Perspectivas sociológicas de un Derecho Penal funcional a partir de la categoría riesgo

3. La Relación Jurídica Derecho Subjetivo y Riesgo. Una Reflexión Necesaria para la Sistemática Penal
4. Algunas Reflexiones en la Relación Método Funcionalista con la Sistemática Penal y el Riesgo
5. La Sociología del Riesgo de Luhmann. Su Proyección Funcionalista y la Dogmática Penal
6. La Concepción sobre un Derecho Penal Funcional y la Relación Jurídica con el Riesgo
7. La Imputación del Riesgo. ¿ Un Nuevo Problema para la Dogmática Penal?
8. Conclusiones
9. Bibliografía

Introducción

La connotación que pueda incidir en el trazado de líneas metodológicas de categoría funcional, resulta un verdadero reto para la amplia sistemática que rige en toda la estructura del delito y que se ve acompañada en la variante consuetudinaria de nuevas interpretaciones a partir de la actuación del Riesgo.

El formalismo de la ya antigua sistemática penal, atenta en suma medida con su incorporación a través de su más cercana probabilidad, ubicada por algunos teóricos del tema entre los que se encuentran Roxin y Jakobs, en la fase de imputación bajo la concepción de novedoso interés multidisciplinario que se abre con la objetividad de esta.

Siendo integrada por relaciones de índole sociológico, dado su traslado hacia el Derecho Penal de manera tan dinámica por lo que implica en su dirección hacia el sujeto como su portador esencial, la complicada concurrencia de la fase subjetiva del delito, entrelazada con elementos normativos que no siempre son acogidos con insito interés por la función doctrinaria en la práctica jurídica, pero permanecen en la espera de ello, siempre y cuando el ya reconocimiento extraformal en el que se hallan, sigue ocupando una merecida atención, como la pronunciada por los paradigmáticos profesores mencionados.

La incursión sociológica funcional a través de la imputación objetiva, revierte un conjunto de tradicionales concepciones de género positivista, marcado además, por ciertas influencias causales que siguen ocupando papeles principales en la determinación del ilícito normativo; tanto el que se halla dentro de la codificación sustantiva como fuera.

Pero en lo concerniente a la inducción casuística de aquellos hechos formados frente a la nueva óptica del riesgo, comienzan a direccionar una dogmática que no se ocupaba anteriormente de reflejar en sus bases, una instrumentación como esta, y que es portadora de presupuestos de imprudencia fundamentalmente, pero no excluye la asunción del fenómeno de intencionalidad reflejado en el dolo. Aspecto este, que merece una especial atención, no por la significación ontológica de relación intrasistemática entre lo culposo y lo doloso, sino, porque la concurrencia de presupuestos no siempre asequibles a la interpretación que logre alcanzarse siguiendo la dogmática del análisis de riesgo, puede verse afectada por un exagerado pragmatismo de índole predeterminista, como el de situar la presuposición del destinatario de la norma incluyendo cuantas probabilidades de su actuación se hallen fuera del alcance normativo, pero puedan contribuir a otorgarle construcción teórica para introducir la anuencia con un riesgo que debió asumir o simplemente asumió en forma despectiva.

La magnitud del problema que enfrenta la actualidad penal respecto al riesgo, aún no ha sido lo suficientemente sopesada para arribar a una posición esencial de cómo debe enjuiciarse ; a pesar de que los elementos de simplificación acogidos a partir de la imputación objetiva, encaran la propuesta señalando algunas cuestiones que guían la interpretación.

Al menos, alejada de la exagerada intervención de acciones diferenciadas por su especificidad social, sin que suponga renunciar a su estudio, pero teniendo en cuenta la simplificación indirecta que trata la proyección imputativa que tiene a su cargo correlacionar el sujeto común y el sujeto especial que les son exigibles determinadas condiciones de cognoscibilidad o capacidad para asumir acciones como suyas en un marco riesgoso.

El rol de la sociología funcionalista a través de Luhmann, mediante el aseguramiento de controvertidos y complejos conceptos dirigidos a una teoría del sistema social más comprometida con el lugar que ocupa el sujeto para enfrentar entre otras cosas, los ritmos acelerados de la sociedad tecnológica y los desmedidos efectos de la mercantilización internacional, muestran sin dudas, la presencia de un individuo que se mueve frente a expectativas, en cuyo diseño están concebidas las de profundo contenido funcional, y eventualidad del deber ser.

En opciones alternativas desarrolla puntos de vista y representaciones acerca de los hechos que realiza, que pueden ser exteriorizados siguiendo el método positivista clásico, pero no cubren las constataciones del lenguaje terminológico penal, que en ocasiones se muestra alejado para adecuar sus valoraciones a esa dinámica sociedad de cambios.

La legitimidad de éste, al recaer sobre determinados cánones de qué es delito con riesgo o deja de serlo porque el riesgo lo hace excluyente de su conformación, antecede a lo subjetivo un nivel de sistemática para el progresivo vínculo entre las reglas surgidas del ámbito consuetudinario y aquellas que pretenden normarse siguiendo el régimen de sistematicidad. Una concepción aproximada a esta distinción respecto a la especialidad que supone su dedicación por el Derecho Penal, significa algún intento por concebir la posibilidad de su estudio.

1.1 La Relación Jurídica Derecho Subjetivo y Riesgo. Una Reflexión Necesaria para la Sistemática Penal.

La concepción de una forma en que puede acercarse la norma a la persona, o partir de una lógica de identificación de qué es una norma personal y no otra porque se refiere a la persona, es sin dudas, una variable del tratamiento que se viene dando hace algún tiempo a la problemática de asimilación por parte de esta, a quien se dirige, y también de aquellos encargados de hacer notar que es validada por una vinculación asemejable a lo que puede comprenderse como necesario de esa forma y no otra para dicha asimilación.

Se trata de una aplicación más del Derecho Subjetivo que aborda el sobreponerse a un marcado subjetivismo en poder de quienes la aplican y deben decidir los casos que obligatoriamente tienen bajo su jurisdicción aunque pueda existir una brecha de incomprensión respecto a lo que se va a decidir por muchas razones de interpretación.

Vuelve la polémica de si la norma primaria es la que va dirigida a los jueces o si va dirigida a las personas que deben cumplirlas. Pero los jueces también son personas que impregnan cierto subjetivismo a lo que realizan porque si no lo hacen de esta manera, entonces no cumplen con sus funciones de representantes de la justicia en el campo en que desarrollan su actividad, o mejor aún, no dejan consignación de lo que pueden realizar en función de su papel en justicia.

Por tanto, si la norma es considerada desde posiciones destinatarias, la elección entonces no es tan fácil como parece; puede ser un complemento de la persona natural que no obedece por juridización de lo que está reglado y verse excluida de función, o pasar a un segundo plano mientras no se forme el hecho jurídico que pasará a colocarse bajo el potestado o mandamiento normativo.

No siempre la determinación del camino que va a tomar la norma en cuanto a si se cumplirá o no, está lo suficientemente delimitado a través de la semántica que presupone cierto destino; sobre todo, porque desde el mismo momento en que se crea, está proyectada a una regulación que necesariamente tiene que ver con las personas, en un primer plano desde donde se relaciona con las cosas; aunque para algunos sea preferible dedicar más tiempo a dichos objetos porque son en definitivas un centro referencial respecto a las personas en que interviene el Derecho.

Tampoco parece muy fácil dilucidar esta supuesta relación de género jurídico que va desde concepciones naturalistas hasta otras de orden más positivo, pero que giran en derredor de qué se necesita para concretar un acontecimiento al que debe aplicársele una norma que sea lo más cercana posible a la descripción como primer requisito, y no tan alejada de la pretensión solucionadora que siempre está presente.

Porque solución no es simple aplicabilidad de lo establecido, y en eso hay cierto escepticismo jurídico cuando no se ve el verdadero acercamiento que se busca para mostrar la posibilidad manifiesta que tiene esa regulación; de ahí que se simbolice demasiado el papel de la norma hasta tal punto que se hable de funciones sin aplicación, y hasta de papeles protagónicos en lo concerniente a una supuesta coacción sobre el ciudadano cuando apenas éste conoce qué es la norma que por demás no se aplica sobre su persona, o solo se estima que se aplica porque está presente en un texto legal, y se observa como ley.

Aquí entra a ser determinante el papel de la observación, pero de una observación pasiva hasta por los propios jueces que por lo general practican más su uso; es decir, se muestra una única intromisión en los asuntos que llegan a sus manos para solucionarse, de no llegar estos se desconoce cómo puede mostrarse la factibilidad de esa incertidumbre de qué va a suceder o qué sucederá en la misma medida que la norma muestre su aproximación a algún suceso con trascendencia no solo jurídica por llegar al ámbito operacional sino de alcance extensivo a la amplia esfera social que se cierne constantemente sobre el individuo como protagonista principal por su ubicación factual.

Esta dimensión del problema, que lo hace ser más general por implicar lo social, es lo que notabiliza la cuestión de diferenciar lo que está implícito, de lo que queda por normativizar que no siempre se logra llevar a un contexto jurídico como se espera para poder operar con el; es decir, ser incorporado a lo operacional validado por un precepto, por ejemplo.

En esta lucha entre lo que está fuera de la norma y lo que debe ser incorporado, se desarrollan criterios disímiles, pero esencialmente el reconocimiento jurídico es el que logra imponerse al jugar el papel fundamental. Puede existir una tendencia sobre algún fenómeno, incluso reconocido socialmente por la mayoría, pero si no se le da un respaldo normativo, no encuentra la fuerza suficiente para lograr imponer políticas y formas incidentales a través de los operadores del Derecho.

En esta misma medida, el subjetivismo se ha ido apoderando de ese reconocimiento que muestra diferentes cánones de vinculación dogmática. Puede ser que lo reconocible por la mayoría, escape de una verdadera identificación solucionadora por razones de un desconocimiento paradójico con la visión exacta de una realidad que pasa a ser jurídica desde ese momento vinculado al Derecho; pero esto no quiere decir que esté en plena correspondencia con lo visionario del asunto surgido, o sea, lo que en realidad transmite para ser comprendido de la forma en que se presenta o es esencialmente reconocible; mejor aún, accesible a la visión de la persona común en que se desenvuelve para surtir sus efectos.

Por eso, la sola presencia de lo preceptuado, no obedece a que la persona asimile esto por el solo status de preceptuación, sino sobre la base del cómo está dirigido a hacer de la interpretación que realice como persona, la observación sobre esa vinculación que ofrece la posibilidad de tener acceso a esta en calidad de observadora.

En otras palabras, su posición privilegiada frente al conflicto de intereses entre la obligación de cumplir con lo normado y la desvinculación de ese cumplimiento con aquello que no lo está por el simple principio de que donde la ley no distingue, no cabe distinción, la coloca en situación ventajosa por el comprometimiento con la realidad social y no con la realidad jurídica que es de espectro más obligatorio que aquella.

La autoridad que genera la norma que se hace pública por imposición de sentido obligatorio, es la instrumentación de índole positiva que más acerca el ámbito funcional a la comprensión por parte del ciudadano; reitero, observador pasivo bajo dicha condición que le va ofreciendo esa norma impositiva. Si la cumple, puede considerarse como activo, pero tampoco ello quiere decir que tenga dimensión exacta del objetivo funcional de esta, porque el incumplimiento puede estar marcado por no querer cumplirla, conociéndola. Quedando ratificada una intención que sale del marco de expresión personal y se hace de esta forma accesible a su interpretación, aunque no suficientemente determinada por la coexistencia que encuentra en esa relación jurídica espontánea, un vínculo necesario por dependencia.

Una de las razones que dan lugar a intensas discusiones, está en determinar si le asiste razón al juez porque fundamenta de sobradas maneras fácticas en que se basó para dictar sentencia, además de crear una hipótesis sobre la ocurrencia del hecho, pero con su interpretación o la justificación abstracta del principio de sana crítica, por solo citar una variante; que no es otra cosa, que una autorización del ejercicio de su autoridad para hacerlo efectivo aunque no tenga la visión de conjunto requerida. Por tanto, hay una fuerte captación de subjetivismo que para hacerlo menos emblemático, se recurre a principios como este, a pesar de inconsistentes demostraciones empíricas exclusivas del criterio oficialmente designado para juzgar y establecerlas.

Si se logra explicar en qué se basó éste, para detallar por qué es un hecho jurídico, y luego configurar el nacimiento del acto jurídico, la posterior efectividad de su puesta en práctica se hace creíble por autoridad, no porque realmente exista un reconocimiento para hacer corresponder la creencia general de que el suceso fue así y no de otra manera, sino por esa misma autoridad que otorga cierto vencimiento sobre los que tienen la necesidad de ser controlados por la norma.

No obstante, el espacio abierto entre lo que queda a iniciativa del sujeto que recibe esta norma como impuesta, y por tanto, no es voluntaria en lo que respecta a su cumplimiento, es una clara expresión de su carácter. En materia de normas personales, según el Derecho Internacional, acompañan al sujeto donde quiera que se encuentre, pero lo cierto es que las cuestiones de personalidad de éste, no quedan tan claras para discernir cuando es que se hace acompañar de estas y cuando no.

De la misma manera que tampoco es esclarecedor, utilizar en similar sentido las normas voluntarias, de las que se dice, depende la voluntad del mismo sin intervención estatal, o imposición por parte de la autoridad soberana del Estado para que se rija por reglas expresamente dirigidas a ello. Cuando en significativo esclarecimiento, no existe tal relativa autonomía de voluntad, a pesar de los intentos por teorizar al respecto, por la simple razón de que el Estado interviene y fija cuales van a ser las reglas de actuación de la persona.

Una cuestión es que no se aclare con suficiencia de fines, qué se entiende por acción de la persona para estimar o no la voluntariedad de lo que hace, y otra es que tampoco se ofrezca una vía para poder evaluar a esta en el marco normativo de qué es un acto de carácter jurídico, amén de las prohibiciones preconstituidas que tradicionalmente ocupan este papel viabilizador, aunque no del todo, por estas mismas argumentaciones que ofrecemos.

Sobre esta consideración podemos decir que, pasamos de las indefiniciones que parten de la norma misma y vamos entonces a la acción porque al parecer tiene la parte que reviste de esencialidad a todo un proceso de interpretación que también se vuelve impreciso ante la concurrencia de dispersión entre la propia dogmática que presenta a partir de la clasificación, una supuesta respuesta para abordar la situación de la persona ante la norma.

Demás está seguir haciendo consistente nuestros planteamientos en materia jurídica con las concepciones puristas de que la ley es la ley, y como tal tiene el mando supremo para disponer, agregándole que todo lo opuesto debe ser condenable. Esto cierra cualquier salida para hacer más interpretable el mundo abstracto en que se mueve, y promover las nociones de justicia que también se ciernen sobre el sujeto que es el que recibe cuantas influencias de todo el tratamiento normativo que desacelera o pretende frenar bajo el rubro de controlable, las violaciones a dicha ley.

Si no hacemos nada con clasificaciones sobre normas personales, voluntarias, u otras, muchos menos podemos hacer con remisiones a otros cuerpos jurídicos impregnados del mismo ambiente clasificador, que a pesar de lo especializado en que se han vuelto para hacer distintiva su aplicación, lo que han provocado en sí, ha sido más confusión.

En ocasiones nos vemos con dos decretos leyes que dicen lo mismo pero contienen multas diferentes, y en su contenido están destinados al mismo fin de regular un sector determinado; aún más, se hacen coincidir con otros cuerpos legales que hasta llegan a la situación de no definir su momento de aplicación ante dicha concurrencia, y ocupan una jerarquía para hacer que estos se apliquen.

Aquí, la categoría acción sufre su primer desequilibrio frente al Derecho, cual acción debe considerarse con más idoneidad que otra al compararse con otras denominaciones normadas en textos legales. Por lo general, se prefiere siempre aplicar la que tiene más rasgos de Derecho Penal, y esto, aún continúa denominándose de última ratio, cuando en la realidad está prácticamente en un primer orden de aplicación, mucho más, ante los defectos funcionales de la administración de justicia por vía principalmente civil administrativa y hasta laboral, que apenas llegan a completar los intereses de pretensión del sujeto, quien casi siempre recurre a la vía penal buscando una mayor intervención en sus asuntos; sin que ello signifique menospreciar la tendencia internacional de la despenalización aún en proceso.

Todo esto repercute en definir la Acción mediante la que se pretende exigir alguna responsabilidad ante la sociedad. Pues, esta seguirá siendo social aunque se tomen algunas definiciones pragmáticas por parte del Derecho para hacerla más distintivas obedeciendo a esos ritmos crecidos de especialidad, ya mencionado.

Habría que cuestionarse si ello solucionaría los problemas de definición a través de una concepción única, aunque parezca ser algo demasiado complicado y hasta imposible, sin tener que obligar a una unidad legislada entre lo civil, administrativo, u otras ramas a partir de esa conceptualización; me refiero a una dependencia de operatividad en cuanto a las diferentes ramas del Derecho.

Pero sucede, que el Derecho Constitucional ha estado llamado a hacer prevalecer la normatividad superior sobre una legitimidad que nadie cuestiona, pero se interroga como hacerla cumplir cuando una ley es dictada superponiéndose a la propia Constitución y restando a esa legitimidad el poder del control judicial que le confiere, aunque sea declarada inconstitucional.

No siempre es bien vista la introducción de categorías de otras ciencias en el Derecho, sin embargo, el aferrado positivismo tampoco deja ver con claridad las variantes necesarias que le otorgan el impulso a este, para que sea científico y menos operativo de lo que ha sido hasta ahora con el rechazo mayoritario a tratar temas de la dogmática o implicarlos en una sentencia como manifestación cuasi prematura de la aceptación de doctrina, aunque en realidad muy poco se acerque a ella. Pero las explicaciones sobre la acción, además de vagas y dirigidas positivamente a las situaciones de hecho con vistas a la reconstrucción histórica de lo que se enjuicia, no cubren las expectativas de una proyección de campo con suficiencia de alcance más comprometedor con la normativa que la que se expresa fácticamente como única vía.

Agréguese a lo anterior, que una jurisprudencia también acotada a la situación de hecho enjuiciada, a pesar de algunos que han puesto sus esperanzas descubridoras de doctrina en la casuística, en mi criterio, y tomando en consideración algunos estudios realizados en el orden metodológico jurídico, se ha comportado muy conservadora en lo que respecta al plano doctrinario. Existe poco entusiasmo, se puede decir nulo, a reflejar las cuestiones subjetivas en un escrito emisor de interpretación jurídica, que lleve implícito pronunciarse sobre el conflicto, y esto, considerando en algunos casos la prueba presuntiva que no siempre es aceptada. No obstante, la prueba presuntiva al ser más subjetiva que la prueba material, en la práctica se aplica esta última por encima de la primera, en defecto de aquella menos comprometida con lo subjetivo; es decir, la preferencia se hace notable hacia el positivismo, por lo menos, así lo reflejan las sentencias mayoritariamente, incluso hasta a nivel del Tribunal Supremo.

Muestra de esta posición, la encontramos hace un tiempo en las sentencias provenientes de esta instancia superior, que hacen alusión a que la Sala de primera instancia estaba más cerca de los hechos y por tanto no cabe pronunciarse al respecto.

Sin dudas, hay una desaparición del control judicial, y una abierta negación a la teoría del conocimiento a través de los métodos del Derecho, que por demás, serían cuestionados también, si admitimos esta variante puesta de moda en nuestro Tribunal Supremo, sin un estudio de argumentación que pueda llevar a un convencimiento del por qué debe ser estimada esta forma de análisis que da por sentada una verdad absoluta proveniente de los jueces nunca equivocados en primera instancia.

Queda entonces por designar sobre qué base científica entra a desempeñar el papel de determinación sobre el problema resuelto de esa manera y el método estimado como valedero, si para ello consideramos cuantos métodos existan según operadores los apliquen; porque para arribar a esta concepción tendríamos que pensar en la diferencia de todos los casos analizados por un Tribunal por el simple hecho de su no parecido por mucho que se trate de coincidir por analogía a la hora de cuestionarlos.

Es decir, cada uno tiene características que lo hacen diferenciarse del resto, a pesar de que al negarse la analogía, la falacia de su no estimación se convierte en pura formalidad de observación pasiva pero no de cumplimiento; aunque no exista una forma determinativa de si realmente a la hora de enjuiciar se usa o no como método de la interpretación.

La cuestión de la conveniencia técnica sobre la inclusión terminológica que no es propia del Derecho, pero se va incorporando a este, por la contingencia de fines sociales, en otras palabras, la confluencia de visiones solucionadoras diferentes a una lógica conceptual que muestra su punto visionario en una emergente necesidad de conciliar el hecho para otorgarle una calificación, alcanza su máxima inferencia, en trasladar las mismas terminologías e indicar alianzas estratégicas entre la norma jurídica y la no necesariamente norma que aún no es jurídica porque no ha merecido el tratamiento que ofrecen las reglas de conversión del Derecho.

La interrogante del subjetivismo visto en la persona encargada de promover la acción y estimular la relación jurídica para que la terminología sea incorporada en ese lenguaje de fines jurídicos, lleva impregnado un gran por ciento de psicologismo; trazándose una perspectiva en que se implican sentimientos, ideas, afectos y otros indicadores del individuo, cuya centralización relacional hacia donde fluyen una innumerable cantidad de mediatizaciones también relacionales en sí mismas, proyectan el accionar.

Sin dudas, que la variante sujeto común y sujeto operador de normas, hace una distinción en sí, que parte del mismo proyecto conceptualizador al que ya nos habíamos referido sobre la norma primaria y secundaria.

Sin embargo, la problémica subjetiva va más allá de lo estructural entre una y otra; se aviene a una dimensión mayor, si se le agrega a este clásico binomio, el binomio sujeto-sujeto en el que se le despoje al interpretador normativo de esa condición, pero se contemple primeramente como un sujeto común; o sea, social, y luego como un ente que opera en condiciones de aplicar normas jurídicas.

La ubicación de este último, está en un plano superior no por la interpretación que pueda realizar dada la atribución jerárquica asignada, sino por la posibilidad que tiene para asumir papeles o roles respecto al sujeto común, que puede también realizar similares interpretaciones, y hasta poner en dudas la supuesta seguridad jurídica de insatisfacciones factibles en la aplicación de la ley, pero no tiene la situación potestativa para ponerla en práctica.

No obstante, los reclamos victimológicos actuales, por colocar razones interpretativas provenientes de ese sujeto común, salvan distancias cubiertas por la historia del Derecho; una historia en que la práctica consuetudinaria si no es normativizada, no produce efectos en el espacio y el tiempo como ha sucedido hasta hoy.

El deber ser imperativo, traza las pautas para ser llevada a vías realizables la inusitada o imprevista terminología incorporada ya desde dicha práctica consuetudinaria. Cuestión que no lleva tanta complejidad como la aplicación estimada en la que debe versar su relación con lo fáctico.

En este intercambio que produce la norma jurídica o por condicionamiento objetivo, queda sustentada su debida aparición; ahora bien, la voluntad del legislador no es tan dependiente de esa circunstancia objetiva. Pueden atribuirse a éste entre otros factores, la falta de voluntad política que respalde una decisión perentoria de crear la norma por vía institucional, un desconocimiento de detección que están dadas dichas condiciones objetivas, un mal empleo del proceso presupuestal del nivel preparatorio previo a su institucionalización, por solo citar algunos; o incluso, una motivación negativa a permitir que el funcionamiento de la vigencia normativa sea formal sin la más mínima preocupación por hacer pronunciamientos de perfección en base a lo que viene sucediendo con las estadísticas judiciales registradas.

Aquí entra a desempeñar un rol estructural, la vinculación del espíritu de las leyes con la voluntad del legislador. La interpenetración deducible de quien hace la norma, en cuales condiciones y las variables expositivas que argumenta en la exposición de motivos, son parte de la interpretación que realizan los sujetos comunes para considerar qué es lo que se entiende o se quiso decir cuando se utilizan las acepciones que aparecen en el cuerpo normativo.

Aunque sea reiterativo pronunciarse al respecto, la forma ecléctica en que aparece el espíritu y voluntad tiene un alcance amplio expresado en el deseo del sujeto. Actitud que no es tan especulativa como aparenta en lo concerniente al dolo del que se han escrito infinidad de trabajos, pero que por lo general apuntan a un contenido inferido del resultado para ser clasificado en las formas comúnmente conocidas, en las que aunque se hable de una supuesta alevosía subjetiva, por ejemplo, permanece la idea de la acción traducida como un resultado de composición material, y se siga denominando postpositivista por algunos.

Hasta aquí puede parecer que no existe una idea lo suficientemente clara de unir lo ideal con lo accionado; enlace sobre el cual se ha configurado toda la Sociología, entregada al descubrimiento de aquello paradigmático del problema social; tal como si fuera especificar más qué es un punto de mira para la sociedad, de lo que no lo es, y el por qué hay que buscar en lo microlocalizado, la fundamentación de su mecanismo formador, insertado en determinada realidad, para después descubrir cómo se encuentra relacionado con otros sectores también microlocalizados dentro de esa interrelación múltiple.

En tal sentido, el análisis también es múltiple, y solo la producción de este al nivel de lo abstracto, puede encontrarse en líneas subjetivas también reconocidas sobre una base metodológica, cuyo principio es este punto de partida significativo de multiplicidad.

Los análisis multilaterales, han sido reflejados en el Derecho Penal cubano en forma exclusiva en la ley de trámites, al referirse a que la investigación del hecho debe ser completa, multilateral y objetiva. Sin embargo, al darle el carácter exclusivista de este ordenamiento, escapa la misma posibilidad o asemejación de la variante operatoria con que el Código Penal pueda utilizar esta; sobre todo, porque si no hay un reflejo exacto en la ley, el operador no tiene por qué hacer un uso de lo que no está escrito en esta, y en eso, el Derecho escrito hace constancia de esos fines a los que se dirige desde el mismo momento de su creación.

Es lógico que la parte general de la Ley sustantiva está dirigida a todo el ámbito penal, pero precisamente por esta función, si no se expresa claramente en su preámbulo de motivos en cual función metodológica se hace pertinente para hacerlos cumplir, la cuestión del enlace con la ley de trámites coloca a esta última en una ubicación de supremacía sin que por ello deje de ser estimada la primera como sustantiva.

En ocasiones se habla de un método sistemático que no existe, por el simple hecho que no logra despejarse qué se encuentra en el sistema y no funciona, o crea dificultades de funcionamiento respecto a las relaciones que crea, ya sea porque está fuera de esa relación múltiple, o simplemente no logra enlazarse con los problemas actuales o emergentes que son tratados ya por otras ciencias con mayores resultados en sus enfoques.

Desde luego, nuestro punto de vista no pretende señalar todos los problemas de actualidad aparecidos en forma contingente para el derecho penal, y solo dirigirnos desde un criterio de organización como lo es el sistemático, que además de trasladado al Derecho por la propia Sociología, ha venido introduciendo la categoría " Riesgo " desde su puesta a prueba paralelamente con otras categorías ya existentes del derecho penal, y que a pesar de su inmovilización en el marco subjetivo por la falta de práctica en que concurren, es destacable la novedosa relación jurídica de género que inaugura en su nuevo contexto.

La conducción de una lógica sistemática que pueda describir hacia donde se dirige el riesgo, es de por sí, una tarea que requiere penetrar en las discusiones sobre peligrosidad social, por lo menos, la institución más cercana para entender esta, y después considerar la Culpabilidad de autor como otra de las instituciones que se ha extendido en el tiempo, y aunque parezca extraordinario decirlo, no se reconoce como tal pero se acepta como forma de aplicar un derecho contravencional sin garantías necesarias y aceptación extensiva por la propia despenalización que hace ver la solución de un problema como la atenuación de la severidad, creando otro, desde esta condición de la norma espontánea aplicada.

Asumiéndose un papel de definición en cuanto a responsabilidad del sujeto por subjetivismo o imponiéndose una nueva lógica para analizar su actuación social a través de la categoría " riesgo ".

Esta relación no quiere decir que haya concluido con ese aparente triunfo, la nueva entrada del subjetivismo a través de la categoría riesgo, y que concrete una novedosa variante, que al parecer, dada su extensa inclusión en las ciencias sociales se hace latente en otras especialidades del Derecho. Ello es resultado de las necesidades prácticas que han permitido estimarla como una categoría empírica suficiente para asumir esa condición de presupuesto especial incluido en la norma jurídica, y cuya orientación está pronosticada a ser una constante.

En el amplio campo para cuestionar la conducta humana, llevarla a un contenido de acción jurídica y calificarla dentro de los cánones simplificativos de la norma penal, muy poco se ha realizado en cuanto a investigación metodológica sistémica; pues se admite la categoría riesgo, pero tampoco se fundamenta en cual valoración se sitúa en la que pueda favorecer el funcionamiento del Derecho Penal. Más aún, una vez insertada en la normativa preceptual, mucho menos se conoce cómo se puede enlazar entre el trámite procesal que tampoco dice nada en lo metodológico, con lo sustantivo del Código.

Si a eso sumamos, que el escaso reconocimiento se acepta por pura inercia empírica por el uso extra sistemático, y no porque realmente se conozca qué significa riesgo en Derecho Penal, hay que considerar que estamos en presencia de un verdadero dogmatismo en lo que respecta la fuerza que imprime la norma al acto de su aplicación como formalidad, pero no como rama del conocimiento que transmite esa motivación tal como se consignó.

Existe una afluencia de lenguajes situacionales sobre el riesgo, se argumenta con este, pero en las escasas descripciones normativas que se menciona, no se desdobla en posibilidades de aplicación. A mi entender, los problemas metodológicos que deben desarrollar su inclusión más acabada en el Derecho Penal, solo reproducen el mismo proceso sociológico de donde fue extraída como categoría en cumplimiento de una función previsiva del estado de hecho cuya contextualización ha resultado atractiva por las cuestiones de pronóstico que encierra para cualquier situación fáctica conductual.

La formación de la categoría riesgo como componente de la relación jurídica penal, está en fase de experimentación hasta tanto no se admita como elemento consustancial al acto jurídico de calificación; o sea, no se haga corresponder con una tipicidad dentro de la estructura del delito; sea relativa o desvinculada de tal calificativo y por tanto, atípica, pasando a ser un presupuesto general, pero no esencial a la hora del análisis.

Si no hay correlación entre los elementos de la teoría del delito con los sociológicos trasladados a esta, entonces no es posible configurar el nivel empírico que se debe asemejar a lo considerado como importante para que pase a integrar la estructura de lo ilícito penal. Máxime si la generalidad del riesgo, lo hace transmisible a cualquier delito y no específicamente a los que tienen el dolo más acentuado desde su propia formulación.

Y aquí, las disquisiciones con la imprudencia toman cuerpo por haberse estimado por algunos, que solo la imprudencia es conceptual del riesgo; no obstante, para la Sociología Funcionalista, no es suficiente integrar en un conjunto de elementos lo específico de uno, por la simple razón, y ya lo habíamos señalado, que el método sistémico del que se sirve, trata la observación de todos, y no se circunscribe a uno solo, omisión que quizás deba señalarse a quienes consideran el riesgo exclusivo de la forma de actuar imprudente.

El objeto del delito, o de la investigación del delito al que se le atribuye acción de riesgo, tampoco hay que verlo en cualquier actividad social. Hay actividades que para todos es conocido, no generan riesgo para bien jurídico alguno o para la persona encargada de proteger este.

Más bien, el momento en que los aspectos integradores del sistema accionador se encuentran compulsados unos con otros, o son unidos para determinar sobre la relación causal del riesgo, y no precisamente en cualquier esfera social sino en aquellas que permanece dicha categoría como constante en cuantos actos realice el sujeto, es en definitivas lo que interesa para determinar dicha relación.

El problema entonces se desenvuelve entre la persona, la sociedad y la norma, al conjugarse intereses personales, sociales y normativos en tres niveles que no tienen un orden de prioridad, no precisamente por lo que representa la persona como bien jurídico indisponible, sino por la amplitud de relaciones que desarrolla esta en medio de la propia sociedad, amén de la intervención estatal que les otorga según el vínculo que establece, hacia donde va dirigida la prioridad, siempre a través de la norma que debe señalar qué lugar ocupa cada uno en dicha relación.

La interrogante ¿ qué es lo que convierte al riesgo en un enlace con el Derecho ?, nos la ofrecen las condiciones de sistema abierto de la norma penal en blanco que se ha ido colocando en un campo inaccesible para lo penal, y por tanto, es más aconsejable recurrir a una referencia con suficiente categorización como institución social para ser tratada entonces como institución jurídica, y por supuesto, darle el carácter de cumplimiento obligatorio.

Se conoce que en el campo fáctico, suceden conductas cuyo rubro de ilicitud debe ser cotejado por la norma, pero si la imposibilidad de acceso en esta se evidencia, el método sociológico ya mencionado de transformar la construcción social que existe en jurídica al incorporarse a un texto legal, da comienzo a cierta actividad teórica sobre el propio conocimiento que se tiene del asunto hasta esos momentos.

Conviene destacar que la actividad de los nuevos factores sobre lo teórico penal, no quiere decir que transforme lo ya existente en el campo de donde proviene. Es decir, la transformación jurídica penal que se experimenta, no la hace perder su autenticidad; simple y llanamente destaca una función de relación sobre elementos ya explicados en otros contextos no propiamente del Derecho incluso, pero que al ser determinadas algunas revelaciones, sobre todo en el ámbito causal se gesta el proceso de acercamiento con lo penal. Esto no contradice lo expuesto; pues, esos nuevos elementos también pueden ser explicados por el Derecho Penal que cuenta con suficiente acumulación de criterios empíricos.

No obstante, en este caso que nos ocupa, corresponde a este aportar el nivel de la nueva interpretación que tenga la categoría riesgo, y no propiamente la que fue otorgada por la interpretación sociológica, que pudo haberla tenido en cuenta al generalizar sus aportes conceptuales tratándose del Derecho, pero no necesariamente haberlo seleccionado para ocupar el lugar central de sus concepciones, aún y cuando se estimaran vinculadas relacionalmente; lo que pudiera ser considerado a la vez, desestimador de la generalización de su puesta en práctica en todos los delitos que aparezcan en un Código Penal.

Esto a la vez incide en la multiplicidad de relaciones que puedan desarrollar diferentes objetos de la ciencia contemporánea, siguiendo toda la misión sistémica que venimos mencionando.

La cuestión de si se ha violado el paso necesario para estimar la inclusión de una teoría del riesgo afín a la norma penal, o para ser aplicada por la norma penal, es algo preocupante; pues la insatisfacción que muestra la jurisprudencia para colocar en un lugar menos vulnerable la práctica jurídica de su uso, no esclarece aún qué aporta la dogmática que se desenvuelve alrededor de esta y propone su utilidad.

Más confuso aún, puede ser la consideración del riesgo, y ya venimos analizando esto, desarrollando desde el ámbito problémico, que persigue a la vez no hacer tan rígida la sistemática penal que ya ha sido criticada durante mucho tiempo por la hermenéutica cerrada de su funcionamiento, en cuya argumentación en contra encontramos sus necesidades de apuntar a las ciencias sociales. Necesidades que van desde las lagunas de aplicación hasta las posibilidades de motivar las normas incautadas por su inutilidad pero que mantienen el simbolismo irreductible de una supuesta prevención aquilatada en el tiempo.

Los esfuerzos teóricos por explicar el riesgo en la norma penal, se han visto estimulados por la propia imposibilidad de esta, al no lograr alcanzar con suficiencia formulativa todo lo que es necesario para enfocar multilateralmente un hecho; algo que ya mencionamos.

Pero, en mi criterio, algunos hechos sociales connotados por su transformación jurídica y donde conspira su complejidad para seguirse manteniendo en la esfera meramente social sin ser calificados por ella, han venido propiciando menos variantes clásicas del Derecho Penal; más aún, lo han hecho desde criterios sociológicos sin que haya significado impedir el descubrimiento por parte de este, de sus problemas frente a la sociedad.

Esto le otorga un carácter social o más socializado porque al hacer probable la actuación del sujeto desde un plano más amplio que el ofrecido por la simple formulación del delito, aunque esté circunstanciada en lo genéricamente posible, ofrece una cobertura para hacer planteos relativos a capacidad, propósitos, ideas, dominio del hecho u otras formas de intervención intelectual en el delito; todas referentes a las fuentes negativas y positivas de las que se nutre la propia norma penal desde el mismo sujeto sometido a la prueba de la imputación, concebida como un elemento estructural en la escalada de presupuestos del delito, y con un cierto nivel de jerarquización distintiva en relación a los otros niveles de dicha estructura, no tanto por lo extenso que pueda resultar su interpretación jurídica para ser establecida su precisión en el hecho penal que se juzga, sino, porque es más extenso su análisis otorgando cobertura para detalles en el aspecto social. Y con ello no pecamos de exagerar o considerar una superposición a las restantes, además de que en su esencia incluye una extensa inclusión del marco subjetivo que atañe a la persona.

Debiéndose sobrentender que la antijuridicidad y tipicidad como presupuestos fundamentales apuntan hacia un normativismo más exagerado que la imputación que sirve de sostén a una valoración siempre psicológica del sujeto, ya de por sí condicionada a estimar elementos que no están necesariamente considerados como normativos por pertenecer a un espacio menos vulnerable para ser alcanzados por la norma penal en transformación.

Algunos autores han llegado a plantear que debe reconsiderarse en la estructura elemental del delito, la reducción de algunos elementos, pero que deben permanecer además de los anteriores, la culpabilidad. Es decir, con estos tres operaría la concepción delictual que se pretensiona llevar a vías de realización sobre el imputado.

La polémica es notable por la cuestión de considerar a la norma reducible en una estructura que ha permanecido inalterable durante mucho tiempo, ha creado empirismo alrededor de la persona que recepciona esta, tanto en su asimilación por ella como por los que operan para hacerla aplicable. Agréguese a ello, que no siempre habrá posibilidad para hacer consideraciones prácticas por el mero hecho de que la persona se vincule con lo fáctico, es necesario poder identificar cómo se concibe dicha vinculación.

Cada obligación, cada deber ser, incluso en el sentido de una relación jurídica formal, exige un obligado, un sujeto del deber. El sujeto del deber es el concepto primario de persona (1) , es decir, susceptible de contraer relaciones con la norma que impone el cómo se van a desempeñar estas, frente a los cambios que fluctúan en el campo socio jurídico creado a partir de lo asimilado y de acuerdo al incidental cambio normativo.

Toda capacidad de derechos y obligaciones tiene sentido empírico, aunque no se estime su origen en este, sea por puro conceptualismo del derecho natural o vista desde posiciones normativistas. Si no se acumula experiencia en el intercambio práctico de lo regulado con lo aplicado, muy poco puede considerarse la posibilidad sustitutiva del riesgo como categoría de amplia magnitud.

Cada vínculo jurídico es una relación. Pero como el concepto de sujeto de derecho se da siempre con el concepto de relación jurídica, el sujeto de derecho tiene que ser a su vez, una relación (2); aunque marcada por lo que debe corregir dentro de esa misma relación, que no es relevante y por tanto cumple un rol secundario sin dejar de considerarse necesario para el análisis multilateral y objetivo que dice la ley, del que se espera un mejor esbozo prescriptivo de lo que está estipulado en relación a lo que se pretende vincular.

Desde mi punto de vista, si existe relación jurídica no quiere decir que el sujeto sea portador de esta y mucho menos de la norma como planteaban los fenomenologistas. Se puede formar parte de una relación jurídica cualquiera sea su origen, pero desde posiciones no tan interesadas en lo que concierne tomar acción en parte de una situación fáctica sin comprometerse con ella y hasta desconociendo su vinculación en esta, de la misma manera que se puede intervenir una vez creado el hecho jurídico para disminuir sus efectos o también desconociendo quien lo originó por una deficiente comunicación; incluso, por razones no esclarecidas entre los sujetos actuantes, sean los que se encuentren en el centro del hecho jurídico formado o los que les corresponde operar con este en materia de calificación.

Y en esto tiene que ver a qué se le llama situación especial y qué no tiene esa connotación para ser especial, porque el juez ha decidido que no se le otorgue tal calificativo de irregularidad por encima de lo normal aceptable; cuestión que puede entrar en contradicción con la vigencia normativa por ser considerada ya, como desactualizada al no responder a las exigencias sociales que se ciernen sobre ella.

Como todo lo jurídico, la persona es situación de hecho, acontecimiento temporal. La doctrina de los todos y las partes también es aplicable a este punto. En el lugar de la independencia del hecho jurídico total, aparece la designación específica y plena del sujeto del deber. Por esta razón, todas aquellas formas y posibilidades señaladas por nosotros al hablar de los hechos en el sentido de supuestos jurídicos, son aplicables a la designación ( 3 ).

Bajo este principio de interpretación, se ha movido hace mucho tiempo, la distinción entre hecho y acto. Cuestiones como relevancia, esencialidad, designación y otras categorías, se han visto seriamente vinculadas a dispersas interpretaciones en la misma medida que han surgido nuevos problemas sociales no abordados por el Derecho. Asimismo, la problemática del concurso de hechos y personas, se ha apoderado de un escepticismo por el estado frustrado para convencer con sus métodos alejados de una dinámica compleja para que sea estimada convencional al plantear la solución del caso.

La relación hecho o acto parcial con persona aislada, ya no es tan creíble como cuando el sociologismo del siglo XIX, atribuía con ciertas reservas, una vinculación a las causas de delito y pena sobre bases exclusivistas positivas; aún y cuando no todos eran partidarios de la fenomenología que llegó a su punto culminante en los primeros años del siglo XX.

La persona se encuentra en un sinnúmero de relaciones personológicas y normativas como parte de una necesidad social en sí misma que lleva el supuesto de reconocimiento indirecto por todos aquellos que se vinculan a ella desde el primer momento en que se hace efectiva esa relación aunque sea de la forma más simplista; o sea, llevándola hacia el famoso acto aislado que es el que otorga la diferencia. Sin embargo, la posición de rechazo asumida por los fenomenologistas al considerar que las normas no son para todos, creó cierta confusión para descifrar el hecho jurídico.

No caben dudas que hay normas específicas para específicas personas, pero ello no significa que aquellas que no tengan este papel último en su recepción, en caso de asumir una situación no concebida como de pertenencia, tengan que responder precisamente por desconocimiento jurídico. La práctica judicial lo ha demostrado así, y existe coincidencia en hacer factible el principio que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento; aún teniendo presente la conveniencia de sujetos comunes a los que no está dirigido el precepto normativo.

La complicación está en que la persona aparezca vinculada a un precepto especial en el que se mencione algo relativo a su posición ante la sociedad como sujeto especial, y al mismo tiempo aparezca un ordenamiento jurídico que también la vincula a ciertos preceptos no necesariamente del orden penal pero que tienen relación con este al pertenecer al sistema jurídico.

Por ejemplo, en el contexto administrativo pueden existir varios órdenes conductuales del funcionario público frente a varias esferas sociales, las entidades que operan con capital extranjero pueden ser una muestra de ello, y a la vez, compartir dicha posición jurídica, otras acepciones en cuanto al mismo calificador de funcionario, que tengan que ver con acciones propiamente dichas en el desempeño de esta. Cuestión que se hace perentoria a resolver por el sistema, ya que se pierde la designación de hecho fundamental, no porque se obvie su consideración para atribuir una norma penal preceptuada, sino porque tenemos que caer necesariamente en la confusión de seleccionar entre tantos hechos propiciados por esa concurrencia normativa, cual es el fundamental o el relevante.

Es decir, no hay tal igualdad aunque se tengan en cuentan todas las que concurren; sobre todo, y es lo que generalmente sucede, existen un conjunto de pronunciamientos normativos en diferentes razones de destino; o sea, momentos en los que fueron promulgados, sectores sociales que promovieron su origen, y prácticas judiciales que sobre bases casuísticas fueron estimadas para razonar sentencias, entre otros factores, las que impulsan a consideraciones de incompatibilidad o contradicción.

La categoría riesgo, podríamos estimarla como una forma de unión para tratar las variables normativas que asumen niveles concurrenciales de indudable espectro en el campo del Derecho Penal.

La magnitud mediadora que asume en la acción realizada por la persona a quien se le atribuirá una conducta calificada por la norma penal., hay que observarla desde el primer momento de la concurrencia normativa en esa conducta del sujeto especial en blanco, por no estar lo suficientemente descrita en el precepto penal enjuiciable, su ubicación frente a la propia sociedad. En otras palabras, no distintiva de un grupo de individuos institucionalmente implicados en actividades diferenciales respecto a otros, pero que se trasladan al propio proceso de selección por la actualidad concurrente de esas normas en que se ven implicados aún indirectamente, y a pesar de obtener el rubro de sujeto especial que otorga el Derecho Penal desde su visión.

Por tanto, al encontrarse el supuesto jurídico en forma integradora o concurrente, queda abierta la situación de determinar, cuales nuevas relaciones se agruparán en torno a la norma penal que enjuicia el riesgo en un sentido dinámico para la norma misma, al encarar la posibilidad de que exista y a la vez pueda funcionar con una tendencia menos alejada de la situación de hecho jurídica en que se simplifica la actuación del sujeto con riesgo.

Se trata de una pro forma conceptual del debe ser, perteneciente a la obligación del sujeto que es persona con posibilidad para asumir una actitud riesgosa ante la actividad en la que está sumida, pero que es determinada por la ley; o sea, lo que impone los límites de riesgo en lo referente al espacio donde debe ser considerado este, obedeciendo a ese régimen normativo. De lo cual se desprende que tampoco en el sentido subjetivo personal, no se puede sentir obligado a moverse en determinado ámbito espacial, si este no está prefijado por esos límites de obligatoriedad normativa que lo hagan corresponderse con la sociedad.

Detenerse en qué es obligación para el ente subjetivo que asume una persona cualquiera, es decir, separando la distinción de especial, significa cuestionar la otra cara de una noción más amplia del riesgo sobre el sujeto especial mismo.

En otras acepciones, en que esta última condición le otorga una posibilidad de consideración mayor para promover el análisis de su condición jurídica personal, en comparación con lo que pudiera corresponder sobre la persona común.

De esta manera, la correlación sujeto común y sujeto especial, queda abarcada a través de una subjetivación que el mismo precepto jurídico ha proporcionado al hacer tan distintiva diferencia de propuesta funcional; aún y cuando no se especifique en cuanto a fines normativos reguladores. Cabe advertir además, que la posibilidad comparativa que encierran ambas nociones sobre el sujeto, crea también graduaciones sobre la capacidad jurídica, ligada a problemas perspectivos como "capacidad delictiva ", en los que a pesar del costo criminológico que significa poner a prueba al que malversa asumiendo riesgos contables, del que asesina asumiendo riesgos con su propia vida por el tipo de medio comisivo que utiliza, nos coloca en métodos subjetivos de interpretación para aplicar la norma, que no están precisamente estipulados en esta, tales como si la persona tiene cierto nivel escolar o cultural que lo hace menos preparado para cometer el ilícito.

En esto hay que considerar los aportes criminológicos que han quedado fuera de considerados preceptos normados en textos legales, y justificados por una abstracción que fundamenta su exclusión normativa.

Sin embargo, algunas normas no penales, al hacer alusión a la categoría riesgo, adelantándose al Derecho Penal, hacen tributo a la uniformidad de la capacidad jurídica en la persona; cuestión que queda esclarecida por el Derecho Civil Internacional, asociado a categorías matrices como indisponibilidad, inmutabilidad e identificación de la persona.

Elementos que entran a determinar si existe o no unidad para tratar la cuestión de su capacidad jurídica; debiendo sumarse la función probatoria para el mismo Derecho Penal que ejercen a los efectos de extraer probabilidades respecto a acciones ilícitas que en el marco delictivo se desenvuelven con una gran carga de subjetivismo por parte del actor, y que en las mismas redacciones preceptuales legales, son absorbidas por inferencias abiertas del formalismo original y mayoritario de los Tipos Penales cuando expresan la idea esencial de prohibición a partir de " el que "; originándose una recarga que apunta más hacia el tipo de persona que a lo que se describe. Por la simple razón, que a pesar de los constantes análisis doctrinales sobre los presupuestos esenciales " voluntad " y " conocimiento ", en los últimos tiempos se ha recalcado más el interés de esa persona que comete el hecho, no con la proyección de sustituir el elemento genérico intención, sino resaltando cómo se puede observar esta, con una mejor dinámica que circunstancie lo subjetivo a lo tradicionalmente concebido en teoría del delito.

Tal vez, los aportes del funcionalismo desempeñen en ello un progreso inicial por su vinculación a la presencia del análisis subjetivo al auténtico acto inicial de la persona sobre quien se enjuicia sus posibilidades de alcanzar cierto status permisivo en el mundo fáctico sobre bienes jurídicos reconocidos, y en consecuencia ser valorada su conducta penal desde un primer momento de la acción sin necesidad de llegar al extremo resultado de los efectos lesivos o concomitantes durante la realización del curso sucesorio de actos inicialmente concebidos y demostrables desde el inicio manifiesto subjetivo; en cuyo supuesto está la acción misma.

Ahora bien, ¿ la persona que tiene status de proceder en la sociedad, siempre está asumiendo un riesgo ?

La respuesta tiene límites, uno de ellos es el hasta donde está autorizada para desempeñar su acción sin exhibir las variables de actuación concomitantes que no están recogidas en norma alguna pero quedan a cargo del sujeto que las selecciona según su conducción fuera del precepto; o sea, considerado en parámetros de normalidad social, y a la vez jurídica, de que hay un margen no limitable para la norma establecida o legitimada para fijarlo.

Por otra parte, si en el análisis subjetivo del que aplica la norma, está presente una concepción psicológica del libre albedrío bajo un rubro de interés existencialista, por ejemplo, considerar el riesgo con una óptica condicionada de la ejecución del ilícito, no solo dejaría fragmentada la acción del sujeto sin posibilidad de lograr esa unificación de actos necesarios para la calificación, sino quedaría también descubierta la posibilidad de reducir el amplio margen que restaría respecto a la actitud que debe asumir el mismo cuando peligre su existencia como persona, y de acuerdo a una concepción que tenga de la realidad en torno a la cual se halla sujeto en ese momento.

De la misma manera que resultaría cuestionable la doctrina dominante hasta hoy, en cuanto a la existencia independiente o no de la persona respecto al hecho jurídico que se haya considerado legitimar y así conste en un texto legal como asequible al hombre medio o común en la sociedad que se trate.

Lo dicho es síntesis de un análisis constante, cuando se habla de riesgo en el que se afrontan dificultades, no solo para la persona que asume el papel de desempeñar alguna actividad en este, sino para alcanzar una interpretación instantánea como se requiere en estos casos del delito, de acuerdo a similar amplitud accionadora que lo circunstancia. Pues, se infiere el rol por defecto que interpone dicha categorización de la acción como riesgosa teniendo en cuenta que escapa de los límites conceptuales materiales en que se reconstruye teóricamente el hecho jurídico pasado.

Sin embargo, no es contradictorio decir, que ese defecto de no poderse precisar por la norma, en qué consiste el riesgo y ubicarlo en un ambiente de género para con la acción, es verbigracia del requisito de reconstrucción histórica del ilícito, más perentoria en lo presente de este, que pasada.

Esto se debe en parte al crédito que merece lo subjetivo, visto con menos consistencia para sostener el precepto normativo, que lo objetivo hecho constar en este con líneas más específicas; sobre todo, por la materialidad de resultancia consecuencial, incluso con la indefinida acción riesgosa propuesta. Y por otra parte, requiere de esquematización más concreta, en cuanto a propuestas hipotéticas en que pueda considerarse el riesgo como complemento de dicha consecuencia material del delito para complementar la acción del sujeto a través o a favor de la variable de interés del mismo, para realizar determinada ejecución ilícita.

Siendo señalable, que mientras estén latentes las circunstancias en que se ejecuta, seguirá siendo esencial el nexo entre todo lo que rodea la conducta y lo finalmente realizado, esté o no vigente la voluntad en realizarlo, dado que al Derecho Penal no solo interesan las acciones relevantes al hablarse de riesgo, sino todas aquellas que puedan corroborar la correlativa dependencia o no de la persona con lo acontecido que se pretende contextualizar en un margen de riesgo, cuya amplitud se hace exponer en la misma medida que se introduzcan nuevas dificultades a la determinación de esa conducta.

Por todo ello, el ámbito del riesgo puede ser más abarcador aún, que la misma amplitud de la norma respecto a la acción conceptualizada en que se incorpora como presupuesto especial. Y esta opinión se debe a que si la categoría como es, queda comprendida en el marco normativo, en específico, al espacio de circunstanciación que es más propenso a la entrada externa de otras regulaciones, no permite evitar la afluencia de términos incompatibles con las acepciones metodológicas formulativas de la norma penal, y ya esta argumentación, la habíamos introducido anteriormente; pero no por habernos limitado a otra como esta, sino para otorgar otro nivel de problemática como la que nos estamos refiriendo, desde una posición más comprometida con el Derecho Subjetivo.

El Derecho Subjetivo es establecido mediante el aseguramiento de pretensiones eventuales y consiste en una expectativa sobre las mismas. O dicho más precisamente : el Derecho Subjetivo nace, para la persona que la norma protege, de la determinación del Derecho Objetivo que asegura a aquella, en la hipótesis de que la norma sea violada, una pretensión jurídica ( 4 ). Pero si esa eventualidad se proyecta a constituir algo novedoso para todo el sistema de Derecho Penal al introducir la supramencionada categoría riesgo, además de inusitar opciones alternativas tanto sustantivas como de trámites, ajenas a la norma penal, pero relacionales por condicionamiento previo en la misma preceptuación de esta, entonces, esa expectativa de la que tanto se escribe en la actualidad, no tiene otra orientación comprensiva que la atinente al funcionalismo sociológico que muestra las vías explicativas del contenido normativo tanto hacia dentro del sistema como fuera de este, a través de la norma preceptiva.

Entiéndase en este sentido, que el punto de partida está en la norma penal general, tal y como se dirige a vincular más rápidamente el suceso fáctico con la norma social o simplemente a través del proceso traslativo por el que recorre las fases interactivas para convertirse en institución normativa del Tipo, a través de la tipicidad encuadrada, y obedeciendo a reglas de estructura integradora. Admitiéndose de antemano, que la parte general constituye la representación más auténtica y originaria de la vinculación esencial que desarrolla el Derecho Penal para establecer la relación jurídica o simplemente constatar el acto de traducción al lenguaje jurídico penal de cuanto se mueve fuera de su sistema, pero lleva implícito algún elemento capaz de generar afectación a lo concebido bajo su disposición temporal y espacial a través de la norma.

De aquí, que si la legitimidad de una persona para adquirir status de proceder, está en correspondencia conforme al status de capacidad jurídica civil que otorga el ordenamiento jurídico vigente, el plantear la acción en sentido amplio que pueda desempeñar esta en la sociedad, por ningún modo podrá ser pasiva al recibir únicamente las consecuencias de la regulación penal.

Esto ha dado lugar a que el Derecho Subjetivo, que hasta hace un tiempo se mostraba en ciertos puntos causalistas, dependiente del Derecho Objetivo, haya retomado cierta autonomía para fundamentar cálculos en cuanto a que el sujeto sobre quien recaen determinados actos, siempre sea considerado con un rol permanente para asimilar estos, y en correspondencia, ofrecer respuestas que nos sitúen en la posibilidad de interpretar estas para deducir otras opciones de la capacidad voluntaria de prever dentro del propio campo en que se desarrolla la ilicitud, ya no con la única visión logicista de que lo objetivo antecede a lo subjetivo, sino atendiendo a la intervención espontánea que pueda asumir la víctima en cuanto a un riesgo no ilícito, pero por la condición riesgosa en que se realiza incite procesos anímicos en el infractor que haya conseguido promover el campo ilícito; incluso, sin que pueda determinarse con suficiente certeza, la motivación en la producción del delito.

El Código Penal cubano muestra una atenuante " haber obrado el agente en estado de grave alteración psíquica provocada por actos ilícitos del ofendido ", en que el mecanismo psíquico ha conducido a la realización del ilícito; sin que pueda insertarse en dicha redacción en qué lugar se posibilita ubicar el funcionamiento de aquellos elementos psíquicos, dentro del conjunto existente, que fueron los indicadores de esa actuación principal del sujeto activo frente al sujeto pasivo, cuya naturaleza para el Derecho penal ha permanecido inalterable en cuanto a su identificación dentro de la estructura del delito.

Existe coincidencia en que este último es sobre el que recae la acción ilícita, y este modo de concebirla en una relación jurídica que no limita la acción a la exclusiva prohibición sobre el sujeto activo, como sucede en la gran mayoría de los delitos. Es sin dudas, una subjetivación e dicha relación jurídica que tiene en cuenta que el suceso o situación de hecho jurídica es correlativo tanto en un sujeto como en otro, no ya a los fines procesales como generalmente sucede para determinar dichas relaciones causales probatorias, sino a los efectos sustantivos como facilitadores de hacer extensivos los supramencionados análisis subjetivos. Cuestión que tiene más de conocimiento que de reproducción situacional fáctica, por abarcar esa subjetividad de la valoración normativa que significa como método inductivo, revelar ciertas ideas de cómo concebir el riesgo en el Derecho Penal.

1.2 Algunas Reflexiones en la Relación del Método Funcionalista con la Sistemática Penal y el Riesgo.

No se puede negar que el método comparativista fue atraído hacia el Derecho a través de los logros sociológicos, ya avanzados del siglo XIX, y que dado el recorrido sobre una consecuente implantación de principios de investigación social que el marco informativo aportaba para el pronóstico, poco a poco fueron retomados por el Derecho; hoy identificados como Derecho Comparado.

La innovación técnica del Derecho al utilizar este método de comparación, ha estado dirigida principalmente a una relación interlegislativa entre sistemas de Derecho nacionales u otros reconocidos como clásicos en el cuestionamiento valorativo de imposición de pautas a seguir respecto a ciertas instituciones.

Algunas iniciadas con un rubro de aparente autenticismo, pero con marcados elementos extraportados por etapas de formación jurídica reconocidas en los mismos sistemas que han acogido además de medios preparativos para crear la norma, como la costumbre, por ejemplo, otros aspectos de procedimientos exigidos en problemas de especialización.

Así, el nivel sistemático, como uno de los puntales esenciales de todo el Derecho, ocupa un lugar central para dicho pronóstico, y como parte de una división necesaria para el estudio progresivo que significa definir en cada paso subsiguiente, a cual relación jurídica hay que referirse para distinguir un hecho jurídico civil de uno penal o viceversa; en cuales parámetros se hace aconsejable el uso de una norma administrativa para mediar entre otras normas mercantiles, constitucionales o de otra índole jurídica, con el objeto de señalar entonces, cual método es el más aconsejable para dirimir un criterio en el ámbito sistemático de otros que no lo sean por no corresponderse en líneas relacionales con las consideraciones metodológicas de su contextualización.

En primer lugar, sistematizar es integrar a un sistema tipológico por su género reglado en categorías que posibilitan su actividad aplicada a un marco social determinado, un conjunto de supuestos relevantes para dar soluciones a problemas planteados, también dimanantes del ámbito social, pero por correspondencia especializada o distintiva respecto a la generalidad problemática, que se hacen más cercanos a la propuesta solucionadora de un determinado sistema.

Siendo en el caso del Derecho Penal, un rasgo característico, contar desde una prima facie del planteamiento solucionador con la ley sustantiva; cuya función abarca no solamente en su contenido descriptivo, sino también sus reglas para su puesta en práctica divisionaria, que corresponde a la parte general, especial y ejecutiva en una intrasistemática; pero a la vez, cómo se proyecta dicha relación a la sistemática de otros niveles del Derecho especializados.

En tal sentido, para la norma penal, desde el mismo inicio de su creación se distinguen elementos que contextualizar presupuestos especiales del Derecho Penal y no de otras especialidades porque asumen tareas, ya sean definitorias, de lógica, concurrenciales, y hasta de tradicionalismo consuetudinario con matiz de interpretación diferente respecto a otras ramas del Derecho, entre otras, que les van otorgando una posición entre todo el conjunto del sistema de Derecho: sea jerarquizada en relación a unas u otras no, pero destacable en cuanto su funcionalidad reúne teorizaciones que con suficiencia de propuestas normativas la hacen acreedora de un "objeto social " distinguible también respecto a las otras especialidades, ya sea por la forma en que asume las soluciones, los rasgos característicos en que se hace observar o asimilar por los operadores del sistema por demás, no siempre jueces, como generalmente se piensa; así como por el papel determinante con que sus hipótesis supuestas sean demostrables en el curso sancionador legislativo y entran a cuestionar el objeto de otras relaciones jurídicas de las ramas mencionadas, reconsiderando además, su conexión con el carácter sistémico en lo penal.

El funcionalismo, al considerar la multivariedad de formas del comportamiento individual, admite como base fundamental que estas, además de su amplitud, inciden notablemente en el objeto del análisis de ese sujeto colocado en el medio de esa múltiple y variada contextualización de relaciones sociales, y por tanto, la dependencia de circunstancias también es mayor.

Teniendo en cuenta que el material o contenido decisivo para calificar el acto individual, visto además, como posible en el derecho natural, pero inadmisible por el propio derecho positivo que advierte sobre la magnitud concurrente de factores expuestos ante la norma penal que en su parte subjetiva debe recepcionarlos obedeciendo a un principio de incremento de justeza con autoridad, no puede estrecharse a determinar la conducta ilícita a través de la referencia que el estructuralismo formalista de las normas sociales demuestren ser analizables.

Y esto no es contradictorio a esos planteamientos de vincular al individuo con la estructura, sino más bien, considerarlo como parte de esta; porque al encontrarse supeditado a esa interrelación de facultades, deberes, obligaciones u otras conexiones que le otorgan esa capacidad jurídica ya referida antes, se hace relacionable con las instituciones integrantes de dicha estructura. Posición que a la vez lo convierte en cambiable en la misma medida que se originen cambios en estas, así entendidas como las que fijan los límites a la cuestionada libertad pública, cuya lectura cada vez se hace más ambigua por el solo hecho de estar sometida a la institucionalización del Estado como máximo representante de cuantos derechos subjetivos sean pactados entre el individuo en sus relaciones contractuales, según la tradicional teoría Rousseauneana, en que se mezclen disímiles variantes o prerrogativas, sean susceptibles alrededor de ambos sujetos ( individuo- Estado ) u obtenidas como un modelo para interpretar los fines que se proponga la normativa que hace vincular la estructura aludida líneas más arriba.

Agréguese a lo anterior, que se reconoce por los funcionalistas al cuestionar la acción, que en esta se halla implícita lo objetivo y lo subjetivo; pero piénsese que ambas dimensiones presentes en la teoría del delito están precisamente reflejadas en la voluntad, por una parte, y en la cognoscibilidad por otra; aunque a ciencia cierta, hasta la aparición del finalismo no se observó con mayor claridad esta orientación normativa impregnada desde su origen de un exacerbado positivismo sobre el resultado como vía para establecer toda la estructura del Tipo como principal dato selectivo para el estudio problemático del delito.

Con esta acepción comenzaron a otorgarse características además de protectoras al bien jurídico motivador, ventajosas dentro de todo el margen empírico para la interpretación relativa hecho _ norma, considerada como interactiva relación entre el comportamiento y la experiencia positivista que comenzaba a mostrar desde esta óptica finalista, una responsabilidad sobre un status del individuo no tan exteriorizada como se observaba anteriormente, sino más bien a partir de un progreso interno, cuyas manifestaciones exteriores lo hacían corresponder con simples asomos deducibles de todo el acontecimiento pretendido como imputable a éste.

Parsons, critica el reduccionismo de los conductistas, para quienes, estima, la teoría del comportamiento no se convertirá jamás en una teoría de acción, porque en sus concepciones, las conductas están privadas de conciencia, de voluntad, de nociones de finalidad y de valores, lo que priva al comportamiento del derecho de ser estudiado como acción. A esto opone el esquema bien conocido de acción social, en el que hay que tener muy en cuenta, al menos, cuatro características : meta, situación, norma y motivación, que dterminan todo acto del individuo.( 5 )

Como es apreciable, el mismo Welzel se vio seriamente influenciado por esta concepción para proyectar su sistema de la acción en el que los elementos subjetivos llevaban la iniciativa analizadora para implicar siempre una variable de pronóstico conductual que debía ser en lo fundamental, la matriz de donde se desprenderían los actos acumulativos de conjunto para una acción final; incluso, estimados progresivamente en cuanto a sucesiones temporales de primacía. Derivándose una relación más subjetiva que objetiva entre el probable resultado y la voluntad manifiesta que por antonomasia quedaba prefijada desde el inicio accionador del individuo.

Así mismo, quedaba descartada la influencia funcionalista al quedar demasiado abierta la concepción de los elementos normativos que venían hacer una especie de estructura vinculante entre todo lo existente en la composición del Tipo principalmente; dado que permitían la entrada no solo de enlaces especificados por otras normas reguladoras de funciones estructurales en otros sistemas no penales, sino que en el orden metodológico, incidían en perjuicio transformador de conceptos ya creados por la normativa penal, como el caso mismo de la antijuridicidad y su carácter atribuible de identificar en cual preconcepción se denotaba la ilicitud para considerar la prohibición o no de la acción a los efectos penales.

La posibilidad de abstracción para realizar estas determinaciones, que ofrecía la Sociología de ese entonces, intensificó las investigaciones jurídicas, tanto en lo teórico como práctico; pues el estímulo para la obtención de un nuevo conocimiento que no fuera exclusivo del empirismo positivista, fue considerado como un paso decisivo de funcionamiento del sistema penal, que se apartara en algo de las variantes del formalismo para explicar la situación de hecho; sobre todo, reforzadas por el neopositivismo y las propuestas causalistas vistas como originarias de la realidad social reconstruída en forma productora de Jurisprudencia más lógica que valorativa.

Sin embargo, la función integrativa del método funcionalista no excluía el formalismo, pero al separar la motivación de la situación en una escala última de ponderación, ofrece para el campo jurídico en que se utilizan por decisión normativa al estar descriptas en el precepto, una nueva idea interpretativa que no se circunscriba únicamente al " ánimo y propósito "; que son los presupuestos más consignados en las formulaciones, como reflejo del elemento subjetivo en forma general.

Es decir, aún y cuando sigan formando parte de la voluntad y conciencia del sujeto, su análisis es considerado parcial; cuestión que puede incluso, atenuar el status de la persona en cuanto a la capacidad que hacíamos referencia antes.

Al concebirse una separación entre ambos supuestos de aparente unidad, ya que se supone la situación abarca todo lo que acontece en el ámbito que nos interesa calificar como hecho jurídico penal, la " motivación " logra alcanzar una relativa autonomía más allá de la historicidad acontecida respecto al ilícito expresamente establecido en su múltiple tendencia hacia la formulación o encuadre fáctico de donde se extrae lo que es delito.

De esta manera, para llegar a la " acción " con carácter jurídico penal, en mi criterio, se puede acceder por vía de la motivación pero como complemento de los presupuestos mencionados que acoja el Tipo, que por lógica intervienen en la conformación motivadora. Pues, a pesar de una gran aceptación de la teoría funcionalista, aún se cuenta con muy escasos Tipos que hagan expresión global de la motivación como elemento de concreción que evidencie la presencia de dicha acción en condiciones de otorgarle calificación penal.

Además de esta particularidad con efectos preceptivos, la motivación no solo se hace constar en estos, sino que se magnifica sobre la misma base originaria normativa; en otras palabras, en cuanto su alcance se hace extenso a partir del sujeto sobre las posibilidades sistemáticas que otorga su presencia o ubicación latente en la norma, en cuanto a la formación de otras relaciones jurídicas intrasistemáticas; o sea, con otras normas que no hagan expresa referencia a la motivación pero ocupen papeles expositivos para impulsar las mismas, sean incluso dirigidas hacia el sujeto,, creando clasificaciones formales como una variable alternativa al propio neopositivismo, y evidencian descripciones subjetivas de conducta, aunque no estén propuestas por la norma penal.

Todo lo anterior expresa que para representar el fondo o contenido de la acción llevada a cabo por el sujeto, es inevitable que la abstracción se haga más extensa aún a como la conocemos normalmente. Llámese normalidad en estas reflexiones a realizar deducciones de voluntad y conocimiento a través de actos exteriorizados pero materialmente muy consistentes, con predominio incluso, de las señales verbales que en muy raras ocasiones son consideradas como material suficiente para conjugar y formar convicción, si no tienen por lo general, el respaldo materialista que pueda corroborar lo que se proyectó voluntariamente para ser realizado. Lo que se amplía, si intervienen o son estimados en todo el conjunto de actos a cuestionar, como posibles de construcciones finalistas, aquellos actos aislados pero que hacen circunstancias en relación a los principales que no fueron condicionados por dicho sujeto y que dada la idoneidad en que seleccionó el tiempo ejecutable de su acción, encuentran en la orientación que busca éste para lograr el fin propuesto, un margen que no por empíricamente ajustable al hecho jurídico relevante para ser calificado, sea imposible colocarlo en algún espacio del acontecimiento.

El tiempo es parte también del carácter subjetivo de la acción, desde el mismo instante en que es incorporado a la idea manifestada por el actor para ser ejecutada en futuro. El asunto de que no se resuelva el problema de cómo reflejarlo en una sentencia como preámbulo de la ejecución primaria al resto de los componentes unificados de manera abstracta por la concepción normativa del Tipo o de la definición del delito, no presupone que el estudio de otras estructuras formales no precisamente de la norma penal que debe ser aplicada al caso, no se tomen en cuenta.

Y, a pesar de algunas acusaciones al funcionalismo de formal, lo cierto es que en todo el sistema de la sociedad, cualquiera sea esta, se ha mecanizado bastante la " personalidad " del que está enjuiciado sin definir una " formalidad " sobre esta, que sirva de modelo a la hora de convertir el ilícito en delito.

En realidad, los pronunciamientos en este sentido se dirigen a abiertas formalidades de trámites que apenas se hacen consistentes por la ubicación sistemática que les da la norma, y como tal, el rubro formalista es porque están regulados los preceptos en algún ordenamiento, pero no porque este sea lo suficientemente aplicativo al caso; a menos que su utilidad se circunscriba al tradicional método empírico general, de reflejar la conducta de un sujeto para ser sometido a la normativa penal correspondiente, sin explicar en forma convencional su comportamiento; amén de las investigaciones criminológicas, aún distantes para hacerse caracterizar en preceptos ordenatorios penales como válidas en lo que respecta su verificación en la norma.

La interrogante de si existe correspondencia entre lo que se enjuicia y lo que dispone la norma abstracta para arribar a cuestionamientos o conclusiones sobre algo supuestamente acontecido que debe ser sometido a ella, o ser abordado en la formalidad expuesta y concebida como válida por legitimidad en razón jurídica, por solo citar un parámetro, ofrece un punto de vista metodológico de carácter jurídico si nada más lo concebimos como interrogante.

Sin embargo, la frecuencia con que se acumulan razones sobre justicia, como categorías ilimitables en cuanto al creciente vínculo en que ambas se hallan respecto a todo el Derecho, haciendo traspasar incluso, las fronteras de este para darle mayor inclusión a las ciencias sociales, desbordan el propio método jurídico que ha estado constantemente transitando entre ordenamientos normativos bajo supuestos cánones de efectividad, como muestra de serias desventajas en cuanto a los análisis conductuales de quien penetra al ámbito de infracción o prohibición normativa de consecuencia jurídica, y quien solo alcanza llegar hasta cierto estado parcial de antijuridicidad que no se considera como delito aunque esté cerca para serlo.

En sentido general, se preconiza que las leyes son aplicables a todos los que se encuentran en su territorialidad marcada jurisdiccionalmente; incluso, las concepciones del Derecho Privado sobre el elemento extranjero, cuya notable dispersión en la actualidad apuntan a una supuesta uniformidad legislativa internacional, pero que se especializa en sectores, algunos como el Derecho Mercantil, sobredimensionado en cuantas ramas suscitan acuerdos o tratados internacionales, en realidad, promueven la norma seleccionadora, o el Derecho deferente.

En otras palabras, que no es aplicado a todos y solo se concretiza en cuantas ocasiones se haga posible poner en práctica. La norma establecida describiendo una acción antijurídica, puede no verse afectada en consideración de los operadores del Derecho al no aplicarla, y por tanto, no tener que someterse a constantes interpretaciones como sucede con otras.