a.9.- Rol social con deberes especiales. La condición de funcionario público no acompaña a la persona en todos los ámbitos de su interacción social, pues, las garantías normativas que el Derecho establece se adscriben a determinadas personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción — y no a todas las personas — determinados cometidos, es decir, aseguran [estándares] personales, roles que deben ser cumplidos. Estos roles son llevados a cabo en determinado contexto, mas no todo el tiempo; en consecuencia, se colige que los encausados se desempeñaron como funcionarios públicos en los distintos ministerios; sin embargo, ese rol especial (por contener deberes positivos) es distinto al rol que desempeñaron en la entidad agraviada (los mismos que instauran deberes negativos), lo que implica que los encausados estarían imposibilitados de configurar (como autores) los delitos contra la administración pública — al desempeñarse como integrantes del comité multisectorial de reestructuración de la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador — pues, los delitos referidos no sólo exigen la calidad de funcionario público, sino, también la trasgresión de deberes positivos originados por una competencia institucional (Exp. Nº 1050-06, Sent., 13 mar. 2007, 3ª S.P. Reol. en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
a.10.- Conocimiento adecuado al rol. El conocimiento exigido no es el del experto si no por el contrario de un conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no permitido o altamente criminógeno (R. N. Nº 552-2004- Puno, Sent., 25 nov. 2004, en: CASTILLO ALVA, José Luís, Jurisprudencia penal,1, Grijley, Lima, 2006, p. 501).
B) Principio de confianza
b.1.- En autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta […] hubiera incurrido en el ilícito penal materia de autos, puesto que el ser propietaria del inmueble donde se arrendaban cuartos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado por el sentenciado […], quien manifestó igualmente que las especies con adherencias de droga […] a que hace referencia el señor fiscal adjunto superior al fundamentar su recurso, las utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder; actuando esta dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria (Exp. Nº 608-2004-Ucayali, Ej. Supr., 24 nov. 2005 en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 7, Lima, 2006, p. 488).
b.2.- El principio de confianza, a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de autorresponsabilidad; es decir, tenemos la expectativa, esa confianza permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas (este filtro se da a consecuencia de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confié en su superior o inferior, respecto del trabajo que esté realizado). La inaplicación — principal — de este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, de los actos ilícitos de terceros (Exp. Nº 142-06 Sent., 2 abr. 2007, 3ª S. P. Reol., en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
b.3.- Que es pertinente aplicar al caso de autos los principios normativos de imputación objetiva que se refieren al riesgo permitido y al principio de confianza, ya que el acusado dentro de su rol de chofer realizó un comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estándares objetivos predeterminados por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado (prohibición de regreso) al aceptar transportar la carga de sus coprocesador […] y al hacerlo en la confianza de la buena fe en los negocios y que los demás realizan una conducta lícita; no habiéndose acreditado con prueba un concierto de voluntades con los comitentes y estando limitado su deber de control sobre los demás en tanto no era el transportista, dueño del camión sino solo el chofer asalariado del mismo, estando además los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados; aclarando permitido (R. N. Nº 552-2004- Puno, Ej. Supr., 25 nov. 2004, en: VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho penal. Parte general, Grijley, Lima, 2006, p. 329).
b.4.- De la compulsa de las pruebas no se ha acreditado que el encausado haya actuado no acorde a derecho; es decir, si bien ya se ha determinado la responsabilidad del sentenciado Mario Andabak Arribasplata, ella no es extensible al encausado, pues, el encausado actuó de acuerdo al principio de confianza filtro de la imputación objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica de algún delito, pues implica una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta adecuada a Derecho y que no tenga que contar con que su conducta pueda producir un resultado típico debido al comportamiento jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se confié en que los terceros actuarán correctamente, por tanto no estamos obligados a revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues [ello] generaría la disminución de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad.
El encausado se ha limitado a desarrollar su conducta conforme a los parámetros de su rol de transportista de carga – chofer, existía en él la expectativa normativa de que su empleador había tramitado correctamente las tarjetas de propiedad falsas; en consecuencia, no se puede imputar objetivamente el delito de falsedad documental impropia al encausado, más aún, sino se ha acreditado que el encausado haya tenido conocimiento de la falsedad de las tarjetas de propiedad, lo que conllevaría a la inaplicación del filtro referido (Exp. Nº 142-06 Sent., 2 abr. 2007, 3ª S. P. Reol., en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
C) Prohibición de regreso
c.1.- Quien obra en el marco de un rol social estereotipado o inocuo, sin extralimitarse de sus contornos, no supera el riesgo permitido, su conducta es <<neutra y forma parte del riesgo permitido, ocupando una zona libre de responsabilidad jurídico-penal, sin posibilidad alguna de alcanzar el nivel de una participación punible>> (CARO JOHN, José Antonio, <<Sobre la no punibilidad de las conductas neutrales>>, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 5, Lima, 2004, p. 105), de manera que si dicha conducta es empleada por terceras personas con finalidades delictivas, la neutralidad de la conducta adecuada al rol prevalece, no siéndole imputable objetivamente al portador del rol estereotipado la conducta delictiva de terceros, en aplicación del principio de prohibición de regreso (R. N. Nº 776-2006- Ayacucho, Sent., 23 jul. 2007, 2ª S.P.T., en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
c.2.- El punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si deviene en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto de rol está referido a <<un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables>> (cfr. JAKOBS, Gunther, La imputación objetiva en Derecho penal, trad. Manuel Cancio Meliá, Grijley, Lima, 1998, p. 21) de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; habiendo quedado acreditado que el imputado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado; que, de otro lado, se ha establecido que el citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes; lo cual tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el solo conocimiento, no puede fundar la antijuricidicad de su conducta; que, dicho esto, concluimos afirmando que si bien el encausado intervino en los hechos materia de autos, su actuación se limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo que aun cuando el comportamiento de los demás sujetos fue quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina que su conducta no pueda ser calificada como penalmente relevante, situándonos, en consecuencia ante un supuesto de atipicidad (R. N. Nº 4166-99, Ej. Supr., 7 mar. 2001, en: CHOCANO RODRIGUEZ, Reiner y VALLADOLID ZETA, Víctor, Jurisprudencia penal de la Corte Suprema de Justicia 1997-2001, Jurista, Lima, 2002, p. 71)
c.3.- Para la prohibición de regreso el carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario; es decir, quien asume con otro vínculo que de modo estereotipado, es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano auque el otro aprovecha dicho vínculo en una organización no permitida (lo reconduce a un hecho ilícito) (y a pesar de conocer la futura conducta ilícita del tercero), este filtro excluye la imputación objetiva del comportamiento […] pues la conducta de la persona inicial, que es aprovechada por una segunda a un hecho delictivo, es llevada de acuerdo a su rol (Exp. Nº 142-06 Res. Sup., 2 abr. 2007, 3ª S. P. Reol., en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
c.4.- No rige la prohibición de regreso. En autos se ha llegado ha establecer la responsabilidad penal del encausado […] en el evento delictivo que se le atribuye, en calidad de cómplice secundario, ya que su participación fue circunstancial, dado que su coencausado […], tomó sus servicios de taxi y en el trayecto a la localidad […], le informaron que plantificaban la muerte del agraviado […], encargándole la función de vigilante (Exp. Nº 4010-2000-Huanuco-Pasco, Sent., 9 ene. 2001, S. P. en: FRISANCHO APARICIO, Manuel, Jurisprudencia penal. Ejecutorias supremas y superiores, 1998-2001, Jurista, Lima, 2002, p. 411).
c.5.- Conductas neutrales o conducta socialmente adecuada. Que habiéndose precisado las bases dogmáticas de la teoría de la imputación objetiva aplicada al ámbito de la participación delictiva, en el presente caso se tiene que Ramón Avendaño Quispe obró sin extralimitarse a los deberes inherentes a su rol de chofer, esto es, en la medida que solo se limitó a conducir el vehículo que transportaba pasajeros desde la ciudad de San Francisco hacia la ciudad de Huamanga, no responde penalmente, saliendo a relucir la neutralidad de su conducta a pesar de ser parte del curso causal como conductor del vehículo; sin embargo, en el plano normativo, lo único relevante para fundamentar la imputación objetiva de la conducta [es que] el hecho es imputable objetivamente solo a su compañero […], quien se aprovechó del servicio del conductor Ramón Avendaño Quispe con fines delictivos, al haber escondido la droga en la canastilla del vehículo para eludir el control policial (R. N. Nº 776-2006-Ayacucho, Sent., 23 jul. 2007, 2ª S.P.T., en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1).
c.6.- El punto inicial del análisis de las conductas a fin de establecer si deviene en penalmente relevantes, es la determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto de la acción; así el concepto de rol está referido a <<un sistema de posiciones definidos de modo normativo, ocupado por individuos intercambiables>> de modo que el quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que una vez establecido esto, cabe afirmar que, tratándose de actividades realizados por una pluralidad de agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento lesivo de la norma que adopte otro; habiendo quedado acreditado que el imputado se limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo agravado, aun cuando en algún momento del desarrollo del a acción haya tenido conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes; pues ello no es sustento suficiente APRA dar lugar a alguna forma de ampliación del tipo (R. N. Nº 4166-99, Ej. Supr., 7 mar. 2001, en: CARO JOHN, José Antonio, La imputación objetiva en la participación delictiva, Grijley, Lima, 2003, p. 92).
c.7.- A los efectos de delimitar el aporte propiamente típico del partícipe es de tener presente, como anota la doctrina jurídico-penal, que existe un ámbito de actuación de este último que es inocua y cotidiana, y que solo mediante la puesta en práctica de planes de otras personas se convierte en un curso causal dañoso, lo que obliga a distinguir entre intervenciones propias y creación de una situación en que otros realizan el tipo; que, como explica Gunther JAKOBS, uno de los casos en que a pesar de la actuación conjunta del participante con el autor decae la responsabilidad del primero se da cuando <<nadie responde por las consecuencias del cumplimiento puntual de una obligación>> (Derecho penal. Parte general, 2ª ed, Madrid, 1997, pp. 842-845); […] en el caso de autos, las cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del encausado […], se relaciona con las prácticas bancarias que están en el ámbito de actuación del citado procesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación bancaria ni una realización de actos fuera de los cotidiano de atención a un cliente de un banco; que las funciones que realizó e citado imputado no están fuera de las que le correspondían, según la comunicación […]. En efecto, mandar recoger […] cuatro cheques, colocarles su visto bueno, y de ese modo que se hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio banco del entonces presidente regional de La Libertad, aun cuando procedan de bancos distintos al Banco de Crédito, constituyen operaciones bancarias propias del ámbito de actuación del jefe de Banca Personal I y, en sí mismas, no pueden considerarse como actos idóneos de facilitación o apoyo para la comisión del delito de enriquecimiento ilícito; que esa conducta — la propiamente delictiva realizada por el autor en función al plan criminal adoptado — en todo caso es exclusiva, de quien entregó el cheque al funcionario bancario y quien impuso su depósito a una determinada cuenta personal del banco del que era funcionario el encausado […]. Que siendo así la conducta que se imputa al indicado procesado, tal como parece descrita en la denuncia formalizada y en el auto de apertura de instrucción, no se encuentra comprendida en el tipo penal de complicidad del delito de enriquecimiento ilícito ( Exp. Nº 2270-2004. Ej. Supr., 16 set. 2004, en: SAN MARTÍN CASTRO, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Lima 2006, p. 315 ss.).
c.8.- En autos no se encuentra acreditado que la encausada absuelta hubiera incurrido en el ilícito penal de tráfico ilícito de drogas, puesto que al ser propietaria del inmueble donde se arrendaba cuartos no supone participación en la conducta de sus inquilinos, lo que está corroborado por el sentenciado, quien manifestó igualmente que las especies con adherencias de droga, las utilizó para transportar la pasta básica de cocaína húmeda que se encontró en su poder; actuando ésta dentro de una conducta adecuada y dentro de un ámbito de confianza; no siendo así atendible otorgar, en este caso con tales elementos, reprochabilidad penal a la propietaria (R. N. Nº 608-2004-Ucayali, Ej. Supr., 24 nov. 2004, en: CASTILLO ALVA, José Luís, Jurisprudencia penal, I, Grijler, Lima, 2006, p. 502).
c.9.- El acto médico no se puede penalizar, pues no solo es un acto esencialmente lícito, sino que es un deber del médico el prestarlo; asimismo, tampoco se puede criminalizar la omisión de denuncia de un médico de las conductas delictivas de sus pacientes conocidas por él [bajándose en] la información que obtengan en el ejercicio de su profesión; que, por tanto, el acto médico constituye — como afirma un sector de la doctrina penalista nacional — una causal genérica de atipicidad: la sola intervención profesional de un médico, que incluye guardar secreto de lo que conozca por ese acto, no puede ser considerado típica; en la medida en que en esos casos existe una obligación específica de actuar o de callar, de suerte que no se trata de un permiso — justificación — sino de un deber, no genérico, sino puntual bajo sanción al médico que lo incumple (R. N. Nº 1062-2004-Lima, Precedente vinculante, Ej. Supr., 22 dic. 2004, en: SAN MARTÍN CASTRO, César, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, p. 134).
D) Imputación a la victima
d.1.- La conducta de la gente de organizar un festival de rock no creó ningún riesgo jurídicamente relevante que se haya realizado en el resultado, existiendo por el contrario una autopuesta en peligro de la propia victima, la que debe asumir las consecuencias de la asunción de su propio riesgo, por lo que conforme a la moderna teoría de la imputación objetiva en el caso de autos <<el obrar a propio riesgo de los agraviados tiene una eficacia excluyente del tipo penal>> (Cfr. Gunther JAKOBS, Derecho penal. Parte general, Marcial Pons, 1995, p. 307), por lo que los hechos sub examine no constituyen delito de homicidio culposo y consecuentemente tampoco generan responsabilidad penal, siendo del caso absolver al encausado (Exp. Nº 4288-97-Anchash, Ej. Supr., 13 abr.1998, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Derecho penal, jueces y Jurisprudencia, Palestra, Lima 1999, p. 99).
d.2.- Los daños sucedidos en la casa del agraviado configurarían faltas contra el patrimonio, sin embargo, en cualquiera de los casos (delito de daños o faltas contra el patrimonio), la conducta del procesado deviene en atípica, pues ya realizado y consumado el delito de estafa pasaron cuatro días para que el técnico que debiera instalar el Bobito-HotBox, así fue sin embargo la creación del riesgo de daños no fue derivado del actuar del procesado ni mucho menos del técnico, porque el que asumió el riesgo fue [el] agraviado en el instante en que el técnico le advirtió del bajo amperaje que tenía su medidor de luz. De esa manera, se configura lo que se denomina la competencia de la victima pues es él quien es responsable de su deber de autoprotección, deber que no ha desempeñado al asumir él su propia creación de riesgo no permitido (Exp. Nº 1219-04, Sent., 1 set. 2006, Proc. Reol., 3ª S. P. Lima para, en: CD JuS-Data Jurisprudencia 1)
d.3.- La competencia de la victima se aplica cuando la actividad permanece en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y victima, que la conducta de la victima no haya sido instrumentalizada por el autor y que el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la victima (CANCIO MELIÁ , Manuel, Líneas básicas de la teoría de la imputación objetiva, Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 2001, pp.123-124). Mediante ésta se pone de relieve la relevancia que tiene la figura de la victima en el contexto de valoración normativa del comportamiento del autor, sea tanto la victima como el autor quienes hayan configurado el curso lesivo para el primero, este deberá cargar con la responsabilidad por las consecuencias de su actuar descuidado. El filtro de la competencia de la victima consiste en crear un riesgo no permitido para si mismo, producto de la trasgresión del deber de autoprotección (FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo José, Imputación objetiva en el Derecho penal, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Grijley, Lima, 2002, p. 291) (STRATENWEERTH, Gunter, Derecho penal. Parte general, Hammurabi, Madrid, 1998, p. 1161, n. 23). Señala que el principio de confianza es un límite del deber de cuidado, pero ello no significa que las personas se puedan comportar imprudentemente en virtud de la confianza del cuidado de otros. El principio de confianza determina el deber de cuidado, pero no dispensa de su cumplimiento (Exp. Nº 142-06, Sent., 2 abr. 2007, C. sus Reol., 3ª S.P., en: CD JuS-Data Jurisprudencia1)
d.4.- El accidente de tránsito en el cual se produjo la muerte del agraviado tuvo como factores preponderantes el estado etílico en que éste se encontraba, el que según el certificado del [dopaje] etílico […] alcanzaba los dos puntos cincuenta g/l unido al hecho que manejaba su bicicleta sin frenos en sentido contrario al del tránsito y sin que en modo alguno esté probado que el procesado hubiera actuado imprudentemente, pues por lo contrario está demostrado que conducía de acuerdo a las reglas de transito>> (Exp. Nº 1789-96-Lima, Ej. Sup., 25 feb. 1997, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, p, 95).
d.5.- Si el procesado conducía su vehiculo a una velocidad prudencial y sin infraccionar las reglas de tránsito vehicular, no cabe imputarle una falta de deber de cuidado, más aún si el accidente que motivo la muerte del agraviado ocurrió cuando este ingreso de modo imprudente a la calzada por un lugar no autorizado, luego de saltar una baranda metálica que divide el corredor vial y sin tomar las medidas de precaución y seguridad tendentes a salvaguardar su integridad física (Exp. Nº 2151-96, Ej. sup., 10 abr. 1997, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor Derecho penal, jueces y jurisprudencia, Palestra, Lima, 1999, pp. 96-97).
d.6.- Para el caso sub examine, se debe tener en cuenta que el accidente de transito se produjo no solamente por la falta de cuidado que prestó el procesado mientras conducía su vehiculo, sino que en el mismo concurrió la irresponsabilidad de la agraviada al intentar cruzar con su menor hija en sus brazos por una zona inadecuada. Factor determinante para que se produzca el accidente de transito fue la acción imprudente de la agraviada al ingresar a la calzada sin adoptar las medidas de seguridad, mientras que el factor contributivo fue la velocidad inadecuada con la que el procesado conducía su vehículo; en consecuencia, se afirma la imputación objetiva, ya que el procesado con su acción imprudente, que es faltar a las reglas de transito, incremento el riesgo normal, por lo que este incremento equivale a su creación (Exp. Nº 6534-97-Lima, Sent., 18 mar. 1998, en: Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6, Nº 27, Lima, 2000, p. 198).
d.7.- Al quedar demostrado que los agraviados cruzaron la avenida por delante del ómnibus del cual habían bajado, elevando de esta forma el riesgo permitido y bajo circunstancias de no previsibilidad e imposibilidad de evitar el resultado lesivo por parte del conductor procesado, no se desprende ninguna infracción del deber de cuidado imputable a dicho encausado (Exp. Nº 8653-97, Ej. Sup., 6 ago. 1998, en: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurisprudencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, T. I. p. 628).
d.8.- El factor jurídico determinante del evento luctuoso ha sido el propio accionar del occiso, quien con imprudencia temeraria pretendió cruzar la vía por delante de una camioneta rural en circulación produciéndose el impacto en la parte central delantera del vehiculo que no pudo evitarlo lo cual está corroborado […] en el informe técnico de la policía de transito, la propia declaración instructiva del procesado quien es titular de una licencia de conducir […], quien atendió desde el comienzo a la victima y ha sufragado los gastos del sepelio, conforme está acreditado en autos (Exp. Nº 4632-97-Lima, Ej. Sup., 7 oct. 1997, en: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel, Jurisprudencia del proceso penal sumario, 1997, Grijley, Lima, 1999, pp. 9-10).
II.- DESARROLLO DOCTRINARIO
el concepto de imputación objetiva
SUMARIO
El tema de la imputación objetiva reviste una gran importancia dentro del debate contemporáneo en materia penal. Es frecuente encontrar una diversidad de posiciones contrapuestas, pero lo que llama la atención es que buena parte de los aspectos, entorno a los cuales gira la polémica, son el resultado de la falta de precisión sobre lo que debe entenderse por imputación objetiva.
En la actual discusión se encuentran dos formas distintas de entender dicha figura, que se explican con profundidad, señalando sus orígenes y evolución,
TEMAS RELACIONADOS
Imputación objetiva; finalismo; normativismo; delito culposo; delito de omisión: teoría del delito; educación social; elevación del riesgo; protección de la norma; prohibición de regreso.
El tema de la Imputación Objetiva ha venido adquiriendo creciente importancia entre los estudios del Derecho Penal en los últimos años. Lo cual no ha ocurrido tan solo a nivel latinoamericano, pues ya a comienzos de la década del noventa la Doctrina Alemana lo calificaba como una de los "temas de moda" del momento dentro de la dogmática. Debido a ello puede observarse igualmente una tendencia a ocuparse del tema. Bien a partir de escritos monográficos sobre la naturaleza misma de la Imputación Objetiva, o a través de artículos puntuales referidos a alguno de los elementos que la componen, o relacionados con las implicaciones que ella tiene en el tratamiento de alguna figura especifica de la teoría del delito. Si bien resulta usual que dentro de estas polémicas doctrinales se evidencia disparidad de criterios en el manejo del tema, llama la atención que en esta materia buena parte de los aspectos alrededor de los cuales se encuentra las mas duras confrontaciones, son el resultado de las faltas de precisión sobre lo que debe entenderse por " Imputación Objetiva"
Esa falta de claridad respecto del concepto mismo de Imputación Objetiva ha llevado a que en algunos puntos la tesis aparezcan como frontalmente opuestas o irreconciliables, cuando en realidad se trata de posturas que solo pueden ser entendidas como contrapuestas en la medida en la que han sido adoptadas a partir de dos concepciones diversas de la Imputación Objetiva, que de manera que en tales eventos la polémica podría evitarse o, cuando menos replantearse, si quienes interviene en la misma fueran consientes de que no estas de acuerdo sobre el contenido del tema que someten a debate. A partir de esta observación, con el presente escrito pretendo tan solo poner la evidencia que la actual discusión en torno a las bondades y capacidad de rendimiento de la Imputación Objetiva en la dogmática penal, involucrar dos formas completamente distintas de entender la Imputación Objetiva. De manera que una confrontación de opiniones solo podrá resultar fructífera, si quienes en ella intervienen están de acuerdo en el concepto de Imputación Objetiva sobre que desarrollan la polémica con esto no quiero decir que desde el puntos de vista del derecho penal solo sea factible concebir dos formas de entender la Imputación Objetiva, pues lo cierto es que tratándose de un concepto casi tan antiguo como la ciencia penal misma, muchas han sido las acepciones que de él se han manejado a lo largo de toda la evolución del a teoría del delito. Nos obstante lo anterior, habré de referirme aquí solo a las dos mas recientes formas de entender la imputación objetiva, que son las que en los últimos treinta años han dado lugar a la actual polémica.
1. La imputación objetiva dentro de una concepción finalista de la teoría del delito
A comienzos del año treinta. Hans welzel formulaba en Alemania las primeras bases para el replanteamiento de una teoría de delito que, como la causalista, era cada vez mas frecuentemente atacada por los diversos problemas sistemáticos que afrontaba.
1.1.- Un primer aspecto central en la propuesta de wezel, estaba constituido por su idea de despojar a la relación de causalidad de la teoría del delito, sobre el supuesto de que no era esa la forma correcta de trazar el limite entre aquellas conductas que el interesan al derecho penal y aquellas otras que escapan de su radio de acción; desde el punto de vista meramente causal- señalaba welzel – no hay ninguna diferencia entre el rayo que causa la muerte de un ser humano y el hombre que dispara sobre un congénere quitándole la vida pues en uno y otro casos el fallecimiento de la victima es el resultado de una causa, sin que por ello el derecho penal se interese tanto en la acción de quien acciono el arma de fuego en la descarga eléctrica producida por el rayo. La circunstancia de que este último evento natural no le interese a la ciencia penal, pondría en evidencia (conforme al planteamiento de welzel) que no es la existencia de una relación causal lo que desierta el interés del derecho penal y, por consiguiente, no es ella la que puede servir como elemento central para la construcción de la teoría del delito. Siguiendo con este símil sostuvo welzel que la verdadera deferencia entre la muerte causada por el rayo y la originada por la intervención del ser humano, radica en la intencionalidad de la conducta que, desde luego, no puede ser predicada del rayo sino tan solo del ser humano, pase a que ambos pueden ser considerados como causa de las respectivas muertes (1). Con esto no pretendió nunca welzel asegurar que la relación de causalidad carecía por completo de importancia dentro de la teoría del delito, sino tan solo destacar que no es ella su aspecto central pues, a su modo de ver, lo que permite distinguir entre aquellos hechos que el interesan al derecho penal y aquellos que escapan de su ámbito de acción es la existencia de la intencionalidad de la conducta.
1.2.- Un segundo aspecto central en la propuesta de welzel, tuvo que ver con el tratamiento de los bienes jurídicos, respecto de los cuales planteó que no debían ser entendidos de forma estática, como simples piezas de museo que deben permanecer encerradas en escaparates de vidrio para impedir que se los manipule sino que, por el contrario, debían ser comprendidos de manera dinámica, esto es, como elementos que forman parte de nuestra vida social y con que estamos interactuando de manera permanente (2). Esta concepción no toda lesión que a ellos se cause resulta revelante para el derecho penal, pues existirían muchas formas de comportamiento que, siendo admitidas como validas por el conglomerado social, suponen ataques o incluso lesiones a los bienes jurídicos sin que por ello se despierte el interés del derecho penal. Fue cuando surgió el concepto de "adecuación social ", con el que se busco caracterizar aquellos comportamiento que aun siendo lesivos de bienes jurídicos debían permanecer al margen del derecho penal, justamente por tratarse de conductas avaladas por el conglomerado social dentro del cual se desarrollaban.
Pase a que el planeamiento de welzel estaba fundamentado sobre estos dos pilares, las criticas de la doctrina se dirigen de manera primordial en contra de la figura de la educación social, frente a la cual welzel no tuvo una concepción clara al respecto de su ubicación sistemática, lo que no solamente le llevo a proponer de manera alternativa que se considera dicha figura como causal de atipicidad y de antijuridicidad, sino que, además, le impidió demostrar con suficiente contundencia que los casos para los cuales resultaba útil la figura de la educación social no podían ser correctamente solucionados con los elementos tradicionales de la teoría del delito como la propugnaban los enemigos de la figura. Por el contrario, el concepto de intencionalidad de la conducta surgió una enorme fascinación entre los estudiosos del derecho penal, llevándose a centrar sus esfuerzos en el rediseño de la teoría del delito a partir de esa noción de intencionalidad, que poco después fue reemplazada por la finalidad y que, con el paso de los años, permitió el surgimiento de una concepción del estilo que hoy se conoce la denominación de finalismo.
Si bien hecho de desplazar el jefe de la teoría del delito desde la relación de causalidad (sin llegar a sostener que esta carece por completo de importancia) hacia la intencionalidad de la conducta supuso trazar una importante línea divisoria entre las corrientes casualistas y finalista, lo evidente es que en cuanto las dos escuelas edifican su concepción del hecho punible a partir de conceptos tomados de las ciencias naturales – la causalidad y la intencionalidad – ambas pueden ser consideradas como concepciones ontológicas de la teoría del estilo. Como consecuencia de ello, la distancia que en una y otra teoría se efectúa entre los aspectos objetivos y subjetivos del delito responde por igual a parámetros ontológicos, pues tanto para los casualistas como para los finalistas todo aquello que ocurra fuera de la mente del ser humano debe ser tenido como parte del aspecto del delito, mientras lo que acaezca al interior de la psiquis deberá ser objetó de análisis dentro del aspecto subjetivo del delito. Por ello, la creación del concepto de injusto por parte de los finalistas, la distinción entre los tipos objetivos y subjetivos y el nuevo contenido que se le infundió a la noción de culpabilidad, si bien marcan una notable diferencia sistemática con el causalismo, no hacen desaparecer la estrecha relación con el mismo en cuanto esos nuevos elementos y contenidos de la teoría del delito siguen siendo organizados conforme a los mismos parámetros antológicos que dentro del causalismo sirvieron inicialmente para calificar a la tipicidad y la antijuridicidad como los elementos objetivos del delito, y a la culpabilidad como el aspecto subjetivo del mismo.
El reconocimiento de que toda conducta humana es final, acarreó entre otras importantes consecuencias, el desplazamiento del dolo desde el ámbito de la culpabilidad (lugar que le correspondía dentro de la concepción causalista del delito) al de la tipicidad, ubicándolo de manera concreta en lo tipicidad. Ubicándolo de manera concreta en lo que desde entonces se denomino el tipo subjetivo (3). Pese al buen funcionamiento del sistema en relación con los delitos dolosos, claramente caracterizados por la existencia de una intencionalidad dirigida a la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, pronto enfrentaron los finalistas problemas en el ámbito del delito imprudente (4), pues siendo su principal característica la producción de un resultado no querido, el ingrediente de la intencionalidad de la conducta no restaba ninguna utilidad para explicar la razón de ser de la punibilidad de los delitos imprudentes, lo cual suponía un serio inconveniente sistemático, sobre todo en tratándose de una teoría surgida en un país donde casi la mitad de los delitos que llegan a conocimiento de las autoridades son imprudentes.
1.2.1.- El reconocimiento de que toda conducta humana es final, acarreó entre otras importantes consecuencias, el desplazamiento del dolo desde el ámbito de la culpabilidad al de la tipicidad.- Con la pretensión de solucionar este grave inconveniente sistemático, se propuso inicialmente reconocer que en el delito imprudente también existe una finalidad , solo que siendo ella jurídicamente irrelevante conducía a la producción de un resultado penalmente relevante; contra esta solución se dijo, con razón, que suponía el expreso reconocimiento de las fallas del finalismo (5) frente a esta modalidad delictiva, en cuanto se admitía de manera expresa que la finalidad propia del delito imprudente resultaba irrelevante desde el punto de vista del derecho peral, a diferencia de lo que ocurría frente al delito doloso, en donde era justamente esa finalidad la que marcaba la diferencia entre aquellas conductas que resultaban de interés al derecho penal, y aquellas que escapaban a su ámbito de acción.
1.2.1.1.- Primera solución de Welzel al problema, consistió en hacer referencia a una "finalidad potencial " del autor, afirmando que si bien quien comete un delito imprudente carece de la voluntad de causar un resultado nocivo, su conducta es penalmente reprochable en cuanto podía y debía haberse comportado en forma diversa a como lo hizo, para poder evitar la sobrevención del resultado (6), pese a que esa " finalidad potencial" debería estar referida a la posibilidad concreta a actuación del autor, era forzoso reconocer que esta propuesta suponía para el finalismo la acepción de que en los delitos imprudentes el resultado es producto de eso "causalidad ciega" (7) que con tanto empeño combatieron.
1.2.1.2.- Primera solución de Welzel al problema, La incompatibilidad de esa "finalidad potencial" con la intencionalidad propia de su sistema, hizo que pronto welzel abandonara ese intento de solución reemplazándolo por uno diversos que descansa sobre el concepto de "infracción al deber objetivo de cuidado" (8); de acuerdo con esta tesis, lo que en el delito imprudente se reprocha es la no observancia del saber de cuidado exigible en el desarrollo de la acción generadora del resultado lesivo. Pese a que la "objetividad" de este concepto pusiera parecer incompatible con un teoría final del injusto de marcada tendencia subjetiva, la aparente inconsistencia podía ser obviada recurriendo a la afirmación complementaria del propio welzel en el sentido de que la acción descuidadamente omitida debió ser intencional (9), de manera que mientras en los delitos dolosos es necesarios el examen de la conducción final de la acción, en los imprudentes la atención debe centrarse en la indebida ausencia de la conducción final de una acción encaminada a evitar el resultado, lo cual supondría que, en todo caso, lo determinante dentro de esta concepción del delito seguiría siendo la forma como la acción final es conducida por el autor(10)
Pese a los esfuerzos realizados por los partidarios de esta corriente doctrinal, lo evidente es que con esta ultima precisión no se logra ocultar que el finalismo se vio forzado a abandonar la intencionalidad de la conducta como fundamento de la puntualidad del delito imprudente, lo cual puso en evidencia un gran problema sistemático al verse abocados a bifurcar la teoría del hecho punible, edificando el reproche al delito doloso sobre la intencionalidad de la conducta y la sanción al delito imprudente a partir de la lesión al deber objetivo de cuidado. No obstante lo trascendental de esta dicotomía dentro de lo que pretendía ser una concepción unitaria del delito, la aparente solidez teórica de la infracción al deber de cuidado como razón de ser la intervención del derecho penal frente al delito imprudente llevo a que la doctrina ampliamente mayorista la acogiese sin vacilación, al punto que incluso los defensores se esquemas casualistas la adoptaron como sustituto de sus tradicionales tesis de la previsibilidad.
No obstante lo anterior, la práctica judicial se encargaría pronto de demostrar que la lesión al deber objetivo de cuidado no era suficiente como correctivo de la relación causal para delimitar aquellos eventos en los que el derecho penal debe intervenir, de aquellos otros que deben permanecer por completo ajenos a su ámbito de aplicación.
Muy conocido en la literatura especialista es un proceso que fue sometido a estudio del Tribunal Supremo alemán en la década del cincuenta, en el que se juzgaba al conductor de un camión que en carretera, sobrepaso un ciclista a una distancia inferior a la permitida por el código de circulación; durante la imprudente maniobra de sobrepaso, el ciclista perdió el equilibrio y pereció arrollado por las ruedas traseras del vehículo. Practicada la necropsia se estableció por parte de los médicos legistas que, en ese momento de su muerte, el ciclista conducía su vehículo en avanzado estado de alicoramiento (11). Al pretender abordar el examen de este caso a partir de la infracción al deber objetivo de cuidado, se llega a la conclusión de que no solo en conductor del camión habría infringido con su comportamiento de deber objetivo de cuidado al adelantar por el código de transito, sino que también este ultimo había lesionado el deber objetivo de cuidado al girar su bicicleta en estado de ebriedad, contraviento igualmente claros preceptos del código de circulación. Esta particular situación ponía en evidencia que en casos como este la lesión al deber de cuidado no servia como correctivo a la simple relación de causalidad para determinar quien podía ser tenida como "autor" de la muerte del ciclista, pues no solo los dos involucrados en el insuceso podrían ser considerados como causa del fallecimiento de la victima, sino que también ambos habían infligido con su conducta el deber objetivo de cuidado, haciendo posible que con el simple recurso a esta ultima figura pudiera brindarse una adecuada solución al caso.
Si bien en su momento la mayoría de la doctrina compartió la solución de la suprema corte alemana en cuanto absolvió al conductor del camión como autor del homicidio imprudente cuya comisión se le atribuía, la discrepancia surgieron en torno de la fundamentación que sirvió de soporte a este fallo, pues se considero que la alusión que la corte a la inevitabilidad del resultado aun en el evento conductor se hubiese comportado conforme al derecho, no conseguía explicar correctamente su ausencia de responsabilidad.
1.3.- Tesis propuesta por Roxin "Teoría de la elevación del riesgo" o "teoría del incremento del riesgo", con la presentación de sortear escollos de esta naturaleza, propuso Roxín en 1962 que el resultado debería serle imputable a una persona cuando ella, con su conducta, hubiera creado un riesgo que fuera superior al permitido para la ejecución de la conducta respectiva (12). Como este planteamiento supone la imputación de un resultado cada vez que alguien despliegue una conducta con la cual eleve el riesgo por encima del limite permitido, esta tesis fue conocida con el nombre de "teoría de la elevación del riesgo" o "teoría del incremento del riesgo".
Es cierto que esta formulación original de la aludida teoría sufrió algunas importantes modificaciones (13), debida en buena parte a las criticas que se le hicieron por u desconocimiento al in dubio pro reo (14)y su potencialidad para sancionar por la simple contravención al deber de cuidado (15), y también lo es que pase a su enorme defunción en la literatura europea y latinoamericana, aun hoy son muchas las observaciones criticas que sigue mereciendo (16). Para los fines de este trabajo sin embrago, baste con señalar que la creación de la teoría de la elevación del riesgo permitió a las concepciones de corte finalista con un mecanismo adicional para la solución de los problemas que planeaba el delito imprudente, y para cuya solución no resultaban suficientes ni en la mera referencia a la relación causal, ni la remisión a la figura de infracción al deber objetivo de cuidado.
Sin negar la utilidad que en la practica parecía prestar en principio de la elevación del riesgo, la practica judicial afrontaba dificultades con otra clase de supuestos de hecho, de los cuales resulta especialmente ilustrativo el siguiente; dentro del perímetro urbano de una pequeña población alemana, una señora conducía su vehículo a una velocidad superior a la permitida por el código de circulación, razón por la cual no pudo evitar atropellar a un hombre que intentaba cruzar la calle; el peatón sufrió algunas heridas de consideración que hicieron necesarias una intervención quirúrgica y su permanencia en el centro hospitalario durante un periodo relativamente prolongado. El paciente, que inicialmente debió ser alimentado por el medio de sonda, recibió después de algunos días la autorización medica para consumir alimentos por vía oral, por lo que empleada de la clínica le suministro una sopa, durante cuya ingestión el paciente se atoro con un trozo de comida que finalmente se alojo en uno de sus pulmones al que fue sometido de manera a consecuencia de una neumonía (17).
Para la solución de este problema no resulta de utilidad la invocación de la relación causal ni la referencia a una lesión al deber adjetivo de cuidado, puesto no solo fue causa del resultado de muerte, sino, además, su conducta fue claramente violatoria de las normas de transito que regulan la velocidad dentro del perímetro urbano y, por consiguiente, implico al deber objetivo de cuidado. Pero incluso la elevación del riesgo resulta poco inútil para la correcta solución del caso, pues siendo claro que condujo por encima de los limites no puede negarse que la señora incremento que ero responsable de un homicidio imprudente en la condiciones dentro de la cuales se produjo la victima.
Con la pretensión se solucionar casos como este, penalistas recurrieron a una antigua teoría desarrollada por el derecho civil Alemán, conforme a la cual solo se debía responder por las consecuencias nocivas de una conducta, cuando la norma que con ella se infringiera tuviera como finalidad la prevención del resultado dañoso efectivamente acaecido. De esta manera, y nuevamente a instancias de Roxin (19) (secundado entonces por Gimbernat Ordeig (20)),
1.3.1.- Roxin, mecanismos de solución dentro del derecho penal, surge dentro del derecho penal un nuevo mecanismo de solución a los problemas del delito imprudente, que desde entonces en conocido con el nombre de "teoría del fin de protección de la norma" y que, en el ejemplo propuesto, permitía liberar a la acusada de la responsabilidad penal por la muerte del atropellado, sobre el supuesto de que las normas que regulan el limite de velocidad dentro del perímetro urbano no tiene como finalidad el evitar que las personas fallezcan con residuos de comida.
Sin pretender desconocer que la teoría del fin de protección de la norma ha dividido las opiniones de la doctrina en cuanto a los supuestos de hecho respecto de los cuales ser aplicada (21), lo que a afectos de este trabajo resulta relevante en la necesidad que dentro de un esquema finalista se tuvo a la creación de un nuevo principió que les permitirá solucionar algunos de los inconvenientes prácticos que seguía plateando en análisis del delito imprudente; por eso no debe sorprender que el propio Roxin haya señalado que el fin de protección de la norma debe ser utilizado como un complemento necesario de la teoría de la elevación del riesgo (22).
Los inconvenientes para solucionar supuestos de hecho relacionado con delitos imprudentes no terminaron, sin embargo, con la formulación de este nuevo principio, como lo demuestra un grupo de casos entre los que doctrinalmente la atención el siguiente evento; un sujeto que asistía como espectador a una obra de teatro, entregó su abrigo a uno de los empleados de la recepción sin antes advertirle que dentro de el se hallaba un revolver cargado y desasegurado; durante el transito de la función, uno de los acomodadores del teatro encontró el arma dentro del abrigo y, pensando que estaba descargada, la acciono dado muerte aun tercero (23).
Frente a la pregunta de si el dueño del abrigo podía ser responsable como autor de un homicidio imprudente, la referencia a la relación de causalidad no arrojaba mayores luces, ante el evidente vinculo causal entre la conducta del propietario del abrigo y la muerte de la victima; tampoco mediante el análisis del deber objetivo de cuidado se conseguía avanzar demasiado, pues no podía desconocerse que la forma descuidada como el arma de fuego dejada en el abrigo al ser entregado este en la recepción del teatro, ponía de manifiesto un infracción al deber objetivo de cuidado; también resulta insatisfactorio el recurso a la teoría de la elevación del riesgo, en cuanto los hechos materia de análisis bajaban ver que con su conducta descuida el propietario del abrigo había elevado el riesgo por encima de lo permitido; finalmente de recurrirse a la teoría del fin de protección de la, norma los resultados seguían siendo poco satisfactorios, pues resultaba imposible desconocer que las disposiciones legales que regulan la manipulación de armas de fuego tienes como una de sus mas claras finalidades la de impedir que con su inadecuado manejo se causen lesiones o muertes a terceras personas.
1.3.2.- Reformulación de un antiguo principio denominado "prohibición de regreso" expuesto por Reinhart Frank, con la convicción de que en casos como este el autor de la conducta debería ser liberado de responsabilidad penal por el daño finalmente acaecido, alguna parte de la doctrina recurrió a la reformulación de un antiguo principió denominado "prohibición de regreso", que había sido expuesto a comienzos del siglo XX en Alemania por Reinhart Frank como un mecanismo para impedir que la responsabilidad penal se extendiera de manera ilimitada (24), conforme a a este planteamiento original de la prohibición de regreso, un garante no debe responder por todas las posibilidades afectaciones que pueda sufrir el bien jurídico cuya custodia le ha sido encomendada (25). En término generales puede entonces afirmarse que con la prohibición de regreso se pretendió exonerar de responsabilidad penal a quien con su conducta posibilita la ejecución del hecho delictivo; equiparando así el comportamiento de esa persona con el de quien despliegue una conducta socialmente adecuada (26).
Este de la prohibición de riesgo es, ciertamente, uno de los principios que dentro de la dogmática penal ha generado mayores polémicas, al punto que desde sus remotos orígenes hasta el momento actual ha sido muchas las fundamentaciones y desarrollo que de el se han prepuesto, bien sea planteándolo como un mecanismo de interrupción del nexo causal, o exponiéndolo a partir de la noción de previsibilidad, o mencionándolo como un ejemplo de participación impune, o bien señalándolo como una limitación al principio de la dominabilidad del hecho (27). Con absoluta independencia de la polémica doctrina que existe en trono de su contenido y fundamentacion, lo que para los limites de este trabajo interesa es que su reformulación en la segunda mitad del siglo XX obedeció a un intento mas de los partidarios de una concepción final del injusto los inconvenientes que a ellos planteaban algunos supuestos de hecho relacionado con delitos imprudentes.
El transcurso del tiempo demostró que ni siquiera con la adopción de este principio se conseguían con la adopción de este principio se conseguían solucionar de manera adecuada todos los inconvenientes que la practica judicial planteaba en materia judicial planteaba en materia de delitos imprudentes, tal como puede observarse en otro grupo de casos del que en buen ejemplo la siguiente situación extraída de la jurisprudencia austríaca: Durante una acalorada discusión en una taberna, la victima insulto reiteradamente al acusado, quien finalmente decidió agredirle lanzándole un vaso de vidrio contra la cara. Como consecuencia de este golpe, la victima sufrió una cortada ene le arco superficial derecho y además una perforación en el globo ocular con sangrado interno en la antecámara del ojo. A las pocas horas de ocurrido el accidente, en un centro de atención médica le fue saturado la herida del arco superficial y se le recomendó la práctica inmediata de una intervención quirúrgica para subsanar la herida interna del ojo, recomendación que fue rechazada por el herido. Dos semanas mas tarde, cuando la victima acudió a un centro clínico para que lo fueran retirados los puntos de la satura, fue aconsejado por los médicos en el sentido de que debería un oculista para que le examinara la herida interna del ojo, consejo que también fue desatendido por el herido, quien prefirió seguirse tratando la herida con remedios caseros. Cuatro meses después, cuando la victima decidió finalmente acudir a un centro hospitalario para que fuera tratada la herida interna del ojo, este tuvo que serle quirúrgicamente retirado debido a lo avanzado del proceso infeccioso (28).
Se de cara a este suceso se indagara por la posible existencia de una relación causal entre la conducta de quien lanzo el vaso de vino contra el rostro de la victima y la perdida del ojo que esta ultima sufrió, la respuesta debería ser de naturaleza afirmativa. De profundizarse un poco mas en el análisis de los elementos hasta ahora utilizados para el estudio del delito imprudente, tendría que aceptarse que cuando el autor de la conducta lanzo un objeto contundente contra la victima, no solo infringió el deber objetivo de cuidado sino que, además, incremento el riesgo de lesión al bien jurídico de la integridad personal con un comportamiento que, sin lugar del ámbito de protección de las normas con las que a nivel social se pretende regular la conducta de los ciudadanos frente a los demás coasociados. Por lo que respecta a un eventual desconocimiento del principio de la prohibición de regreso, cabe decir que si se lo entiende de manera general como la imposibilidad de imputar un resultado a quien de manera culposa da lugar a la producción dolosa del mismo, se trata de una figura con la que el presente caso no podría disculparse la responsabilidad penal del autor (29). Así las cosas, con el recurso a estos instrumentos de que disponía el finalismo para analizar los delitos imprudentes, debería concluirse que el autor de la conducta aquí analizada por el resultado"perdida del ojo" sufrido por la victima, solución que no resulta del todo satisfactoria.
Con la pretensión de brindar adecuada solución a casos de naturaleza similar al acabado de exponer, la doctrina recurrió a la creación de un nuevo principio que suele ser conocido con la denominación de "ámbito de protección de la victima ", conforme al cual no deben serle atribuidos al autor de la conducta aquellos resultados que correspondan a la esfera de protección de la víctima, Tampoco frente a este criterio deseo terciar en la polémica doctrinal sobre si todas las conductas equivocadas de la víctima excluyen la responsabilidad penal del autor, o si solo sirven para este efecto aquellas que puedan ser consideradas como errores graves de la víctima (30) , limitándome para efectos de este trabajo a una descripción genérica del principio en términos similares a como lo hace FRISCO al puntualizar que el resultado no debe serle imputado al primer autor cuando él pueda ser tenido como consecuencia del comportamiento equivocado de la víctima (31) . Lo que dentro de este contexto interesa por de relieve es que frente a la complejidad de los casos prácticos relacionados con la comisión de delitos imprudentes, la doctrina siguió viéndose impedida a la creación de nuevos criterios destinados a la correcta solución de esos complejos supuestos de hecho.
1.3.3.- La doctrina recurrió a la creación de un nuevo principio denominado "ámbito de protección de la víctima" la desprevenida lectura de los múltiples escritos que durante los últimos cuarenta años se han venido confeccionando en torno del delito imprudente, permite observar que aparte de los criterios ya relacionados se ha hecho alusión a otros y que cada autor suele poner mayor o menor énfasis en la importancia de los mismos. Lo destacable es que con el transcurso del tiempo esos principios comenzaron a ser analizados por la doctrina bajo el rubro de "imputación objetiva", que de esa manera puede ser definida como una serie de principios surgidos al interior de las tendencias finalistas de la teoría del delito para intentar solucionar los problemas que dentro de ellas presentaba el ilícito imprudente.
De observarse, por ejemplo, los textos de Santiago Mir, Hans Heinrich Jescheck o Claus Roxinse podrá apreciar como en los capítulos correspondientes al tema de la imputación objetivase alude a criterios como el del "comportamiento alternativo conforme a derecho" y "el incremento del riesgo" (32), o se hace referencia a la "disminución del riesgo", el "fin de protección de la norma" y el "comportamiento alternativo conforme a derecho"(33), o se desarrollan los principios de la "disminución del riesgo", el "fin de protección de la norma", la "conducta alternativa conforme a derecho", el incremento del riesgo", y la "atribución a la esfera de responsabilidad ajena"(34).
No pretendo con esto desconocer que con el transcurso del tiempo la doctrina se ha esforzado por sistematizar el estudió de estos principios a través de la distinción entre dos elementos que habrían de componer la noción de imputación objetiva, los cuales serian la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de dicho riesgo en el resultado. Lo que quiero poner de relieve es que aun dentro de esta sistematización de doctrina sigue desarrollado el tema en derredor de principios como los que aquí se han expuesto, tal como puede apreciarse en la obra de Roxin, considerado por muchos como uno de los principales impulsores de la imputación objetiva: en efecto, si bien el distingue entre la creación de riesgos jurídicamente desaprobados y la realización de los mismos en el resultado como elemento de la imputación objetiva, dentro del primer requisito se ocupa de la disminución del riesgo y del empleo de los cursos causales hipotéticos, mientras como parte de segundo elemento desarrolla lo relacionado con los principios del fin de la protección de la norma, la conducta alternativa conforme a derecho y el incremento del riesgo (35).
En contra de la imputación objetiva se han formulado muchas criticas, entre las cuales una de las mas frecuentas consiste en el señalamiento de que se trata de una teoría que solo resulta aplicarse a los delitos imprudentes, resultado, por consiguiente, carente de utilidad frente al análisis del delito doloso; respecto de esta afirmación bien puede decirse que parase mas la referencia a una característica de la imputación objetiva que una censura a la misma, pues ya se ha visto como su origen dentro de las tendencias finalistas estuvo estrechamente relacionado con la búsqueda de soluciones a los problemas prácticos que delito imprudente planteaba; expresado de manera diversa; si esta forma de entender la imputación objetiva nació para solucionar los inconvenientes del delito imprudente, resulta objetivo que solo a ellos se aplique.
Una segundo observación critica que con frecuencia se ase a la imputación objetiva consiste en sostener que ella no solo es útil en la relación los dominados delitos de resultado, con lo que de nuevo paréese aludirse mas a una de sus características que aun verdadero error de concepción; en efecto, si se recuerda que estas forma de entender la imputación objetiva nació con al idea de brindar soluciones adecuadas a los problemas prácticos del delito imprudente y además se tienen en cuenta que todos los delitos imprudentes, lo son de resultado, no queda alternativa diversa de adquirir que, habiendo sido concedida para el delito imprudente, su ámbito de aplicación no puede extenderse mas allá de los denominados delitos de resultado.
Se ha señalado igualmente en contra de la imputación objetiva que se trata de una tesis que solo puede ser utilizada en relación con los con los delitos consumados, con lo que se pondría en evidencia que ella carece de importancia frente a las tentativas. También aquí puede decirse que con esta aseveración lo que en el fondo vuelve a ponerse a relieve es una característica de la imputación objetiva, pues sobre el supuesto de que en ella fue concedida como mecanismo de solución de los problemas del delito imprudente y teniendo presente que esta clase de delito no admite la tentativa, forzoso es concluir a esta forma de entender la imputación objetiva solo pretende tener aplicación en el ámbito de los delitos consumados.
Finalmente quiero destacar una última y aguda observación hecha por Gimbernar Ordeig a la imputación objetiva y que ha sido considerada como una de más frecuentes críticas que contra ella se han formulado. Lo que la teoría de la imputación objetiva ase es reunir toda una serie de criterios normativos excluyentes a la tipicidad, que en gran medida hasta ahora habían deambulado por aquella – desde la causalidad por ella la acción – sin encontrar un lugar sistemático correcto (37). Pese que esta afirmación sea frecuentemente considerada por algunos como una censura a la imputación objetiva creo que con ella no se ase nada diverso de escribir de manera sucinta y puntual, la génesis que aquella tesis tuvo dentro del finalismo y que de manera mas detallada se ha presentado en la primera parte de este escrito, para de esa forma poner en evidencia que primero se recurrió criterio para intentar dar solución a algunos inconvenientes prácticos del delito imprudente, y solo con posterioridad se les reunió un torno al concepto de imputación objetiva para estudiarlos de manera conjunta y sistemático.
Para dar por finalizado este acápite considerado importante advertir que esta concepción de la imputación objetiva es la que actualmente se encuentra mas generalizada dentro de la dogmática, penal, y que, dado su origen, se la desarrollado únicamente cuando se aborta el estudio de los delitos imprudentes, con lo que se ase evidente que al teoría del delito permanente bifurcada: una es la estructura sistemática de los delitos dolosos y otra muy diversa de previstas para los imprudentes.
2. La imputación objetiva dentro de una concepción normativa de la teoría del delito.
Si algo tiene en común las concepciones causalcitas y finalistas de la teoría del delito es la construcción se sus esquemas a partir de nociones que, como la causalidad y la intencionalidad, son tomadas de las ciencias naturales; por eso tampoco puede sorprender que al distinción que ellas elaboran entre los aspectos objetivo y subjetivo y subjetivo del delito este cimentada desde un punto de vista puramente natural, en cuanto entienden por igual toda aquello que ocurra al interior de la mente del ser humano forma parte del aspecto subjetivo del delito, mientras todo lo que acaezca fuera de ella permanece al estanco objetivo del mismo; debido a esto, bien puede decirse que tanto el caudalismo como el finalismo son dos concepciones antológicas de la teoría del delito.
Una concepción normativa de la teoría del delito comienza por admitir que el hecho punible es un fenómeno natural, sino producto de la vida del ser humano en sociedad; por eso en la actualidad es opinión ampliamente generalizada aquella conforma a la actual derecho, y específicamente el derecho penal, no es nada diverso a un mecanismo de esta aseveración, es la deque si el derecho penal es un instrumento concedido como regulador de la conducta del hombre en al sociedad, y por consiguiente permanece al mundo del deber ser, su estructura no puede ser diseñada a partir de los conceptos de las ciencias naturales, como equívocamente le hizo tanto dentro del caudalismo como al interior del finalismo. Esto no significa que, al elaborar una teoría del delito si este desconociendo que las conductas humanas sometidas asu estudio pertenecen al mundo de lo que se intenta poner de relieve es que el eventual reproche que estas conductas merezcan no resultan de su apreciación como meras manifestaciones ontologías del intelecto humano, sino de la comparación del comportamiento efectivamente realizado con aquel socialmente se esperaba del autor.
2.1.- El interés del derecho penal no se ha despertado por la existencia de una mera lesión causal e intencional del bien jurídico. El funcionamiento de cualquier asociación (incluida, desde luego, la sociedad como tal) presupone la existencia de normas que regulen el comportamiento de cada uno de los individuos que la componen, lo que términos mas precisos significa que a cada persona le es exigible el desarrollo de determinadas actividades, cuya inobservancia implica para él consecuencias negativas. Si se quisiera expresar esta idea recurriendo al empleo de términos provenientes de la sociología, se diría que el derecho e un generador de expectativas a nivel social, cuya inobservancia puede ser catalogada como una defraudación (38).
Una correcta organización social supone, además que no todas las personas posean las mismas obligaciones varíen incluso respecto de la misma persona, dependiendo de la actividad concreta que en un momento dado desarrollado. Así, por ejemplo, los deberes de compartimiento que a nivel social tiene quien labora como salvavidas en una playa de diversos de los que posee una turista, así como la obligaciones radicadas en cabeza de un cirujano diferencien de las asignadas a un madre, con la misma lógica, debe admitirse que cuando una persona guía un vehículo automotor debe cumplir con los deberes propios de un conductor, pero que cuando la abandona para recorrer las calles a pies, debe atender la obligaciones inherentes a su condición peatón. Esta diferencia en cuanto a los deberes que se imponen a cada ciudadano dependiendo de la actividad social que indeterminado momento desarrolle, es lo que explica que mientras el salvavidas que nada hace por salvas a una bañista que se ahoga le puede ser deducida la responsabilidad penal como autor de un homicidio, ese reproche no le pueda ser hecho al turista que frente a ala misma situación se abstiene de emprender una maniobra de rescate.
Recuela una vez mas el lenguaje psicológico, las anteriores ideas podrían ser expresadas diciendo que cada individuo desarrolla diversos roles a nivel social, y que la correcta ejecución de las actividades propias de cada uno de esos roles supone el cumplimiento de determinadas expectativas de comportamiento, cuya inobservancia genera una defraudación social entendida como imperfecta ejecución de un rol; esas obligaciones que bajo determinadas circunstancias debe cumplir el individuo constituyen su ámbito de competencia, y cada persona asume frente al cumplimiento de esos deberes una posición de garantía frente a la sociedad. La base de una responsabilidad penal radica entonces en los ámbitos de competencia de cada individuo, pues sólo a quien respecto de determinadas actuaciones posee una posición de garante puede serle reprochado su comportamiento desviado.
En la concepción normativa de la teoría del delito se rescata el segundo gran pilar de la propuesta de Welzet, para admitir que los bienes jurídicos no deben ser entendidos de manera estática sino dinámica. Con ello se quiere poner de presente que no toda lesión ni puesta en peligro de los bienes jurídicos le interesa al derecho penal y, por consiguiente, ni la vulneración causal de un interés jurídico ( como parecía desprenderse de una concepción causalista), ni su intencional agresión (conforme a los planteamientos de corte finalista) son elementos que permitan distinguir aquellas conductas que le incumben al derecho penal de las que deben permanecer al margen de su atención. Lo que en verdad interesa al derecho penal es la forma de ataque al bien jurídico, pues mientras algunas de ellas carecen de relevancia para el Estado, otras dan lugar a su intervención a través del proceso penal Ejemplificando la situación, puede decirse que mientras la muerte causada por un boxeador a su contrincante en desarrollo de un combate reglamentario no le interesa al derecho penal, la muerte de un ser humano a consecuencia de una agresión producto de un asalto callejero es penalmente relevante.
Nótese cómo el interés del derecho penal no se ha despertado por la existencia de una mera lesión causal e intencional del bien jurídico pues ella está presente tanto en la conducta del boxeador como en la del asaltante, sino justamente por la forma como ese bien jurídico ha sido atacado; en tanto el boxeador lesione (o incluso dé muerte) a su oponente en desarrollo de un combate reglamentario de boxeo, se tratará de una conducta valorada como correcta en cuanto su autor se ha mantenido dentro del riesgo permitido. Por el contrario, cuando el asaltante ataca a su víctima con la pretensión de despojarla de sus bienes, de lesionarla o incluso de ocasionarle la muerte, si bien es la causa de ese daño al bien jurídico y lo ha provocado de manera intencional, la intervención del derecho peral no obedece a esos factores sino al hecho de que el comportamiento desplegado por ese sujeto puede ser considerado como creador de un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado.
Así como la teoría del delito no debe ser edificada tomando como eje central de la misma conceptos extraídos de las ciencias naturales, así mismo la distinción entre lo que debe formar parte de los aspectos objetivo y subjetivo del delito debe ser elaborada con parámetros diversos de los meramente ontológicos. De esta manera, en una concepción normativa de la teoría del delito como la aquí propuesta, la diferencia entre las esferas objetiva y subjetiva no depende de que los elementos que las componen se hallen dentro o fuera de la mente del ser humano, como así ocurría en las concepciones causalista y finalista. Por el contrario, mientras lo objetivo será el estudio de la conducta del hombre en cuanto ser social, lo subjetivo hará referencia al análisis del comportamiento del hombre en cuanto individuo; desde el punto de vista nominal, el primero de dichos aspectos recibirá el nombre de imputación objetiva, al paso que el segundo será denominado imputación subjetiva.
Para ilustrar la diferenciación propuesta, piénsese en el cirujano que es investigado penalmente por la posible comisión de un delito de homicidio imprudente, en cuanto el paciente a quien intervenía quirúrgicamente falleció en el transcurso de la operación. En un primer nivel de análisis, el de la imputación objetiva, debe analizarse la conducta del hombre en cuanto ser social, lo en este caso concreto significa evaluar la actuación del cirujano, para determinar si ella se desarrolló dentro del riesgo permitido o sí ella se desarrolló dentro del riesgo permitido o si, por el contrario, con ella se creó un riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado. El primer interrogante tendrá que ver, entonces, con la cuestión de si la intervención quirúrgicas se desarrolló conforme a la lex artis (lo que supondría que el médico se mantuvo dentro del riesgo permitido), o si con ella se desconocieron los parámetros trazados por la ciencia médica ( en cuyo caso el cirujano habrá creado con su conducta un riesgo jurídicamente desaprobado); en este primer nivel de valoración resulta importante tomar en consideración la "representación de la realidad" (39) entendida como el conocimiento que de la situación competía al portador de roles, de tal manera que solo podrá imputarse objetivamente un resultado a quien en un determinado rol social le era exigible la compresión de los elementos de su conducta y el conocimiento de la prohibición que con ella infringía. En el ejemplo propuesto, si se llegará a la conclusión de que la operación fue realizada conforme a la lex artis, la conducta del cirujano carecerá de interés para el derecho penal por encontrarse dentro del riesgo permitido, con absoluta independencia de que ella haya sido o no cusa del fallecimiento de la víctima y sin importar siquiera si el médico actuó o no con intención de causarle la muerte.
Si, por el contrario, la respuesta fuese negativa en cuanto se demostrara que no solo la conducta del cirujano fue contraria a la técnica médica ( creación de un riesgo jurídicamente desaprobado), sino que además esa incorrecta intervención quirúrgica determinó el fallecimiento del paciente ( realización del riesgo en el resultado), ese resultado le sería objetivamente imputable al cirujano y, en consecuencia, debería procederse a la elaboración del juicio de imputación del juicio subjetiva, en desarrollo del cual se analizarán las circunstancias individuales que determinaron el comportamiento del autor, lo que supondrá, fundamentalmente, establecer si su conducta fue intencional o imprudente y si en su favor puede predicarse la existencia de una causa individual de exención de responsabilidad. Una destacada ventaja de esta forma de distinguir entre los aspectos objetivo y subjetivo del delito, es la de que el Estado no está facultado para examinar el fuero interno del individuo (juicio de imputación subjetiva), sino solo en cuanto su comportamiento constituya un indebido ataque el bien jurídico (juicio de imputación objetiva); pero mientras un ciudadano se mantenga dentro del riesgo permitido, al Estado le está vedado incursionar en el fuero interno del individuo para intentar establecer la intención con que desplegó su conducta, o para averiguar la finalidad que con ella perseguía.
Con esta descripción que de la imputación objetiva dentro de una concepción normativa de la teoría del delito se ha hecho, resulta evidente que su origen, su naturaleza y su desarrollo difieren por completo de la imputación objetiva que tuvo su génesis al interior de concepciones de tendencia finalista. Por curiosa que resulte la afirmación, buena parte de los inconvenientes que presentan al debatir sobre la imputación objetiva se derivan del desconocimiento de las diferentes perspectivas que sobre ella se manejan, de manera tal que resulta imposible discutir, por ejemplo, sobre el ámbito de aplicación de dicha teoría, sin estar previamente de acuerdo sobre si lo que está en discusión es la concepción finalista o la normativista de la imputación objetiva.
Respecto de las críticas enumeradas en páginas anteriores, por ejemplo, es claro que si bien ellas pueden resultar válidas cuando se las dirige contra la imputación objetiva de corte finalista, pierden todo sentido cuando se las trata de hacer valer respecto de la imputación objetiva concebida como parte de una teoría normativa del delito. En efecto, como dentro del normativismo la imputación objetiva es un primer elemento de la teoría del delito, que en su análisis precede a la imputación subjetiva, no resulta válido decir que ella se aplica tan sólo a los delitos imprudentes o de resultado, pues técnicamente es viable también para los dolosos y los de peligro. Sin ahondar demasiado en el tema, también debe advertirse que si dentro de una concepción normativa de la teoría del delito se descarta una noción ontológica de resultado y se asume un concepto normativo del mismo, resulta válido sostener que la imputación objetiva pueda ser aplicada incluso respecto de las tentativas. Y, finalmente, el origen mismo de la imputación objetiva dentro del normativismo, hace que contra ella resulte inaplicable la ya mencionada observación de Gimbernat en el sentido de que la imputación objetiva no hace nada distinto de reunir una serie de criterios que hasta entonces no tenían un lugar sistemático claro en la teoría del delito.
III.- CONCLUSIONES
A manera de conclusión puede entonces decirse que en la actualidad existen :
a.- dos concepciones diversas de la imputación objetiva, que se disputan el predominio dogmático:
a.1.- Una, ampliamente mayoritaria, surgida como consecuencia de los inconvenientes que respecto del delito imprudente se afrontaron dentro de esquemas de tendencia finalista;
a.2.- Y otra que nace con la propuesta de una concepción normativa de la teoría del delito. Por consiguiente, cualquier discusión que se intente sobre el tema debe tomar en consideración los diversos orígenes y desarrollos de lo que hoy se denomina, dando una engañosa apariencia de unidad conceptual, la teoría de la imputación objetiva.
IV.- BIBLIOGRAFÍA
1 .- Hans Welzel, Das deutsche Strafrecht, Walter de Gruyter &
Co, Berlin, 11° Edición, 1969, pág 33.
2 .- Hans Welzel, Studien zum System des Strafrecht, En Zeitschrifft fur die gesamte Strafrechtswissenschatf, ZSTW, tomo 58, Walter de Gruyter, 1939, página 514-515.
3 .- Hans Welzel, Lehrbuch, 9°, edición, 1965, pág. 130.
4 .- Claus Roxin, 1962, páginas 431 y 432.
5 .- Claus Roxin, Literaturbericht, Tomo 78, Berlín, Walter de Gruyter, 1966, página 221.
6 .- Enrique Gimbernat Ordeig "Delitos cualificados por el resultado y causalidad" Madrid, Editorial Centro de Estudios Ramón Arances, 1990, páginas 141, 142, 146 y 147.
7 .- Heinz Bindokat, En Juristen Zeitung, JZ, Tubingen, verlag, J.C.B. Mohr, Paul Siebeck, 1986, pág. 424
8 .- Gunther Jakobs "Strafrech Algemeiner Teil Die Grun dlagen und die, 2da. Edición, Berlin, New York, Walter de Gruyler, 1991. Rd. 7/4b.
INVESTIGADOR
LUIS FELIPE GINOCCHIO REYES, Abogado, Investigador Científico en materias jurídicas interdisciplinarias, Miembro del Colegio de Abogados de Lima con Registro del Colegio de Abogados de Lima 28498, con más de ocho años de colegiado y de ejercicio profesional, Miembro de la Comisión Consultiva de Análisis y Criticas de Resoluciones Judiciales, Miembro de la Comisión de Estudio de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del Ministerio Público del referido Colegio de Abogados, Especialista en Derecho Procesal Penal, Teoría del Derecho, Derecho Procesal Civil, Derecho Municipal, Gestión Pública, Función Jurisdiccional, Derecho Jurisdiccional, Derecho de Familia, Derecho Civil Patrimonial, por el Colegio de Abogados de Lima – Perú, Discente Egresado Aprobado de la Academia de la Magistratura del Perú – Sede Lima, Integrante de la Nómina de Abogados Hábiles para ser Designado Juez Suplente Especializado Penal de la Corte Superior de Justicia del Callao – Perú en el periodo 2007 – 2008, en la fecha cursando estudios de Maestría con mención en Derecho Penal en la Universidad Nacional Federico Villarreal Lima Perú, Ponente de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional Pedro Ruíz Gallo de Lambayeque – Perú, entre otros.
Luis Felipe Ginocchio Reyes
PERÚ – LIMA, 03 DE ENERO DEL 2008.
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