal de las conductas punibles, el Estado debe acudir a los medios más severos de que dispone el ordenamiento jurídico para intervenir de manera drástica en elementales derechos del hombre; por eso, es indispensable buscar un postulado cuya tarea sea controlar el poder punitivo del Estado, y confinar su aplicación a límites excluyentes de toda arbitrariedad y exceso de los detentadores del poder de tal manera que, el ciudadano tenga la certeza de que solo es punible lo que está expresamente señalado en la ley y de que será tratado en igualdad de condiciones.

El postulado en examen está íntimamente vinculado con los principios democráticos y tiene anclaje en la teoría de la división de los poderes de manera que libertad e igualdad son los dos bastiones sobre los que se asienta.

La denominación de principio de legalidad se justifica por cuanto la intervención punitiva del Estado, al configurar las conductas punibles y determinar y ejecutar sus consecuencias (penas y medidas de seguridad), debe regirse por el imperio de la ley, expresión de la voluntad general, según las directrices de la filosofía liberal que lo animan.

Así mismo, se le denomina también principio de reserva porque, desde el punto de vista técnico formal, significa una prerrogativa para la ley penal en virtud de la que solo ella está autorizada para regular la materia de las conductas susceptibles de punición, las penas y las medidas de seguridad; y el poder legislativo es el único autorizado para restringir los más elementales derechos humanos y constituirse, así, en un verdadero monopolio legislativo en la creación de la materia penal que se traduce en la necesidad de acudir a la ley estatutaria para expedir este tipo de materias.

También se le conoce como principio de intervención legalizada, pues toca de lleno con la injerencia del Estado en el ámbito punitivo, la cual limita y controla con miras a garantizar la seguridad jurídica y lograr los cometidos del Derecho Penal mismo.

En síntesis según este axioma, el organismo estatal ha de tener unos controles muy precisos y claros en su injerencia sobre el ciudadano. A su vez, el objeto de los actos de intervención ha de ser tan detallado y específico, que no se debe prestar a equívocos entre los coasociados; y, por último, el gobernado debe tener la posibilidad real de conocer con toda claridad tanto el contenido de esos actos como su fundamento.

De este postulado se deriva todo un cúmulo de garantías vitales para la seguridad jurídica que, en realidad, engendran una gama muy amplia de axiomas cuyos orígenes deben buscarse en el pensamiento penal ilustrado.

2.2.2 Principio de la dignidad humana.

Considerado el más importante límite material al ejercicio de la potestad punitiva en el seno del moderno Estado Social y Democrático de Derecho. Establece que la pena aplicada al delincuente no puede rebajarlo en su dignidad. Penas como las corporales o infamantes e incluso la pena de muerte y la cadena perpetua se han considerado como contrarias a dicha dignidad absoluta del ser humano.

Desde el punto de vista histórico, ha sido considerado como el motor que ha posibilitado la racionalización del Derecho Penal y la evolución por él experimentada en el curso de los siglos, primordialmente porque todo el avance del derecho en general y del penal en particular, está ligado, ineludiblemente, al reconocimiento de la dignidad de los seres humanos.

También se le denomina como principio de dignidad humana, principio de dignidad de la persona humana , principio de humanidad y salvaguardia de la dignidad humana, principio de humanidad de las penas, o principio de humanidad a secas, lo que ratifica que no existe unanimidad ni en las denominaciones ni en los contenidos, pues entre los estudiosos del Derecho no falta quien distinga los axiomas de humanidad de las penas y de dignidad de la persona, como límites a la duración y ejecución de las sanciones.

En términos generales, este apotegma implica tanto la prohibición de utilizar al ser humano para efectos jurídico penales como la proscripción de las sanciones punitivas que pugnen con su dignidad, por lo cual vincula no solo al legislador, sino también a los administradores de justicia toda vez que se trata de un axioma con repercusiones en el ámbito del Derecho Penal sustantivo, en el procesal penal y en el de la ejecución penal.

Se dice que este principio es "…el apotegma de apotegmas llamado a regentar todas las manifestaciones penales desde la perspectiva de un Derecho Penal minimalista, de garantías, que tenga como norte y guía la salvaguardia de la dignidad de la persona en un Estado Social y Democrático de derecho; de un axioma absoluto que se erige en la razón de ser, en el principio y en el fin de la organización política y, por ende, del Derecho Penal, cuya construcción ella permite…"[14].

En este sentido es obvio que el Estado, no puede utilizar o manipular al ser humano porque"…es claro que este , encuéntrese condenado o no, hállese privado de la libertad o no, jamás puede ser tratado como un "medio" o "cosa", sino siempre como un "fin" o una "persona…" [15]

Ello explica, la prohibición de sanciones penales (penas y medidas de seguridad) y de tratos crueles, inhumanos y degradantes; la proscripción de la desaparición forzada; la erradicación de los apremios, las coacciones, las torturas; la lucha frontal contra las penas privativas de la libertad de duración excesiva y la pena de muerte, etc.

Con este principio el valor de las personas se erige en un límite fundamental al ejercicio del poder punitivo, que no puede ser rebasado, gracias al cual se busca impedir que el Estado pisotee al ciudadano por ello se considera que el principio de dignidad de la persona humana, es la piedra angular del Derecho Penal en un Estado Social y Democrático de Derecho.

Como vimos en el capítulo anterior, las penas han tenido su propia evolución, siendo así, se pasó de un sistema penal que giraba en torno a la pena de muerte y las penas corporales , a otra cuya espinal dorsal han sido las penas privativas de libertad. Las penas corporales desaparecieron primero y la pena de muerte va siendo abolida en los últimos tiempos en muchos países civilizados o limitándose a supuestos excepcionales, de ahí que para Mir Puig "…éste es el principio que en mayor medida caracteriza el origen y la evolución del contenido del sistema penal contemporáneo…"[16]

Este principio aparece reconocido en las diversas constituciones políticas contemporáneas y en las Declaraciones Internacionales sobre Derechos Humanos, en las que se limita la posibilidad de asumir penas o medidas de pena que desconozcan al delincuente como persona, pues como bien se dice "…hasta el villano más reprochable no pierde su dignidad humana absoluta por sus actos delictivos y, por lo tanto, no puede ser tratado por el sistema penal como un animal o cosa peligrosa…" [17]

En nuestros días se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad por otras menos lesivas como la de multa, y hasta por otras medidas consistentes simplemente en la suspensión del cumplimiento de la pena o de su propia imposición, o incluso en la renuncia de toda pena.

En esta línea se inscribe la tendencia internacional de la despenalización de ciertas conductas antes punibles, también se atenúa paulatinamente la gravedad de la pena señalada a los delitos: hoy se pide que la pena privativa de libertad tenga un límite máximo de quince años, aunque esta aspiración no ha sido tomada en una gran mayoría de países, incluyendo el nuestro, donde se tiene una pena máxima de treinta años y la de privación perpetua de libertad.

2.2.3 -Principio de proporcionalidad

Este principio es consecuencia del de igualdad, se refiere a que la pena ha de ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Según el mismo ha de excluirse penas iguales para hechos diferentes, puesto esto implica también discriminación. Una afección a la vida nunca puede tener la misma pena que una afección al patrimonio.

Significa que no basta culparse al autor del hecho que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada al hecho cometido; por otra parte, es importante que la exigencia de la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho: a su nocividad social.

Hay coincidencia en la doctrina en el hecho de que el principio de proporcionalidad de las penas, o de prohibición de exceso, se fue introduciendo como tal, paulatinamente en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa de 1789, pero no fue hasta finalizada la II Guerra Mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 donde se materializan en regulaciones bien precisas, …"la eliminación de las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes…" [18]

El principio en cuestión está relacionado con la racionalidad de la respuesta penal, sus parámetros son los hechos cometidos y las personas. También se le denomina principio de intervención mínima o de última ratia, de prohibición de exceso, principio de racionalidad o razonabilidad.

En virtud de el surgen dos sub-principios:

Fragmentabilidad: Concibe como garantía que el Derecho Penal no está para resolver todos los problemas sino una parte de las relaciones sociales, o sea, constriñe al Derecho Penal a la salvaguarda de los ataques más intolerables a los presupuestos más imprescindibles para el mantenimiento del orden social.

Subsidiariedad: El Derecho Penal en sus presupuestos depende de categorías, términos e interpretaciones de otras ramas del derecho. Se entiende el Derecho Penal como último recurso frente a la desorganización social, una vez que ha fracasado o no están disponibles otras medidas de política social.

El mencionado axioma ha terminado por generalizarse como principio del Derecho Público y del Derecho en general, al cobijar el establecimiento y la aplicación de toda clase de medidas restrictivas de los derechos y de las libertades; por eso, no es extraño que en el ámbito penal se extienda tanto a las penas como a las medidas de seguridad.

Sobre estas últimas, también se usa la idea de "proporcionalidad", oponiéndola al principio de culpabilidad, que es el fundamento de las penas, como su basamento y se torna, en un concepto sustitutivo de la noción de peligrosidad; incluso, algún sector doctrinario ha intentado imponer este postulado en lugar del de culpabilidad como fundamento común de la pena y de la medida de seguridad.

De acuerdo con lo dicho, la configuración legislativa y la aplicación judicial de las medidas restrictivas de la libertad, si se entiende el axioma de proporcionalidad en un sentido amplio, se deben sujetar a tres exigencias distintas que actúan a manera de criterios escalonados, estos son:

1.- La sanción debe ser idónea para alcanzar el fin perseguido y debe conformarse con ese fin (adecuación al fin, razonabilidad o idoneidad)

2.- La proporcionalidad se mide en función de su necesidad.

3.- Proporcionalidad en sentido estricto.

En otras palabras: la exigencia de proporcionalidad debe determinarse valiéndose de un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido con la conminación penal, de tal manera que se precise si las medidas adoptadas son acordes a la defensa del bien que da origen a la restricción.

De este modo la determinación o individualización de la pena se debe efectuar teniendo como punto de partida tanto la mayor o menor gravedad del injusto ,con lo que son evidentes los nexos con el principio de protección de bienes jurídicos, como la mayor o menor gravedad de la culpabilidad ,todo lo cual muestra las relaciones entre el postulado en estudio y el principio de culpabilidad, sin olvidar las finalidades preventivas cuando se piensa en el concepto de "determinación" o "individualización" en un sentido amplio.

Significa que no basta culparse al autor del hecho que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada al hecho cometido; por otra parte, es importante que la exigencia de la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho: a su nocividad social.

El Código Penal Cubano tampoco no está exento de la utilización inadecuada del principio de proporcionalidad, pues existen sanciones cuyo límite mínimo es excesivamente alto, lo que en la práctica de su aplicación limita el arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo con la formulación de los artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal…[19].

Esta situación específica se corresponde con las modificaciones introducidas por la Ley 87 de 1999, elevó los marcos penales sancionadores de las modalidades agravadas de determinadas figuras delictivas debido al nivel de incidencia y obedeciendo a razones de política criminal.

La sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en Casación por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular, muestra el rigor antes comentado y al pronunciarse sobre la sanción de 14 años de privación de libertad, impuesta al acusado, por un delito de Robo con Fuerza en las Cosas en grado de tentativa, considera que "…la misma resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y circunstancias en que se produjo el hecho, así como las características individuales de su comisor, por lo que anuló la sentencia impugnada dictó un fallo ajustado a derecho, rebajando la sanción a 9 años de privación de libertad…" [20]

Al entrar en vigor estas modificaciones, la práctica judicial enfrentó la problemática, de la ocurrencia de hechos de esta naturaleza, en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las figuras agravadas, la magnitud de los hechos cometidos, las circunstancias concretas en que se realizaron y las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus límites mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban establecidas en los marcos legales, no se correspondían con el principio de proporcionalidad y racionalidad, que debe predominar en una adecuada administración de justicia.

A todo lo anterior se unió el hecho, de que la Ley de Procedimiento Penal vigente, tal y como quedó modificada por el Decreto-Ley 87 de 1985, autoriza al Tribunal que conoce de un proceso de Revisión para,…" en caso de haberse calificado la modalidad agravada de un delito, si aún la sanción mínima correspondiente a ésta resulta excesivamente severa, sustituirla por otra, partiendo del marco previsto para la modalidad básica del referido delito…" [21]

Ante ésta nueva situación el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de octubre de 1999, mediante el cual se faculta a los Tribunales, de forma excepcional, " … a adecuar la sanción partiendo del marco penal correspondiente a la modalidad básica del delito de que se trate si estiman que aún el límite mínimo previsto para la figura agravada por la que procede, resulta excesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la entidad de sus consecuencias y la personalidad del comisor…" [22]

El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una parte le da la posibilidad de aplicar una mayor racionalidad en el momento de determinar la sanción que corresponde imponer al caso concreto, y por la otra evita la evidente contradicción existente entre la causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de este proceso a adecuar la sanción por el tipo básico y la no previsión en la parte general del Código Penal de una norma similar.

Esta solución, aunque justa y en correspondencia con la situación descrita anteriormente, en nuestra opinión esta requerida de que en una posterior modificación del Código Penal se incorpore al contenido del artículo 47, porque de la forma en que se esta aplicando actualmente, aunque a favor del encausado, lo cual apreciamos como positivo, entra en contradicción con la aplicación consecuente del principio de legalidad.

Una sentencia reciente de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, al materializar la aplicación de éste acuerdo ha expresado que: "…La sanción de 5 años de Trabajo Correccional con Internamiento impuesta al acusado como autor de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de bienes de considerable valor, fijada por debajo del límite inferior del marco penal dispuesto para esa figura delictiva, en virtud de que se acogió en su beneficio a las prerrogativas que ofrece el acuerdo 239 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, lejos de ser excesiva, es por el contrario ponderada y justa, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción penal, la circunstancia de que el agente venía obligado a proteger los bienes que sustrajo por la función específica que desempeñaba y el daño que ocasionó al patrimonio de la entidad, objeto de la ilícita actividad, sin que por demás, se observen violaciones de los principios contenidos en el artículo 47 apartado 1 del Código penal, todo lo cual determinó la desestimación del único motivo del recurso por Infracción de Ley.( sentencia 349 de 12 de enero del 2001)".[23]

A lo afirmado anteriormente se une el hecho de que el Código Penal Cubano contiene en su Parte General, numerosas regulaciones que le permiten al tribunal realizar una correcta adecuación de la sanción atendiendo al principio de proporcionalidad, que conforme a lo postulado en el artículo 47 obliga a los tribunales a acordar la medida de la sanción, teniendo en cuenta el grado de peligro social del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes como agravantes y los móviles del inculpado, así como sus antecedentes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda.

2.2.4 – Principio de culpabilidad

Este axioma también se denomina como principio de la responsabilidad subjetiva.

En su sentido más amplio el término "culpabilidad" se contrapone al de "inocencia". Bajo la expresión "principio de culpabilidad" puede incluirse diferentes límites del Ius Puniendi, que tienden de común exigir, como presupuesto de la pena, que puede culparse a quien sufra del hecho que la motiva.

En países como Alemania y Austria, se reconoce este principio como base para la imposición de la pena, ello quiere decir que el ordenamiento jurídico responsabiliza mediante un pena al imputable únicamente por el injusto que haya causado culpablemente, por tanto se considera por un lado, que la pena exige en todo caso la culpabilidad de tal manera que al que actúe sin culpa no puede imponérsele sanción y por otro lado la pena no podrá en ninguna ocasión sobrepasar la medida de la culpabilidad. (Nulla poena sine culpa)

El axioma de culpabilidad posibilita la vigencia del principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente los axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena.

Quintero Olivares, vincula el principio de culpabilidad al de proporcionalidad y necesidad de la pena, al precisar que significa "… tratar diversamente lo doloso y lo culposo, no castigar lo fortuito, perseguir el equilibrio entre el hecho y la pena, impedir que el modo de ser, o de vivir, o el carácter del sujeto, puedan influir en la reacción penal, intentar valorar cual ha sido su vida y que opciones le ofrecieron, para entender cual es su concepción de la realidad, aunque todo ello se haga de acuerdo con parámetros discutibles, pero en todo caso es mejor eso que renunciar a intentarlos…"[24].

La aplicación consecuente del principio de culpabilidad significa según la Dra. Fernández Ramírez que:"…que la pena solo puede basarse en la constatación de que al autor de la conducta típica y antijurídica se le puede reprochar personalmente la misma, la pena presupone culpabilidad y que, además, la respuesta sancionadora no puede superar la medida de la culpabilidad …" [25]

Es criterio unánime en la doctrina, la aceptación de que el concepto de culpabilidad ha sido y continúa siendo objeto de múltiples controversias, en las que no nos detendremos, por no ser objeto de nuestro trabajo, donde sólo nos limitamos a destacar aquellos aspectos que a nuestro juicio tienen una mayor vinculación con la consideración de la culpabilidad como principio limitador de la facultad del Estado de instituir conductas delictivas, típicas y antijurídicas y de determinar las penas aplicables a quienes incurren en ellas.

Roxin ha señalado que "…hasta bien entrados los años setenta dominaba en Alemania la teoría de la retribución, según la cual la pena supone, por un lado, la culpabilidad, pero por otro lado, ésta, a su vez, también debe ser compensada (retribuida) por la pena…" [26]

Esta concepción bilateral del principio de culpabilidad, ha sido sustituida por la que sostiene que la función del principio de culpabilidad es unilateral, la que continúa manteniendo que la pena supone culpabilidad y que también es limitada en su magnitud por ella, pero no acepta ya que un comportamiento culpable exija siempre una pena, sino que sólo debe ser castigado, cuando las razones preventivas, o sea, la misión del Estado de asegurar la convivencia en paz y libertad, hacen indispensable el castigo.

Al desarrollar la concepción unilateral de la culpabilidad Roxin afirma "…que la pena estatal es exclusivamente una institución humana creada con el fin de proteger a la sociedad y no puede, por consiguiente, ser impuesta sino es necesaria por razones preventivas…" [27]

En consecuencia con esta concepción unilateral de la culpabilidad, se justifica la despenalización de aquellas conductas, que siendo consideradas por diferentes sectores de la población como inmorales y culpables, no lo son para el Derecho Penal, al considerarse que no lesionan a nadie en su libertad y tampoco la comunidad es perjudicada, como ocurre con la homosexualidad, la sodomía y otras conductas similares, que mientras sean realizadas voluntariamente y en privado, no perjudican a la paz social y deben permanecer impunes, por lo que desde la década de los setenta estas figuras delictivas, han ido desapareciendo de los Códigos penales de la mayoría de los países.

Atendiendo a las razones explicadas anteriormente, que hacen innecesaria la pena, en determinadas situaciones como ya hemos apuntado, se ha considerado como un supuesto de ausencia de culpabilidad el denominado estado de necesidad disculpante, con lo cual Roxin discrepa desde el punto de vista terminológico, atendiendo a que en realidad en el estado de necesidad no se actúa sin culpabilidad, sino que, por falta de necesidad preventiva de una pena, no se hace responsable a quién actúe en dicha situación, a lo que añade su propuesta de que la culpabilidad pase a denominarse responsabilidad.

Al comentar los criterios doctrinales de Roxin, en relación con la función del principio de la culpabilidad, Muñoz Conde, luego de destacar que el eterno dilema entre la libertad individual y el poder estatal, se ha visto legitimado a favor del poder estatal, con el concepto de culpabilidad, que ha permitido que la intervención del Estado sea prácticamente ilimitada en el terreno de las medidas, elogia sus intentos por frenar esta tendencia, ofreciendo para ello criterios capaces de dar una interpretación del Derecho positivo diferente y mucho más progresista, racional y humana que la habitual en esta materia, resumiendo a manera de conclusión las ideas fundamentales que Roxin ofrece para solucionar este problema en estos dos puntos:

La culpabilidad por si sola, entendida como posibilidad de actuar de un modo distinto, es insuficiente para justificar la imposición de una pena. A ella debe añadirse la consideración preventiva, tanto general como especial, de que la pena es necesaria para reforzar el sentimiento jurídico y la fe en el Derecho de la comunidad y para actuar sobre el autor del delito, evitando su recaída en el mismo. Cuando ninguno de estos efectos preventivos sea necesario, por más que el autor haya actuado culpablemente en el sentido tradicional de la palabra, no podrá imponerle una pena. Por eso, Roxin prefiere hablar de responsabilidad, en lugar de culpabilidad, y, en todo caso, dice que la culpabilidad viene acuñada desde el punto de vista político-criminal por la teoría de los fines de la pena.

La otra idea básica del pensamiento de Roxin es la de que la culpabilidad constituye el límite máximo, la barrera infranqueable, que en ningún caso puede pasarse a la hora de determinar la pena aplicable al autor de un delito en el caso concreto, admitiendo la posibilidad de aplicar una pena inferior a la correspondiente por la culpabilidad, cuando razones de prevención especial así lo aconsejen, para evitar la desocialización del delincuente, siempre que ello no sea contrario a la defensa del ordenamiento jurídico.

Por su parte Mir Puig al abordar el estudio de la culpabilidad, explica que "…todos los principios derivados de la idea general de culpabilidad se fundan en buena parte en la dignidad humana, tal como debe entenderse en un Estado democrático respetuoso del individuo. Este Estado tiene que admitir que la dignidad humana exige y ofrece al individuo la posibilidad de evitar la pena comportándose según el Derecho. Ello guarda también relación con cierta seguridad jurídica: el ciudadano ha de poder confiar en que dirigiendo su actuación en el sentido de las normas jurídicas no va a ser castigado…" [28]

Hoy se admite generalmente que la pena del delito doloso debe ser mayor que la del delito imprudente y que si ni siquiera concurre la imprudencia, porque el sujeto no pudo prever ni evitar el hecho, no cabe imponer pena alguna.

Ahora bien, según este axioma no hay pena sin culpabilidad, pues la sanción criminal solo debe fundarse en la seguridad de que el hecho puede serle "exigido" al agente e implica, en realidad, cuatro cosas distintas. En primer lugar, posibilita la imputación subjetiva de tal manera que el injusto penal solo puede ser atribuido a la persona que actúa; el delito, en consecuencia, solo es concebible como el hecho de un autor y —como producto de ello— la sanción debe ser individual o estrictamente personal, y alcanzar únicamente a quien ha transgredido la ley en su calidad de autor o partícipe, mas no a terceros, así se hallaren ligados con el sujeto activo del comportamiento punible por vínculos de amistad, sangre, afectos, etc.

En segundo lugar, no puede ser castigado quien obra sin culpabilidad, con lo que se excluye la responsabilidad objetiva o por el mero resultado; de aquí dimana la categoría dogmática de la culpabilidad —a veces llamada responsabilidad, pese a las diferencias entre ambos conceptos en la teoría general del derecho— acorde con la cual solo puede ser punido quien estuviere en posibilidad de gobernar el acontecer lesivo para los bienes jurídicos.

En tercer lugar, la pena no puede sobrepasar la medida de la culpabilidad, y su imposición se hace atendiendo al grado de culpabilidad, pues hay diversos niveles de responsabilidad que van desde la culpa, en sus distintas modalidades, hasta el dolo y, en algunas legislaciones, llegan a figuras complejas que aglutinan ambas formas de conducta punible, como sucede con la preterintención.

Así mismo, en cuarto lugar, este axioma impone la idea de proporcionalidad como pauta surgida del postulado de igualdad para tasar la pena en concreto. Cuando el juzgador persigue imponer una sanción justa debe hacerlo según el postulado constitucional de la igualdad, gracias al cual es posible tratar de manera diversa lo disímil; y ello parece obvio porque, para imponer la pena, es necesario distinguir dentro del juicio de exigibilidad normativa las diversas modalidades de conducta punible (dolo, culpa, preterintención), de tal manera que las consecuencias jurídicas imponibles se correspondan de forma proporcionada con dichos distingos. Por este camino, el axioma de culpabilidad posibilita la vigencia del principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, ya examinado, con lo que se incardinan claramente los axiomas de igualdad, culpabilidad y proporcionalidad, que se tornan en columnas vertebrales de la tarea de medición de la pena.

La aplicación consecuente del principio de culpabilidad, como limitativo del Ius Puniendi, significa que la pena solo se le puede reprochar personalmente al autor de la conducta violatoria de la norma penal, que motivado ante la misma decida voluntariamente infringirla y que la respuesta sancionadora a ésta actitud no puede superar la medida de la culpabilidad.

Luego de analizados cada uno de los principios que repercuten en el Derecho Penal, al constituir los límites del Ius Puniendi, pasaremos a evaluar el Principio de Merecimiento y Necesidad de Pena, en correspondencia con los anteriormente enunciados, haciendo hincapié en su repercusión para nuestro ordenamiento jurídico.

Las categorías de merecimiento y necesidad de pena en el Derecho penal moderno

En los últimos años las categorías de merecimiento y necesidad de pena aparecen con frecuencia en la literatura penal de varios países, fundamentalmente de Europa, a las que se le hace mención, como nuevos elementos a tener en cuenta en el Derecho Penal.

Las mismas suelen abordarse a propósito de casi todos los temas de la teoría del delito, entre ellos: las condiciones objetivas de punibilidad, las causas de impunidad; la tipología de los delitos, desde los intencionales hasta los culposos; del exceso en la legítima defensa a la tentativa inidónea; de las causas excusantes o eximentes al desistimiento voluntario y del concurso de delitos a la prescripción de la acción penal

El punto de partida del análisis de estas categorías lo encontramos en la bibliografía germana, donde se identifican con los términos Strafwürdigkeit y Strafnotwendigkeit, traducidos al italiano como meritevolezza di pena y al español como Merecimiento de pena, (en el sentido de ser el sujeto activo del delito digno o merecedor de pena), en el caso del segundo, en el significado de Necesidad de pena.

A juicio de Mario Romano, la invocación de estas categorías,"…se hace en cuanto importan criterios de interpretación, de verificación y de corrección de los sistemas penales positivos…"[29].

El merecimiento de pena tanto como la necesidad de pena se encuentran condicionados por el momento histórico que les toca vivir y responderán conforme a la concepción que se tenga del mundo en un momento determinado.

En relación a estas dos categorías se han suscitado polémicas y cuestionamientos por parte de los estudiosos del Derecho Penal, algunos autores han querido ir más lejos y consideran al merecimiento y a la necesidad de pena como un cuarto nivel o grado en la teoría del delito, otros como requisitos del Principio de Oportunidad, y otro grupo las asimila como principios propiamente del Derecho Penal.

A fin de tomar partido en esa discusión, Romano empieza por investigar los casos en que esas categorías convergen y los casos en que divergen considerando que"… convergen, ciertamente, cuando se trata de decidir sobre si una conducta lesiva de un bien jurídico valioso, en que se incurre reiteradamente, debe ser incorporada al elenco de los hechos punibles, y refiere que en este caso que,… la decisión positiva estribaría en que esa conducta merece ser punida y requiere ser punida…".[30] .

Desde ese punto, carece de sentido postular el merecimiento y la necesidad de pena como constitutivos de un cuarto nivel o grado en la teoría del delito, tras la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, no obstante a ello, con nuestro trabajo, pretendemos profundizar en las controvertidas posiciones antes planteadas, para exponer nuestras consideraciones al respecto y con ello valorar como aparecen instrumentadas las mismas en la legislación penal cubana.

2.3.1.-Antecedentes del Principio de Merecimiento y Necesidad de Pena. Contenido, consecuencias y presupuestos.

El Principio de Merecimiento y Necesidad de pena se introdujo por vez primera en la literatura jurídico penal alemana, sustentándose en tres tesis fundamentales que se debaten entre la posibilidad de incluirlos o no entre los niveles o grados de la infracción.

Estas tesis fueron esbozadas por los autores Schmidhäuser, Langer y Schünemann, quienes expusieron los siguientes criterios:

1) Para Schmidhäuser, el Merecimiento de pena traspasa toda la teoría general del Derecho Penal e interesa a todas las fases del delito, desde el momento prelegislativo hasta la conmisuración penal.

Según este autor expresiones de ese merecimiento pueden encontrarse fuera de los tipos de delito, y dentro de ellos junto a la antijuricidad y la culpabilidad, como factores "agregados", constituyendo el cuarto nivel o grado. Tal es el caso de la presencia de condiciones objetivas de punibilidad afirmativas de un disvalor que no se comprende en los niveles anteriores, y de ausencia de esas condiciones, que, al excluir el Merecimiento de pena, excluyen la responsabilidad.

2) Langer por su parte considera que, la antijuridicidad y culpabilidad, por un lado, y la pena, por el otro, están profundamente separadas, como que la mayoría de los ilícitos culpables (civiles, administrativos, etcétera) no aparejan una pena: para que ésta se conmine se requiere algo más que en ella misma se contiene como autónomo disvalor ético-social, expresado en el Merecimiento de pena.

3) Para Schünemann las tres categorías, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, (núcleo "irrenunciable" de todo delito), son demasiado abstractas y, por ello, no logran dominar el material jurídico presente en el Código Penal; más bien, proceden a nivelar los multiformes perfiles político-criminales de los singulares tipos delictivos. A fin de que el hecho merecedor de pena sea un hecho "necesitado" de pena, es necesario, además, que la tutela penal sea idónea y necesaria y que la intervención penal no acarree alguna consecuencia colateral desproporcionadamente dañosa. Idoneidad, necesidad y proporcionalidad son, a su juicio, los tres requisitos de la categoría de la "Necesidad de pena", que junto a la de "Merecimiento de pena" expresado en la antijuridicidad y la culpabilidad, conforma un autónomo presupuesto material del delito

Las anteriores tesis han sido refutadas por el autor italiano Mario Romano, quien las critica en un orden inverso a aquel en que aparecen expuestas. El mismo hace notar que si es indispensable concretar y sistematizar los elementos constitutivos de cada tipo de delito, como postula Schünemann, ello no es suficiente para construir con ellos un cuarto nivel o grado, fuera de los tres ya clásicos, además de que antijuridicidad y culpabilidad resultarían así despojadas de su contenido significativo.

Con relación a la tesis de Langer, Romano se opone con el fuerte argumento, de que…"en la gran mayoría de los casos todo lo que aparece en la descripción legal del tipo singular individualiza lo que se prohíbe e implica las razones de fondo que el legislador tiene para prohibirlo, de donde aparece innecesario hacer con esa sustancia el contenido de dos nuevas categorías… [31]

Sobre la tesis de Schmidhäuser opina que la misma recoge la función vasta que aquél atribuye al Merecimiento de pena, pero se la asigna también a la Necesidad de pena, y entra luego a argumentar sobre todo en torno de las condiciones objetivas de punibilidad. De su concepto quisiera él ver segregadas, primeramente, las condiciones objetivas de procedibilidad, pertenecientes no al Derecho Penal sino al procesal penal, a modo de estructurar como elementos constitutivos del delito (con las correspondientes consecuencias respecto de la culpabilidad) sólo aquellos factores que contribuyen a la ofensa del bien jurídico protegido por la norma, y nada más.

Para Romano, el delito como materia penalmente prohibida, de intenso contenido negativo"…es una ilicitud que a la vez merece pena y ha menester, necesita de la pena…" [32]

Haciendo alusión a la critica que Romano hace de las mencionadas teorías, Álvaro Bunster, es del criterio que "…La ley podrá requerir algo más para la punibilidad de la ilicitud culpable o excluir la punibilidad frente a aquélla, pero ello acaecerá sólo a causa de perfiles "externos" que no condicionan ni eliminan el "disvalor criminal" ya expresado en el ordenamiento. No hay pues, espacio autónomo en la teoría del delito para el Merecimiento y la Necesidad de pena como cuarto nivel o grado del delito mismo…" [33]

Opinión que compartimos, a pesar de que la formulación de los elementos del ilícito penal que regula nuestra ley sustantiva se opone a este planteamiento razón que nos llevó a analizar el comportamiento de las mencionadas categorías dentro de nuestro propio ordenamiento..

Por otra parte las mencionadas categorías se han considerado también como principios del Derecho Penal moderno, que justifican su intervención ante la exclusiva protección de bienes jurídicos.

En relación al caso en cuestión el profesor Ignacio Verdugo Gómez De La Torre, es del criterio que "…este merecimiento se concreta siempre cuando estamos ante un interés que tiene relevancia constitucional, cuando es un interés cuya afectación da lugar a una dañosidad social y cuando hay un interés cuya afectación da lugar a una posibilidad de afectación individual…" [34]

Siguiendo este razonamiento, es evidente que en los casos de discriminación racial por ejemplo, nos encontramos ante un bien jurídico merecido de protección penal, ya que el principio de no discriminación está en la Constitución y existe la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas la formas de Discriminación Racial.

Al respecto, es necesario que seamos conscientes de que el Derecho Penal no constituye una panacea y que existe también una corriente moderna por la consagración del Principio de Intervención Mínima del Derecho Penal, pero con ello es preciso recordar la existencia del Principio  de la Prevención General, en el que la capacidad sancionadora  ha dado muestras de generar en la sociedad un efecto de disuasión

En otro orden de cosas, es importante destacar, que el Merecimiento de Pena además del reduccionismo penal, la descriminalización de conductas, el abatimiento de penas y la revisión de reprochabilidad desde la culpabilidad, se considera como una opción real e ideal para obtener la racionalización del castigo carcelario.

Esta categoría no puede confundirse con la idea de necesidad de pena, pues tales conceptos, desde un punto de vista formal, se distinguen toda vez que el merecimiento significa que la conducta del autor es acreedora de una pena (la punición es, pues, apropiada o merecida), mientras que la necesidad supone que la pena se necesita para efectos preventivos

Sin entrar en la aguda polémica en torno a la ubicación sistemática de dichas categorías dogmáticas, podemos afirmar que ni el merecimiento ni la necesidad de pena son categorías autónomas hasta el punto de alcanzar a configurar un nuevo eslabón del concepto dogmático del delito, como a veces se pretende, sino que irradian todos los elementos de su estructura y afectan, sobre todo, la punibilidad; son por ende, verdaderos criterios político criminales que en la discusión actual sirven para orientar la construcción dogmática del delito, y dotarla de pautas materiales que la retroalimentan de la mano de postulados tan importantes como el de protección de bienes jurídicos y el de proporcionalidad.

Para mejor comprensión de las categorías relacionadas, exponemos el contenido por separado de cada una de ellas, a los efectos de lograr un adecuado entendimiento de la importancia de las mismas para el Derecho Penal, y más específicamente para justificar la necesidad de ampliar la consideración de las mismas dentro de nuestro ordenamiento jurídico.

2.3.2.- Merecimiento de Pena. Contenido. Consecuencias y Presupuestos.

La dogmática penal trata siempre de ofrecer una lógica correspondencia entre el reproche y la pena, en virtud que, de otra manera, esa dogmática sería una mera abstracción, una expresión de idea y una elaboración inviable. En cambio, si se parte del merecimiento de pena en correspondencia con una lógica jurídica garantista al servicio del hombre, allí el Derecho Penal cumplirá su objetivo de ser un control al autoritarismo, el límite a la venganza, un reflejo de democracia real y el ejercicio de la libertad.

Si se alcanza este objetivo, ya no será necesario tildar el derecho de castigar del Estado como "liberal", ni reclamar garantías, ni derechos fundamentales del hombre, cual si fueren excepciones. En todo caso, cabría discutir niveles de proporcionalidad de pena, puesto que el Derecho Penal, como tal,"…es el derecho de todos a la libertad. Ser liberal, garantista y tutelar del hombre va implícito en su razón misma al llamarse "derecho…"[35]

En el plano del Derecho Penal y por razones exclusivamente preventivas, un comportamiento será merecedor de pena en cuanto afecte gravemente, ponga en peligro, estremezca o perturbe la posición de los miembros de la comunidad concebidos individualmente o colectivamente dentro del marco general de las relaciones propias a una sociedad organizada.

Los ataques definitivamente deben ser gravemente reprobables de forma tal que cuestionen en esencia el ordenamiento jurídico: por ejemplo la afección de la vida humana, que, el Derecho Penal aspira a proteger a través del tipo base de homicidio, protección que tiene sentido en cuanto ello comporta la conservación de la persona.

El merecimiento de pena expresa un juicio global de desvalor sobre el hecho, en la forma de una desaprobación de particular intensidad por concurrir un injusto culpable especialmente grave que debe acarrear un castigo.

Su objetivo político criminal es convertirse en un elemento central del concepto de conducta criminal que posee un doble componente: de justicia y utilitario.

A juicio de Hassemer y Muñoz Conde "…el Merecimiento de la pena a través de sus criterios actúa como barreno y directriz de una correcta política criminal y como fuente del concepto material del delito […] que se adapta a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la política interna que surgen de las infracciones jurídicas mas graves. Que el si y el como de su determinación no es sólo una cuestión de justicia, sino también una cuestión sobre las actuales exigencias políticas y sociales que hay que plantear al Derecho Penal, que para ser útil debe aproximarse a las condiciones reales de la administración de justicia penal, es decir. A las condiciones reales en las que tiene lugar el proceso penal…"[36]

Del anterior análisis, que responde a un criterio de justicia, se considera que el Merecimiento de la pena es el de la lesión, o la puesta en peligro de un bien jurídico, con el que se pretende asegurar que una conducta solo sea amenazada con pena cuando afecta los intereses fundamentales del individuo o de la sociedad, criterio compartido por la mayoría de los autores que han tratado el tema.

Ahora bien, desde el punto de vista del criterio de la utilidad, a consideración de los citados autores"…el Merecimiento de la pena tiene como meta actualizar sus determinaciones y verificar si son realizables en las actuales condiciones reales de la administración de justicia pena, se adapta a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la política interna que surgen de las infracciones jurídicas mas graves. Pero también obliga a abstenerse de actuar cuando se considera que no es necesario reprimirlo en nuestro ámbito cultural…" [37]

Conforme a lo antes planteado consideramos que el Merecimiento de pena no es entonces solo una cuestión de justicia, sino también una cuestión sobre las actuales exigencias políticas y sociales que hay que plantear al Derecho Penal, es por ello que desde nuestro punto de vista la apreciamos mas bien una cuestión de política penal o criminal, tomando en consideración que la política criminal no es otra cosa que un actuar práctico en la aplicación del Derecho Penal, por lo que la determinación de la concepción de la conducta criminal no puede contentarse solo con los presupuestos de justicia que a pesar de ser necesarios resultan insuficientes, sino que deben completarse con los de utilidad y practicidad.

Una concepción del Merecimiento de pena puede ser útil aunque sea justa, cuando por ejemplo, puede tener más consecuencias negativas que positivas. Solo quien pretende valorar la corrección de las decisiones político criminal, desde un punto de vista puramente normativo y considerar las consecuencias políticas, puede rechazar este criterio de utilidad- lo que seria absurdo desde el punto de vista político criminal [38]

Ello nos hace considerar que la determinación del merecimiento de la pena debe adaptarse a su tiempo y a las necesidades de la práctica, para poder dar un adecuado cumplimiento a las expectativas que el Derecho Penal se propone, y con ello incidir en el comportamiento de los individuos en la sociedad, lograr la reinserción de los delincuentes a ella, intimidar a los que pueden en el futuro convertirse en delincuentes y sobre todo afirmar las normas sociales fundamentales.

Es por tal razón que coincidimos con lo que plantean los autores señalados al considerar que una política que a la hora de determinar el Merecimiento de la pena no influya sobre las personas ni cognitiva ni emocionalmente, quizás pueda ser justa, pero en ningún caso será útil [39]

Por ello resulta necesario para evaluar lo relativo tanto al merecimiento como a la necesidad de pena, detenernos brevemente a analizar la relación entre el merecimiento de pena y el Bien Jurídico.

• Merecimiento de Pena y Bien Jurídico.

Partiendo de que la creación de las leyes penales es un acto político y no solo una transposición de principios y conductas al Código Penal, es preciso señalar que al elaborarse las normas penales y definirse que conductas son las que merecen una pena, dicha elaboración debe hacerse de manera que las mismas sean eficaces y se adapten a su tiempo.

Las tendencias más actuales en este sentido apuntan que se puede proceder de diferentes maneras, ya sea, aumentando la intensidad de la conminación, recurriendo a la intimidación para motivar a los afectados, descriminalizando determinados tipos de conductas o permitiendo un prudente arbitrio judicial al atenuar la gravedad de las consecuencias jurídicas.

Lo que está estrechamente vinculado con a la funcionalizacion del Derecho Penal y la desformalización de sus instrumentos, tendencias actualmente existentes y de creciente aplicación en beneficio y actualización del Derecho Penal y su correcta aplicación, entre las que se destacan: la del Reforzamiento de los valores éticos sociales de la acción, la Confirmación del reconocimiento normativo y por último la que más nos interesa, la Teoría del Bien Jurídico.

Respecto a las mencionadas teorías podemos considerar que en el caso de la primera, sostenida por Welzel, el mismo sin negar el principio de protección de bienes jurídicos, lo coloca en una situación social más amplia al considerar que "…la misión del Derecho Penal es proteger los valores de la actitud interna de carácter ético social que existen en la sociedad y solo en la medida en que está incluida en ellos la protección de los bienes jurídicos…" [40]lo que se advierte con facilidad en su fórmula referida a que "…la protección de bienes jurídicos se consigue a través de al protección de los valores de acción de carácter ético social mas elementales…" [41]