La segunda se relaciona con la posición adoptada por Jakobs, a su juicio "… la misión de la pena estatal es la prevención general confirmando el reconocimiento normativo…" [42]para lo que recurre a la teoría de la prevención general positiva, analizada en el segundo capitulo de este trabajo, a través de la cual propone que se acentúe el reconocimiento normativo.
En el caso de la Teoría del Bien Jurídico, esta resulta menos pretenciosa que las anteriores, y es precisamente la que vincula el Derecho Penal con la protección de bienes jurídicos ante posibles lesiones o puestas en peligro , la misma ofrece una consideración mas consistente por lo que es mas aceptada, incluso por nuestro propio ordenamiento penal.
A través de la mencionada teoría se considera…"el delito como lesión de un deber y el Derecho Penal como la protección de un mínimo ético…"[43], de esta manera lo reportan los autores Marxen Kampf y Diez Ripolles.
Nuestro criterio al respecto es que la consideración de estos autores permite hacer mas claras y justas las determinaciones al ofrecer un criterio práctico a la hora de de tomar decisiones y al mismo tiempo un criterio externo de la comprobación de la justicia de esas decisiones.
En opinión de Muñoz Conde y Diez Ripolles "…la idea del bien jurídico conduce, por tanto, a una política criminal racional: el legislador penal debe medir sus decisiones con criterios justos y claros, utilizándolos al mismo tiempo, para su justificación y crítica. Todo aquello que nada tenga que ver con la protección de los bienes jurídicos debe ser excluido del ámbito del Derecho Penal…" [44]
Desde este punto de vista el bien jurídico se convierte en el criterio central para determinar el Merecimiento de pena para salvaguarda, de los derechos de las distintas partes que intervienen en un conflicto penal.
Es por ello que compartimos la idea de que las normas del Derecho Penal son elementos integrantes de toda forma de socialización, ya que ofrecen directrices claras y generales de actuación que permiten y hacen posible la solución de los conflictos y las agresiones interpersonales de su competencia, en relación a este particular coincidimos con Hassemer y Muñoz Conde cuando expresan que el Derecho Penal trata de formalizar del modo mas preciso posible la solución de los conflictos que le incumben [45]
Lo que nos posibilita afirmar que tanto el Merecimiento de protección jurídico penal como la Necesidad de la pena condicionan la existencia de los tipos penales, atendiendo a que ambas categorías asistirán en la creación de los tipos legales, Silva Sánchez, es del criterio que "… la Necesidad de pena sin Merecimiento de pena no puede fundamentar la incriminación, del mismo modo que tampoco el Merecimiento de pena sin Necesidad de pena puede hacerlo. En cuanto a la despenalización, ésta puede fundamentarse tan pronto como falte o el Merecimiento o la Necesidad de pena…"[46]. Es por ello que podemos asegurar que en la base de la creación de los tipos penales subyacen juicios de valor que permiten la elaboración del injusto.
Los planteamientos utilizados al determinar el injusto vienen a conformar el quid del problema, la elaboración de los objetos a ser protegidos penalmente se forja bajo condiciones elementales de admisibilidad, esto es, que se afirmen principios de justicia, confianza y prudencia y que por el contrario se desestimen planteamientos ideológicos represivos con apariencia de neutralidad o esquemas normativos con marcada intolerancia.
Por otro lado, atendiendo al consenso que existe en la generalidad de los autores consultados coincidimos en que la misión del Derecho Penal abarcara tanto la protección de bienes jurídicos e intereses humanos fundamentales que no puedan ser protegidos de otra manera por el correcto funcionamiento del sistema social de convivencia y también, en servirle de limite al poder punitivo del Estado , que decidido a acabar con la criminalidad, puede poner sanciones excesivas, con lo que afectaría la idea de proporcionalidad y las garantías mínimas de los ciudadanos.
En el ámbito de la determinación de la pena, lo antes dicho se traduce en la fijación de límites mínimos y máximos de duración de las penas que vienen fijados de antemano por la ley y que nadie puede traspasar.
Cualquiera que sea la finalidad del Derecho Penal, está siempre estará limitada por el Estado de Derecho y por tanto todas las instituciones jurídico penales del Estado de Derecho se convierten a su vez en límites del poder del Estado, a partir de una serie de principios generales de rango como los que analizamos en el capitulo anterior y los que debatimos en el presente.
Es por ello que la Constitución y la realidad social son consideradas importantes fuentes para una comprensión material del bien jurídico en Derecho Penal, lo que se convierte en un criterio central para la determinación del merecimiento de pena, siendo así que la política criminal no debe infringir los principios de dañosidad social, del Derecho Penal de hecho, de proporcionalidad, de adecuación a la culpabilidad, de libertad, de tolerancia y de respeto a la dignidad humana, de certeza de los tipos jurídicos penales, y la prohibición de la retroactividad, lo que en su ámbito muestra la tradición que el Estado de Derecho ofrece a la hora de determinar correctamente el merecimiento de pena.
Por otro lado resulta en extremo importante a la luz del análisis de estos principios dejar esclarecido que la pena al ser proporcional al injusto y a la normal o menor culpabilidad, también requerirá el prevalecimiento del orden jurídico, por lo que no es cierto que la intimidación imponga, como plantean algunos autores, entre ellos Roxin, mayores exigencias de pena que el prevalecimiento del orden jurídico, además de la proporcionalidad.[47]
Es por ello que consideramos vital demostrar de manera continua la utilidad de la pena, máxime cuando"….hay circunstancias situadas en la personalidad del autor y relevantes para la medida de la culpabilidad, que reducen a su vez la necesidad de la prevención general…" [48]
Lo que nos obliga a analizar el contenido de la categoría Necesidad de Pena.
2.3.3.- Necesidad de Pena. Contenido. Consecuencias y Presupuestos
Cuando se trata de la necesidad de pena se significa que un hecho en sí digno de castigo necesita, además, ser penado, pues en el caso concreto no existe ningún otro medio disponible que sea eficaz y menos aflictivo.
La necesidad de pena es un desafío político criminal que requiere de garantización en cualquier sistema social y esta presupone el merecimiento de pena.
Si bien las teorías de la retribución analizadas en el primer capitulo de nuestro trabajo pueden dar un criterio de referencia para la pena (culpabilidad), presuponen la necesidad de pena, por lo que no se encontrarían en posibilidad de explicar cuándo se tiene que penar. La necesidad de pena sólo podría determinarse atendiendo a los requerimientos del concreto sistema social.
Como principio la Necesidad de pena ha de regir todo el sistema penal, desde la persecución policial hasta el proceso penal, por tanto en gran cantidad de delitos puede ser preferible terminar el proceso con una conciliación, un tratamiento administrativo o de otra índole legal y no con una sentencia condenatoria.
El Principio de Necesidad de Pena también se denomina: principio de la menor injerencia posible, de intervención mínima, de economía de las prohibiciones penales, de necesidad de pena, de intervención penal mínima, o de necesidad, a secas y es consecuencia directa del postulado de proporcionalidad, aunque es evidente que la razón de ser de ambos es bien distinta.
La mencionada distinción se advierte en que mientras el principio de proporcionalidad tiene una naturaleza puramente empírica, positiva, toda vez que incluye criterios de economía y eficacia, el de Necesidad de Pena, es un axioma normativo, valorativo, que remite a una ponderación de intereses en conflicto conforme a pautas de justicia material; así mismo, mientras el principio de Necesidad se limita a comparar distintos medios para elegir de entre los idóneos, atentos a la meta buscada, el menos lesivo posible, el de proporcionalidad se ocupa de la relación normativa entre medio y fin, y pondera si el fin perseguido justifica el medio, adecuado y necesario, que se ha utilizado.
En términos generales, el postulado de la necesidad de intervención significa que la injerencia penal del Estado solo se justifica cuando ella es imprescindible para el mantenimiento de su organización política, dentro de los marcos propios de una concepción democrática; todo lo que vaya más allá de dicho confín ya sea porque el bien jurídico pueda ser tutelado por otro mecanismo menos gravoso, o porque no requiera tutela alguna, encauza esa injerencia por las vías autoritarias y termina, de manera inexorable, en la supresión de los fundamentos democráticos del Estado.
Esa intrusión debe ser la mínima posible, de manera que el legislador está obligado a observar la máxima economía de que se disponga a la hora de configurar los delitos en la ley, y el juez está compelido a utilizar las consecuencias jurídicas imponibles (pena o medida de seguridad) solo cuando ello sea estrictamente indispensable, y debe contar con mecanismos sustitutivos que atemperen el rigor de la sanción penal; en otras palabras: el Derecho Penal solo tutela aquellos derechos, libertades y deberes que sean imprescindibles para el mantenimiento y conservación del orden jurídico, ante aquellos ataques considerados como los más intolerables.
Según el criterio del gran iusfilósofo italiano L. Ferrajoli, el axioma de necesidad se expresa en el aforismo latino nulla lex poenalis sine necessitate, que se descompone en dos postulados diferentes: de un lado, el principio de la pena mínima necesaria: nulla poena sine necessitate; y, del otro, el de la máxima economía en la configuración de los delitos: nullum crimen sine necessitate, con lo que se mira el apotegma tanto desde la perspectiva de las figuras punibles como desde el punto de vista de las consecuencias aplicables a aquellas.
Este principio conforme a lo expresado por el citado pensador "…Justo porque la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos… " [49]Exige que se recurra a ella solo como remedio extremo.
Conforme a ello somos de la opinión que si el Derecho Penal responde al solo objetivo de tutelar a los ciudadanos y de minimizar la violencia, las únicas prohibiciones penales justificadas por su absoluta necesidad son, las prohibiciones mínimas necesarias, es decir , las establecidas para impedir comportamientos lesivos que añadidos a la reacción informal que comportan, supondrían una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que las generadas institucionalmente por el Derecho Penal
De ello se infieren, dos consecuencias diferentes cuando se piensa en la conminación penal abstracta hecha por el legislador al redactar la norma penal: en primer lugar, el llamado carácter de ultima ratio y en segundo lugar su carácter fragmentario.
El mencionado carácter de última ratio es producto de la naturaleza subsidiaria del Derecho Penal, a partir de la cual no es posible llevar el carácter estigmatizante de la pena hasta confines insospechados, que obliguen al ciudadano a interiorizar la valoración normativa.
Según el mismo sólo es viable recurrir al Derecho Penal cuando han fracasado todos los demás controles, pues él es el último recurso que ha de utilizar el Estado, teniendo en cuenta la especial gravedad que revisten las sanciones penales.
Como se ha visto la necesidad de pena determina que un objeto valorado, pasado por el tamiz de la dañosidad social y el merecimiento de pena por razones de utilidad afirme la sanción como recurso final. En este sentido, la Necesidad de pena no es sino una consecuencia de la aplicación de la extrema ratio.
El carácter fragmentario: Dada la importancia del control penal, no es factible utilizarlo en toda situación, sino solo ante hechos determinados y específicos, pues el derecho punitivo no castiga todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino las que revisten mayor entidad y evita, de esta manera, la inflación punitiva a la que acuden sistemáticamente los regímenes autoritarios, que desnaturalizan y degradan la finalidad asignada a la pena.
La necesidad de pena como categoría no es de fácil concreción, por ello es necesario insistir en algunos aspectos que le den contenido a la misma.
La misma se vincula a la racionalidad del Derecho Penal y sólo se puede establecer si es justa e igualitaria, esto es, que afirme justicia material, que vincule y proteja a todos, así, si bien es necesario proteger el patrimonio , por ejemplo, cuando en la Constitución se regula el derecho a la propiedad de las personas, esto no significa que se proteja el patrimonio sin límites, por el contrario, la protección penal sólo será adjetivada, no todos los comportamientos que afecten el patrimonio serán objeto de sanción sino sólo aquellos que por la naturaleza del comportamiento evidencien la necesidad de aplicar la pena, tal es el caso de los casos de fraude, engaño, abuso de confianza. Bajo la misma razón, la protección del patrimonio no será superior en cuanto pena a lesiones del bien jurídico contra la vida el cuerpo o la salud.
Por otro lado la necesidad de pena no se da en virtud del funcionamiento del sistema social, esta se justifica por su naturaleza "intolerable" y esa intolerabilidad afecta las posibilidades de participación del o los sujetos dentro del sistema de relación social, lo que a la vez afecta el funcionamiento del sistema. Lo que no significa que la reacción punitiva se justifique en virtud de la funcionalidad o no del sistema, pues lo que resulta necesario proteger son los medios de relación con lo cual se protege al individuo y al sistema.
Por lo anterior somos de la opinión que la necesidad de pena entonces queda expuesta a posibles distorsiones o perversiones en su esencia, por ello, la selección de los objetos a ser protegidos por la norma penal debe hacerse superando las formulaciones ideológicas que puedan conducir a la protección de algo que encubre otra realidad, o simplemente de algo cuya protección es incompatible con el carácter democrático del Estado, siendo así que en el primer caso, lo que se protege no es lo que se dice y en el segundo lo protegido no es justo protegerlo.
A pesar del análisis individualizado que en el presente realizamos de estas dos categorías, lo que se hizo a los efectos de su mejor comprensión, nos unimos al criterio de algunos sectores de la doctrina que se han inclinado por afirmar que Merecimiento de pena y Necesidad de pena pueden reducirse a uno: reductio ad unum.
Desde el punto de vista del legislador en un Estado moderno, para evitar que se repita un determinado comportamiento, indeseable por ser lesivo de un bien jurídico, y cargado a su vez de un desvalor de acción, se dispone a decidir si intervenir o no con la previsión de una norma penal, que el merecimiento y necesidad de pena, no son concebibles sino indisolublemente ligados el uno a la otra.
Si bien se reconoce el desarrollo dispar de ambas categorías, se acepta el criterio de Luzón Peña, de que "…el Merecimiento de pena y la Necesidad de tutela penal son hoy asumidas como arquetipo para el legislador, como fórmula concentrada del conjunto de principios rectores en materia de política criminal,…" [50]
A mi juicio, tanto el Merecimiento como la Necesidad de pena constituyen un principio material que opera tanto en la fundamentación como en la limitación y la exclusión de todos los elementos del delito, pero también en la de otros requisitos de la pena no referidos al hecho, por lo que considero no debe entenderse, como categorías sistemáticas autónomas, y con ello me sumo a los criterios anteriores, aceptando que ambas categorías se comportan entre sí como círculos secantes, es decir, que ambos tienen puntos comunes con influencia recíproca a pesar de que como analizamos de manera independiente, cada una como principio expresa criterios diferentes y propios.
Con ello ratifico que tanto el merecimiento como la necesidad de pena, necesitan todavía una concreción mucho mayor de su contenido, si se pretende aplicarlos de forma más precisa y clara en las legislaciones penales, tal como se viene haciendo habitualmente.
A la hora de analizar la concreción de ambas categorías dentro del ilícito, debemos buscar en cual de los elementos del tipo pueden ser ubicadas, si dentro de la antijuricidad, la culpabilidad, la tipicidad o la punibilidad o si por el contrario de forma independientes conforman ese cuarto nivel al que muchos autores hacen alusión, para ello es harto obligado extender el análisis hacia los mencionados aspectos.
Por el escaso tratamiento que la Punibilidad ha recibido en la doctrina penal, al igual que las Condiciones objetivas de punibilidad, las Excusas legales Absolutorias, las Causas Posteriores al Hecho que anulan la punibilidad, y otras, así como sus fundamentos, presencia en la estructura general del delito y las características o criterios para su identificación y sus diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya dentro o fuera de la punibilidad, la tratamos a continuación.
Autor:
Elizabeth Govea Maceo
[1] Velásquez V, Fernando, El Principio de Prohibición en exceso, en el Código Penal Colombiano" Obra "El Penalista Liberal" Pág. 6.
[2] Conferencia impartida por el profesor Dr. Juan Carlos Carbonell Mateu, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, a los alumnos de la Especialidad en Derecho Penal de la Universidad de La Habana, el 6 de Marzo de 1999.
[3] Idem, ob.cit.
[4] Velásquez V, Fernando, "El Principio de prohibición en exceso en el Código Penal Colombiano", Obra "El Penalista Liberal", Pág.6
[5] 8 Carta Magna del Rey Juan Sin Tierra, Ob. Cit. Por Quirós Pires Renen, "Manuel de Derecho Penal", Tomo I, Editorial Félix Varela, La Habana, 2005.
[6] Ibid pag 78
[7] Aguado Correa Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. Editorial EDERSA. Madrid 1999, Pág.49 y ss. citando a Zugaldía Espinar.
[8] Zaffaroni, Eugenio Raúl En busca de las penas perdidas, Buenos Aires, Ediar, 1989, Pág. 109.
[9] Velásquez V, Fernando, ob.cit. Pág.7.
[10] Idem, pág.60
[11] Augusto Schonfeld Leonardo, ob.cit., pág.62
[12] 2 Idem,
[13] Medina Cuenca, Arnel, cit. a, María Luisa Cuerda Arnau. Ob." Aproximación al principio de proporcionalidad en el Derecho Penal". SE. SF. Pág. 31
[14] Sentís Melendo, Santiago y Ayerra Redin, Traducción de la obra de Beccaria, Bogotá, Edit Temis, 1987
[15] . Idem.
[16] Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal Op. Cit por Zugaldia Espinar, José Miguel,, pp. 245-249, Madrid, 1997, pp. 109.
[17] G. Landrovez Díaz, "La victimización del delincuente", en Victimología. San Sebastián, 1990, fundamentalmente pp. 155 y ss Ob. cit por Fernández Rodríguez, M. D.
[18] Instrumentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos. Publicado por el Instituto de Derechos Humanos y la Comisión de la Unión Europea. Talleres de Mundo Gráfico de San José de Costa Rica, 1998, Pág.13
[19] El artículo 327 del Código Penal cubano tipifica el delito de Robo con Violencia o Intimidación en las personas y en su numeral 4, establece como marco sancionador de veinte a treinta años de privación de libertad ó privación perpetua de la libertad, en los supuestos en los que el hecho se cometa en vivienda habitada.
[20] Véase Sentencia No. 172 /2000 del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, dictada en Casación por la Sala de lo Penal.
[21] La Ley No 5 ó La Ley de Procedimiento Penal de 13 de agosto de 1977, fue modificada en materia de Procedimiento de Revisión por el Decreto Ley No 87 de 22 de julio de 1985.
[22] La introducción en nuestro sistema penal de ésta modalidad de adecuación que posibilita una mayor individualización de la sanción tiene sus antecedentes entre nosotros en el Acuerdo 71 del Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se mantuvo vigente hasta el 12 de abril de 1988,.
[23] La sanción de Trabajo Correccional con Internamiento y la de Trabajo Correccional sin Internamiento son de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad que establece el Código Penal Cubano, para los hechos en los cuales la sanción imponible sea hasta 5 años de privación de libertad y el fin de la misma, a criterio del tribunal se puede cumplir mediante el Trabajo.
[24] Quintero Olivares. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Madrid 1989, Pág. 390.
[25] H.H. Jescheck. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Cuarta Edición. Traducción de J. L. Manzanares Samaniego. Granada, 1993. p. 106 Ob. Cit por Fernández Rodríguez, María Dolores.
[26] Roxin Claus. Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Traducción, introducción y notas de Francisco Muñoz Conde. Editorial Reus. 1981. págs. 188 y 189
[27] Ibídem. 191
[28] Mir Puig, S. Ob. cit. Pág. 80 y ss.
[29] Romano, Mario, "«Meritevolezz di pena», «bisogno di pena» e teoría del reato" cit Bunster, Álvaro, Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale, Milán, vol. 31, fasc. 1, enero-marzo de 1992, pp. 39-53.
[30] Ibídem
[31] Ídem. Ob.cit.
[32] Ídem. Ob.cit.
[33] Ídem. Ob. Cit.p.40
[34] Htpp: www.chile-hoy.de/opinion-ensayo/280202-estadobienestar.htm.
[35] . A Muñoz Conde y Hassemer, Derecho Penal. Parte General. Valencia España, Ed. Tirant lo Blanc, 1998 cit Casell López, Magalis en art. " La Política Criminal ", texto Criminología, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, pp.270 ss
[36] Ídem, p.7
[37] Ídem, p.7
[38] Muñoz Conde, F y M. García Aran: Derecho Penal. Parte general. Valencia España, Ed. Tirant lo Blanc, 1998.
[39] Ídem, cit. 12 p.
[40] A Muñoz Conde y Hassemer, cit Casell López, Magalis en art. "La Política Criminal", texto Criminología, Ed. Félix Varela, La Habana, 2004, pp.273 s.s.
[41] Ídem,
[42] Jakobs Gunter: "La Ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del presente" Revista Peruana de Ciencias Penales. Edición Especial sobre el Código Penal Peruano. Año VII-VIII, Número 12, p.56
[43] Muñoz Conde, F y M. García Aran: cit. a Marxen Kampf y Diez Ripolles, en Derecho Penal. Parte General. Valencia España, Ed. Tirant lo Blanc, 1998
[44] Ídem, p. 274
[45] Ídem,
[46] Romano Mario, cit. Bunster, Álvaro Ob. .cit
[47] Luzón Peña, D Manuel "Acrimonias Penales y Medición de la Pena". La Reforma del Código Penal, Ministerio de Justicia, La Habana, Cuba, pp. 175, 1985rto sentido,
[48] .Idem
[49] Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razón. Editorial Trotta. Madrid. 1995, p14 y 248.
[50] Luzón Peña, Diego Manuel, La relación del Merecimiento de pena y de la Necesidad de pena con la estructura del delito en Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal, Ob. cit p. 119
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