Perspectivas sociológicas de un Derecho Penal funcional a partir de la categoría riesgo (página 3)

1.4 La Concepción sobre un Derecho Penal Funcional y la Relación Jurídica con el Riesgo.

El cuestionar para qué se usa el Derecho Penal, pone ante la crítica, qué es en esencia el mismo, o cómo se puede insertar en una realidad tan cambiante en sus medios de protección normativa como en su sistema mismo, según las diferencias que le atañen sus fines.

El cuestionado deber ser, se sigue entremezclando entre lo que transmite la norma que está en constante juego de roles, y lo que el sujeto que constituye su centro, a pesar de las divergencias mantenidas aún por un iuspositivismo redimensionado en cuanto al reconocimiento de posturas individualistas, siga sentando como prioritario de regulación jurídica por encima de las cosas; sensible y controvertida discusión que el funcionalismo no admite en generalidad de principios, por compartir la concurrencia de sistemas, pero en los que dicho sujeto es quien protagoniza la acción.

Aquí se posiciona además, la categoría legitimidad, que en Derecho, acompaña a toda emisión y funcionamiento de normas, sean integradas o no a un sistema. Siendo un paso necesario para dirimir a cual realidad responde como respuesta a los planteos controvertidos de su objeto o misión; vista a veces como mera utilidad manifiesta si se considera así dentro de terminologías menos propensas a la confusión; por demás, algo intensificada por las razones aludidas antes.

Además de ser un paso previo para un análisis que debe arrojar como resultado, alguna solución comprometida con ese deber ser; la panorámica subjetiva que rodea al sujeto vinculado de alguna manera a la norma hipotética previa a la acción, pero sustentada por la legitimidad, que no debe tampoco contradecir su manera de ser aplicada aunque sea por simple analogía encubierta, reviste suma importancia el poder enlazar lo concebido inicialmente, con lo que no resultó, aunque preexista un estimado condicionamiento resultante.

Lo mismo cabe afirmar, que el descubrimiento de iniciativas de reformas a las normas penales ya existentes, no solo corresponde a una cuestión de legitimidad, sino también a la correspondencia entre la capacidad para asimilar las transformaciones jurídicas. Algo, que los fenomenologistas habían consignado en sus estudios como proveniente del acto jurídico ya formado, pero convertido en un medio acotador de la realidad positiva en función de la norma. Problema sobre el que tampoco existe acuerdo ni siquiera entre los funcionalistas para estimar si la norma queda transformada en razón de principios jurídicos o de normas sociales que obedecen a relaciones no consideradas en ese rubro juridizador.

Al quedar constituido como problema metodológico para la sistemática de las reglas penales, que además de incidir en la validez, trastocan las especificidades de la efectividad, no siempre tan variable como aparenta ser, es por consiguiente, una necesaria contextualización para poder otorgar el carácter legitimador que se supone deba deba portar el Derecho Penal como parte de la institucionalización social que crea el sistema de normas, y va depositando en el como parte de todo un conjunto interactuante de normatividad.

De esto se deriva la dependencia de justificar si su intervención en la sociedad, merece ser clasificada como legítima. Pues, no todo lo que formalmente se encuentra estatuido, aún y cuando su origen provenga de un órgano legitimado para otorgarle validez, tiene que ser necesariamente legítimo; ya que puede ser legítimo desde el primer momento de su puesta en práctica o vigor, pero la permanencia en este marco socializador por institucionalización, queda pendiente de ser ratificado como legítimo.

Se trata de traer nuevamente a consideración, la variante de los destinatarios y su relación con la misión o fines que deben ser cumplidos en la persona de estos. Cuestión que no resulta redundante por pertenecer a la generalidad, ni mucho menos por las pretensiones estimables que se puedan derivar de esta. Simplemente el abarcar el asunto de creatividad que se cierne al respecto, es lo que potencializa la observación del funcionamiento normativo, algo más allá de la propia especialización que le otorga el Derecho Penal.

Al igual que concurre al unísnono con lo antes expuesto, el cuestionamiento de la naturaleza extrínseca en que pueda verse correlacionada esa legitimidad a partir del tiempo en que comenzó a regir su puesta en vínculo con estos cánones llegados por vía normativa, pero que pueden ser desplazados por vía social,. O sencillamente desviados de su formalidad cuando su contenido no responde a ese sujeto receptor o se encuentre la misión finalística lograda, tan siquiera a medias. En otras palabras, no completada aún por los esperados efectos sociales que no llegaron a producirse de esa manera, y que pueden ser engrosados en forma alternativa a la institucionalizada para dicho fin, a través de otras normas variables que no están dirigidas a ello; aunque puedan desempeñarse como tal en determinados momentos de inferencia, como los surgidos en las ya tratadas normas o leyes especiales dirigidas a resolver una situación no prevista inicialmente.

Ahora bien, la relación legitimidad protección, abarca un ámbito mayor que el que estamos analizando. Los límites de una protección supeditada a los cambios sociales, encuentra por su parte en el Derecho Penal, una clara expresión de multiplicidad de funciones, y esto lo habíamos hecho notar cuando partíamos del bien jurídico proyectado a formas acumulativas o multifraccionadas por las esferas que aparecen como novedosas para la normativa; aún y cuando no se hubieran detectado por dicha ciencia como dignos de protección.

Resulta necesario mencionar mencionar nuevamente que la titularidad de algunos delitos, además de provocar ese Derecho Penal Especial, también ha originado otras funciones que van desde una presunta propuesta de protección, hasta cambios en lo que debe considerarse como legítimo a este.

El curso de acontecimientos que por un lado privan la aceptación de un Derecho Penal que abarque todos o por lo menos, los principales sectores de la sociedad, y por otro, la controvertida problemática de una explicación causal a los sistemas legislativos internos más allá de la previsión de cuales factores pueden incidir en estos, con plena certeza jurídica, convierte la categoría protección en una temática cuyo espectro se refleja en una dogmática que no por dinámica deja de ser polémica en sus reglas sustanciales.

Si la propia relación legitimidad protección se hace paradójica para ofrecer respuestas acordes a esa actualidad de género socializador, en el que la armonía de los textos legales parece desvanecerse para ceder paso por principio metodológico, a la orientación social, que en ciertos momentos lo desregulariza sin proponérselo ; en lo que hasta ahora ha sido demostrado por el Derecho, entonces llegamos a la hipótesis que existe un margen de inseguridad entre la protección y la legitimidad del Derecho Penal.

En otras palabras, se supone que todo componente funcional de su actividad, lo legitime en cuanto a su rol social que puede ir más allá de las concepciones dogmáticas que hayan logrado reflejar sus normas, a pesar de no advertir en sus formulaciones qué es jurídico de lo que es social, por simple presuposición de que todo aquello que actúe como parte de la sociedad, refleja un carácter socializador al verse interpretado por un conjunto de factibilidades, incluso subjetivas como las ya tratadas. Esto no quiere decir tampoco que la seguridad jurídica del texto penal legitimado por su formalidad originaria, se encuentre en un espacio cada vez más reducido sin posibilidad de viabilizarse como Derecho Penal. Pues, mi punto de vista descansa en un mayor acercamiento del lenguaje jurídico utilizado, aunque se acuse por algunos sectores de complejidad al interponerse terminologías doctrinales, pero que en determinada medida condicional el propio entendimiento de los preceptos normativos.

Es preferible una mejor influencia en la población que acate o refleje el entendimiento de las normas que lo contrario; aunque a decir de los estudios empíricos que se realizan a través de la influencia sociológica de la entrevista, todavía no se ha determinado con exactitud si la obediencia a estas se debe a una falta de comprensión por debajo de una coacción. De la similar forma que el acuñamiento de orden sociológico para trazar determinados presupuestos en la obtención de datos provenientes de la práctica jurídica tampoco tiene por qué llevar el sello de prioridad para arribar a una conclusión de certeza jurídica del acatamiento normativo.

Existe una incidencia del Derecho Penal en la sociedad, el hasta donde alcanza esta, es una probabilidad aún por determinar, y en nuestro criterio quedaría aún pendiente de demostrar si es un problema de la dogmática o de seguir el camino de las distintas especialidades penales creadas para calcular mediante su simplificación que presume dicho método, sus presumibles conclusiones.

Hay quienes consideran que el Derecho Penal no debe solucionar los problemas sociales cualesquiera sean estos: pero la función de este, a pesar de lo controvertible que resulta la variable legitimidad protección, se puede volver adversa si no ofrece los aportes de estimada contextualizaciòn social, reitero, no por formalidad, sino por lo recomendables que puedan ser sus propuestas para la sociedad.

La prevención que se ha ocupado en grandes espacios de las investigaciones jurídicas de defender la formalidad de los textos penales, bajo consideraciones de coacción sobre el supuesto sujeto atemorizado o motivado a no delinquir porque la norma se lo prohíbe bajo conminación; todos conocemos que no han sido suficientes las demostraciones ni en el plano empírico practicista de sus operadores, ni en el formalista traducido en las reformas legislativas que agregan uno más que otro elemento para conformar la categorización de modernidad o innovación del Derecho Penal. Baste mencionar que sobre esa base de modernidad se han ofrecido textos legales subrogando a planos inferiores los elementos inquisitivos, y las críticas a si está alejado o no de la realidad social, se han visto inmersas en consideraciones de inefectividad manifiesta.

Desde posiciones que no son propiamente funcionalistas, han descansado algunos pronunciamientos al respecto; llegándose a cuestionar qué es lo que protege el Derecho Penal, sin son las relaciones sociales inmersas en la coincidencia socializada del individuo y su papel en la sociedad o simplemente el orden jurídico existente, cuya legitimidad en la persona del Estado, está configurado de relaciones aprehendidas de ese intercambio con el individuo sometido a su control.

Obsérvese además, que el control social atribuido al Derecho Penal sobre la vertiente de necesaria formación positivista conceptual, está desreglado por la propia naturaleza en que se ha concebido su ubicación teórico práctica.

Se piensa más en el ejercicio jerárquico de las instancias superiores que en los efectos que puedan ejercer los trazados jurisprudenciales, provenientes de pronunciamientos casuísticos de los que se hace una inferencia del comportamiento social generalizado; aunque en ocasiones es irrepetible, debido a la falta de un estudio suficiente tecnificado de la dogmática; llegándose a crear nuevos Tipos Penales sin haberse tan siquiera iniciado una factibilidad de género para estimular las probables situaciones de hecho. Y por esta razón, no debe estimarse que el efecto preventivo de la casuística sea más aconsejable para concluir que no han surgido otros hechos análogos al enjuiciado y se ha cumplido con el objetivo preventivo.

El profesor Brockmann critica al Derecho al posibilitar inseguridades en ciertos momentos, y expresa que la lectura jurídica de la norma y del comportamiento es siempre una lectura objetivante. De ahí, que la linealidad y la causalidad lineal dominen la argumentación, la lectura y la escritura del Derecho. Pero experiencias no jurídicas nos enseñan lo contrario, a saber, que no puede subsumirse la realidad bajo un solo nombre, ni asírsela de una sola manera ( 18 ).

Esta abierta referencia crítica al Derecho Positivo, muestra la anuencia objetiva con lo marcado que lleva su esencia; por demás, acechado constantemente por dichas disciplinas no jurídicas que provocan cambios tanto en su estructura como en su contenido. Debiéndose quizás, la actual fragmentación en que se ven sometidas sus propias especialidades, no a un problema de modernizaciòn, y sí, a todo lo que atañe, metodológicamente su integración a la sociedad global.

Lo anterior requiere otra explicación, no se trata de desobjetivar las relaciones sociales, y no resulta contraproducente, abordar el problema desde la posición de Brockmann, sino arribar a un planteo racional de la norma que no incline tanto la balanza hacia lo objetivo, de forma tal que al crear dependencia con este, pueda encubrir otras formas de concebir la acción que se vienen tratando por esas otras ciencias que se ocupan del sujeto y la norma jurídica. Incluso, la propuesta de concebir una medida racional de ello, no resulta tan inalcanzable como pudiera parecer ante la imagen del mismo positivismo al que estamos acostumbrados; teniendo en cuenta que la condicionante del texto jurídico es ya un paso para asumir límites en el contexto determinado por la orientación sistema entorno.

El texto jurídico se hace necesario en la misma medida que muestra capacidad asimilativa o factibilidad, como referimos anteriormente; pero su configuración frente a esas transformaciones socializadas desde el primer momento que asumen probabilidades de gestión normativa con otros ordenamientos vinculados a todo el sistema de normas, depende del grado de información adaptada. El Derecho Penal por su parte, se ha centrado fundamentalmente en la pluriformidad del bien o interés jurídico para hacer suya la función informativa, y este se presenta desde diferentes entornos que lo modifican, sobre todo en aquellas ocasiones en que la influencia internacional es evidente para ello.

Si observamos el texto desde su capacidad receptora, estaríamos añadiendo pocas valoraciones sobre su dirección u orientación de fines, los que se suponen parten del lugar de la persona protegida en un primer nivel. La concepción del bien jurídico, ya no es tan positivista como hasta hace un tiempo se estimaba. El pensamiento abstracto que conllevan los actuales análisis de protección legitimidad, han provocado serias reconsideraciones de determinación para fijar en definitivas, si se va a proteger el bien material, o si el inmaterial, a partir de cual pueda vincularse la materialidad de aquel; lo que merece un presupuesto especial dentro del conjunto descriptivo, principalmente integrado por el Tipo Penal.

Así mismo, la polémica sobre fundamentación de dicha relación jurídica, ha dejado una brecha en cuanto a consideraciones teórico prácticas referidas a si el bien jurídico es protegido por el Derecho Penal, se debe a un marco prioritario de determinación positivista, frente a aquellos otros bienes que no son protegidos tan directamente por una preceptuación penalizada en un Tipo, y pueden considerarse a la vez priorizadas al mismo nivel, y por ello, señalan direcciones distintas de cómo debe protegerse. Siendo lógico, que la influencia despenalizada de carácter internacional, ha estimulado tal penetración sociológica, sobre todo en aquellas normas que pertenecen a ordenamientos penales en blanco.

La implicación ético social que tienen estas iniciaciones descodificadoras, pero no desnormativizadas para el Derecho Penal, van en crecimiento. La actual reafirmación del papel de la comunidad, incorpora nuevos elementos de amplio contenido socializador para la norma penal.

Silva Sánchez defiende el criterio de que el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos ha alcanzado una amplísima realización, las normas suelen producir , al menos a la larga, la asunción de los valores que incorporan, su internalización. Es decir, que no se limitan a conseguir ( en el grado que sea ) una adecuación externa de las conductas de los ciudadanos a lo dispuesto en ellas, sino que provocan ( también en el grado que sea ) una adhesión interna, configuran las conciencias. ( 19)

Esto significa, que la motivación interna o subjetiva del sujeto, adquiere la connotación dinámica, en cuanto sus efectos consuetudinarios dejan de ser también tan estigmatizados por la pena aplicada, para cumplir la función referencial que a la norma penal le sea posible transmitir.

Si no se llama la atención sobre algún elemento especial que además de ser abarcador en la caracterización del género normativo hacia donde dirige la regulación hipotética, y por supuesto, que sobresalte el resto de los elementos componentes del precepto, tampoco se destaca su función socializadora para su entendimiento; entonces, la concentración objetiva del bien jurídico que sigue estimándose bajo el rubro de fundamental para el surgimiento de esta, dejará de hacerse subjetiva ante sus destinatarios.

La calidad de norma como presupuesto especial en metodología del Derecho, ha sido denominativa del género jurídico para la formalidad del sujeto destinatario. La nueva admisión de que el sujeto recepciona o está llamado a recepcionar determinadas mandamientos normativos, lo va separando de un sujeto que también está llamado a cumplir con la imperatividad de la norma; pero tratándose de una norma que entra en un campo de especialidad, no tiene que responder por la sola razón de no ser su destinatario. Sin embargo, la paradoja de legitimidad protección se presenta en ambos sujetos como un problema funcional, en el que la propia diferencia hace fluir la información relacional y crea una vinculación jurídica sociológica por el solo hecho de compartir espacios sistemáticos creados por la norma con un carácter diferencial.

Esto admite una lectura menos compleja, que no sea tan contrapuesta a la originalidad de esa relación jurídica. Por una parte, puede entenderse la institucionalidad terminológica que se funda en el sujeto especial cuyo objeto jurídico tiene protección de la norma específica, y que lo vincula con la acción que realiza; mientras por otro, la existencia de una relación con un sujeto que puede ser también especial pero no receptor específico de dicha orientación normativa, ocasiona la autorreferencialidad que se manifiesta en el indicador conciencia, y que marca su incidencia metodológica en esa medición de calidad, que sigue ocupando hoy un multipropósito para el Derecho Penal Especial, que está desde posiciones de resultados concomitantes a otros no concebidos inicialmente por el sujeto, pero quedan en un plano de previsibilidad relativa y tienen estrecha vinculación con presupuestos eventuales del dolo concientizado, incluso, hasta aquellos que se encuentran contemplados en las exposiciones de motivación normativa sobre un sujeto no motivable por la norma. Principalmente en los casos en que éste no es el destinatario específico, pero al retrotraer su condición de receptor general, puede verse implicado en un resultado disipado hacia varias direcciones.

Lo anterior lo convierte en un implicado causal para determinar si la acción realizada, se llevó a efecto asumiendo condiciones, circunstancias u otros factores conocidos por el mismo, a la par de la obligación diligencial que le correspondía realizar para asumir responsabilidad en razón de su rol social. Responsabilidad que puede ser solidaria si se le reconoce la dirección parametral que se constituye sobre la base misma del sistema que impone sus reglas para los miembros que se hallan bajo su imperativo de normatividad.

Asunto este, que podrá incluso funcionar para un sistema en lo que corresponda su acceso a la subjetividad, o las consideraciones que acoja como suyas sobre el comportamiento de la persona según el status de capacidad atribuido, aunque pueda suceder que no sea similar dicha consideración para otro sistema que en el ámbito sociedad persona y normativa, no reconozca como subjetivación de su construcción, aquellos elementos que pudieran llegar a ser esenciales para otro. Problemática de la uniformidad legislativa que el Derecho Privado a llevado a escala internacional, pero que se significa más por lo no convencional reflejado en los propios tratados, que por los buscados aportes de sistematización que continúan alejados de las coincidencias normativas por encontrar cumplimiento a la misión fundamental del Derecho Internacional Privado.

Lo que no presupone una renuncia a la consolidación de aquello que ha logrado el positivismo desde el movimiento empírico que le ha permitido obtener cierto consenso general entre el sujeto, esa norma a la que se ha acostumbrado o asimila por la habitual aplicación espacial y temporal, y todo aquello que incorpora en la sociedad sobre esa misma base denominativa de una congruencia de relación con lo que se va identificando.

No obstante, la cuestión de pertenencia que se deriva de la identidad normativa sobre la determinación de reconocimiento a aquellos elementos que son acogidos para intregrar el sistema de normas, no presupone tampoco, entrar en una abierta contradicción a la no aceptación de otras normas que pertenezcan a otro sistema normativo.

Dado que las argumentaciones procedentes de estudios comparativos en aquellos casos en que se hayan llevado a efecto, no necesariamente tienen que estimarse determinantes para lograrlo. Siendo significativo, que el intercambio entre sistemas, orienta las formas receptoras de la información; en otras palabras, las confrontaciones en puntos de vista diferenciados en cuanto al método elegido para poner en práctica la identidad normativa, no solo con lo sucedido en el campo fáctico o positivo, sino al unísono de otras detecciones fallidas de la concepción sistemática en función de su objetividad.

Los estudios sobre los aportes del Derecho Penal a la sociedad, siguen girando fundamentalmente hacia los efectos de la pena en el orden preventivo general a través de la coacción. Sin embargo, las actuales vinculaciones con las ciencias sociales, han movido el cuestionamiento al histórico método originario de la pena, que puede estar estancado en cuanto a aportes sociológicos de consideración sobre identidad, como sobre los incidentales y expectativos medios de que se vale para lograr acercarse más a la sociedad por medio del sujeto.

Hasta aquí podemos entender que las argumentaciones de un Derecho Penal que aporta coacciones sobre el sujeto, puede concebirse como legítimo en todo orden de cosas, aunque empíricamente la medición de resultados esperados por todo el tiempo de aplicación, no ofrezcan suficientes respuestas a acuciantes problemas cognoscitivos que al quedar también alejados de la norma, no cubren dichas expectativas de medición normativa.

La existencia de una norma con capacidad para surtir efectos sociales, o satisfacer las demandas sociales de regulación a fenómenos aparecidos con relativa espontaneidad, es un reto para un Derecho Penal Funcional que desliga la vertiente de una pena portadora de principios fundamentales, de aquellas cuestiones no necesariamente centradas en esta; aunque conserven calificativos que los hacen caracterizar como pertenecientes al sistema penal. Y por ello lleva implícita además, la función preventiva de dicha norma aparentemente prescripta por condiciones de probabilidad en ese marco preventivo de pronóstico, que se vincula a un deber ser de alcance suficiente para evitar que el individuo delinca aunque sea por primera vez.

La vinculación de la normativa penal con el riesgo, es de índole referativo axiológico. Esta relación de probidad aún por especificar, se encuentra en una etapa preparatoria en cuanto a la aceleración de su validez sobre la norma que acoja una evaluación de situación fáctica, que a la vez determine el riesgo imputable y los cánones de incursionalidad en que se pone en marcha la incidencia de dicha capacidad para identificarla con lo que suceda socialmente.

Supuesto que pasa a formar parte de la cultura general, siempre y cuando se vea impulsada por la introducción que realiza la norma en ese contexto social. De aquí la influencia del Derecho penal para instrumentar su propia validez, que no depende solo de la actuación positivista realizada, o nivel de compromiso que ha venido confrontando en su actividad socializada, sino de cómo se refleja en la norma, ese aspecto o categoría que transmite conocimiento para proveer la interpretación, que tampoco tiene que ser tradicional.

La concepción funcionalista sobre riesgo, parte de considerar su presencia simultánea. Es decir, que no solo contribuye a la posición del sujeto encargado de realizar metas en su ámbito de actuación, sino que afronta estas con los medios o instrumentos que posee para poder desarrollarlas.

La interrogante cognoscitiva de lo ilícito, sobre un sujeto capaz de portar suficientes conocimientos en actividades de índole compleja, por los factores de amplia dimensión que condicionan esa determinación de su rol, constituye un aspecto de considerable magnitud para situar el objeto problémico entre la norma penal y el riesgo; dado que es supuesto que la primera opera sobre una base no solo de proyección ritualista, como puede ser su validación en el espacio, sino que la propia simultaneidad en que concurre con las prácticas incipientes en cada sujeto que asuma una acción como suya desde el primer momento en que se compromete con la norma no penal, de hecho se convierte en un portador de expectativas, y no solo en un simple calculador de aquello que le resulta conveniente o no para que sus actos no sean tan sumamente subjetivos al sistema normativo, y no se puedan convocar desde una óptica más comprensiva a los efectos de su enjuiciamiento.

La comprobación que al respecto pueda ofrecer la norma penal de trámites, juega un considerable papel en lo referente al análisis que pudiera ser fijado en el orden sustantivo que se crea fuera del contexto codificado o dentro de este a partir de los pronunciamientos de la práctica jurídica. Siendo al propio tiempo un impulso motivador del cuestionado propósito o fin normativo cuando se lleva a vías de validez la probable regulación del riesgo que asume el sujeto por sus actos.

Problema que en el ámbito de la costumbre, vista como acto, se vincula a un creciente esfuerzo que cuestiona esa identidad con aquello que sucede en sociedad, y donde el sujeto encuentra el medio adecuado o no para su desenvolvimiento según sus aspiraciones; pero tratándose de esa norma penal, cuya pretensión va mucho más allá que la identificación con lo socializado por esta vía, la esencia de su sentido habría que buscarla en si es correcta o no la formulación que selecciona cierta descripción del riesgo en los elementos dispositivos de la norma penal.

El proceso penal, llevado a delimitar en cuales ámbitos aparece el riesgo asumido por el sujeto, no puede supeditarse únicamente a la línea probatoria convencional. Existen sobradas razones, y se viene demostrando así por el practicismo, para pensar que los actuales aportes el perfil psicológico determinado en el lugar del crimen, la necropsia psicológica y otros medios técnicos de obtención probatoria subjetiva, resultan además de comprometedores de una nueva dogmática penal, un paso previo para ir conformando posiciones en este ámbito que escapen del tradicional proceso penal que fija pruebas palpables; dígase también, perceptibles por los órganos sensoriales como de mayor valía sobre aquellos que no ostentan tal " privilegio ", y hasta se consideran raras para las propias regulaciones normativas de trámites, parte precisamente del comprometimiento que pueda lograrse entre un proceso penal que recepcione en sus pronunciamientos, análisis de carácter subjetivo como paleativo adicional al excesivo materialismo probatorio.

La aportación metodológica brindada por la psicología criminal, ha convertido el punto de vista exegético, en un posible reencuentro entre las ciencias penales como formas dimensionadas de una realidad social menos congruente en sus investigaciones sobre el sujeto, con las denominaciones tratadas hace un tiempo en cuanto al componente psicológico en la determinación de la Culpabilidad.

Tanto los antropólogos culturales, como los antropólogos sociales, así como los politólogos, han señalado indudablemente con razón, quela evaluación del riesgo y la disposición a aceptarlo no es solo un problema psíquico, sino sobre todo, un problema social (20).

Por tanto, de ser reflejado en una norma penal como expositiva de especialización en una rama perteneciente a la sociedad, se admitiría por naturaleza, que se acepta una dimensionalidad social mucho más amplia a como se concebía anteriormente, por dos razones, una por reconocerse que otras ciencias hacen uso de la categoría riesgo y se entable una relación ineludible no solo para la norma penal, sino incluso para el Derecho Penal, y otra, porque también se reconocería la existencia de una sociedad multidisplinaria, que puede avanzar en sus modelos de creación normativa, si pretende realmente contar con posibilidades de evaluar el riesgo.

En cuya parafraseología deduce en todo sentido semántico de su expresión, tantos elementos implicados por sectores especializados que obran en la sociedad, como efectos vinculantes estimulados por la necesaria selectividad que no puede omitirse si es que deseáramos organizar en algo el sistema donde se ubica el ordenamiento penal. Por demás, reiteradamente cuestionado en su posición de institucionalizar la Culpabilidad por el hecho y no por el autor, a pesar del subjetivismo presente en ambos puntos de análisis, que aún no está lo suficientemente delimitado en la escala normativa.

Así, por ejemplo, cuando el resultado de la investigación revela que en un determinado contexto, los individuos subestiman generalmente los riesgos ( porque siempre les ha ido bien y sobrestiman la propia capacidad de control de situaciones aún no vividas, y subestiman al mismo tiempo los posibles daños ), puede preguntarse cómo debe estar conformada una comunicación que pretende elevar la conciencia del riesgo(21). Y este papel estimulador de la norma penal que actúa sobre el sujeto no debe observarse como simple comunicación coactiva de lo prohibido bajo conminación de sanción, sino como mecanismo de control que puede limitar la excesiva actuación riesgosa en las situaciones comunes o especiales, aún y cuando existe una abierta aceptación a enfrentar los riesgos, por esos factores tecnológicos de disperso dominio en cuanto a las formas aceptables por el sujeto medio. Quien debe conocer un mínimo sobre su dominio útil dentro de una actividad equis, sin que presuponga dominar la incidencia normativa penal que pueda intentar acercarlo a la variable motivación, de la que derivaría una consideración necesaria para confirmar la existencia de situaciones de hecho probabilísticas para él, que tampoco tiene que responder con uniformidad ante todas las situaciones presentadas.

La norma penal que presente la situación riesgosas como posible, no se está comprometiendo a ello, sino está motivando una actuación, donde el indicador conciencia llegue a asumir un resultado sobre la expresión cognoscitiva que requiere dicha situación fáctica. Cuestión que converge con el supuesto libre albedrío estimado como infranqueable, cuando el sujeto no se relaciona con alguna norma penal, cuya fuerza de sentido obligatorio se especifica más cuando está fijada por su regulación y no por su mera formulación en un ordenamiento jurídico de menor efecto obligatorio para ser contemplado en el análisis de la existencia o no de un riesgo atenuado por circunstancias adversas para el mismo, o sencillamente guiado por determinaciones individuales que escapaban de su control cognoscitivo y no le permitieron adoptar la decisión adecuada existente entre las oportunidades a seleccionar; algunas proporcionadas por la indicación descriptiva de la norma penal.

Si observamos la influencia de la norma desde lo expuesto, tendríamos que aceptar una introspección o cuestionamiento interno del riesgo normativo; desde mi consideración, de mayor cercanía a soluciones funcionales, a pesar de los problemas diferenciales de las actividades desempeñadas en la nueva sociedad tecnológica que oferta nuevos y complicados roles sociales para el individuo ocupado en el centro de las relaciones comunicacionales, que además de pasar a ser el que describe sus áreas de competencia en función de su conocimiento, habilidades e inteligencia en el manejo de situaciones no preestablecidas, y por ello, se prepara para ellas, enfrenta también otros retos vinculados a la factibilidad de establecer con el resto de los miembros integrantes o accionadores en su campo activo, los problemas organizacionales o de transmisión competencial. Algo en lo que Roxin ha desarrollado toda una teoría proveniente de una especie relacional entre individuos con facultades, que encuentra cierto margen de análisis en la responsabilidad penal de la persona jurídica.

Hasta este momento podemos decir que la utilidad de esa descripción preceptiva penal que incluyera el riesgo como posible, refuerza la vinculación metodológica con otros pronunciamientos sobre el riesgo.

Si el propósito sociológico de establecer los parámetros fundamentales de esta categoría, resulta ser más influyente en la norma penal misma, que el grado de asimilación positivista demostrable solo por la óptica empirista de una jurisprudencia a punto de ser puesta a prueba; entonces la norma penal queda expuesta a la variante metodológica de dependencia sociológica que imposibilita un pronunciamiento certero, si no se verifica la real posibilidad con que cuenta para ubicar el elemento riesgo dentro de su propia descriptiva.

La observación de la parte dispositiva, que por lo general centra la esencialidad del verbo en lo concerniente a una supuesta prohibición, constituye un paso ineludible para realizar cuantas argumentaciones puedan proyectarse a favor en contra de la colocación sistemática del riesgo en esta. En ocasiones se piensa que una factibilidad menos propensa a lo improbable a la hora de llevar a la práctica el enjuiciamiento, comporta más cercanía al hecho jurídico en formación, que aquella menos descrita en esa primera división de la norma.

Sin embargo, las propuestas normativas que hacen del término abstracto de algún elemento, su mera vinculación no descriptiva con el resto del precepto, incluyendo la parte determinativa que hace de la sanción su fundamento más visible, alcanzan mayor número de probabilidades para enjuiciar la conducta, y hasta pueden alcanzar otras nociones dispersas en el contexto social, o no tan dispersas como exclusivas de una ciencia específica. Siendo el caso sociológico, un ejemplo de cómo se puede especializar una relación de contenido sistémico semántico como la sociología del riesgo, vista en un ámbito social marcado en el comportamiento humano por decisiones aceptadas desde la óptica de futuro del que se esperan expectativas de certeza en la acción realizada.

El enfoque visible de una descripción normativa del riesgo, que plantea desde un inicio la inclusión de varias relaciones con elementos multivariados, puede atentar contra la perspectiva sistémica de aunar otros espacios en blanco que se van originando por la influencia misma de la norma penal que gira alrededor de terminologías utilizadas en otras ramas del saber.

Además de problemática para un Derecho Penal que aspira a lo mínimo en su intervención, y a la vez que se le reconozca su influencia, hace circunstancial su aplicabilidad ante cualquier cambio de la actividad individual dentro de la sociedad global, pero complejizado por las actuales relaciones de internacionalización tecnológica simultáneamente interventoras en las acciones del sujeto.

El grado de complejización participativa que adquiere como un componente esencial de esas funciones tecnificadas por una lógica empresarial, fundamentalmente que cubre las facultades otorgadas a los sujetos para actuar con riesgos, la que manifiesta con fehaciencia la evaluación contradictoriamente retardada que realiza en estos momentos un Derecho Penal no identificado con la categoría riesgo, pero que deja un margen bastante amplio para otros sectores, como el ya antes expuesto, que amplían su visión del fenómeno riesgoso, y toman a sus argumentaciones como verdaderas inferencias sociales de primer orden en cuanto a lo que sucede sobre una sociedad de constantes cambios globalizadores como la nuestra, se desentiende con la normativa reglada.

La posición riesgosa no está dimensionada por las dudas como pudiera pensarse. El sujeto siempre cuenta con algún criterio de selección, que puede ser más remoto o no, respecto a la aproximación de vigencia normativa sobre aquello permisible ante ciertos límites sociales; más aún, porque los resultados que se convierten en inmediatos de una relación jurídica cercana al acontecimiento positivista, tal como caracterizábamos esta vertiente, promueve el pensamiento abstracto; pero si se genera un nuevo conocimiento sobre el enfoque situacional que en ocasiones a la hora de realizar consideraciones sobre hechos jurídicos, se muestra una mayor tendencia a la presupuesta ideación del sujeto que es portador de determinados conocimientos visibles antes de emprender la acción; el preferente subjetivo también se puede dimensionar sobre el plano mismo del análisis que supone una cierta capacidad para evaluar si esa situación es riesgosa o no para él.

En toda referencia al riesgo subjetivo que provenga del sujeto, debe tenerse en cuenta, que éste tiene algunas facultades de adquirir cierta cultura, todavía sin explicación para una norma penal que emplee terminologías propias del sociologismo que logra alcanzar en todo margen de libertad de acción y que puede hacerse valer desde la probabilidad de intensificar esta, de la misma manera en que las circunstancias provenientes del entorno, así se les presentan como una especie diferenciadora ante la acción tradicional.

El realizar actos consuetudinarios con habitualidad, provoca la condicionante de tener en consideración, algunos problemas de tiempo que sean perentorios para la decisión correspondiente. En ese sentido, la perentoriedad con que debe evaluarse el tiempo del sujeto para tomar la decisión en el acto provocado por las circunstancias y no atribuibles originalmente a él, coloca a la legislación en un serio entroncado de falta uniformista para lograr enfocar con suficiente claridad todo aquello que se haga pretendidamente regulable por la esfera penal, y donde lo empírico se desenvuelve en un plano más espacioso para la búsqueda solucionadora del caso; cuyo fracaso calificativo que admite cierto grado de calificación sobre la base de lo que está legislado, no debe desproducir todo aquello que sobresale como relevante, frente al sujeto colocado en la situación de hecho que puede constituirse como hecho jurídico, siempre y cuando las posibles institucionalizaciones del acto relevante para que sea parte de una norma penal, active considerablemente el estado actual de lo sistematizado o integrado al sistema penal.

Sobre este punto de partida para constatar lo empírico obtenido por la norma penal vigente y lo empírico seleccionado para dicha evaluación de cuanto la norma ha cumplido respecto a las expectativas que se esperaban al momento de legislarse, así como su cumplimiento en lo referente a la operación o grado de aplicación que simultanea la acción individualizada del sujeto con dicha norma penal que no debe ser tan irreversible, para posibilitar la modificación en función de evaluar su conducta; sobre todo, porque la indicativa funcional de realizar una interpretación extensiva de lo que hizo el sujeto en la situación que presentó la circunstancia más allá de la norma concebida y que no corresponde a él su paternidad, obliga al operador de esa norma a pensar en diferenciar esta, por no cubrir las expectativas que en su día fueron puestas a prueba bajo el signo del empirismo práctico con la descripción latente en ese precepto; es lo que en definitivas, puede motivar la actuación positiva del mismo.

Ante lo expuesto, puede decirse que el régimen de abstracción por el cual se rige la norma para permitirle al intérprete incorporarla a una situación de riesgo, vista desde la óptica del sujeto implicado en una acción a evaluar por la esfera penal, cambia la visión transitoria de ese análisis necesario de donde debe derivarse si estamos ante una normativa que no alcanza la validez preestablecida por el legislador, y por tanto, se convierte irreductible ante el cambio de hecho jurídico trasladable bajo ese mismo canon de efectividad, a una norma de nuevo tipo que abarque esos actos novedosos que crean un espacio forzoso para esta.

En otras palabras, la norma es operativa desde el primer momento que se pone a prueba al aplicársele a una situación de hecho, aunque desvincule esa norma al no cumplirse la traducción de esa descriptiva; por demás, no contradictoria en su variante de finalidad sobre la acción poco enjuiciable por el resultado a obtener de la calificación ya antes tratada.

Lo antes referido, va adecuando la ya visible contradicción que se detecta en esa etapa de contraste teoría práctica, cuyo destino principal está en demostrar si responde o no a ese fin antes concebido. De lo que cabría afirmar además, si observamos la inclusión del riesgo en ese acto vulnerable por la propia naturaleza humana, como garantía de existencia respecto a esa identidad del individuo con su sociedad, colocarnos entonces, desde una posibilidad de análisis menos alternativo a la pena, y más confirmador de los defectos normativos no aclarados con demostrable confiabilidad para ser utilizados en un ámbito de imputación a ese sujeto.

La sociedad puede seguir mostrando a la pena con cierto dogmatismo de realización, pero en la actualidad, no se trata de aplicarla y con ello decir que se está haciendo control social, sino encontrar donde se halla la solución menos vulnerable de una propuesta que se realice desde una conformación tan dimensionada como resultan los análisis exegéticos continuos para pronosticar una reforma; muchas veces no condicionada por los reconocimientos sociales, a pesar de esa controvertida argumentación al aludirse al control social de a partir de esta. Del cual se hace sociología en ocasiones, sin tener en cuenta que las concepciones significativas como el riesgo, en la decisión accionadora del individuo que pretende asumir una posición frente a circunstancias que actúan entornando su persona desde cualquier filiación estatutaria, revierten considerablemente, toda la esfera metodológica en orden a la comprobación empírico subjetiva latente en cuantas manifestaciones sean probables, siempre y cuando las vinculantes posibilidades para ello, se acerquen a su radio de acción, también creado en momento existenciales.

La afirmación funcionalista de Jakobs, que el delito no se toma como principio de una evolución ni tampoco como suceso que deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicación defectuosa que es imputable al autor (22 ), tiene dos interpretaciones, una referida al contexto evolucionista de la norma situada frente al contexto social con determinación de fines a cumplir, y la otra concerniente al individuo receptor, que puede asimilar su mensaje en multivariadas y complejas experiencias individualizadas por la misma norma vigente que sigue incidiendo en su conducta, como indicador reglado para medir si es válida o no ante la diferenciación establecida por el Derecho Penal dentro de un contexto ampliado del Derecho. Y la relación intrasistemática informativa de ambas implicaciones normativas ceñidas al individuo, resultan inusitables a los fines de la complejización que contiene la acción para ser calificada como justificable o no en el marco antijurídico.

No se trata, y en esto Jakobs tiene razón, de absolutizar la cuestión delictiva como un parámetro medidor de la situación social, sino determinar además, en cual nivel de evolución socializada con el delito, donde se encuentran los métodos obsoletos para enfrentar o cuestionar los conocimientos adquiridos sobre esa base positivista de constrastación entre Derecho Escrito y positivo que no siempre está acorde con el inventario estadístico realizado a raíz de esta, y que en ocasiones obedece a fines practicistas viciados por la propia relación entre lo que se investiga o se prioriza investigar por encima incluso de otras situaciones de hecho que también alientan los problemas de sociologización delictiva por falta de una identificación adecuada entre ambas posiciones contrastadas. Por lo menos, en lo que respecta a la vinculación norma realidad, donde se encuentra la categoría comunicación focalizada, para hacerse efectiva.

Lo anterior no se ciñe únicamente a la comprobación empírica subjetiva sobre el sujeto respecto a cuales elementos se le atribuirán, sino a qué tipo de comunicación se espera de éste desde situaciones poco comunes, e incluso, reforzadas por teorías no pertenecientes a una sola especialidad, como el mismo Derecho Penal. Surge así la interrogante que inclina la balanza hacia el funcionalismo normativo desde la consideración de estimar o no la norma jurídica que enjuicia la conducta, para hacerse determinable con suficiencia de juicio, y aclarar la solución técnica dentro del parámetro de legitimidad que tiene en el marco calificador.

Si se plantea que estamos ante una sociedad movida por expectativas, el comportamiento humano pueda que no resulte congruente con lo que se espera de esta; en otro sentido, al no resultar cubiertas las necesidades esperadas por múltiples factores económicos entre otros, queda demasiado abierta la actuación homónima respecto a la norma misma, que a razón de problemas referenciales de institucionalización u organización social, puede seguir siendo refrendada por una utilidad también necesaria, pero quedar por debajo de los límites de evaluación comunicacional del sujeto, que además de actuar en medio de circunstancias no previsibles en forma suficiente por la concepción refleja de dicha norma, se proyecte hacia la variante riesgosa.

Aquí convendría aclarar una vez más, que la connotación del entorno riesgoso para ese sujeto meramente receptor hasta determinado momento previo a la decisión de actuar, es de por sí, una circunstancia especial de comunicación condicionada que puede encontrarse en explicaciones no propias del Derecho Penal, y por tanto, al no ser congruentes con este, puede perderse la expectativa de valoración positivista que ofrece no solo por la vinculación de múltiples factores incluyendo los normativos, sino también por los espontáneos momentos en que aparecen las formas jurídicas de interpretación también inusitadas por las expectativas, que al no corresponder plenamente a la normativa penal, resultan problémicas al ser interpretadas desde diferentes direcciones y en ello, puede considerarse una relación jurídica ligada al entorno circunstancial que ofrece la expectativa social; hoy, previamente conmensurada por la deducción economicista que le dio origen a esta categoría trasladada a cuantas especialidades pretendan explicar el comportamiento conductual del hombre, e interpretada como instrumento de medición más cercano a la simplificación de esos factores multiplicados por el riesgo.

Resumiendo, podemos decir que el subjetivismo de la nueva sociedad bajo condiciones diferidas en cuanto a género de causas y relaciones aparecidas por razones de expectativas, se encuentra comprometida con el creciente desarrollo concepcional del riesgo, sumida como no lo fue anteriormente por el Derecho Penal, bajo cánones de iniciativa legislativas aún por probar en la actual realidad empírica contrastada entre lo que se legisla y lo que debe cumplirse según lo esperado por la situación creada desde el propio positivismo originario en la norma.

Tal como considerar la vislumbrante idealización positivista de un riesgo atribuido por causas como las expresadas a la norma que establece una relación jurídica de espectro tan amplio como la penal, cuando implica la impronta personal del sujeto, al cuestionar si es capaz o no de asumir posiciones divergentes con la norma misma o sencillamente actuar por impulso desmotivado; aunque sea difícil admitirlo, es una cuestión funcional que además de dividir las tareas normativas objetivadas socialmente, se ciñe a ámbitos que se insertan en el Derecho pero provienen de la Sociología.

1.5 La Imputación del Riesgo. ¿ Un Nuevo Problema para la Dogmática Penal ?

El transcurso de la estructura del Tipo en sus elementos corporificadores de acción, a pesar de los esfuerzos por separar esta, y llevarla a una ubicación sistemática de principio; haciendo derivar los restantes componentes, adquiere sin dudas, un nuevo matiz para la teoría del delito, ya enfrentada a otros problemas provenientes del ámbito sociológico.

Cabría decir entonces, que la acción como elemento de especial relieve, está presente en todos y cada uno de los actos que al descomponerse por el deductivo análisis no siempre integrador de la sistemática penal, deja abierta la posibilidad de incorporar aspectos de novedad manifiesta; como es el caso del riesgo; que sin ser elemento descriptivo del Tipo, se encuentra formando parte de la acción. Sin embargo, no es esencial, por no verse implícito en la tan cuestionada composición normativa.

Las cuestiones de teoría y práctica debatidas por las concepciones causalista, y finalista, no siempre han sido aceptadas para su incorporación en los preceptos; dada la complicada fundamentación de motivos que implicaría aportar a la parte general de un Código Penal, y porque si los Tipos que pretenden señalar la orientación hacia el resultado desde posiciones neokantianas en el mejor de los casos, cumplen expectativas menos practicistas para aquellos que llevan a efecto la política criminal, disponiendo cuando es el momento en que debe asignarse una reforma legislativa en este orden, también es atribuible a las limitaciones planteadas por la ley especial que actúa sobre la codificación, asumir estas desde posiciones conservadoras del ordenamiento normativo que prevalece.

La sociedad actual se hace ver movida por una ininterrumpida acumulación de fenómenos que van desde el uso de medios cada más modernizados por la aplicación de conocimientos diversificados en las propias circunstancias, hasta las tendencias internacionalizadoras de comunicación socializada que transmiten dentro de concepciones originadas en otras latitudes, formas jurídicas de interpretación; cuyo papel parece ser determinante si llegan a formar parte de todo el contexto de juridización que se avecina, como principio necesario para atribuirle validez; aún y cuando la práctica muestre adelantos a la norma, tal como ha sucedido, aunque en menor escala respecto a la normativización o su traslado a los cuerpos normativos.

El Derecho Privado asume un rol decisivo en estos problemas actuales. Su amplio alcance normativo, que incluye multivariados presupuestos del penal, civil, mercantil y laboral; principalmente, intensifica las interpretaciones deductivas relacionadas con un espacio representativo en la amplia comunidad jurídica. No se trata de que la autonomía se haya perdido, sino de enlazar un conjunto de factores previsibles desde la óptica de comunicación que los abarca necesariamente y posibilita que una situación de hecho jurídico, no se conciba tan estrechamente como sucede cuando el Derecho penal solo observa la norma preceptuada en su ordenamiento, y argumenta que es última ratio desde el momento en que se cuestiona por otras especialidades que intervienen cercanamente al fenómeno de aparición de una situación de hecho propensa a convertirse en jurídica, pero al resultar más represiva esa función de la norma penal, acota un preámbulo en la intervención que debe realizar, que la coloca en espera.

Esto se contradice con las supuestas aperturas hacia la presunción general positiva que promulga, y en una considerable medida se exhibe con un carácter funcional a través del supuesto control social que justifica las formulaciones, a pesar que algunas permanecen intactas por falta de utilidad en la práctica jurisdiccional.

Así, el propio control judicial, estimado en ocasiones como lo contrastable empírico respecto a ese control social que incluye una amplia gama de normas no solamente jurídicas; se presenta en forma supletoria en su expresión más funcional que es precisamente el procesamiento de casos. Mientras estos no son sometidos a la actuación de las normas aplicadas, no se colocan entonces en la probabilidad manifiesta de su contraste entre lo verdadero planificable y lo real ejecutable. Posiciones estas, que le corresponden a la norma jurídica que por lo general siempre va en busca del componente funcional de algún sucedo de la vida social que bajo el rubro del deber ser, es susceptible de ser controlado bajo el supuesto esencial tipológico con que se regula.

Una de las polémicas de mayor contrastación empírica, está en las diferentes posturas adoptadas por las descripciones de aquellos preceptos que asumen funciones típicas genéricas, combinando elementos del Derecho Penal General con otros del Especial, no tan alejados de la realidad abstracta que en un sentido más amplio es la que caracteriza la estructura o esquema normativo de los códigos penales contemporáneos.

La posibilidad de un control normativo desde la concepción jurídica regulada, de enfocar el aspecto fáctico del hecho para ser convertido en jurídico siguiendo esa denominación formulativa, y que en suma consideración defiende el interés preconcebido por dicho esquema, encuentra en el carácter del Tipo, un serio impedimento para ser transformado a las valoraciones formalistas legales del procedimiento penal.

Ya no se trata solamente del problema positivista que encarna la medida de todo aquello traslúcido a la relación hecho y hecho jurídico, fundamentalmente porque este último en ocasiones, se forma a partir de la contrastación prefijada por la norma primaria que está contenida en el Tipo, y permanece inerme hasta tanto no se haga posible la vinculación con la realidad del suceso.

Lo referido no niega desde mi punto de vista, que el precepto deje de ser abstracto hasta convertirse en específico para cada caso; lo que sería imposible y negaría la funcionalidad misma que ofrece el orden sistemático. Más bien, es de significar que la variante casuística que se halla fuera del ordenamiento sustantivo codificado, que ha pasado a ocupar un papel más referativo que condicional o imperativo del método positivista, sigue ocupando espacios que condicionan la dinámica misma codificada.

A tal punto, que pudiera estimarse, que sin esta, no se cumpliría su cometido de realización práctica, además, de seriamente cuestionado si deja de asumir funciones aplicativas, como es evidente el esquema de aquellos Tipos en que estas se vinculan únicamente por las atribuciones de prevención general; la mayoría de las ocasiones sin suficiente comprobación para arribar a determinaciones de si realmente están cumpliendo con dichas atribuciones, o sencillamente, el rubro representativo del nivel de coerción por última ratio que ejerce el Derecho Penal, sigue encaminándose hacia formas ubicadas en lo que se confunde también con los elementos despenalizadores de amplio alcance en la actualidad jurídica internacional que se vienen aplicando desde diferentes posiciones.

En ese sentido, entraría a cuestionarse, si el riesgo como categoría filosófica, entra a desempeñar un rol incidental casuístico de las problémicas causales implícitas en los ordenamientos jurídicos, y que alcanzan una gran parte del propósito preconcebido de la coherencia, un marco menos sistemático que encuentra respaldo en las leyes especiales. Lo mismo tendría que aclararse entonces, ante la presencia de aquellos preceptos que tampoco incluyen las terminologías propias que orientan los códigos penales, pero se hacen aconsejables por la utilidad representativa en que dan respuestas a problemas casuísticos no regulados por la legislación sustantiva.

No obstante, la respuesta aunque no quede satisfecha por ninguno de los métodos ordenatorios legislados, al menos abre una brecha de considerable valor en el que las alternativas, siempre y cuando logren viabilizar la parábola que va formando la práctica con lo que no pudo ser regulado, se muestra con un carácter cognoscible para fijar los aspectos de necesaria influencia sobre el precepto proveniente del riesgo, o aquellas regulaciones que por lo menos intenten acercarse al fenómeno descriptivo de abstracción, que en pretendido fin de clarificar la acción, presente algunos aspectos que posibiliten la referencia a aquel.

Los sujetos que asumen como suyos a través de la acción, algunos elementos que integran parte de su composición, además de proporcionar un ámbito de validez jurídico en que se compromete la propia formación del hecho jurídico que adquiere tal denominación, se produce también la supuesta o presunta entrada al campo de ilicitud que quedaría entonces determinable a partir de aquel. Y de donde pueden derivarse tantas cuestiones vinculadas con la naturaleza antijurídica que otorga la preformalidad del posible delito, como la perspectiva que orienta la validez jurídica para ser valorado en alguna de sus formas adoptadas.

El aumento de las contradicciones que se suscitan desde ubicaciones alternativas, como las de tener en cuenta cierta ubicación del riesgo que no está incluido en ningún precepto, contrapone la defensa al orden sistemático que como principio, promueve el uso de reglas de ordenación para estratificar la interpretación jurídica, provenga esta de fuera o esté en el interior de la ley que así estipule determinadas descripciones de contenido sustancial.

La factibilidad como elemento esencial de comprobación y validez positivista, no está lejos de ser considerada como prominente de aquellas aceptaciones empíricas que en el transitar de la práctica jurídica, resultan convenientes por la ayuda que prestan al esclarecimiento de la interpretación de una situación de hecho donde esté presente el riesgo, y no solo los aspectos que deben ser guiados por la sistemática de antijuridicidad formal que enmarca entre parámetros reglados por el precepto, cómo puede enfocarse esta. Cuestión que puede verse como dificultad, en la probable determinación sobre la única concepción que ofrece el riesgo en la dirección de un acto cualquiera sea su naturaleza donde lleve implícita la actuación " siempre riesgosa ".

Para los penalistas, esta problemática está centrada o se inclina mayoritariamente hacia la imprudencia que hacia la intención, y por ello, todos los esfuerzos teóricos de determinación y contrastación empírica, además de estar dirigidos a ubicar el riesgo en la imprudencia primeramente, en tal forma que ofrezca el punto principiante para el análisis, se oriente en una relación compleja con la dolosidad, en la que podemos observar una cuasi dependencia de esta última respecto a la primera; incluso, sobrepasando la tradicional relación histórica de ambas, inaugurada por las escuelas clásicas del delito.

A pesar de que la confianza en aceptar actos humanos se ha regenerado cuando intervienen aspectos tan relevantes como el uso de tecnología, denotándose amplias diferencias inrterpersonales y una influencia en tipos cognoscitivos o formas lineales de adquirir este, se afirma coincidentemente, que el cambio es observable y trae aparejado diferencias para la comprensión por las personas de aquellos fenómenos que se ciernen como parte del resurgimiento tecnologizado de esas relaciones.

Esto no significa que todas las relaciones humanas estén presididas por la tecnología, y se haya perdido el origen de estas para dar lugar a lo que pudiera significar para algunos, una vida sin prescindir de la tecnología, justificando por demás, que los grupos sociales sin acceso a esta, no debieran estimarse como susceptibles de ejecutar acciones con riesgo.

En igual precisión, tampoco sería recomendable motivar las relaciones humanas con el enfoque de los medios tecnológicos, sin los cuales no sería posible la comunicación del riesgo. Significa no reemplazar el positivismo que la norma penal plantea cuando estima como posible una acción ilícita a partir de constataciones de índole voluntaria y cognoscitiva, pero al propio tiempo manifestables a través de la real naturaleza accionadora que solo encuentra su evaluación normativista, en la prueba del hecho sucedido y determinable.

De no ser posible así, comenzaría a denotarse la pérdida del espacio positivista del Derecho Penal, cuestión controvertida, por lo que significa entonces renunciar a todo un conjunto de presupuestos marcados por el tiempo, que han perdido cierto espacio de reconocimiento, por la amplia repercusión de factores intersubjetivos como el riesgo, que va señalando la construcción de fines de la conducta, en una variante de perspectiva funcional, donde se han ubicado las ya tradicionalistas aportaciones finalistas de la acción, con aquellas probabilidades de connotación causalista en lo que respecta las alusiones positivistas que enlazan a las tres posiciones, no porque sean visibles para la conjugación entre hecho jurídico y norma, sino porque cuesta mucha dificultad admitir la separación entre estas,. Y solo a través del marcado positivismo que llevan implícitas, puede denotarse la aceptación o reconocimiento jurídico por parte de los juristas.

Otra posibilidad no cabe para hacer entendible la problemática de imputar a alguien, no solo aquello que resulta visible ante la contestación de un resultado materializado en efectos o consecuencias notables, sino en todo lo que concierne a la parte subjetiva, que por lo general se hace más referativa que naturalizada sobre su propio concepto original que encuentra en el sujeto, una forma complejizada de determinación.

La imputación produce una estructura que integra tantos elementos de composición psicológica en el sujeto, como aquellos provenientes de una dinámica que ubica la compenetración de estos o recepción según la transposición que se priorice en el propio individuo y que forma parte de su motivación interna.

Así, el discurso doctrinal que normalmente se circunscribe a la relación intrasistemática entre norma preceptuada y hecho jurídico que generalmente deriva a partir del ilícito antijurídico, es prácticamente poco alentador. El conocimiento que se tiene es empírico positivista, pero no altera en nada lo conocido hasta el momento, y no se esperan otros cambios de los que comúnmente se orientan sobre esta base dogmática de corto despliegue fáctico, por el espaciado positivismo que no logra incentivar otras formas de concebir la imputación.

Si observamos la variante que plantean los códigos penales sobre la enajenación mental, el trastorno mental transitorio y desarrollo mental retardado, como causas de inimputabilidad, se aviene la posición negativa o contraria a la evaluación positiva del sujeto desde que actúa sobre un campo de ilicitud que no está lo suficientemente alcanzado por la norma que se supone, esté cercana a algún prescripto de elementos, que además de no estar siempre inmersos en cuanta descripción sea factible reflejar auténticamente como hecho jurídico, o alejada según la estructura relacional con la normativa en blanco a la que esté dirigida; originándose una especie de inversión del Tipo Penal, o reconocimiento de este a partir de una posición negativa.

Ahora bien, fuera de lo anterior, la investigación no trabaja en cuestiones subjetivas a menos cuando se presentan estas situaciones. Se puede afirmar que la correspondencia o no de la imputación con el sujeto y el hecho formado como jurídico, se construye en base a apreciaciones normativas muy poco esclarecidas en el ordenamiento sustantivo de donde provienen.

Es decir, si no se aclara desde la positividad misma, como se puede convertir la evaluación penal que se hace del sujeto, siempre y cuando su vinculación se halle supeditada al acto de ilicitud, desde otras posibilidades sociopsicológicas que apenas son perceptibles reflejar en la legislación de trámites, muy poco se puede obtener entonces de esa decisión normativa ya señalada.

Resulta válido referirnos a la clarificación necesaria en que se coloca esta problemática, ya que no siempre lo que se imputa es lo que realmente se hace corresponder de esa mancomunada relación entre la persona psíquicamente apta para ser imputada y psíquicamente accionando en un campo donde concurren disímiles factores entre los que se hallan aquellos de riesgo.

Una interrogante sería, si existe riesgo para el sujeto mismo que ejecuta la acción y se pueda determinar este a los fines de establecer si al aceptar o asumir de alguna manera la acción, se compromete en hacer suyas otras consecuencias o resultados no previstos por él.

Esto tampoco es de mucho interés en el Derecho Penal, lo que se hace es atribuirle cuantos resultados provengan de su actuar y sobre todo, aquellos que puedan reafirmar el curso o dirección del acontecimiento, aunque no se les encuentre dentro de su conciencia; lo que además de difícil, se entremezcla con aquello vulnerado desde el campo fáctico hacia la norma que no logra alcanzarlo suficientemente como se espera.

¿ La acción más riesgosa en el acontecer antijurídico, acaso lleva una carga más dolosa ?

El riesgo proviene de cuantas direcciones se manifieste, de no ser así, tendríamos que remontarnos a un riesgo que no existe y desdoble la pertenencia misma al mundo fáctico. Un asunto es hasta donde se extiende este en todo el marco ilícito, y otra cosa es si la tan cuestionada norma dolosa es capaz de determinar esa extensión o límites válidos en la misma medida que su carácter contextualizador sea atraído hacia el análisis, o motivado normativamente para originar este.

No todas las acciones tienen que ser riesgosas para que aumente el dolo o sea evaluada la condición del sujeto para ser imputable frente a la normativa en blanco que es hasta ahora donde se encuentra ubicado el riesgo.

La antijuridicidad no está lejos de hacerse representar en este, por la sola razón que una vez concertada la magnitud ilícita, aún y cuando el riesgo se halle presente desde otras posibles variantes de aparición, el simple asomo de esta, es capaz de otorgar la calificación de delito al hecho.

La conformidad con calificar el delito imputado, así sea a través de un simple elemento conformador de aquellos presupuestos normativos que prescriben lo prohibido y otorgan la condicionalidad históricamente conceptuada de una investigación, es suficiente para enjuiciar al sujeto; es en realidad lo que va aportando la práctica actual, aunque no sea lo más estimulante para la doctrina penal.

En especial, dentro del ámbito de los avances termionológicos de acceso a esta para ser comprendidos en las circunstancias de la sociedad moderna se hacen perentorios de realización jurisprudencial. Y sobre esta base se hacen radicar los prolongados fundamentos entre la relación sustantiva y procesal, respecto a los desarraigados aportes metodológicos de esta última, al quedar al margen de demostrados avances técnicos que va experimentando la norma sustantiva.

Quizás los estudios empíricos que se desarrollan en el marco procesal, no sean suficientes para enlazar la complejidad sustantiva con el crecimiento normativo en blanco que la acompaña, en cuanto a una perspectiva más acabada sobre esta relación que va trascendiendo a toda la sistemática.

No todo lo preceptuado en la ley de trámites es conducible hacia la reconstrucción histórica del hecho, excluyendo las valoraciones dogmáticas; mucho menos aquellos espacios que dejan margen a las iniciativas investigativas que deben quedar plasmadas en el contenido de aquel; aunque se hayan realizado fuera de lo normalmente establecido, y sin signifique violar la norma legal estipulada para ello.

En ocasiones, las formas jurídicas de proceder, escapan de consideraciones preceptuadas para el trámite y resultan relevantes para la conformación reconstructiva; siendo en gran parte necesario, separar algunas probables referencias de la norma misma que realiza esta función de trámites por no reflejar ciertos aspectos que la van convirtiendo en presupuesto esencial para la formación del hecho jurídico, visto además, como una evidente práctica jurídica que va acogiendo las iniciativas preconcebidas de averiguación, que a la vez van integrando el hecho como tal, y no como aparece en condicionamiento a otras manifestaciones que pueda adoptar con insuficiente vínculo de antijuridicidad.

Más aún, cuando se trata de establecer consideraciones de ese vínculo antijurídico que pertenece a un sujeto porque ha desempeñado cierto actuar de correspondencia que lo convierte en un ente de determinación sobre la conducta misma que asume frente a situaciones también selectivas para él, en la misma medida que se capacita para enfrentarlas, también cabe admitir el margen de aceptación probable del riesgo.

En otras palabras, como algo que es posible aceptar para imputar positivamente, siempre y cuando la determinación en la que se adscribe su naturaleza o surgimiento, es conmensurablemente caracterizadora de la situación real que es trasladada como hecho jurídico.

A pesar de las divergencias en criterios sobre la imputación objetiva de un riesgo permitido, lo cierto es que hay una composición orgánica entre resultado probable y realidad permitida a través de una cultura positivista, que no siempre va a corresponder con el nivel de aceptación, cuya tendencia sea en uno u otro sistema jurídico, compenetrado con las soluciones doctrinales.

Se convierte así, en un problema de índole doctrinal que no estará al alcance de todo aquello que abarque la imputación por muy perentoria que sea la forma de aplicar el Derecho Penal ante conductas que implican un peligro real y contienen algo de riesgo evidente, tanto para la protección social como para el sujeto que asume la ejecución o es portador de determinado rol socializado por las circunstancias en que se desarrolla y específicamente donde lleva a efecto su actividad.

Al propio tiempo, en que si se aceptan estas circunstancias de hecho jurídico como pertenecientes a él, se está admitiendo un problema de tipicidad que también pertenece al contexto de enjuiciamiento sustantivo; lo que vislumbra la imputación objetiva como un método de interpretar el resultado que se esperaba y que por supuesto, es típico luego de vincularse a lo fáctico normativo, de donde parte la valoración conductual del sujeto como actor.

La proyectada probabilidad de daño mayor o menor que el que pueda estar previsto en la norma precepto, tampoco puede vincularse en ocasiones a la determinación exacta de su ocurrencia y descriptiva para hallar tantos elementos esenciales sean los permisibles en todo el contexto evolucionista del acontecimiento antijurídico, y donde reiteramos que no todo lo que influye tiene que acogerse como antijurídico. Sin embargo, las asunciones del marco subjetivo que no deben faltar en cualquier caracterizaciòn, permanecen inalterables frente a aquellos factores que no son considerados como suficientemente influenciantes en dicha conducta.

La relación objetiva subjetiva que se promueve desde la imputación objetiva, debe buscarse en una primera instancia de la conexión del primer ilícito o acto que dé lugar al ilícito por muy ínfimo que pudiera parecer este y alejado de lo penal; lo que se convierte en la sucesión accionadora del acontecimiento final. Los aportes finalistas a esta teoría, se hacen muy notables por destacar las posibilidades de evaluar el dolo con una óptica más diversificada y menos concentrada en el resultado que siempre es objetivo, aunque no sea así para algunos; sobre todo aquellos que piensan en la combinación perfecta entre el peligro latente y la incidencia concomitante en menor medida, del daño que se origina desde ese primer instante de su aparición, y no sea medible en su totalidad. De esta forma, la inclusión del riesgo como parte de todo el suceso, supone su incorporación a cuantos aspectos relacionales se vayan incorporando al análisis.

En opinión de Cancio Meliá, la aplicación de la doctrina de la imputación objetiva ha supuesto, en este sentido, un recorte del ámbito de responsabilidad jurídico penal (23 ). Y sobre esta confirmación, se puede agregar que la iniciación también de un nivel de análisis del dolo menos comprometido como hasta ahora había sucedido, con la noción relacional voluntad conocimiento; sin que presuponga una renuncia a estos tradicionales presupuestos de configuración sistemática hacia el Tipo, y como se muestra en la casi totalidad de pronunciamientos doctrinales sobre la tipicidad, hoy vinculada a la desproporción del uso que conllevan los componentes del actuar intencional frente al actuar imprudente por muy escasos que sean los primeros; lo que es una novedad para el Derecho Penal de hoy.

Ese recorte del ámbito de responsabilidad penal observado anteriormente, no es más que una proyección racional dirigida hacia el mundo fáctico; a pesar de no ser posible para algunos teóricos, encontrar un límite en medio de la extensa concepción de la equivalencia de condiciones, que no obstante estar alejada por el tiempo respecto a aquellas circunstancias de su origen, sigue retrotrayendo el hecho jurídico sobre una base formalista y no tanto de contenido como pudo haber sido concebida en ese entonces.

De otra manera, perdería su sentido inicial de todas aquellas formas jurídicas que se han desprendido sobre el propio concepto de qué es un elemento influyente en el desencadenamiento del evento criminoso; aunque no sea lo determinante, y si se trata de un elemento subjetivo que ha incidido sobre este desde la posición preconceptual, cómo se haría corresponder con esa manera de ser inducido por la normativa vigente, que no siempre está consuetudinariamente establecida para acoger cuantas variantes se proyecten en el orden fáctico de sucesión.

Su connotación está en cómo vincular la acción riesgosa al contexto antijurídico, o cómo se puede señalar esta, como producto de factores que hasta un momento determinado no pertenecían a la antijuridicidad y luego se fueron formando con supuestos jurídicamente validados por la normativa de ilicitud, para ser considerados como antijurídicos.

Para lo cual, no solo es posible retrotraer los componentes subjetivos, cuya notable esencialidad resulta en este problema de sistemática, iniciador y receptor a la vez, de esa dinámica que provoca en el observador, interpretar la acción de una forma y no de otra; sino a la vez, fundamentar objetivamente en qué consiste hacer notar qué es lo que convierte lo objetivo en subjetivo o cual lectura es conviene ser más aconsejable para que pueda trasladarse la norma que orienta la interpretación de lo antijurídico a la formación tan cuestionada de la ilicitud como paso necesario e imprescindible para determinar qué puede entonces considerarse más riesgoso, o es conveniente sea reflejado en el marco subjetivo de la norma para que cumpla ciertas funciones institucionalizadoras para el Derecho Penal, y no se vea como parte de un nivel axiológico impenetrable para ser demostrada la acción positiva.

Por concepto de valoraciones o por concepto de fines, pero donde no quede abierto tanto margen axiomático que contradiga su esencia o sus funciones históricas contemporáneas polemizadas por las interventoras demostraciones del Derecho Administrativo Penal.

La evidencia determinativa del contexto administrativo se abre a pasos agigantados que van desplazando a aquel, que es más conservador de algunas instituciones como la culpabilidad por vinculación por factores externalizados de la norma, que por lo auténtico que pueda reflejar una supuesta disposición sobre un sujeto que se determina por el órgano judicial como culpable.

Al tornarse la cuestión sociologista de vincular la acción delito con la acciòn social, queda incluída la ubicación funcionalista de un Derecho Penal dirigido a fomentar relaciones jurídicas intrasistemáticas hacia sus principales instituciones, y no solo descriptivas de fórmulas que en definitivas, se han ido tipificando a través dela dinámica implicada en el hecho jurídico transformado en el Tipo; que no es justificado actualmente por su decursar o generativo histórico, sino por las constantes incursiones sociales que hacen pensar que el normativismo penalista, se ha desligado de la función social de reconstruir lo dañado sobre el bien jurídico y debe ceder paso a otras formas jurídicas menos comprometidas con el objeto penalizador del Tipo, que sigue siendo el centro principal del cuestionamiento de todo el marco global del Derecho Penal.

Podemos agregar, que no todo lo riesgosamente posible por el acontecer social, al ser incluido como alternativo a la norma penal, deja de ser cuestionable para esta, y considerado dentro de ámbitos de normativización dolosa.

Sin dudas, resulta ser un reto para toda la dogmática actual, hacer confluencia entre el propósito o motivación del sujeto al asumir como suya tal actuación en que se halla el componente riesgo, como un presupuesto fundamental que alcanza cierta configuración en la que pudiera estimarse una variante de intencionalidad no tan afirmativa como tradicionalmente sucede en Tipos de resultado inmediato. Por eso hay que partir de valoraciones más abstractas cuando se trata del riesgo insertado como parte del grado doloso.

Si consideramos la medición del riesgo desde posiciones meramente penales al momento de establecer la congruencia de la acción con la derivada probabilidad de incorporarlo al ámbito de determinación delictiva, entraríamos entonces a un campo de referida viabilidad dogmática, que no por eso debe estimarse propenso a ser la única manera de arribar a un consenso valorativo, sino en casos que por su naturaleza se mezclen definitivamente con elementos de clara intención, como los tipos en que se describe la acción a través del planteo categórico del deber ser intencional y no de otra manera.

Es decir, donde no cabe la prerrogativa planteada por la parte general del código al referirse al grado culposo. Esto no debe conducir tampoco a una vía inutilizable en que no sea factible la intervención de la norma penal; más bien, en que la apertura o el margen de probabilidad para esta, no esté tan sobrecargado de una axiomática penal en blanco como lo constituye el riesgo visto de la forma expuesta.

Las consideraciones que se avienen con la teorización actual de una imputación objetiva que incluye el riesgo como una de sus variantes de extensiva problemática, se está llevando a cabo principalmente desde posiciones de la teoría jurisprudencial, basada incidentalmente por las influencias de la denominada sociedad tecnológica, en la que una visible dependencia del hombre estrechamente vinculado a las relaciones con elementos cognoscitivos como la informática, por ejemplo, donde se produce un adelantamiento a la conducta de ese sujeto que no siempre está alerta ante probables fallas para entender sus actos, o asumirlos incluso como suyos, atendiendo a una responsabilidad plena por convicción de lo que hace, así lo probabiliza.

Cuestión que no es ostensible por la simple razón de corresponder a la norma penal la exigencia de responsabilidad por el hecho, sino además, por las implicadas y controvertidas atribuciones que en la práctica jurídica se ciñen al sujeto, sin que una adecuada delimitación normativa se pueda relativizar con menos dependencia al plano subjetivo como tiende a suceder al presentarse el análisis traducido en una sentencia, donde su función es prácticamente relegada a un segundo plano que hace prevalecer su incidencia normativa en todo el contexto del suceso enjuiciado.

Las controvertidas iniciativas teorizadoras de la concepción del riesgo como presupuesto fraccionador de la imputación objetiva, muestra su evidencia en el obrar imprudente por el propio rubro de resultado objetivo que no encuentra otra respuesta a menos que no se origine en el marco de aquello estimado como variable al resultado mismo, como en los casos del llamado presupuesto anticipado del delito. Lo que entra más directamente a la valoración subjetiva de los elementos subjetivos porque siempre que exista aparece el requisito de determinabilidad, cuya fórmula obliga a dicha consideración como primicia de cualquier decisión judicial.

Ahora bien, el aspecto desvinculante que media entre esos elementos subjetivos y aquellos resultados objetivos en sus variantes de incidencia para una adecuada determinación de la presencia o influencia del riesgo, no siempre debe buscarse en aquello que es único para causar el hecho. Se trata de encontrar varios factores y no uno solo, como ha sucedido en las pretendidas observaciones realizadas por la doctrina, que mayoritariamente han centrado su búsqueda en hacer determinable una causa para atribuir los derivados resultados objetivos. Sin embargo, la exposición de la conditio sine qua non, parecer ser significativa para seguir superando los obtáculos transcriptos al oren sustancial al estimar como posibles los resultados obtenidos, cuantos aparezcan desde el momento en que todo aquello relacionable, sea constancia probatoria sustancial y adjetiva de su contribución a los efectos dañosos aparecidos por esa vía, sin que signifique caer en los excesos que desaprobaba la doctrina y que se mantiene con similar visión de actualidad reformada.

El problema multifactorial que abarca tanto la esfera normativa como la fáctica, va mucho más allá que el contenido que trate de incluirse en un texto legal por muy descriptivo que sea este. Pues, la pretendida denominación del riesgo penal, tiene que enfrentarse aún antes de ser introducido al sistema dogmático, a un conjunto de formas jurídicas que en el plano práctico resultan identificarse como operativas, porque aparecen con una incalculable manifestación conductual en la que entra a calificarse el acontecimiento; careciendo de ese aspecto objetivo que puede mantenerse ausente todavía en los casos que por concepciones menos probabilísticas para un resultado evidente, distan de orientación o requisitoriedad para su ubicación en un espacio situacional más objetivo que subjetivo, o al contrario.

Mientras no se definan con exactitud esos contemporáneos elementos de ambos planos, tendremos que optar por el casuísmo del riesgo, sin que presuponga renunciar a la incidencia o iniciación de los pronunciamientos dogmáticos cercanos a la problemática de si se imputa o no el riesgo al sujeto. Pues, la respuesta a qué cosa protege la norma, cuyo evidente parámetro de vigencia se halla prácticamente legitimado por el interés del bien jurídico protegido, ya no puede dirigirse únicamente a las valoraciones de índole positivista o estrictamente materializadas por los pronunciamientos descriptos en el Tipo Penal como referencia más cercana a la valoración del fin protector.

Al menos en lo que respecta a delimitar la realidad donde opera esa determinada protección; muchas veces con necesidad de ser traducida por una jurisprudencia valorativa sobre bases consuetudinarias.

Visto así, entra a ser principal el sistema jurisprudencial en que se halle dicha valoración, para que pueda considerarse un riesgo provocado, asumido o condicionado por el sujeto en medio de circunstancias desaprobadas o no por la normativa penal en blanco que en cuanto a problemas de orientación dañosa, también tiene a su cargo, ofrecer la graduación de aquellos daños de suficiente interés calificativo impulsados también por los resultados de índole abstracta, que aunque puede deducirse de estos la mayor inclinación al dolo por una cuestión de opción del sujeto luego de haber iniciado acciones que carecen de imprudencia, suscita una mayor claridad para interpretar la presencia del riesgo en cualquiera de sus manifestaciones.

La idea de la disminución del riesgo, válida según Roxin para todos los supuestos en los que se atempera por la conducta de un sujeto un suceso que comportaría un daño más grave, exige la exclusión de la imputación a pesar de la relevancia causal de la intervención (24 ). Es decir, sobrepone a la variable de la imposibilidad de que dispone el sujeto para enfrentar la situación normalmente aceptada como disponible para él, y adoptar una decisión congruente con la norma en similar medida que se va apartando de lo ilícito que puede encerrar dicha intervención.

La tendencia a ser reiterativos algunos actos incluidos en el curso causal, lleva de por sí la idéntica dificultad de que al no poder proseguir con viabilidad hasta un prefijado fin a supuestamente propuesto, tenga que evaluarse cierta conducta como desistida en el mejor de los casos.

También puede asemejarse a un problema de corte sustancial para la posible evaluación a realizar por la norma, al no lograr darle alcance a los rasgos restantes de carácter subjetivo que se hayan presentado, y que como es conocido por todos, no siempre logran traducirse en una dirección dogmática asequible al intérprete; aún y cuando la fijación de aquellos actos considerados por su identificación causal, como imprudentes, ya como puntos de partida para interpretar la conducta o como resultados positivos obtenidos previo al resultado final relevante, muestren en su contenido, aspectos, cuya explicación reside en una relación jurídica del Tipo que describe algún más que otro elemento esencial vinculado al riesgo.

Consideración esta, que dada la importancia adquirida por la función protectora de la norma, previamente trazada hacia direcciones de vigencia o validez, empleadas en la actualidad penal con un matiz abarcador, proyecta la caracterización del riesgo como doloso o culposo.

A pesar de la amplia carga sociológica que lleva la imputación objetiva desde esta visión doctrinal, el nivel de completamiento normativo a través de la dogmática penal, constituye un reto de modernidad para una sistemática que trata de incorporar en su seno la categoría riesgo. Máxime, cuando la separación entre la situación creada por el sujeto, se desligue de aquella fortuita o que no le corresponde a pesar de su intervención en ese ámbito que puede no ser causal, y quizás condicional respecto a su existencia antes de que este escogiera esa circunstancia para llevar a efecto sus actos.

En el ámbito de la creación o falta de creación de un riesgo jurídicamente relevante, Roxin incluyó por un lado, supuestos de irrelevancia del riesgo, y por otro, diversas constelaciones agrupadas en torno a las desviaciones del curso causal.

El incremento del riesgo lo siguió reservando para la problemática de los comportamientos alternativos ajustados a Derecho, conforme a los criterios por él desarrollados ya con anterioridad, por último recurrió al fin de protección de la norma, como criterio destinado básicamente a abarcar casos de daños sobrevenidos posteriormente, casos en los que se produce un segundo daño y supuestos de provocación de acciones de salvamento arriesgadas y de favorecimiento de autopuestas en peligro. (25 )

De esta oportuna clasificación podemos deducir que la cuestión ontológica que encierra la idea de diagnóstico diferencial en cuanto a posibles situaciones por instituir en la dogmática penal, ocurren de modo diverso para derivar las referidas intervenciones causales o no en que pueda haberse comprometido el sujeto con su conducta a tenor de circunstancias con características también especiales y válidas respecto a la creación del riesgo.

Cabría interrogarse, luego de transitar por la propuesta metodológica roxineana, si el sujeto puede acometer actos desproporcionados en relación a esas circunstancias, incluso contra su propia voluntad, obedeciendo precisamente a las transformaciones que produce el libre albedrío en los pronósticos normativos, y más aún, en la evaluación subjetiva del riesgo; ya controvertida por aquellas.

La respuesta tendríamos que buscarla en los presupuestos de especialidad que el propio Roxin, cuando hace vincular la relación de supuestos de irrelevancia del riesgo y las desviaciones del curso causal, condiciona en su propuesta la cuestión referencial entre ambos. Criterio básicamente determinado sobre elementos circunstanciales y supeditados a las probabilidades de cambios que escapan a las condicionadas hipótesis de ilicitud que sean aproximadas a la selección conductual en relación con el riesgo supuestamente preexistente al hecho.

La dificultad para determinar esa relación con el riesgo supuestamente concomitante a partir del desarrollo causal, merece especial atención por la forma en que su tendencia a la abstracción de posibles reacciones del sujeto, dentro de lo normalmente concebido por el Derecho, y en particular, según el sistema jurídico que advierta lo sucesivo de la actuación de éste, se hace evidente por la valoración social del momento, ya anteriormente referida en cuya influencia descansa el paso transformador de la norma jurídica contemporánea para acoger el uso y costumbre de la categoría riesgo, como parte integrante de la dogmática.

El carácter consuetudinario que presenta la delimitación del riesgo como parte del análisis prescriptivo de la norma, constituye una verdadera fuente de acercamiento para dicha dogmática de novedosa estructuración.

La evolución del riesgo como fenómeno jurídico actual, está dirigida a indagar la previsión del sujeto en el campo delictivo; aún cuando las opciones por la tendencia a evaluar sus efectos en delitos de resultado, sean mayoritarias frente a los de peligro desaprobado, pero no lo suficientemente descriptos como los primeros.

De lo anterior se desprende, que la disciplina penal al pretender incorporar la vía valorativa del riesgo desde posiciones típicas, ofrece la misma significación dinámica, que la probabilidad relacional entre el resultado dañoso concreto y el abstracto a través del peligro aún no descifrado que ofrece el Tipo. Pues, las consideraciones de supuestos como los planteados en este análisis, siguen oscilando bajo sistemas de índole sustantiva, cuya innegable fuerza normativa va a partir de principios supremos como el sine culpa sine lege intentan abarcar el universo de la teoría del delito en el que se incluye la imputación objetiva como capacidad asimilable por un sujeto con prospectiva personal respecto a las normas así vinculadas sobre su conducta. Tendencia intrínseca de la sustantividad normativa a la hora de reconstruir un estado anterior o históricamente acontecido desde la visionaria probabilidad del planteo imputativo.

No siempre es un único suceso el que contribuye a formar un hecho jurídico. De ahí el problema selectivo que ejerce el Derecho penal aún bajo la controvertida fórmula ocasional de última ratio, convertida en estos momentos en forma jurídica alternativa, que logra incluso confundirse con la ineficacia de otras normas no penales porque no han llegado a formularse con el orden de precisión y prescriptibilidad circunstancial. Me refiero, por solo citar algún ejemplo, a aquellos actos que en un orden cronológico, van siguiendo una sucesión de presupuestos acumulativos donde se confunden los pertenecientes al Derecho Penal según sus reglas, con otros no propiamente o exclusivos de este.

Estas obligaciones obligan al intérprete a penetrar en un campo de abstracción, cuya práctica jurídica y jurisprudencial aún no está preparada. El transitar por la categoría de amplio espectro sociológico del riesgo, encuentra algunos efectos poco desarrollados por la dogmática para ubicar su normal exteriorización en situaciones hechos jurídicos convertidos en tipicidades, según el proceso de conversión que también sea adoptable para lograr tal materialización preposicional.

No obstante, los actuales enfoques de apertura del Derecho Penal hacia las ciencias sociales, son una verdadera muestra de que el alcance del Tipo como referencia sustancial en el contexto metodológico que se nos avecina, muestra la perspectiva de cambio, incidentalmente suscitada para esta ciencia, a partir del riesgo, como inminente problema de circunstanciaciòn especial para el delito, y en vías de sistematización por lo que puede apreciarse, constituye más que un marco referativo, una abierta propuesta de amplio alcance teórico doctrinal.

CONCLUSIONES

El contraste que presenta la categoría riesgo con merecida atención e iniciación en una dogmática penal, cuya intensidad en sus investigaciones por encontrar una relación jurídica coherente, muestra en la actualidad un paso positivo hacia una etapa novedosa, en medio de una demarcación sociológica que puede hacerla perceptible dada la ineludible apertura de un Derecho Penal hacia las ciencias sociales.

La evidencia del género incursionador en la fase objetiva y subjetiva del delito, se aviene a través de propuestas que no por su alta complejidad se hacen perceptibles ante los acelerados ritmos de tecnologización y normativización que requieren de una sistemática adaptable a circunstancias que por otro lado, descodifican y fragmentan la acción como referente esencial de cualquier calificación de el supuesto fáctico jurídico contribuyente a su formación. Cuestionándose el formalismo que abarca todo el multifacético accionar de la norma vinculada necesariamente a ambas fases de interpretación.

El ordenamiento positivo, la división tradicional de la estructura del Tipo y la tendencia socializadora no visualizada con suficiente interés aún por los penalistas concentrados en el materialismo del resultado, constituyen todavía un freno a la teorización doctrinaria y práctica jurídica que pueda atemperar no solo los contrastes económicos sociales de la época actual, sino también los ritmos crecientes de normativización, ocasionados entre otros factores por la multiplicidad de intereses sectorizados que generan regulaciones en sus contextos específicos; lo que atenta contra la escala jerárquica normativa.

Al tratar de insertar el riesgo, como elemento proveedor de criterios a imputar en la determinación de responsabilidad penal, se adicionan en el ordenamiento jurídico, una fuente de amplio contenido social, obedeciendo a contextos sociales, en los que su naturaleza indudablemente pública, además de derivar en relaciones entre el sujeto y las actividades que desempeña frente a la sociedad mediatizada por las normas vigentes, es un presupuesto de especialidad; cuya presencia en la deducción de aquellos parámetros que obedecen a calificativas de peligrosidad social y efectos o consecuencias de la acción, concede particular importancia a la titularidad de esta, según la atribución que impone el deber normativo de respetar ciertos límites pertenecientes al Derecho Penal.

Todo lo cual conduce a un acercamiento de formas valorativas y menos formales de la concepción del Tipo en función de la tipicidad sobre la posible concurrencia del riesgo; propiciando la apertura de una dogmática más allá de las consecuencias originadas por aquel y dadas las conexiones existentes a partir de todo lo comúnmente relacionado con la categoría resultado, que al no quedar excluida de la estructura normológica preceptual, sigue indicando como probable la variante riesgosa, desde la instrumentación de contenidos vinculados a la imputación como punto de convergencia principal de lo que puede atribuirse al sujeto capaz de contraer obligaciones y deberes de responsabilidad sobre bienes protegidos.

Los aportes de la sociología funcionalista en el Derecho Penal, lejos de desarticular las propuestas estructurales de la teoría del delito, han mostrado la vía teórico práctica del funcionamiento preceptivo de la norma. Cuestión que tiende generalmente a verse con demasiada abstracción, a pesar de los constantes pronunciamientos pretendidamente motivadores de las formas jurídicas adaptadas a la tipología social, siempre sistemática por pertenecer a un amplio campo de probabilidades, pero intraducible al tratarse de reflejar en el cuerpo legislativo cómo se puede introducir en la práctica. Siendo precisamente viabilizado por las recientes denominaciones que en orden a las ideas de modernización penal sobre el riesgo, vislumbran la perspectiva de positivación, a través de la práctica probabilística de un uso externalizado por la normativa penal en blanco, pero que introduce la certeza de su trasposición futura al contexto de generalidad o especialidad de un Derecho Penal que reclama validez frente a los cambios de expectativas sobre el hecho jurídico.

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Dr. Rolando Ríos Ferrer