Perspectivas sociológicas de un Derecho Penal funcional a partir de la categoría riesgo (página 2)

Por tanto, no está demás recordar que la práctica jurídica puede desembocar en un cuestionamiento a la propia sistemática penal, cuando aquellas, en presencia de los vínculos y circunstancias que implican la multivariedad de factores para con la actuación individual, quedan fuera del círculo abordado por la síntesis normativa.

Para los sicólogos, es un constante objeto la investigación del comportamiento social del individuo, pero la cuestión subjetiva de este, al ser extendida a las influencias normativas existentes, pueden hacer perfectamente legitimable la tipología penal que no impone, pero sí, fija ante la sociología, propuestas de comportamiento; unas veces comprobables antes de ser aceptadas, y otras simplemente por criterios jurídicos también considerados empíricos, aunque no estén suficientemente verificados para constituir una normativa penal, se conciben como que explican desde alguna posición jurídica, un comportamiento social que a la vez forma parte de la sociedad.

Si tomamos en cuenta la posición jurisprudencial, no es menos contradictoria con la del modelo legislativo que muchas veces no espera el suficiente transitar empírico de los casos por los tribunales, y sobre bases comparativistas internacionalizadas por un Derecho teórico de pronóstico, se inserta al análisis exegético a través del análisis sociológico que permite por el tiempo en que se viene haciendo uso del Derecho comparado, dar crédito a indefiniciones que abarcan un cúmulo de posibilidades extrasistemáticas, pero por su configurada utilización internacional, secuencian todo lo referente a la norma jurídica, aunque contraceptualmente no se haga uso de ella.

La cuestión del pronóstico, siempre ha sido más propia de la Sociología que del Derecho, ya que la normativa cuando se crea, está dirigida a enfocar datos concretos de la realidad positiva, y por tanto, la contextualización es más estrecha que cuando por ejemplo, se trata de encontrar una respuesta a un fenómeno que mediante entrevistas no tan graduables como la norma jurídica que quedaría encerrada en el marco sociológico logra apenas alcanzar esta forma; a pesar de que algunos prefieran seguir defendiendo la supuesta autonomía que sigue siendo subjetiva en mayor medida como representativa del reiterado principio de señalar la norma para que sea válida en el ámbito donde va a regir. Frente a esto, cabe por oposición que tampoco entra en la norma todo lo que acontece y el vínculo peyorativo de lo abstracto por suceder con la necesaria e imprescindible concretización normativa de lo relacionado jurídicamente, penetra muchas veces por esta vía sociológica; además, constituida como una alternativa sigilosa pero muy poco desarrollada en las especialidades del Derecho.

Por ejemplo, el Derecho Penal asume un conjunto de instituciones como el caso fortuito, miedo insuperable y el error, en que la voluntad resulta determinante por lo inevitable en que la actuación se hace considerar para hacerse entendible sin que desaparezca la importancia de su relación con el conocimiento. Pero el problema está, en que siguiendo esa concepción del delito, no siempre ambas categorías son asemejables en una situación de hecho condicionada por la propia voluntad. Y en esta discusión del conocimiento y la voluntad como nociones fundamentales del delito, una circunstancia dada también puede superponer una respecto a otra o viceversa en cuanto a su desvinculación tratándose del error que concurre a la vez.

El esquema de una sistemática penal cuyo marco principal es la demarcación sustantiva, produce más efectos convencionales en la comprensión del ritmo acumulativo de presupuestos o elementos componentes del hecho jurídico, que aquellos peldaños no siempre estimados por su inesperada aparición en el acontecimiento. Es decir, no previsibles por la norma penal pero que suscitan relevancia a la hora del análisis.

Por eso, no puede haber indiferencia por parte del Derecho Penal, ante una constancia de categorización reiterada por otras ramas como el " riesgo ".

Los sobrados ejemplos en la Economía contemporánea, lo han ido incorporando con tanto matiz de generalización, que es casi imposible el lenguaje de una " lógica del riesgo "; cuya naturaleza formativa aún no ha sido valorada con suficiencia por la Sociología, a pesar del ámbito funcionalista se escoge como vía de interpretación en esa nueva óptica, para fomentar discursos deductivos que van desde ese orden formalista ya cuestionado, hasta el contentivo de algunos asomos de corte institucional que lo han ido haciendo suyo desde su ámbito funcionalista.

Sin embargo, todo parece indicar que no existe una historia del riesgo, que muestre una naturaleza doctrinal como objeto científico, a menos que sea la de una Sociología funcionalista del Riesgo que ha despertado un gran interés en algunas Tesis actuales del Derecho Penal. Sería oportuno incluso, decir que el débil reconocimiento penal sobre el riesgo, se ha proyectado dentro del mismo silogismo que en esa medida sociológica de avance extrasistemático para el sistema penal, se ha ido desarrollando en cuanto a algunas dimensiones eminentemente científicas para los estudios sociales.

No creo que podamos hablar aún de un sistema jurídico de axiomatización sociológica dirigida a la rama penal, pero si estimo que todo el enlace que se viene gestando alrededor de una sistemática sociológica, identificada con alguna historiografía vinculada a la Sociología del Derecho, se aproxima a una reorientación del sujeto especial en el orden penal, con una visión diferente a como se ha concebido hasta hoy para operar con dicho sujeto fundamentalmente.

Lo que no quiere decir una absolutización de este criterio negativo, sino que la consistente hermenéutica penal que sobre el se ha ceñido durante mucho tiempo con una retórica sistemática al aplicar principios inamovibles como el ya antes mencionado, se encuentra hoy menos balanceada para asumir el componente " riesgo " en sus instituciones, sin llegar a ser desde luego, una desinstitucionalización para sus esquemas normativos que se propugnan a través de las referidas categorías " error ", " caso fortuito " y " miedo insuperable " sobre una base más cercana a la determinación del riesgo.

El planteo de estas terminologías más axiomatizadas a la normativa penal para identificar el riesgo, es una premisa de aporte sustancial por todo lo que hemos venido explicando del subjetivismo presente en estas reflexiones.

La definición poco rigurosa por la abertura presentada que muestran, intensifica las relaciones extrasistemáticas, posibilitando un camino de ascensión paralela a la categoría riesgo en su magnificada utilización en otras especialidades, y la lejanía que muestra aún el Derecho Penal para formalizar más su relación jurídica respecto a dichas ramas, no debe entenderse desde mi punto de vista, como una normativización penal solucionadora de todo cuanto suceda en la sociedad alrededor del riesgo, sino una posibilidad sistemática de última ratio que no se encuentre tan alejada de los cambios tecnológicos que van suprimiendo en la actualidad, la acentuación de definición exclusiva del " ilícito penal ", que hasta hace un tiempo se encontraba como objetivo fundamental del delito o de la teoría del delito, al abordar el inevitable problema de la prohibición en contacto por disímiles esferas socializadas por terminologías, aserciones u otros cálculos de contenido semántico para el hombre en sociedad. Y que se hacen observables por la reproducción de esas nuevas tecnologías que lo colocan entre la inexactitud de sus actos por muy sofisticados que parezcan, y la práctica empirista de emplearlos en unión de algunos medios normativos creados al unísono de lo que se ha podido ordenar para poderlos interpretar sin limitar sus relaciones funcionales.

Estas pueden crecer en disímiles direcciones, pero siempre va a existir una valoración de regreso para vincular cualquier referencia que surja en la realidad social, con la horma orientadora, por muchas lagunas que tenga respecto a lo que se cuestiona como suceso o situación enjuiciable.

El riesgo puede ser tecnológico por el uso de la computación, en el que pueden sobresaltar un sinnúmero de componentes sistemáticos, para entonces hablar de un régimen computarizado porque está integrado por dichos elementos relacionales identificados de esa manera; sean manuales de uso, de aplicación, protección al funcionamiento, etc.

Ahora bien, la orientación normativa no es solo la que en materia legal está en estos; incluyendo la norma penal axiomatizada por dicha condición, sino además, la que implica expectativas para el sujeto que está accionando.

Por ello, la teoría de la acción comprendida como una fase imprescindible para estimar si hay o no delito, al estimar en los puntos principales señalados por Parsons a la categoría " meta ", y preferimos tratarla ahora por ser importante en las próximas alusiones al Derecho Penal, es la que sitúa a dicho sujeto en las expectativas con un desarrollo específico respecto a cuanto puede posibilitársele en la acción. No con el rubro finalista de proponérselo, sino con la espontánea aparición de verse comprometido desde un inicio con cuantos actos realizó que desembocaron en eventualidades dispersas, incluso a como las había concebido.

Lo que no queda fuera de su conciencia como algo incólume al análisis, a pesar de que para algunos es preferible hablar de las apariciones o resultancias concomitantes a los actos principales; más bien, confrontar lo idóneo de lo hasta ese momento acontecido con lo posibilitado en materia cognoscitiva para éste.

Convertir el componente voluntad en una relación conflictual con el componente cognoscitivo, es un acto subjetivo que hace corresponder la normativa con las cuestiones metajurídicas de su estructura; por demás, abstracta desde que la formulación preceptual no hace la más mínima mención al " propósito " y la " voluntad " del actor, y estas tienen que inferirse a través de las reglas sistemáticas de interpretación general que rodean la acción considerada como delito; que a la vez amplían todo lo referente a opciones en el ámbito comparativo o variable del ilícito penal. También esto implica la forma adoptad apor el Derecho Penal General en sus relaciones con el Penal Especial durante esta variante de particularizar alguna categoría en la concepción del delito; tal como sucedió al originarse el cambio conceptual del causalismo a las terminologías valorativas del finalismo, influenciado por la filosofía de los valores.

Decir que el " riesgo " está en la actualidad, adelantando cambios a la teoría del delito, es presentar una especie de asimilación por parte de la teoría penal general, de los cambios sociales reflejados en sus normas en pleno dinamismo relacional con la cuestionada práctica empirista.

Para cuestionar el comportamiento del sujeto, tomando en cuenta el análisis comparativo, aunque solo haya ofrecido formas instantáneas de aparición, en tanto no lo suficientemente materializadas, puede denominarse a la vez, confrontación entre normas que representan cosas u objetos y aquellas que no son constituídas aún por la etimología positivista que se debe originar sobre esta misma base de confrontación.

El enfoque de la norma jurídica siempre será nominalista, por cuanto su proceso de comprensión en medio de ese intercambio sujeto_realidad, puede ser obtenido tanto en uno como en otro. Aunque pretendidamente sería un absurdo comparar lo que dice la norma jurídica como lo exclusivo, y desvalorar la axiomatización que crea esta en cuanto es promulgada. Cuestión que ha merecido algunos estudios en materia funcionalista, cuyos resultados han dado lugar a reconocer que hay normas que crean delitos, o utilizando el propio lenguaje del sistema funcionalista, hay instituciones delito, violencia institucional, prisionalización institucional, y reacciones antijurídicas que colocan su aparición sobre la base institucionalizada legitimada en la norma jurídica.

No es pretensión de estas reflexiones apartarnos del Derecho Penal, pero debe considerarse que no es tampoco exclusivo de este problema de institucionalización normativa desde la parte negativa en que se expone, como que lejos de solucionar el planteo regulador o controlador de la conducta, lo transforma en algo incontrolable y fuera del alcance normativo.

Existen otras influencias notabilísticas en el orden social que también inmovilizan la intervención mínima de última ratio, e incluso, la desdoblan hasta convertirla en una desinstitucionalizada fórmula inutilizable, a pesar de lo requirente de una exacta utilización.

Ahora bien, la razón de que al Derecho Penal se le exija certeza en la solución de una conducta que atenta contra el bien jurídico ubicado en sociedad, parte de su naturaleza coaccionadora; creando un nivel de jerarquía por encima de otras normas que tengan alguna más que otra función coaccionadora, aunque estén integradas al mismo sistema penal. En otras palabras, además de que obedezcan a las mismas reglas sistemáticas y se constituyan en una parte algo diferencial en cuanto a su función.

El problema de concordar con cual regularidad se manifiesta la evidencia de esta relación intrasistemática, debe ser propósito de toda investigación en materia penal; no solo por el argumento antes expuesto, sino por la familiaridad que desde el plano metodológico ha logrado desempeñar la norma penal general como muchas veces se ha repetido, por su calidad en el alcance normativo para vincularse a toda la sistemática, y de conformidad con el papel dentro de esta, para lograr su institucionalización.

Parsons al hacer una valoración de lo sistemático, se refiere a una doble estructura; en primer lugar, por virtud de la interiorización de la norma, la conformidad con ella tiende a ser de importancia personal, expresiva o instrumental para el ego.

En segundo lugar, la estructuración de las reacciones del alter a la acción del ego como sanciones, es una función de su conformidad con la norma. Por consiguiente, la conformidad como modo directo de la satisfacción de sus propias necesidades disposiciones, tiende a coincidir con la conformidad como una condición para suscitar las reacciones favorables y evitar las desfavorables de los demás. En la medida en que, en relación con las acciones de una pluralidad de actores, la conformidad con una norma de orientación valor satisface ambos criterios; es decir, desde el punto de vista de todo acto dado en el sistema, es a la vez un modo de satisfacer sus propias necesidades disposiciones, y una condición para optimizar las reacciones de otros actores importantes, se dirá que dicha norma está institucionalizada. ( 6)

Tal criterio no puede tildarse de utilitarista por el simple hecho que se conciban reacciones del sujeto frente a la norma, que pudiera estar implicado en una situación fáctica en que concurra esta o no. Más bien, la proyección que presenta Parsons es de una adecuación suscitada en el medio social en que están latentes las necesidades del individuo que se va adaptando o formando subjetivamente al unísono con este; a pesar de en otros planos teóricos se considera que en eterno debate hombre_medio social se generen adelantos no siempre cubiertos normativamente ni siquiera en el orden consuetudinario de aceptación.

Las cuestión de vincular no ya la norma como tal, sino el proceso de formación normativa hacia un sistema, es sin dudas, un reto de carácter sociológico, por la razón de que sin el individuo no se puede concebir tampoco el sistema, y no estamos refiriendo un individuo imaginario, sino de aquel que para satisfacer esas necesidades depende de la posición de otros individuos que de por sí, pasan a ser actores por estar relacionados a través del sistema dispuesto mediante normas, que deben ser óptimas en cuanto a función.

De lo contrario, no se puede hablar de sistematización, al entenderse esta, como un estadío más del sistema porque ha logrado incorporar en el contenido de esas normas, elementos vinculados a la práctica accionadora del individuo, y las probabilidades abstractas que ofrece la norma en cuanto a su futuro comportamiento. Entonces ya se puede cuestionar si hay reglas o no, y de qué tratan para abordar los planteamientos en el orden fáctico, que se acerquen a estas normas tipológicas.

La posibilidad del sistema como instrumentador de interrelación normativa, queda en un ámbito poco ilustrativo si lo vemos desde una forma estática; o sea, esperando por la aparición del hecho fáctico vinculable con esa tipología normativa antes expuesta, que si se desarrollan concepciones sobre dichas probabilidades.

Lo mismo cabe decir de que la sistemática no depende de lo factible para hacerse planteos probabilísticos, y el Derecho Penal, quizás bajo ese rubro principista de última ratio, ha ido desarollando después de otros pronunciamientos que han condicionado estas, al situarse detrás de formaciones sociológicas fundamentalmente, que le otorgan un papel hasta cierto punto sumplementario.

Si en vez de hablar de dolosidad, hablamos de imprudencia y acumulamos toda la doctrina penal que se ha realizado al respecto, es fácil observar, que no existe alusión conceptual al " riesgo ", a excepción de los actuales aportes de Roxin y Jakobs.

Esto nos permite observar, que a pesar de los intereses investigativos en la sistemática penal general, no quiere decir que el riesgo no haya estado presente, sino que ha existido un estancamiento en la propia línea metodológica de determinación de una categoría universal como esta; sea por el exceso de practicismo del penal especial, la excesiva confianza en los Tipos de nueva aparición u otros factores contemporáneos sobre el uso de la dogmática en dichos casos prácticos; por solo señalar algunos.

De similar manera, que sin pretender hacer un balance entre el dolo y la imprudencia respecto a la presencia del riesgo, es inevitable que el solo proponer la posible mediación que pueda significar dicha categoría, puede determinar el trazado de nuevos objetivos en la investigación sistemática de nivel general; lo que comienza a ser proyectado, dada la función simbólica que se le está atribuyendo a algunas instituciones tipos del Derecho Penal.

La nueva interrogante sería, cómo entender que se está haciendo uso del riesgo en la normativa penal, sin apenas precisar su ubicación sistemática, o sencillamente las concepciones doctrinales de los últimos tiempos sobre este, que tienen la inusitada proyección de hacerlo parte de un sistema simbólico, por representar criterios de esa probabilidad aplicativa, pero que se mantienen en el área extranormativa.

Sin embargo, su pertenencia al funcionalismo por considerar la acción del individuo en un marco totalizador, lo hacen un vehículo adecuado para llegar a determinar la relevancia penal con distinción de aquello que sea circunstancial pero no forme parte indispensable del ilícito penal.

Esto no quiere decir que para hacer determinaciones en este orden penal, tenga que circunstanciarse todo alrededor de la norma.

Pero mientras menos conceptualización se haga sobre el riesgo, crece la tendencia a su aparición circunstanciada en la calificación indirecta por medio del Tipo en su rol de relación jurídica directa, aunque no tan constante en algunos, precisamente por ese simbólico papel no demostrado de si es efectividad o no su utilización. Siendo significativo además, que todo sistema jurídico obedece a reglas de relación intersistemática según los cánones principistas de generalidad.

Por tanto, quedan circunstanciados sus subsistemas diferenciados por especialidades, sean civil, penal, mercantil, etc; pero ello no significa que entonces todo el funcionamiento especial de cada uno de estos sea necesariamente orientado a referencias circunstanciales; esto, hace perder autonomía sistemática para seguir funcionando como tal.

La constante circunstanciación hace extender la cadena de relaciones consideradas jurídicas, a una cuestión de expectativa sobre el ordenamiento y los problemas de dispersión como una problemática experimental. Si son cubiertas dichas expectativas en cuanto a solución, queda limitada la estructura del sistema a mantener su autonomía funcional y no ser sustituido por otro modelo sistémico; incluso, con una variante metodológica de mayor alcance para ofrecer soluciones a los planteos problémicos.

Así pues, las expectativas en combinación con la doble contingencia del proceso de interacción como se le ha llamado, crea un problema de orden decisivamente imperativo.

A su vez, pueden distinguirse dos aspectos en este problema de orden : orden en los sistemas simbólicos que hacen posible la comunicación, y orden en la mutualidad de la orientación motivacional, para el aspecto normativo de las expectativas(7); punto de vista funcional que se aviene con la completitud normativa o hermenéutica del Derecho Penal en antítesis de una valoración tanto interna como externa al sistema. Pues, la actuación del individuo, se hace relativa ante el fenómeno del " riesgo " socializado como variante generalizada por acciones sociales consideradas fuera de un marco común, y que pueden estimarse como extraordinarias en ciertas situaciones de naturaleza no convencional.

Así, el funcionalismo concibe un papel como un sector del sistema total de orientación de un actor individual, que se organiza en torno de las expectativas en relación con un contexto particular de interacción; es decir, integrado con una serie particular de valores normas que gobiernan la interacción con uno o más altera en los papeles complementarios apropiados.

Esos altera no necesitan ser un grupo definido de individuos, sino que pueden comprender a cualquier alter si, y cuando, entra en una relación de interacción complementaria particular con el ego, lo cual implica una reciprocidad de expectativas con referencia a normas comunes de valor orientación. ( 8) Por cuanto, queda comprendida desde esta conceptualización, la simultaneidad en que interactúan los sectores especializados por la tipología de género en que sentan sus bases originarias.

Así mismo, tanto en lo que respecta al análisis de cual es lo complementario en una acción riesgosa que no comprenda la tipología penal, sin contradecir lo antes dicho; por lo menos, no tan directa como pueden mostrar otras especialidades del Derecho que se han pronunciado al respecto, tendríamos que responder que no hay tal exclusividad del Derecho Penal para determinarla sin una clara vinculación auxiliadora de una Sociología del Riesgo.

1.3. La Sociología del Riesgo de Luhmann. Su Proyección Funcionalista y la Dogmática Penal.

Abordar una temática tan compleja como esta, requiere primeramente tratar la cercanía a que tiene con el sistema social desde una teorización de este, que ha sido enfocada en las direcciones actuales de gran influencia tecnológica y haber posibilitado una comunicación multidireccional entre el individuo y la sociedad; cuya actuación se halla inmersa en una afluencia de elementos corporificados por disímiles ramas de la ciencia y que se denominan también tecnología.

La concepción sistémica actual de la sociedad, no se concibe como única en su género, aún y cuando haya logrado determinados parámetros de unificación sistemática en su funcionamiento como sistema social. Es decir, una sociedad equis puede hacer convergencia en sus definiciones funcionales dadas por estructuras eficaces que la hacen una verdadera institución normada o reglada para ser activa en cuanto a proyección se refiere; pero siempre está en relación con otras sociedades que pueden ser tan influyentes en su sistema interno, que lo convierten en circunstanciado desde la propia naturaleza epistemológica de ese sistema concebido o estructuralmente funcional.

Esa comunicación intersistemas que viene estimulando algunas investigaciones en el plano de la reglamentación dogmática, es hoy más estimulada precisamente por las consideradas ampliaciones de la avanzada tecnología actual.

Si anteriormente no se concebía con tal magnitud como hoy, el pluralismo jurídico, por lo menos en cuanto a intervención sobre los sistemas sociales, es un prolegómeno de sustanciación normativa al tratar su marcada y notoria influencia promovida por una variada y múltiple aparición de esferas socializadas por necesidades sociales utilizables por el hombre, que al mismo tiempo necesitan protección jurídica específica o especial en lo referente a su distinción.

El tráfico comercial electrónico es un ejemplo de ello, las reiteradas formulaciones de adaptación a una economía digital globalizada, lo convierte en un orden jurídico que no es tal orden por ser un multisistema regido por falta de concreción en sus reglas de obligatorio sentido o coherencia sistemática; donde además de adquirir imperatividad según los trazados que realicen los centros de poder; sobre todo financieros, emergen significados tan variados que en ocasiones resulta difícil su aceptación en función de una semántica jurídica para su construcción como ordenamiento del Derecho.

La clara contradicción entre el legislador histórico y el contemporáneo, vuelve a ser tema de la interrogante de difícil acceso para el creador del modelo que origina o construye la norma. Pues, el método que incluye ya no es tan estable en cuanto al lenguaje utilizado. La alusión a terminologías de difícil contextualización jurídica, a pesar de las exigencias en busca de compatibilidad normativa con dichos cambios tecnológicos convierten la interpretación en una búsqueda de diferenciación entre normas, llegándose a plantear en algunos momentos si el orden jerárquico se sigue respetando o no. Lo que además de constituir una auténtica fuente de reconsideraciones sistemáticas, a la cual ( sistemática ) no se puede renunciar por razones obvias de organización en el ordenamiento jurídico, es una forma de actualización del vínculo normativo con posibles presupuestos de especialidad dentro del precepto, o que en algún momento formarán el enunciado de este.

La gestión comunicativa de la norma jurídica ya no depende tanto del reconocimiento expreso a través de la implicación de esos elementos de especialidad señalados, como del pronóstico que puede adelantar en las propias nociones de conceptos utilizables en otras esferas de influencia comunicacional. Los cuales darían la diferencia entre lo común acondicionado al sistema de normas; es decir, lo ya conocido por este, y lo especializado que se hallaría entre el nivel mediador de estas normas con todo lo que rodea a estas que puede incluso serle útil; de hecho lo es, para todo ese proceso de intercambio comunicativo que se produce constantemente estén o no aplicadas estas en el momento determinado a alguna situación fáctica.

Estamos hablando de una comunicación que se vincula mucho más allá de la simple formulación normativa, es una especie de relación que reiteramos, puede nacer de un sistema de normas, pero no basta que se originen en este, sino que se hace distinguible fuera del contexto en que se halla por la posición de los cambios sociales que introducen sea directa o indirectamente nuevas variables comunicativas.

Algunas investigaciones han pretendido demostrar las respuestas a una existente comunicación, a través del cuestionamiento sobre el individuo en cuanto a si conoce o no la norma o ley que se trate; pero en resumidas cuentas, esto no es material demostrativo suficiente para señalar que el deficiente conocimiento jurídico o cultura de ley es el causante de una deficitaria comunicación entre los aparatos administrativos jurídicos y éste. Dicho de otra manera, no es el único mecanismo de lograr una respuesta adecuada a las exigencias contemporáneas del mundo actual actuantes sobre la persona.

Específicamente, porque el positivismo en ocasiones, se queda corto ante la avalancha tecnológica de criterios que se van anteponiendo en medio de una práctica empírica del Derecho, que además de colocarse también fuera del alcance pronosticador probable como un impulso a la propia comunicación intersistemas, luego de los aportes extranormativos, es que aparece la norma del actuar juridizador para instituir su contexto.

Asunto este que no debe verse como una dificultad de inaccesibilidad, sino como una ontología de la relación sujeto norma que se cristaliza en la misma medida noseológica por naturaleza diferenciada con esa ciercunstanciación que rodea a ambos.

No es menos cierto que el proceso comunicativo se origina sobre algo sea incluso entre el sujeto de la relación nominal con la norma aunque desconozca esta, y ello, no es contradictorio con lo dicho hasta aquí. Pero la relación objetiva de éste se desenvuelve en un plano positivista por la relatividad que envuelve la perspectiva activa que desempeña en la sociedad; la que además de ser probable en cuanto a futuro, no siempre excluye la noción comúnmente conocida del lenguaje corporal como estamos positivamente acostumbrados para identificar el resultado del delito, una vez obtenido este a través de su consecuencia.

Esto se somete constantemente a análisis por la jurisprudencia que sigue aportando el valor del resultado como categóricamente sostenible para enjuiciar lo factible, y en las formulaciones preceptivas que mayoritariamente indican hacia el mismo, al hacerlo, basadas en reiteraciones de práctica jurídica; creándose una institucionalización compatible con la referencia circunstancial que aparece rodeando dicho resultado; a través de la posición preceptuada misma, imposibilitado de definir en el marco sentenciador que preferidamente se pronuncia sobre esa consecuencia limitada al daño, y que obvia cierta dialéctica que se va produciendo en ese orden comunicacional sujeto norma que tiene mucho que ver al mismo tiempo, con los cambios circunstanciales no registrados en la formulación normativa, a pesar de lo conveniente que resultaría para el análisis de la actividad del sujeto.

Esta alineación metodológica, influyente en la dogmática por antonomasia de las circunstancias especiales que se encuentran en el precepto, se va haciendo inherente a las expectativas de comportamiento que se espera del individuo con la norma estipulada, y que hacen que ese resultado esperado, pueda sufrir variaciones en cuanto a la sustitución del resultado material comúnmente aceptado.

Se puede afirmar que al surgir ciertas expectativas como consecuencia de esas circunstancias especiales, el sentido de la norma expresada en la conducta, se hace también en forma esencial a su estructura convertida funcionalmente en norma circunstanciada para el observador de esta. Por tanto, la relación observador destinatario no es exclusiva del último, sino que se convierte en una función de pronóstico normativo posible, por la propia designación adquirida dentro de la situación de hecho de la esfera en que se concreta el resultado.

Ahora bien, el Derecho Penal de una sociedad va creando su relación funcional con cierta independencia del resto de las sociedades; como decir que su relatividad jurídica va adaptando también elementos a su sistema, que se desenvuelven en medio de conflictos que son valorizados bajo concepciones propias en cuanto a su enjuiciado o forma de enjuiciar aplicada.

Las expectativas cambias en la misma medida que son compatibilizadas entre los vínculos que además de responder al sistema por imposición normativa, se acrecientan, siempre y cuando sean legitimados en esa concepción intersistemática cuestionada incluso desde fuera. En otro sentido, a razón del Derecho comparado que metodológicamente sigue ocupando una ubicación de medición instrumental, y mediación analítica en cuanto a cuestionamientos básicos doctrinales de diferentes sistemas jurídicos.

La Dogmática se ve al propio tiempo, inferida desde situaciones circunstanciales que no le permiten escapar a esos cambios sistemáticos, y a la vez reflejar un nuevo sentido a su dimensión normativa en todo lo referente a su función de contextualizar los ordenamientos con suficiente nivel de actualidad, o reforzarlos con las nuevas terminologías asequibles a estos.

Luhmann cxonsidera que el punto de partida en cualquier análisis teórico sistémico debe consistir en la diferencia entre sistema y entorno. Hoy día, existe sobre este punto un consenso específico. Los sistemas están estructuralmente orientados al entorno, y sin el no podrían existir; por lo tanto no se trata de un contacto ocasional, ni tampoco de una mera adaptación. Los sistemas se constituyen y se mantienen mediante la creación y la conservación de la diferencia con el entorno, y utilizan sus límites para regular dicha diferencia.

Sin diferencia con respecto al entorno no habría autorreferencia, ya que la diferencia es la premisa para la función de todas las operaciones autorreferenciales. En este sentido, la conservación de los límites es la conservación del sistema .( 9)

Existen diferencias y a la vez distinciones que permiten la comparación:, lo que puede ser el entorno es tan variado como los sistemas mismos. En mi opinión, este lo pueden constituir las normas que regulen determinadas proposiciones jurídicas sobre algún problema, y por ende, sean diferentes en cuanto al objeto de regulación; puedan diferir de los principios de algún sistema específico, o subsistema dentro de un sistema general, y hasta verse cuestionadas por los efectos que causen sobre una misma línea de pronunciamientos sistemáticos que hagan diferir las normas entre sí; específicamente las que correspondan a un sistema, pero se hallen en situación de conflicto por dicha circunstancia.

Cuando se habla de una coexistencia, se acepta como presupuesto el condicionamiento mutuo de dichos sistemas, difieran o no en cuanto a su integración, y la intervención que tenga el Derecho para lidiar con estos, debe estimarse como una posibilidad más de ese consenso específico que refiere Luhmann; dado que la vertiente iniciadora de esa relación es tan variada, que quedaría aún por dilucidar en cual posibilidad de intervención, por solo tomar el Derecho como vertiente, cabría considerarla ante dicha dinámica. Lo mismo sucede con el Derecho Penal, del que se supone deba fluir la mínima intervención, pero presuponer su exclusión respecto a todo ese entorno que se hace realidad por la misma aquiescencia del género distintivo que adopta ciertos puntos de vista diferenciadores en todo el ámbito de por sí, decisivo para su actuación reconocida.

Es significativo entonces, que puede asumir el papel de entorno en una circunstancia determinada, y ceder la actuación a algún sistema sin dejar de ser sistema. Aquí cabe además, la problemática jerarquizadora a que debe responder según los trazados de una dogmática que considera que es propio de su actuación:, o sea, cómo puede actuar circunstanciadamente en forma inferida hacia la norma sin verse cerrada a los cambios sociales que les son imprescindibles para su estructura formativa.

La problemática de la dispersión de circunstancias es un vínculo que debe resolver el sistema de normas, porque no es menos cierto que al crearse estas en medio de un entorno de factores incidentales de esta manera ya descrita, por demás, no tan indirecta como parece, intensifica la influencia normativa a través del sistema creado.

Es esta posición sistemática lo que le otorga eficiencia al sistema, además de funcionalidad demarcatoria para obtener sobre esa calidad diferenciadora, la funcionalidad atribuible a la escala de graduación normativa en cuanto a la selección de dichos elementos del entorno que puedan ya pasar a formar parte de la norma, fuera de la circunstancia en que se hallen. Sin embargo, es eventual si la vemos desde la posible exteriorizaciòn en función de integrar la norma específica, lo que no significa renunciar a la circunstancia una vez que el elemento extraído de esta sea incorporado de esa forma, sino que sigue influyendo pero con mayor probabilidad de hacerse entendible la mencionada norma especificada con esta condición circunstancial para sí.

No se trata de estimar como una anteposición al sistema normativo, el entorno en que funciona este, amén de que lo diferido pueda pasar a formar parte del entorno del sistema normativo y resulte utilizable por este sin integrar como elemento la norma; sino de demostrar que es una relación de dependencia comunicativa entre sistema y entorno, en que no debe contradecirse el adelanto entre uno y otro aunque se produzca fundamentalmente por parte del entorno, más bien por la correspondencia entre ambos que no por distinta actuación o cierta autonomía de origen, imposibilita una dogmática dinámica; pues, a pesar de la preformalidad que lleva el sistema normativo, no presupone tampoco el debilitamiento de este.

El análisis siempre reviste una importancia capital por las derivaciones que permiten acercarse al pronóstico de un sistema de normas.

Y lo referido tiene que ver con la autorreferencialidad planteada por Luhmann a los fines deductivos de cuanto se ha logrado, cómo se proyecta ante nuevas circunstancias y cómo se puede considerar su influencia sobre otras circunstancias aparecidas en el marco funcional de su puesta en práctica. Aspectos, cuya imprescriptible experimentación en el plano empírico, son vinculantes entre sí a la hora de mostrar la funcionalidad del sistema de normas.

Para situar a la dogmática penal dentro de un sistema normativo, primeramente debemos considerar si cumple con la variable de tratar alguna institución que encierre como presupuestos constitutivos fundamentales, lo que Luhmann denomina " el nivel de conectividad mutua requerido para la estabilización temporal de la relación " (10); es decir, si posee suficiente posibilidad conmutativa para mantenerse como tal, y esto solo se logra tanto por la incorporación de elementos nuevos a esa relación jurídica penal, como por la calidad que porten estos a los efectos de hacerle ganar dinamismo al sistema, o en otras palabras, que no se encuentre vacío de cumplir funciones para la sociedad.

Lo que además de presuponer una clara diferenciación entere dogmática penal y el entorno social en que se vincula esta mediante un sistema de normas penales; no se hace reducible únicamente a mantener esa relación interaccionada, sino además, a actuar en un tiempo que se convierte en racional por la manera como fluctúan dichos cambios sociales que imponen a la lógica normativa un nivel de actualidad que debe acoger por necesidad funcional.

Si comparamos cuales delitos eran los que más afloraban hace veinte años atrás,. Coincidiremos que tenían una construcción teórico conceptual vinculada más o menos con una cercanía aproximada en el peor de los casos, pero actualizada por vínculo social, con esa vertiente de recepción en cuanto a cambios dinámicos, usía amplitud recibe la denominación de sociedad.

La forma en que se cuestionaba una malversación de fondos públicos distaba a como se cuestiona hoy, por muy disímiles razones no tan claras incluso, a como eran concebidas por los operadores de la norma jurídica anteriormente.

Lo mismo sucede con la dogmática penal, si hasta hace un tiempo se estimaba con un matiz abstracto, pero que se concentraba más en los problemas consecuenciales del delito, llegándose a plantear que el Derecho Penal estaba dirigido hacia consecuencias, y que la culpabilidad de autor no podía ser predestinada sobre consideraciones subjetivas; hoy, ese nivel de conectividad, al ser mucho menos reducido respecto a esa época, e intervenido constantemente por los factores de actualidad, comienza a observarse desde ópticas asistidas por el carácter subjetivo visto en las propias relaciones con la persona, pero que pueden antecederse en el plano normativo sin que tengamos que esperar su ocurrencia como siempre sucede.

Por lo general, la doctrina adelante las causas o mutaciones normativas, en ocasiones las recrea con caracterizaciones poco confirmativas por la práctica que sustenta el principio de lo que no está normado es porque está permitido, y queda en intenciones lo que pudiera haberse conciliado para arribar a la creación actualizada del precepto normativo.

Aunque hay que reconocer en la política criminal, algunos avances de pronósticos que disipan dicho principio hasta hacerlo inoperante en alguna ocasión que otra, por el simple hecho de llegar a un consenso tácito de aceptar la influencia en el sistema normativo, de algunos factores no pertenecientes a la escala de relación jurídica penal y que quedan en el margen de la normativa en blanco que no llega a definirse siempre en cuanto a cual sistema pertenece con exactitud, pero se le reconoce una actuación sobre el, en la misma medida que se diferencia por partes.

Es el llamado fenómeno de fragmentación del Derecho, que no solo especializa ramas, sino que al inmovilizar el funcionamiento de las ya existentes, crea también otras que afectan esa relación jurídica por los cambios sociales.

El Derecho Penal Económico, es otro ejemplo de cómo cambia la dogmática frente a una ininterrumpida evolución etimológica del contexto economía; pues, si el sistema normativo que integran en su parte especial los delitos económicos comienza a crear cierto entorno con la parte general que resulta poco esclarecedora para llevarlo a la práctica, es nota distintiva de la necesidad del cambio.

Cuestión que señala la posibilidad de su materialización en la sistemática como primer paso o primicia de que tal prueba es tangible y su posterior paso hacia la dogmática; que en sí, constituye ciencia sobre este, siempre y cuando genere la capacidad también actualizada de los cambios, la converge en la variable comunicacional afín a esas transformaciones necesarias, además de viabilizar el reconocimiento que en el ámbito social requiere para alcanzar esa condición.

El problema está en determinar cuales sectores integrarían dicho Derecho Penal Especial, y cómo lograr sus traslación hacia la norma, de manera tal que pueda abarcarlo todo como un sistema; por supuesto, sin las exageraciones del totalitarismo del que tofdos conocemos, ha sido muy frágil para aquilatar ese reconocimiento que se viabiliza únicamente a través de un cumplimiento o acatamiento normativo que convierte la accesibilidad del individuo a esta, como muestra de un grado de certeza jurídica.

Categoría que no logra fijar en ocasiones los parámetros que conducen hacia el convencimiento común, sea para el legislador o sus destinatarios de cómo debe aceptarse la norma implicada con el sistema, y que con estas actuales diferencias intrasistemáticas, como en el ejemplo acabado de mostrar, se abren nuevas concepciones valorativas de la dogmática penal. Tal es el caso del Corpus Juris, cuya evolución va proporcionando para los estudios dogmáticos, nuevas consideraciones acerca de la normativa penal, y donde se incluyen cuestiones procesales que van sentando pautas dentro de ese Derecho Penal, que además de ser autorreferencial por el logro imperativo de su actuación o reconocimiento internacional, ha ido acaparando otras promociones que contradictoriamente también se han ido independizando de esa primicia económica inicial. Así, el reconocimiento de reconsideración a un Derecho Penal Empresarial, agrega otros pronunciamientos al sistema que no son netamente económicos bajo su concepción dogmática, pero sí lo siguen siendo para el Derecho Penal Especial, porque la impronta de sobrenombre o especialidad que va obedeciendo a ese marco funcional, no invalida para nada las consecuencias que se van reflejando en una Economía, cualquiera sea esta.

Lo mismo cabe decir de un Derecho Penal Corporativo, que construye su trascendencia de la misma forma que el anterior, desarrollando lineamientos metodológicos sobre nuevas terminologías y operaciones interpretativas asiduas a la rama especial que se pretenda cotejar con este asunto de la autorreferencialidad.

Observándose desde el punto de vista funcional luhmaniano, que esa mutua conectividad se debe a que, aún y cuando los límites son establecidos para distinguir una especialidad de otra, no se pierde la esencia sistemática por el simple hecho que no es posible desvincular la dogmática como fuerza constructora de ese orden comunicacional por muy disperso que pudiera parecer en algún momento.

Si seguimos mencionando de cuantos Derechos Penales Especiales se habla en la actualidad, tendríamos que reiterar las anteriores valoraciones, y perdería el objetivo nuestra investigación. Hasta aquí pudiéramos derivar una dogmática penal de interacción, que se nutre en medio de un sistema autorreferenciado desde el ángulo que supone el crecimiento de la especialidad, y que para algunos es emergente en prácticamente todas las justificantes de su origen ramal que han aparecido en la actualidad. La abierta separación de esta, radica en el margen que da lugar a reconsiderar la teoría única o los principios supremos que dan cabida al Derecho Penal como sistema.

La interrogante de si debe continuar así el estado de cosas, pone en tela de juicio su papel central en la gobernación dogmática de la norma penal. En otras palabras, si esta, una vez separada por un ordenamiento especial que de por sí genera alguna diferencia con el ordenamiento sistemático codificado, seguirá obedeciendo a los mismos emblemas teóricos que anteriormente formaron esa norma misma que ya ocupa otro lugar de pertenencia sistemática, o si cabe renunciar por completo a la doble contingencia de obedecer al código penal y al ordenamiento especial en que se halla la misma.

Principalmente, porque en el orden de garantías se ha versado mucho en los órdenes especiales, unas veces por la formulación casuística y otras por la inclusión de elementos procedimentales que escapan incluso al control de una ley de trámites, amén de los problemas constitucionales en que se ven cuestionados algunos de estos; por una parte, y por otra, si cabe estimar que la capacidad organizadora de la codificación va perdiendo razón de ser por falta de una dogmática penal que sea menos abstracta de lo que ha sido hasta hoy.

Esto pudiera ser una hipótesis, por lo que respecta una vía de probabilidad identificable a problemas no lo suficientemente tratados en Derecho Penal, a la par de la sociología que ha intensificado sus investigaciones en lo que augura ser un terreno con amplias posibilidades de información.

Sin embargo, la introducción simultánea de diferencias entre ordenamientos penales especiales, sumado a la interacción de la autorreferencialidad de cada uno, o sea, de cuantos se creen al respecto, para dar cabida a formas operacionales novedosas per se, está vinculado a una sistemática de diferencialidad que adopta una tendencia de seguir magnificando el problema de la especialización internamente diversificado para los códigos penales que no pueden renunciar a la " doble contingencia ".

Siendo la expectativa más cercana para dirimir esta, si se renuncia a los códigos pero se mantienen los principios dentro de estos; criterios que han ofrecido su apertura, precisamente por la decreciente utilización de figuras estrechamente vinculadas con la economía y sus ramas.

Lo que no significa, que deba otorgársele el máximo de prioridad por constituir un entrecruzado de temas, sino, tener en cuenta cuantos ámbitos también de autorreferencialidad vayan surgiendo en otros sectores importantes como esta, a pesar de las vinculaciones actuales de racionalismo económico en cuanto a la disfuncionalidad de los mismos en momentos de crisis económica internacional.

Como sea, es de notar que hay una estructura y una tendencia en la desviación, en opinión de Luhmann. La separación se hace más grande y profunda. Las disciplinas se alejan entre sí, en forma similar a lo que ocurre con un desplazamiento continental ( 11). Tal punto de vista merece consideraciones de índole valorativas, en primer lugar, las diferenciaciones entre las propias ramas del Derecho Penal, ha provocado el desplazamiento terminológico hacia otras no ya pertenecientes a este.

Aparecen ejemplos tan notables como el Derecho Penal Administrativo con su variable Contravencional en el que se pierden los límites demostrativos entre uno y otro, no solo en cuanto a su correspondencia ramal, sino para adoptar una congruente respuesta normativa que no viole los principios de ambos en forma indistinta. Además de entrar a considerar las contradicciones suscitadas en el orden aplicativo para resolver los conflictos en instancias supuestamente predeterminados por estas en razones de competencia, cuyos vacíos legislativos se hacen demasiado abiertos para poder dar respuestas adecuadas a conflictos generados incluso entre normas en un marco que debe hacerse coincidir entre lo sustantivo y lo adjetivo que contengan estas.

Esto no significa que el discurso multidisciplinario haya perdido vigencia, y mucho menos que sus aportes al aparato crítico de los sistemas no sean válidos. La identificación entre varias disciplinas de un mismo problema o sobre la investigación de un problema que se hace objeto de la ciencia, es muestra de un avance por lograr estimular la investigación con observaciones amplias y no sumergidas con la estrechez del especialista, por mucho que se acumule empíricamente la permanencia del análisis sobre el fenómeno problémico.

Es justo reconocer, la poca aportación de la dogmática penal a los problemas de índole sociológico vinculados a la proposición de fórmulas encaminadas a la " unidad sistemática ".

La dogmática penal actual, impulsa hoy las especialidades, precisamente por omitir las vías de la aplicación normada; haciendo uso de esas alternativas aparecidas en la investigación de la eonomía moderna, por ejemplo, y en lo específico, sobre un conjunto de delitos, que ya no son valorados con los parámetros de seguridad normativa de la parte general, a pesare de estar en algunos casos, formulados en la parte especial referativamente.

Su composición resulta en considerable manera, incomprensible para ser aplicada la norma penal, se producen colisiones normativas por el factor homologador que llevan implícitos los elementos que atañen a sujetos especiales con decisiones de poder sobre aspectos que incluso, pueden derivar en un injustificado concurso tanto en participación como en Tipos que se hallen fuera de los títulos de relevancia objetivada sobre el bien jurídico.

A esto se le añade cierta explicación no convencional que encuentra eco en algunos sectores jurídicos, consistente en la multiplicidad del bien jurídico que debe quedar en opinión de algunos, lo suficientemente objetivado a razón del Título como mínimo requisitorial. Lo que en mi criterio puede parecer contradictorio su enfoque, pero de ser aceptado desde dicha posición, dejaría de cumplirse la orientación de unidad sistemática antes referida, porque en la práctica es poco funcional el Tipo que se proyecta sobre elementos configuradores de ilícitos de amplio espectro, como el caso de la Contratación y el Crédito en un mismo Título con simultaneidad con otros Tipos de diferentes Títulos y si ilar alcance en los relacionado con las consecuencias, que hace denotar la contrapartida inaplicable de la simplificación normativa que pudiera significar para una dogmática penal, que aspire a hacer ciencia ante los nuevos retos de una tecnología económica que incentiva imperativos terminológicos de marcada influencia en la acción del sujeto, como el riesgo de asumir posiciones esenciales en acciones marcadas por una dinámica en ocasiones no controlable por la norma misma que le da origen de análisis y que está fuera del marco sistematizador del Derecho Penal, o no tan directamente como cuando se trata de un Tipo regulador.

Luhmann se basa principalmente en teorizaciones sobre la Economía y el Mercado que han suscitado la aparición novedosa y compleja a niveles de categorización más autorreferenciales que estereotipados, y que estimulan el uso interdisciplinario, haciendo prácticamente imposible que se interprete sin la intervención de todo el conjunto ramal que presupone.

El riesgo encuentra un espacio en cualquier sociedad donde se hallen presentes las relaciones tecnológicas con el individuo, y que además convergen con el concepto amplio de tecnología que comprende todo lo que implique una relación tecnificada; incluso, sin necesidad del uso auxiliar de equipamiento tecnológico como comúnmente se identifica.

Esto, sin soslayar otras implicaciones que colocan a éste en medio de contradicciones entre lo que es propio del desarrollo económico o de países industrializados, pero penetra en cierta forma dentro de países que no lo son, atrayendo consecuencias de índole comparativa desde puntos referenciales del llamado entorno, que resulta ser tan inseguro para unos como otros por las implicaciones que traen aparejadas las fluctuaciones de una economía de mercado internacionalizada e incontrolable.

Originalmente se trata allí de una justificación de la ganancia empresarial pro medio de la función del margen de inseguridad. Ciertamente, la idea no era nueva, se encuentra ya en Fitche, referida a la propiedad básica y a la diferenciación en estamentos. Sin embargo, en un contexto económico moderno se logra con ello, de una manera bastante ingeniosa, una vinculación de las teorías macro y microeconómicas. No obstante, la distinción de Knight entre riesgo e inseguridad, se ha convertido desde entonces en una especie de dogma inamovible, con la consecuencia de que cualquier innovación conceptual se expone inmediatamente a la objeción de no hacer uso correcto de la idea ( 12).

El mundo de los negocios gananciales ofrece nuevas expectativas para hacerlo funcionar tal y como se plantea la realidad que emerge en la búsqueda de funciones que conviertan estos en competitivos, junto a otros factores espontáneos que se fusionan fácilmente con esa objetividad, determinan a la vez, la aparición de elementos del riesgo, como el caso de un capital riesgoso, que incluso puede estar centrado en el individuo cuyas atribuciones intelectuales son colocadas por encima de la ya pasada de moda producción material que en los anales de una historia contemporánea sobre la economía, comienza a trasladar valores hacia este, sin que signifique marginar esos recursos materiales.

Se trata más bien, de un cambio en la interpretación sociológica debido a una evolutiva y marcada desintegración de presupuestos que contravienen en los momentos actuales la prioridad antes conferida a estos; lo que trae consigo el cambio de mentalidad para asimilar las innovaciones conceptuales que esta etapa denominada por algunos postindustrial, trae aparejada.

El trabajo intelectual, los conocimientos, los símbolos, emergen como ejes determinantes de la nueva economía mundial. Dado que el conocimiento reduce la necesidad de materias primas, trabajo, tiempo, espacio y capital, pasa a ser el recurso central de la economía avanzada (13), y por tanto, al haber un mayor reconocimiento al subjetivismo o a las manifestaciones subjetivas del sujeto implicado en actividades con trascendencia a la transformación situacional en hecho jurídico, aumenta también el grado de probabilidad en cuanto a calcular ciertos límites protectores del Derecho sobre la conducta.

Y la dogmática adquiere una dimensión menos secundaria que como se ha concebido hasta hace unas décadas, sin que signifique contradecir lo antes mencionado sobre los escasos estudios de esta, que en resumidas cuentas, son una muestra del excesivo positivismo que ha sobredimensionado el Derecho Penal y cerrado su potencialidad investigativa como vía de hacer entender estos elementos de gran alcance, independientemente de su carácter de última ratio.

Resulta obvio, que la significación, al menos para generar adelantos a la teoría penal frente a estos cambios, no depende tanto del positivismo de sus normas como de una asimilación emergente de todo el flujo informativo que resume lo que hemos venido tratando al utilizar la tecnología como una de las principales variantes semióticas de formación con incidencia en la formación de nuevos conceptos, en medio de un intercambio informativo desigual, y donde la dogmática penal se circunscribe al acatamiento de los datos provenientes de esas esferas tan complejas, que la colocan en cierta desventaja.

Si lo vemos desde el punto de vista dinámico, diremos que es ventajoso asimilar sino todo, al menos una parte reconocida ya por la comunidad académica que estudia estos fenómenos, como necesaria. Pero si nos colocamos en la estática positivista, es obvio que el discurso emergente de esa dogmática divorciada de estos efectos continuos referidos, pierde sentido lógico para verse configurada en el sistema, o integrada a este, siempre que se coloque a la espera de modelos que irrumpen abruptamente en su determinación normativa.

Quizás, la comprensión de una dogmática abierta de índole funcionalista como la que estamos analizando, encuentre serias dificultades para ser reconocida y validada en la práctica, debido a la lentitud en que se mueven las argumentaciones penales abstractas para dar pasos nuevos comprometidos con el resultado de casos ventilados por los órganos de justicia y si, intensificados por una búsqueda científica de pronóstico, sin esperar a que sucedan para entonces argumentar su necesaria solución a través de propuestas normativas antes no estimadas por una supuesta falta de vinculación positivista

Ahora bien, la cuestión consiste en determinar si esto último es erróneo o, por el contrario, el error radica, como entiende Nino, en no reconocer abiertamente tal carácter normativo de los axiomas de la teoría y en consecuencia, eludir la tarea de proveer una justificación valorativa articulada y minuciosa de esos axiomas. Lo cierto es que, a lo largo de la historia de la dogmática penal, apenas es posible hallar momentos en los que se haya tratado de emprender seriamente dicha tarea ( 14). Y hay que reconocer una vez más, que la política criminal ha ido imponiendo la lógica del discurso emergente sustitutivo ante lo que correspondería a la dogmática penal ante las nuevas situaciones fácticas.

La interrogante de qué puede ser un Derecho Penal Tecnológico, como variante axiológica del Derecho Penal Especial, queda sin respuesta si no se responde también qué es el " riesgo " para el Derecho Penal. Pues, cuantas especialidades irrumpan como modelos, pasarán al campo axiológico querramos admitirlo o no, a pesar de los fundamentos sociológicos que se imponen abiertamente para considerar cual esfera es la que comporta un " riesgo " mayor para la sociedad y por tanto, es susceptible de ser protegida con prioridad terminológica e interés marcadamente protegido por el Derecho Penal.

El sujeto que produzca desfalcos en grandes cantidades, puede considerarse riesgoso para la economía, siempre y cuando sean comprobables estos, desde la óptica del medio o instrumentos comisivos aplicados. Para ello se tendrá en cuenta, además del grado de afectación social, la realidad que está ínsita en esta y representa circunstancialmente el vínculo coordinador de una política financiera gestada en un momento de crisis.

Lo que hace sobrepasar la balanza ante qué tipo de bienes nos encontramos para otorgarle tal categoría que puede contraponerse a los ya normados.

Esto, compone las expectativas, porque añade al nivel valorativo que corresponde a la dogmática funcional del delito, la disponibilidad de fijar los límites que puedan conducir a una organización elemental a la que deberá aplicársele alguna escala jerárquica, y que no debe partir tampoco como sucede por lo general, de las sanciones establecidas.

En efecto, es lo común estimar que tales operaciones tienen lugar mediante meras diferenciaciones conceptuales o argumentaciones formales, cuando en realidad cabría observar cómo se van insertando continuamente consideraciones de la política criminal, aunque, eso sí, casi siempre sin explicitar la relación de estas con los fundamentos axiológicos del sistema y sin poner de relieve todas las consecuencias de una determinada propuesta de solución.

El resultado de todo ello, de nuevo, según Nino, sería la producción de decisiones valorativas encubiertas en el tratamiento focalizado de cada problema de responsabilidad penal, de modo tal que ese mosaico de posiciones axiológicas aisladas ante diferentes problemas específicos, no tiene necesariamente vinculación, y hasta puede resultar inconsistente, con la justificación valorativa de los axiomas básicos de la teoría. (15). Es decir, la problemática concurrencial de responsabilidades penales homólogas en cuanto al género dogmático, pero diferenciadas por los pequeños o especiales ordenamientos que contradicen todo el sistema; porque una cosa es hacer valoraciones dentro de la sistemática sustantiva ordenada jerárquicamente, y otra es, fomentar valoraciones fuera de ese contexto inicial, que sin renunciar a la abertura que no es provocada por la norma penal, esté ubicada en este o quede fuera de el, es obligatorio tener en cuenta las consideraciones ya mencionadas que propician la nueva sociedad tecnológica, pero saber explicar fuera de esas argumentaciones formales que se refieren en definitivas a las mismas estructuras formativas del sistema penal, cómo se muestra la capacidad normativa de este, con otras propuestas solucionadoras que no sean las de seguir estimulando las especialidades fuera del Derecho Penal Sistemático.

Para Luhmann, es posible que también tenga que considerarse que el umbral de riesgo puede fijarse de manera muy diversa, según sea el caso de que uno participe en el riesgo como portador de decisiones o como afectado por las decisiones riesgosas. Todo esto hace difícil pensar que los cálculos de riesgo tengan posibilidades de suscitar consenso, incluso, en el caso de situaciones específicas. ( 16)

Esta concepción nos abre la posibilidad dualista, de que por un lado el riesgo seguirá estimándose como necesario en la actividad humana, y por otro, la remota aceptación proveniente de la propia sociedad, de que su sostenimiento teórico depende del nivel de especialización que vayan asumiendo diversos campos para hacerlo suyo, en cuanto a determinar los presupuestos que antecederán la creación normativa, marchará en el sentido dogmático penal, al unísono con la sociología y no fuera del alcance de esta. Lo que además de ser una innovación para el Derecho penal moderno, recupera la distancia o alejamiento con la sociedad tecnologizada en sus cánones subjetivos, y en lo particular, diversificada por los sistemas modelados a que hacíamos referencia.

En este sentido, pueden acogerse con menos efectos restrictivos a como se planteaban incluso por los sistemas causalista y finalista, que también cayeron en el formalismo como resultado de la confusión asimilativa de las técnicas jurídicas con exclusividad de otras técnicas sociales, situando el acento fundamental en los elementos normativos que renunciaban a una supuesta injerencia de la psicología, y la propia sociología que venía descansando ya a finales del siglo XIX y principios del XX sobre concepciones valorativas en la conducta del sujeto. Fue así, como la dogmática penal se fundamentó en un marcado tradicionalismo, no por tomar como punto de partida los tópicos del causalismo, sino porque sobre esa misma base conceptualista se enmarcó en sus consideraciones teóricas sin salir del marco hermenéutico jurídico, e incluso, no abordando lo que ya se vislumbraba por la sociología del Derecho como imprescindible para abordar problemas sociales.

El propio Roxin, critica el acusado conceptualismo de la dogmática tradicional. Este puede verse, sin dudas, como un producto directo del positivismo, teoría jurídica que, como se ha visto, se caracteriza por desterrar de la esfera de lo jurídico las dimensiones social y jurídica (17). Lo que pudiera parecer contradictorio si lo enmarcamos en el ámbito social donde se supone existan prácticas diversificadas de la actividad humana en las que tenga que establecerse el paralelo vinculador con la dogmática para tener contenido en su tesis.

Al propio tiempo, que no deja de ser veraz esta afirmación roxiniana, porque de la misma normativización deducida de una supuesta realidad limitada por el método dogmático para asimilar otros conceptos surgidos en esferas diferentes del Derecho Penal, nos hemos ido situando fuera del alcance de otras ciencias, pero no porque no estemos bajo las influencias de sus contextos, sino porque se ha prescindido durante mucho tiempo de la incorporación de terminologías novedosas al pensamiento sistemático; colocando las soluciones penales ante la avalancha terminológica de dichas ciencias, y en especial, de la tecnología de punta, en manos de un legislador guiado por una política criminal que se manifiesta con dicha emergencia cada vez que aparece un supuesto de hecho jurídico para ser considerado como delito.