Si existen testigos y se encuentran en la oficina, se les tomará declaración, si los hay pero no están presentes, se les citará; cuando no acudan se ordenará a la Policía Judicial su localización y presentación;
Cuando se encuentra detenido el indiciado, se le remitirá con el inciso anterior;
Razón de dictamen o certificado médico relacionado con el inciso anterior;
Declaración del indiciado;
Cuando la averiguación previa se inicie en hospital de traumatología, deberá anotarse al inicio de ésta, si el lesionado fue presentado en forma particular o por ambulancia, en este último caso deberá hacerse razón del parte de ambulancia y de inmediato comunicarse a la Agencia Investigadora que corresponda al lugar de los hechos, para efectos de relación de actas;
Determinación: En caso de integrarse los elementos del tipo penal y probable responsabilidad en relación al delito de lesiones, pueden presentarse varias situaciones, básicamente se consideran las siguientes:
I.- Clase de Lesiones; II.- Existe o no detenido, y III.-Existen varios detenidos.
DIVERSAS FORMAS DE EXTINCION DE LA ACCION PENAL
a).- Muerte del delincuente
La muerte del delincuente extingue la acción penal, así como las sanciones que se le hubieren impuesto, a excepción de la reparación del daño, y la de decomiso de los instrumentos con que se cometió el delito y de las cosas que sean efecto u objeto de él. Tal precepto establece una situación obvia y necesaria, pues al morir el sujeto activo del delito no existe persona a la cual aplicar la sanción penal, pues está conforme a disposición constitucional (artículo 22 constitucional), no puede ser trascendental, sólo puede ser sujeto de una acción penal el autor de una conducta delictiva.
b).- Amnistía
Según el artículo 92 del precitado Código Penal, extingue la acción penal y las sanciones impuestas, excepto la reparación del daño, en los términos de la ley que se dictaré concediéndola y si no se expresaren, se entenderá que la acción penal y las sanciones impuestas se extinguen con todos sus efectos, en relación a todos los responsables del delito. La amnistía opera mediante una ley expedida específicamente para determinados casos y vigente mediante el proceso legislativo de creación de leyes, común a todas las leyes que integran el sistema normativo de derecho. La ley de amnistía que se promulgue debe contener la mención de que se declaró la amnistía y la referencia de las personas y casos a los que va a aplicarse dicha ley.
c).- Perdón del ofendido
Concepto. El perdón es una manifestación de voluntad expresada por persona normativamente facultada para hacerla, en virtud de la cual se extingue la acción penal o en su caso hace cesar los efectos de la sentencia dictada.
Forma. El perdón puede manifestarse verbalmente o por escrito. En caso de exposición oral debe asentarse por escrito. No requiere formalidad especial ni frase sacramental alguna, aun cuando debe ser expreso. Cualquier manifestación en la cual no conste expresamente la voluntad de perdonar, no puede surtir efectos legales del perdón.
Irrevocabilidad. El perdón, una vez otorgado, no puede válidamente revocarse, cualquiera que sea la razón que se invoque para ello, en razón de que la legislación establece el perdón como causa extintiva de la responsabilidad penal, y la revocación del perdón no puede invocarse como motivo válido para que renazca una responsabilidad extinta por disposición categórica al respecto.
Divisibilidad del perdón. El perdón es divisible en cuanto a que no existe norma expresa que determine lo contrario. No hay ninguna razón lógica o jurídica atendible que justifique la indivisibilidad del perdón. Al respecto el artículo 93 del Código Penal señala que cuando existe pluralidad de ofendidos puede cada uno de ellos otorgar por separado el perdón, en cuyo caso sólo surtirá efectos por lo que respecta a quien le otorga; agrega el citado numeral, que el perdón únicamente beneficia al inculpado –indiciado- en cuyo favor se concede, excepto que el ofendido hubiese obtenido la satisfacción de sus intereses o derechos, supuesto en el cual el perdón beneficiará a todos los inculpados y a los encubridores.
Representación Voluntaria. Pueden otorgar el perdón a nombre de las personas físicas, los representantes voluntarios, los cuales deberán acreditar estar autorizados para tal efecto, mediante poder general con cláusula especial o mediante poder especial para el caso concreto.
Aceptación del perdón. Una de las condiciones que exige el precitado artículo 93 del Código Penal para que opere el perdón, es que el indiciado no se oponga a su otorgamiento, este razonamiento legal obedece a la idea de que el indicado, por considerarse exento de toda responsabilidad, prefiere que el procedimiento continúe, hasta que se declare formalmente, por autoridad competente su inocencia. En este caso mediante declaración categórica del indiciado en el sentido de aceptar el perdón, debe asentarse en forma expresa su anuencia.
CONCLUSIONES
La Averiguación Previa es el inicio de una indagatoria que lleva todo un procedimiento para esclarecer un delito, ya que todo este proceso de la Averiguación Previa es la base del Ministerio Público, quien es el representante social y quien esta encargado de hacer las investigaciones apoyado por la policía Judicial del Estado y el departamento de servicios periciales.
Dentro del inicio de la Averiguación Previa, sería recomendable contar con peritos altamente capacitados teórico y practico, para realizar investigaciones de peritajes diversos y eficientes, asimismo contar con equipos sofisticados para elaborar diversos tipos de peritajes, toda vez que en el Estado de Nuevo Leon, no se cuentan con estos equipos. La " POLICIA MINISTERIAL" por que depende del agente del ministerio público, estos deberían de ser capacitados, y con un nivel educativo por lo menos de Preparatoria, para el buen desempeño de sus labores, ya que para la investigación aun se aplican métodos de la inquisición, cuando con una buena capacitación podrían desempeñar mejor sus actividades que desarrollen en las investigaciones de un delito y no cometer atropellos a la sociedad.
Por otra parte para la integración de la Averiguación Previa, el Agente del Ministerio Público debe de aplicar un criterio imparcial y aportar las mejores pruebas para la aplicación de la Justicia y cerciorarse si los denunciados son efectivamente responsables del delito que se le imputa. Y una vez que se presume la presunta responsabilidad consignarla al Juez Penal de la adscripción para radicar la causa.
INTRODUCCIÓN
En el desarrollo del siguiente texto hemos abundado en la cuestión constitucional, acerca del Arraigo domiciliario, empezando por plantear una Hipótesis general de que el arraigo domiciliario en cita, carece de fundamento constitucional, es decir, es inconstitucional, tal postulado quedará demostrado, después de conocer bien a bien lo que es el arraigo, para lo cual analizará varias definiciones que lleven a su conceptualización precisa. Después de esto y teniendo en claro, que dice la ley sustantiva penal de éste, veremos los diversos criterios opuestos que sostienen diferentes Tribunales Colegiados de Circuito, respecto si el arraigo domiciliario afecta o no la libertad personal, concluyendo en el criterio que adopta la Suprema Corte de la Nación, en cuanto a que Jurisprudencia debe prevalecer al resolver la contradicción de tesis.
Y por último, invocaremos los conceptos de violación, que el arraigo domiciliario hace a las garantías individuales, en un análisis a la luz de la Constitución, demostrando así nuestra creencia de que el arraigo domiciliario es inconstitucional.
EL ARRAIGO DOMICILIARIO
¿Constitucional o inconstitucional?
Como punto de partida en este trabajo de investigación, es necesario que preliminarmente se exponga la hipótesis general en la cual versará el cuerpo de dicha investigación, misma que demostrará aportando todos los elementos de convicción en torno a ésta. Por lo cual me permito redactarla como sigue:
"El arraigo domiciliario en materia penal, es inconstitucional por afectar la libertad personal de los indicados, en oposición a lo consagrado por nuestra carta magna que especifica los casos en que únicamente esta garantía puede ser restringida"
Sobre esta hipótesis general tal y como reza, abundará este trabajo de investigación en los capítulos que a continuación se presentan, analizando previamente al estudio Constitucional del arraigo, su definición, naturaleza y la realidad jurídica que de dicho acto se desprende así como los sujetos que intervienen en su actualización y las diversas interpretaciones doctrinales, legales y jurisprudenciales con el fin de estar en posibilidad de debatir su Constitucionalidad.
CAPITULO I DEFINICIONES DE ARRAIGO Y SUS CLASES.
1.1 Definición de arraigo en sentido amplio.
Al hablar de un sentido amplio para definir el arraigo es pertinente citar el concepto que el Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Editorial Porrúa décima edición, 1997 establece como a continuación se expone:
" ARRAIGO (acción y efecto de arraigar; del latín ad y radicare, echar raíces). En la legislación actual se le considera como una medida precautoria dictada por el juzgador, a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente u oculte la persona contra quien deba entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte."
De la anterior definición se parte que estamos hablando de un arraigo susceptible de aplicarse indistintamente en materia civil o penal, sin dejar de creer que pueda ser una figura jurídica aplicable en cualquier otro tipo de proceso. Sin embargo tal texto definitorio es de gran ayuda para definir más adelante el arraigo en materia penal.
1.1.1 Definiciones de arraigo en materia penal.
Para tal efecto es pertinente invocar de nueva cuenta la definición del Diccionario Jurídico Mexicano, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, citado en el punto anterior, en virtud de precisar un apartado al arraigo penal desglosado de la definición en sentido amplio que también establece.
ARRAIGO PENAL. – " Es la medida precautoria que tiene por objeto asegurar la disponibilidad del inculpado en la investigación previa o durante el proceso.
Cabe anotar y precisar que el arraigo en materia penal a su vez está diversificado en nuestra legislación tanto en el fuero común como en el fuero federal, y que para este caso se tomara como parte medular el arraigo propiamente dicho en materia federal, en razón a no delimitarlo a una sola entidad federativa y por ser en jerarquía la Ley más próxima en su género después de los Tratados Internacionales a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos tal y como lo establece el artículo 133 de la citada Ley Fundamental. Por lo antes dicho es congruente citar una definición más del arraigo en materia penal, como lo establece el Diccionario de Derecho Procesal Penal y de términos usuales en el proceso penal, de Marco Antonio Díaz de León, Editorial Porrúa, tercera edición, México 1997 y que reza como sigue:
ARRAIGO.- " En nuestro sistema procesal penal, el arraigo es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que este cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo, (figura establecida en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales). Es decir, las medidas en los procedimientos penales pueden ser también de carácter personal para garantizar el desarrollo del proceso, así como la efectividad de la sanción privativa de libertad, en los asos de sentencias condenatorias de tal pena.
Para estos supuestos nadie duda que desde al averiguación previa se deben efectuar las medidas conducentes al efecto de estar en posibilidad de integrar el cuerpo del delito, la presunta responsabilidad y así ejercitar la acción penal. Así mismo nadie ignora que los sujetos a averiguación son proclives a eludirla, ocultándose o fugándose por lo cual es manifiesta la dificultad que enfrenta el representante social para integrar los elementos señalados. Con objeto de hacer factible la función persecutoria encomendada al arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales, en el citado artículo 133 bis, se determina la facultad de dicho Ministerio Público Federal, para solicitar al órgano jurisdiccional el arraigo del inculpado en los casos en que se estime necesario. Concedido el arraigo por el juez, en los términos descritos se entiende que la regla general sobre su duración será la del tiempo estrictamente indispensable para determinar en la averiguación previa, si existe o no presunta responsabilidad del inculpado, debiendo levantarse dicha presunta responsabilidad. No obstante la indicada regla general, el legislador dispuso un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días a petición del Ministerio Público.
Para dar continuidad a la claridad de la definición del arraigo es inminente invocar el numeral del Código Federal de Procedimientos Penales, específicamente el 133 bis puesto y que a la letra dice:
" Artículo 133 bis, Código Federal de Procedimientos Penales.- La autoridad judicial podrá, a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario e imponer la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin su autorización, a la persona en contra de quien se prepare para el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. El arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica se prolongarán por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de 30 días naturales, en el caso del arraigo y de 60 días naturales, en el de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica. Cuando el afectado pida que el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica queden sin efecto, la autoridad judicial decidirá escuchando al Ministerio Público y al afectado, si deben o no mantenerse."
Se debe puntualizar que el numeral antes citado hace una clara distinción o mejor dicho induce a la creencia de otras dos modalidades de arraigo como lo es " EL ARRAIGO DOMICILIARIO" Y UN "ARRAIGO EN UNA DEMARCACIÓN GEOGRÁFICA". Este comentario viene a colación para especificar que el arraigo sobre el cual versa este trabajo es la figura del ARRAIGO DOMICILIARIO.
Ahora bien es necesario invocar el artículo 12 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada en función a que también forma parte de la esfera Federal en materia penal que a la letra dice:
"Artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada.- El juez podrá dictar con la simple solicitud del Ministerio Público de la Federación y tomando en cuenta las características de los hechos imputados y las circunstancias personales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización señalados en la solicitud, con vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y sus auxiliares."
Se debe advertir que no se pierda de vista tanto el artículo citado en el párrafo anterior así como el 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, que aunque tienen marcadas diferencias los dos son susceptibles de ser estudiados a la luz de la Constitución, y que servirán para demostrar la hipótesis planteada
.
1.2 Precisiones respecto a las definiciones del arraigo.
a)Cabe destacar que el arraigo es un acto esencialmente prejudicial puesto que sirve como herramienta a la autoridad investigadora para que previamente a un proceso logre conformarse el cuerpo del delito. Aunque excepcionalmente la figura del arraigo puede ser así mismo un acto procesal una vez que se solicite cuando está abierto el procedimiento.
b) hay que puntualizar que los sujetos que intervienen en el arraigo son necesariamente el Ministerio Público en su calidad de peticionaria o solicitante del arraigo, el órgano jurisdiccional o Juez en materia penal competente de conocer la procedencia de la citada solicitud y el indiciado o individuo que debe quedar arraigado una vez procedida la solicitud.
c)Otra precisión importante es ubicar a la figura del arraigo en su modalidad de arraigo domiciliario y aunque está en debate sólo el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, las demás Legislaciones en el resto de la República hasta ahora guardan el mismo criterio respecto al arraigo en sus Legislaciones locales, no queriendo decir esto que son exactamente iguales sino que esencialmente lo consideran de la misma manera.
EL ARRAIGO DOMICILIARIO: Análisis sobre la afectación o no afectación de la libertad personal con su ejecución.
Recordando que la finalidad del presente trabajo es analizar la inconstitucionalidad del arraigo es por lo cual se expondrán en los siguientes puntos el criterio que se ha venido sosteniendo que dicho arraigo no afecta la libertad personal propiamente dicha así como el criterio que sostiene que sí afecta la citada libertad personal, además de dejar establecido qué dice al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación respecto a estos criterios opuestos, los cuales son sustentados el primero por dos Tribunales Colegiados de Circuito en el sentido de sostener el criterio de la sí afectación por así llamarla, y por la otra otro Tribunal Colegiado de Circuito que sostiene la no afectación de la libertad personal.
2.1 Criterio que sostiene la postura de que el arraigo no afecta la libertad personal.
En el comentario preliminar a este punto se dejo puntualizado que existen dos criterios opuestos en relación con el arraigo domiciliario controvertidos en el punto específico de que sí afecta o no la libertad personal de los indiciados, por lo que debo aclarar qué Tribunal específicamente sostiene el criterio de que el arraigo no afecta la multicitada libertad personal, tal Tribunal es: El Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito.
Este Tribunal sustenta cinco tesis derivadas de sentencias ejecutorias que integraron la Jurisprudencia publicada en la Pág. 610 del tomo IX, correspondiente al mes de enero de 1999, de la novena época del semanario Judicial de la Federación y su gaceta, que a la letra dice:
" ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL.- La orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, no afecta la libertad personal propiamente dicha, a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Amparo, sino tan sólo la libertad de tránsito del destinatario de la misma, regulada por el artículo II de la Constitución General de la República."
De la anterior publicación Jurisprudencial se derivan datos de vital relevancia en lo que respecta concretamente al artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, ya que como se desprende este criterio asevera que el arraigo contemplado en tal precepto no afecta la libertad personal propiamente dicha, sino que sólo afecta la libertad de tránsito regulada por otro artículo, como lo es el II de nuestra Carta Magna que también será punto de discusión para la demostración de nuestra hipótesis. Pero para hacer las precisiones conducentes hablaremos en el punto siguiente de los razonamientos más relevantes de las tesis que integraron a esta Jurisprudencia.
2.1.1 Razonamientos lógico – jurídicos, más relevantes de las ejecutorias que integran la citada Jurisprudencia.
Desde luego no se va a profundizar ni a tocar puntos muy particulares de los casos concretos que integran las ejecutorias de esta Jurisprudencia, pero si se señalaran los puntos medulares que llevaron al Tribunal Colegiado a formar este criterio. Es el caso que el citado Tribunal Colegiado conoció de las quejas que ahora integran las ejecutorias en razón a que en la primera de ellas con el número 33/97, interpuesto por Víctor Manuel Salazar Huerta cuando al haber interpuesto Juicio de Amparo con incidente de suspensión ante el Juez Segundo de Distrito en materia penal, contra actos del Juez Noveno Penal del DF. y la PGR y otras autoridades. En lo que a resumidas cuentas el citado Juez de Distrito negó al quejoso la suspensión provisional de los actos reclamados por lo que al conocer la queja el Tribunal Colegiado confirmó la resolución de haber negado la suspensión provisional declarando infundados los agravios del quejoso apoyándose en el razonamiento de que el arraigo conforme al artículo 133 bis del Código federal de Procedimientos Penales, procura la debida integración previa por el Ministerio Público y su suspensión entrañaría la contravención de disposiciones de orden público con apego a lo dispuesto por los artículos 130 y 124 de la Ley de Amparo. Y concluye razonando por último que "a mayor abundamiento, debe decirse que una orden de arraigo no afecta la libertad personal propiamente dicha, a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Amparo, sino tan solo la libertad de tránsito del destinatario regulada por el artículo III Constitucional."
La segunda ejecutoria a la cual le correspondió la queja número 61/98 promovida por José Fernando Peña Garavito inconformándose por la resolución del Juez Duodécimo de Distrito en Materia Penal, ante el cual interpuso juicio de amparo con incidente de suspensión de diversos actos consistentes en órdenes de aprehensión por un lado y órdenes de arraigo decretadas por el Tribunal Superior de Justicia en diversas salas y otras autoridades. En lo cual por un lado el Juez de Distrito concedió la suspensión provisional en lo que hace a las órdenes de aprehensión pero por otra parte decretó negar la suspensión provisional de las órdenes de arraigo y su ejecución.
Por su parte el Tribunal Colegiado al conocer de la queja dada su competencia estimó correcto confirmar el auto del Juez de Distrito recurrido en la citada queja apoyado en los razonamientos de declarar infundados los agravios del recurrente, debido a que tal acto va encaminado a la debida integración de la averiguación previa por parte del Ministerio Público apoyándose en los mismos fundamentos legales de la ejecutoria anterior y concluyendo que el arraigo no afecta la libertad personal.
La tercera ejecutoria devengó de la queja número 73/98 interpuesto por Salvador Giorgano Gómez inconformándose por la resolución del Juez Quinto de Distrito en materia penal del D.F. al cual solicitó amparo y protección de la Justicia Federal y la suspensión de los actos del Juez Segundo de Distrito en materia penal y la PGR. En tal resolución del Juez de Distrito negó, en los casos anteriores la suspensión provisional y por su parte el Tribunal Colegiado al resolver la queja confirmó la resolución de negar dicha suspensión provisional quien similarmente invocó los mismos preceptos de la Ley de Amparo y declaró que la orden de arraigo no afecta la libertad personal del indiciado quien además invocó una variable importante, considerando que tiene aplicación la tesis que establece:
" Suspensión, improcedencia de la. Cuando se impide la continuación del procedimiento en una averiguación previa, aún cuando quede sin materia el Juicio de Amparo."
Pues cabe aclarar que dentro de un Juicio de Amparo al negarse la suspensión y ejecutarse el acto reclamado el fondo del citado juicio quedaría sin materia por haberse consumado.
La cuarta ejecutoria se deriva del recurso de queja número 85/98, promovido por Francisco García González, quien al pedir el amparo y protección de la Justicia de la Unión ante el Juez Noveno de distrito en materia penal del D.F. contra actos de Jueces Diversos de Distrito en materia penal como ordenadoras y contra la PGR y otras, ejecutoras, con respectivo incidente de suspensión, para el efecto de que no fuera ejecutada la orden de arraigo pretendida en su contra. El Juez de Distrito que conoció el asunto decretó conceder al quejoso la libertad provisional condicionada a que esta no proviniera por motivo de la Comisión de Delitos considerados como graves y no permitieran la libertad bajo caución. Inconforme con la resolución el quejoso interpuso el recurso de queja que el Tribunal Colegiado a su vez conoció, apuntando el quejoso que se sentía agraviado en virtud de que la suspensión no iba a surtir efectos con la condición que el Juez de Distrito expuso en el acto concesorio de la suspensión, pues el arraigo era motivado por delitos graves arguyendo el quejoso que el citado Juez de Distrito debió conceder la suspensión provisional del acto reclamado también por delitos considerados como graves evocando diversos razonamientos que a su interés convenían. Por su parte el Tribunal Colegiado al resolver la queja se pronunció en el sentido de declarar infundados los agravios del quejoso, razonando que la concesión del Juez de Distrito decretando la suspensión en desde un principio incorrecta, en virtud de que la suspensión provisional no es procedente para delitos graves ni los considerados como no graves, sosteniendo que el arraigo es una disposición de orden público y de interés social, que busca la debida integración de la averiguación previa. Invocó los mismos preceptos de la Ley de Amparo referidos en las ejecutorias anteriores y la tesis cuyo rubro dice:
"SUSPENSIÓN IMPROCEDENCIA DE LA, CUANDO SE IMPIDE LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO EN UNA AVERIGUACIÓN PREVIA, AUN CUANDO QUEDE SIN MATERIA EL JUICIO DE AMPARO."
Motivando su resolución esencialmente también la multicitada tesis que al rubro dice:
"ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL."
Declarando infundado el recurso de queja por los razonamientos antes expuestos.
La quinta y última ejecutoria que dio lugar a la jurisprudencia citada y especificada con anterioridad, fue consecuencia de la resolución de la queja número 89/98, interpuesta por el Agente del Ministerio Público Federal adscrito al Juzgado Noveno de Distrito en materia penal, dentro del juicio de amparo que solicitó Francisco García González el cual solicitó amparo y protección ante el citado Juzgado de Distrito contra actos de diversos Jueces de Distrito en materia penal y otras autoridades, con incidente de suspensión contra la oren u órdenes de arraigo. Para tal efecto el Juzgado de Distrito que conoció el asunto conoció el asunto concedió la suspensión provisional sin ninguna reserva contra dichas órdenes. Por tal motivo el Ministerio Público Federal adscrito a ese Juzgado interpuso la presente queja ante el Tribunal Colegiado de Circuito cuyo número ha quedado establecido, arguyendo el citado representante social que su intervención se debía a que la indebida concesión de la suspensión provisional del arraigo contravenía disposiciones de orden público. Por lo que el Tribunal Colegiado revocó el auto dictado por el Juez de Distrito, ahora negando la suspensión provisional al quejoso contra las órdenes de arraigo consolidando el criterio de que el arraigo, no afecta la libertad personal. Dando pie al conjunto de estas ejecutorias a la formación de la Jurisprudencia cuyo tomo y publicación ha quedado establecida al principio de la exposición de este criterio.
2.2 Criterio que sostiene la postura que el arraigo afecta a la libertad personal.
Como ya se había dicho al principio de este capítulo que existían dos criterios opuestos en cuanto al arraigo, específicamente en si afecta o no la libertad personal, para lo cual las ejecutorias del punto anterior integraron en su momento la Jurisprudencia que ya dejamos plasmada en un principio. Pero luego sobrevino la formación de una tesis que en un principio no adquiría la categoría de Jurisprudencia, puesto que estaba formada por tres Ejecutorias, sin embargo fueron suficientes para sustentar contradicción al criterio anterior dado que estas Ejecutorias sostienen que la libertad personal sí es afectada por el arraigo, tal es como el caso que dio origen a una contradicción de tesis resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación; que más adelante citaremos para dejar claro cuál es el criterio que debe prevalecer. Por lo pronto nos ocupa analizar este segundo criterio de la sí afectación del arraigo domiciliario por nombrarle de algún modo, por lo que invocaremos textualmente la tesis que es consultable en la página 828, del tomo IX, correspondiente al mes de enero de 1999 de la novena época del Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, que a la letra dice:
"ARRAIGO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL Y DE TRANSITO.-
La orden de arraigo no sólo afecta la libertad de tránsito sino también la personal, por lo que en términos de los artículos 133 y 136 de la Ley de Amparo, procede la concesión de la suspensión provisional respecto de actos de naturaleza, pues al concederse esa medida, se obliga a la parte quejosa a permanecer durante el tiempo que se le fije, en un determinado inmueble, sin que pueda salir de éste."
La citada tesis como ya lo había dicho es sustentada por tres Ejecutorias, una pronunciada por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y las otras dos por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito, las cuales en el siguiente punto analizaré.
2.2.1 Razonamientos lógico – jurídicos, más relevantes de las Ejecutorias, que integran la citada tesis.
Es necesario hacer ver que se tratara de efectuar la misma mecánica para puntualizar los razonamientos esenciales que llevaron a estos Tribunales a resolver las Ejecutorias que a continuación exponemos:
La primera Ejecutoria que forma esta tesis, se debe al recurso de queja resuelto por el Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito y que le corresponde el número 88/98 interpuesto por Francisco García González, en el cual se inconformó por la resolución dictada por el Tercer Tribunal Unitario del Primer Circuito, ante el cual solicitó amparo y protección contra actos del Magistrado del Primer Tribunal Unitario del Primer Circuito y otras Autoridades, tramitando incidente de suspensión contra órdenes de arraigo negándole el citado Tribunal la suspensión provisional, siguiendo el criterio que en puntos anteriores ya quedó analizado, por su parte el quejoso arguyó en sus agravios que la orden de arraigo afectaba su libertad personal además de la libertad de tránsito, y por tanto eran aplicables los artículos 124, 130 y 136 de la Ley de Amparo, en virtud de que la concesión de la suspensión provisional contra el arraigo, no afecta disposiciones de orden público ni se sigue perjuicio al interés social, en cambio causaría su ejecución daños y perjuicios de difícil reparación al quejoso. Por su parte el Tribunal que conoce la queja resuelve que son fundados parcialmente los agravios del quejoso en cuanto a que sí debe concederse la medida de suspensión por los artículos de la Ley de Amparo invocados, pues es cierto que la orden de arraigo afecta generalmente la libertad personal. Caso contrario sería que se impusiera como ámbito territorial una determinada demarcación, con lo cual no se afectaría al quejoso de modo irreparable por lo que se le concede al quejoso la suspensión para efectos de no ser privados de su libertad, pero lo aludido a su libertad de tránsito debe permanecer en el lugar de la investigación para la debida integración de la averiguación previa debiendo presentarse determinados días para corroborar su estancia en el territorio correspondiente.
La segunda Ejecutoria que integra la tesis en cuestión fue pronunciada por el Primer Tribunal Colegiado del Décimo Octavo Circuito, al resolver la queja número 19/98, promovida por Jesús Miyazawa Álvarez, mismo que solicitó el amparo y protección ante el Juez Tercero de Distrito en el Estado de Morelos, solicitando también la suspensión provisional contra actos del Juez Quinto de Distrito en Materia Penal en México, D.F. y otras autoridades, negándose al quejoso la suspensión provisional contra el acto que reclama consistente en una orden de arraigo domiciliario. Al interponer el recurso de queja ante el Tribunal Colegiado que ya quedó asentado, el quejoso expresó sus agravios en el sentido de alegar inobservancia a lo dispuesto por el artículo 124 fracción II de la Ley de Amparo, sosteniendo que la suspensión provisional en su favor, no contravienen disposiciones de orden público e interés social, sin embargo su ejecución significaría arraigarlo en un domicilio o cualquier otro inmueble, afectándose la libertad personal del quejoso además de impugnar la imposición de un arraigo apoyándose en el artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, que según el quejoso transgrede su garantía de audiencia, y que independientemente de su Inconstitucionalidad, pasa también por alto lo que regulan los artículos 14 y 16 de nuestra norma superior. Por lo que el Tribunal Colegiado que conoció el recurso de queja determinó fundados parcialmente los agravios del recurrente en lo que hace a que sí debe concederse la suspensión provisional contra el acto reclamado consistente en el arraigo por afectar la libertad personal, pero ineficaces los argumentos sobre la inconstitucionalidad del artículo 12 de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, ya que el recurso de queja sólo va en el sentido de resolver la inconformidad sobre la negación de la suspensión provisional. Resolviendo fundadamente que sí debe concederse tal suspensión en virtud que el arraigo domiciliario sí afecta la libertad personal.
La tercera Ejecutoria fue pronunciada por el mismo Tribunal Colegiado que conoció de la queja señalada en el punto anterior, y que consistió en una aclaración de sentencia derivada del mismo expediente número 19/98 que expuse en el párrafo anterior, con el fin de precisar ciertos puntos de sentencia que ya había emitido, y para tal caso volvió a precisar que su Tribunal estima que la orden de arraigo sí es un acto restrictivo de la libertad personal y por consecuencia lo relativo a la suspensión, debe ventilarse conforme a los artículos 130 y 136 de la Ley de Amparo.
La anterior tesis de la cual invoqué los razonamientos más relevantes de los Magistrados que resolvieron las quejas que los conforman, es evidentemente contradictoria a la Jurisprudencia analizada en un principio, para lo cual tal contradicción fue denunciada por el Tribunal Cuarto Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de lo cual se hablara en el siguiente punto.
2.3 Contradicción de tesis resuelta por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, de los criterios opuestos en relación al arraigo domiciliario.
Una vez que se consolidó la contradicción de tesis, el Presidente del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, denunció la mencionada contradicción con arreglo al artículo 197 A de la Ley de Amparo que le confiere tal derecho de hacerlo como lo confiere a otras autoridades susceptibles de hacerlo, tocando conocer de tal demanda a la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación quien acordó su entrada el día 20 de octubre de 1999, declarándose competente para conocer de la contradicción entre las tesis que afirman que el arraigo domiciliario sí afecta la libertad personal, cuyos números han quedado señalados en puntos anteriores y por otro lado la tesis Jurisprudencial que sostiene que el arraigo domiciliario no afecta la libertad personal cuyos números de queja también obran en el cuerpo de la presente investigación. Entre sus razonamientos más relevantes se determinaron en síntesis los puntos siguientes:
a) La Primera Sal de la Suprema Corte de Justicia de la Nación consideró procedente la denuncia de contradicción de tesis, por ser evidente tal contradicción.
b) Tal órgano Jurisdiccional precisó específicamente resolver sólo en lo que hace respecto a la orden de arraigo domiciliario, en tomo al artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales.
c) Decretó resolver en el punto preciso de si afecta o no la libertad personal.
d) Otro punto en el que decidió resolver por considerar que es materia de la presente contradicción fue sobre la procedencia o improcedencia de la suspensión provisional del arraigo domiciliario.
e) Por último decidió abstenerse de resolver sobre la Constitucionalidad del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, por no ser tema de contradicción entre las tesis sustentadas por los Tribunales contradictorios.
De la síntesis de los anteriores razonamientos esenciales, y con fundamento en los artículo 192 y 195 de la Ley de Amparo así como los demás relativos, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió la Ejecutoria pronunciándose en que la Jurisprudencia que debe prevalecer es la del siguiente texto:
"ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha 8 de febrero de 1999, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma Ley."
Así lo resolvió la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de cuatro votos de los Señores Ministros, Juventino V. Castro y Castro (ponente), José de Jesús Gudiño Pelayo, Olga Sánchez Cordero de García Villegas y Presidente Humberto Román Palacios. Ausente el Señor Ministro Juan N. Silva Meza.
El 20 de octubre de 1999, al resolverles la contradicción de tesis que le correspondió el número 3/99 y se remitió al Semanario Judicial de la Federación para efecto de su publicación.
Este análisis exhaustivo de los criterios en contradicción y el pronunciamiento que se acaba de transcribir de la Suprema Corte de Justicia de la Nación es un paso trascendental que demuestra una parte importante de la hipótesis, en lo que hace a que queda legalmente establecido que el arraigo domiciliario sí afecta la libertad personal lo que nos permitirá en el siguiente capítulo demostrar los puntos inconstitucionales referidos en nuestra hipótesis, después de un intenso debate a la luz de la Carta Magna.
ESTUDIO EN CUANTO A LA CONSTITUCION.
Capítulo III
Conceptos de violación, que hacen Inconstitucional al arraigo.
3.1 Precisiones previas al estudio de conceptos de violación.
a) Es de precisarse que con el análisis de los criterios, del capítulo anterior quedó bien establecido que el arraigo es un acto que sí afecta la libertad personal, tal y como lo pronunció en la contradicción de tesis la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
b) se Debe precisar también que la discusión Constitucional que se llevara a cabo respecto al arraigo, no será discutiendo los mismos puntos que resolvió la Suprema Corte, puesto que nuestro análisis va mas al fondo en cuanto a los conceptos de violación que propiamente actualiza el arraigo.
c) Por tanto se aclara que será el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales el cual estará inmenso en el cuestionamiento Constitucional.
3.2 Razonamientos Constitucionales y descripción de los conceptos de violación del arraigo.
Quedó demostrado que el arraigo en su modalidad de arraigo domiciliario, es un acto que afecta la libertad personal de los indiciados. Nuestra hipótesis por otro lado asevera que tal restricción de dicha libertad se opone a lo consagrado por nuestra Carta Magna.
En tal sentido es preciso entrar al estudio de la parte dogmática de nuestra Ley Suprema, en los apartados en que garantiza a todo individuo de que gozará de libertad personal además de todas las demás consagradas, las cuales no podrán restringirse, ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece, como lo consagra el artículo 1º. De la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Con lo que tenemos por cierto que todo acto que restrinja la garantía de libertad personal a la cual nos referimos en este estudio, tendrá que estar prceptuado de forma tangible en nuestra Carta Magna.
Ahora bien dentro de la hipótesis también aseguramos que el arraigo domiciliario no está fundamentado en la Ley Suprema ya citada, lo cual se demostrara en las siguientes líneas como añadidura al lograr demostrar que el acto del arraigo restringe la libertad personal inconstitucionalmente.
Particularmente los actos restrictivos de libertad deben cumplir las exigencias de los artículos Constitucionales número 14,16,18,19, 20, 21, 22 y 23.
Todos los preceptos antes citados, especifican en distinta forma las formas en que la libertad personal puede ser restringida algunos de manera preventiva, esto es antes de llegar a una sentencia que condene al reo a purgarla, y otros en el sentido de establecer las reglas para restringir la libertad personal de quienes ya han sido sentenciados. Por lo que enseguida a la luz de los que se relacionan se debatirá la Constitucionalidad del arraigo domiciliario, y los conceptos de los transgredidos.
El artículo 14 Constitucional establece lo siguiente:
" A ninguna Ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. Nadie podrá ser privado de la vida, de la LIBERTAD o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los Tribunales previamente establecidos en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.
En los juicios del orden criminal queda prohibido imponer, por simple analogía y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una Ley exactamente aplicable al delito de que se trata. En los juicios de orden civil, la sentencia definitiva deberá ser conforma a la letra o a la interpretación jurídica de la Ley, y a falta de ésta se fundará en los principios generales del derecho."
Aunque no todo el artículo antes transcrito es útil para efectos de nuestra discusión, creemos necesario compulsarlo completo para no dar lugar a dudar que en ninguna parte se su texto se fundamenta el arraigo. Lo que sí es evidente apreciar es que el arraigo domiciliario contraviene el texto en cuanto a que nadie podrá ser privado de su libertad sino mediante juicio seguido, cosa que el arraigo domiciliario no cumple, pues su mandato proviene de una figura precautoria en la que la persona afectada con este acto no ha sido oída ni vencida en juicio afectando su libertad personal de forma contraria a la garantía consagrada en este artículo 14 Constitucional.
Cabría entonces pensar que si contraviene el artículo anterior, entonces pudiera ser posible algún otro relacionado con la garantía de libertad personal le diera fundamento, cosa que no es así por lo que pasaremos ahora al análisis y transcripción del artículo 16 para observar las partes contravenidas por el arraigo domiciliario.
El artículo 16 establece:
" Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motiva la causa legal del procedimiento.
No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que proceda denuncia o querella de un hecho que la Ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el CUERPO DEL DELITO Y QUE HAGAN PROBABLE LA RESPONSABILIDAD DEL INDICIADO.
En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndole sin demora a disposición de la autoridad inmediata y ésta, con la misma prontitud a la del Ministerio Público.
Sólo en casos urgentes, cuando se trate de delito grave así calificado por la Ley y ante el riesgo fundado de que el indiciado pueda sustraerse de la acción de la Justicia, siempre y cuando no se pueda ocurrir ante la autoridad judicial por razón de la hora, lugar o circunstancia, el Ministerio Público podrá, bajo su responsabilidad, ordenar su detención, fundando y expresando los indicios que motiven su proceder.
En casos de urgencia o flagrancia, el Juez que reciba la consignación del detenido, deberá inmediatamente ratificar la detención o decretar la libertad con las reservas de Ley.
Ningún indiciado PODRÁ SER RETENIDO POR EL MINISTERIO PUBLICO POR MAS DE CUARENTA Y OCHO HORAS PLAZO EN EL QUE DEBERÁ ORDENARSE SU LIBERTAD O PONÉRSELE A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL, ESTE PLAZO PODRÁ DUPLICARSE EN AQUELLOS CASOS QUE LA LEY PREVEA COMO DELINCUENCIA ORGANIZADA.
Todo abuso a lo anteriormente dispuesto será sancionado por la Ley Penal.
En toda orden de cateo, que sólo la autoridad judicial podrá expedir y que será escrita, se expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personal que hayan de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia, levantándose al concluirla una acta circunstanciada en presencia de dos testigos propuestos por el ocupante del lugar cateado o en su ausencia o negativa, por la autoridad que practique la diligencia."
Está transcripción no es la totalidad del artículo 16, sino sólo de sus ocho primeros párrafos, pues a diferencia del 14 que prácticamente todo atañe a la libertad personal propiamente dicha, los párrafos citados del 16 son los que integran el presente análisis.
Entonces ahora vemos que si bien el acto del arraigo afecta o molesta al indiciado en su persona, familia y domicilio contraviene en principio al precepto, pero puede caber en la interpretación de algunos que el arraigo puede ser Constitucional en virtud de consistir en un mandamiento escrito de la autoridad competente, que funda y motiva la causa legal de procedimiento. Sin embargo nuestra Carta Magna, en los párrafos posteriores protege al ciudadano normando la forma en que la libertad personal puede ser restringida calificando a tal acto de privación como orden de aprehensión, pues sería inhumano que la autoridad tuviera libre albedrío para efectuar un sin fin de mandatos que afectarán la libertad personal poniéndole el nombre que más le guste, y no es así pues como se establece debe ser a través de una orden de aprehensión y no de una orden de arraigo. Por otro lado también se señala entre sus reglas que la orden de aprehensión se librará sólo que existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado, y basta emplear el más sencillo de los razonamientos para ver que el arraigo domiciliario es un acto que apenas se encamina a reunir los datos del cuerpo del delito para hacer la probable responsabilidad del indiciado, cuestión que a todas luces es Inconstitucional, pues si una orden de aprehensión en donde ya se supone que se reúnen todos los requisitos debe ceñirse al marco Constitucional, como una orden de arraigo que ni siquiera encuadra en el supuesto que nos ocupa se atreve a privar de la libertad personal a cualquier ciudadano.
Otra cuestión determinante queda evidente en los términos de que una privación de libertad no puede exceder, pues para el efecto de las atribuciones del Ministerio Público jamás podrá retener a ninguna persona por más de 48 horas, con opción a duplicarse si es delincuencia organizada. Y queda de manifiesto que el arraigo domiciliario, en su artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales se atrevió el legislador a poner un término de 30 días o hasta 60 si se prorroga sin que durante este plazo se consigne o se libere al indiciado, siendo que en la realidad Constitucional ningún indiciado podrá estar detenido ni el 10% del plazo que el arraigo establece, y con la gran diferencia en que después de las 48 horas o su duplicidad el individuo quedará libre o a disposición de un juez que determinará su situación jurídica, mientras el arraigo domiciliario mantiene al reo en la incertidumbre tanto de su libertad como de su situación jurídica.
Por lo antes razonado se conceptualiza la flagrante violación del arraigo domiciliario hacia la Carta Magna, pues no sólo no encuadra en el citado artículo 16, sino que contraviene sus disposiciones que amparan y protegen un bien jurídico altamente tutelado como la libertad personal. Ahora entraremos al análisis del artículo 17 sólo en lo que hace a la contradicción del arraigo contra éste.
El artículo 17 establece en su primer párrafo lo siguiente:
" Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se administre justicia por Tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial."
Correlacionando este texto con la medida del arraigo, queda bastante incongruente que la administración de justicia debe ser expedita y en los términos que fijen las leyes, mientras que el afectado en un arraigo no tiene medio de defensa ni caución y menos aún pensar que una vez transcurrido el plazo habrá estado decidida su situación sino que será apenas cuando de hecho se le empiece a impartir justicia y dar oportunidad a que éste se defienda, con lo que volvemos a caer a la cuenta de que el arraigo tampoco se fundamenta de este artículo.
De un análisis al artículo 18 se aprecia que de ninguna forma la figura del arraigo encuadra en su redacción, pues tal precepto establece las normas respecto a la restricción de libertad de quien ya ha sido procesado y sentenciado, cuestión muy ajena a las pretensiones del arraigo.
Por otro lado el artículo 19 Constitucional dice en sus dos primeros párrafos:
" Ninguna detención ante autoridad Judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión, en el que se expresará el delito que se impute al acusado, el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.
Este plazo podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la Ley. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por la Ley Penal. La autoridad responsable del establecimiento en el que se encuentre internado el indiciado, que dentro del plazo antes señalado no reciba copia autorizado del auto de formal prisión o de la solicitud de prórroga, deberá llamar la atención del Juez sobre dicho particular en el acto mismo de concluir el plazo y si no recibe la constancia mencionada dentro de las setenta y dos horas siguientes, pondrá al indiciado en libertad. Todo proceso se seguirá forzosamente por los delitos señalados en el auto de formal prisión o de sujeción a proceso…."
Se vuelve a reiterar en el texto de la Carta Magna, la importancia de los términos y plazos breves que deben prevalecer cuando se trata de privaciones de la libertad personal, pues dada la jerarquía que ocupa dicha libertad como bien jurídico tutelado o protegido por el constituyente, se pone de manifiesto que una vez que el Ministerio Público ha puesto al indiciado a disposición de un Juez, este no puede exceder del término de setenta y dos horas o su duplicidad si así lo solicita el inculpado, para que determine, LA SITUACIÓN JURÍDICA, pues resultaría injusto e inhumano privar de la libertad personal a un individuo si que existan en ese momento los datos que hayan veraz el cuerpo del delito y por supuesto su probable responsabilidad, o en caso contrario decretar el autor de libertad por falta de elementos. Y como se desprende de la hipótesis del arraigo, este auto priva a la persona en su libertad personal sin que existan ni los datos que acrediten el cuerpo del delito, mucho menos su probable responsabilidad y como si fuera poco no se resuelve su situación jurídica en un plazo congruente como lo establece el artículo 19 impidiendo que el indiciado esté consciente de que sí va a estar sujeto a proceso o simplemente se le deja libres pues el propio artículo 133 bis del Código Federal de procedimientos Penales establece que el arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable, y más adelante precisa que no debe exceder 30 días naturales y hasta de 60 días si así se estima conveniente.
Tal incongruencia del artículo del ordenamiento Federal lo vuelve contradictorio al artículo 19 Constitucional, y por consecuencia convierte al arraigo domiciliario en Inconstitucional.
CONCLUSION
Se pudiera decir que todos los conceptos de violación que se acaban de expresar, son lo suficientemente contundentes para concluir que el arraigo domiciliario es Inconstitucional. Sin embargo aún cuando los preceptos más importantes en materia Constitucional expresan claramente la Inconstitucionalidad del arraigo domiciliario y su fundamento legal, es necesario además dejar precisado qué alcances tiene el artículo de nuestra Ley Suprema, pues se da el caso de que algunos criterios equivocados señalan que el arraigo domiciliario encuentra su fundamento en el mencionado artículo en razón al criterio jurisprudencial que en el capítulo II ya se analizo, pero que enseguida se debe plantear el verdadero sentido del Fundamento con el numeral once de nuestra Carta Magna.
El artículo 11 Constitucional establece lo siguiente:
" Todo hombre tiene derecho para entrar en la república, salir de ella, viajar por su territorio y anudar de residencia, sin necesidad de carta de seguridad, pasaporte, salvo conducto u otros requisitos semejantes. El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de la autoridad Judicial, en los casos de responsabilidad criminal o civil, y a las de la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las Leyes sobre Migración, Inmigración y Salubridad General de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país."
Si bien es cierto que el artículo 11 antes transcrito garantiza a todo hombre dentro de nuestra República su LIBERTAD DE TRANSITO y a su vez establece sus limitaciones, condicionadas o subordinadas tal y como lo dice a las facultades la autoridad Judicial, en casos penales y otros, pero que lo que interesa a esta investigación va en el orden criminal, tal garantía y tal restricción no van enfocadas a darle vida al arraigo domiciliario, pues como ha quedado probado el arraigo domiciliario no sólo afecta la libertad de tránsito sino también la libertad personal, pues la prohibición hecha a una persona de no abandonar un inmueble en específico, redunda en afectar el ámbito de acción y de ambulatorio del individuo, siendo que la restricción de la libertad de tránsito sólo iría encaminada a prohibir al indiciado abandonar una demarcación geográfica. El artículo 133 bis del CFPP encuadra ambos supuestos, tanto el del arraigo domiciliario como el de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, de manera alternativa o disyuntiva, dejando al criterio de un Juez unitario la elección de uno de otro, lo que deja de manifiesto que el precepto es por demás Inconstitucional pues el legislador al tratar de poner solución a un problema social con una realidad indiscutible, plasmó exceso en tal numeral de Ley Federal Sustantiva en tema, al olvidar las garantías individuales específicamente de libertad personal, reguladas principalmente por los artículos 14, 16 y 19 Constitucionales, convirtiéndolo en su texto y en su aplicación violatorio de garantías individuales, con lo que debe pensarse en derogarlo y adecuar los textos jurídicos a la realidad Constitucional.
Concluyentemente al haber hecho el debate acerca de la Inconstitucionalidad del arraigo domiciliario, estamos convencidos de la Inconstitucionalidad de tal figura jurídica y convencidos también de que el legislador tiene dos alternativas, como lo es dejar al arraigo en su única modalidad de prohibir el abandono de una demarcación geográfica, desechando el arraigo domiciliario como alternativa, significando esto su derogación, utilizando pues la tecnología para hacer eficaz el arraigo que limita la libertad de tránsito, es decir como lo es el uso de pulseras cibernéticas como en países industrializados y avanzados como los Estados Unidos de América, que permiten la localización inmediata a través de un satélite, del individuo arraigado, evitando dos cosas, la primera que el indiciado se sustraiga de la acción de la Justicia y la segunda y más importante que no sea privado de su libertad personal en tanto no se reúnan las evidencias del cuerpo del delito que hagan probable su responsabilidad o de plano se deje en libertad por no hallarse los elementos de cargo. La otra opción del legislador aunque descabellada sería incluir al arraigo en el texto Constitucional, dentro de los artículos 14, 16 y 19 como una modalidad más para restringir la libertad personal cosa que lo haría Constitucional más sin embargo a su vez lo convertiría en la negación a los derechos del hombre más elementales como lo es la libertad, situación que esperamos que por más divergencias políticas que imperen entre los legisladores, jamás se lleve a cabo y que prevalezca la razón en éstos para optar por la alternativa de utilizar las pulseras cibernéticas antes mencionadas. Y de esta manera contribuir a dignificar no sólo la labor de los Legisladores y de los Juristas, sino dignificar uno de los valores más importantes para el hombre junto con la vida que es la libertad por la cual es loable arriesgarlo todo.
LA PREPARACIÓN DEL PROCESOY EL PROCEDIMIENTO PENAL MEXICANO
INTRODUCCIÓN
Las múltiples reformas de que ha sido objeto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En sus artículos 16,19,20 y 119, y que fueron ampliamente conocidas y aprobadas, modifican substancialmente el tratamiento que al delito y a los delincuentes ha venido realizando el estado mexicano, prácticamente desde la entrada en vigor del texto constitucional de 1917. En tales modificaciones no solo se recogen las aspiraciones del pueblo de México en el sentido de lograr una procuración y administración de justicia penal más acorde con la actual realidad social, más respetuosa de los derechos humanos, mas protectora de las víctimas del hecho delictivo, sino que se reflejan en ellas, también los avales logrados en la dogmática jurídico penal.
Sin embargo estas aspiraciones por lograr una administración de justicia acorde a la realidad se enfrenta a múltiples problemas pues las exigencias de la ciencia del derecho son tales que un estudio no alcanza a satisfacerlas por si solo, sino en cuanto a un conjunto de datos cada vez mas limitado. En otras palabras también la ciencia del derecho procede actualmente bajo el signo de la especialidad. Una presentación institucional de todo el derecho civil o de todo el derecho procesal civil o penal, es todavía imposible para un solo estudioso; pero una exposición monografíca; la misma palabra monografía alude a una cierta limitación, lo mismo que los físicos y los biólogos, así también, los juristas deben en el presente trabajar en equipo.
Este es el asunto que es necesario afrontar, en otras palabras debemos arriesgar si dos personas que hablan lenguas diversas, se vieran obligadas por ello al silencio, actuarían en daño propio; en cambio, si lo intentan terminarían por entenderse.
Actualmente, nadie que quisiera hacer ciencia del derecho se puede contentar con la explicación estamos todos mas o menos preparados por el camino de la dogmática. Quizá no vemos con claridad donde conduce este camino, verdaderamente es una forma de proseguir mas allá de cierto limite. La dogmática es la investigación de los principios debemos comprender que son los principios. Una metáfora casi irresistible es la que compara los principios con la raíz. Como las raíces los principios están ocultos, es necesario cavar para extraerlas.
Lo anterior explica la relación entre dogmática y sistema. Nosotros hablamos a menudo de construcción, aludiendo al sistema para construir es necesario unir. Las normas son como los ladrillos que deben unirse por medio de cal para formar un edificio. Los principios saltan fuera para analizar lo que hay entre norma y norma. Esto quiere decir que los principios son las leyes de las leyes.
Estas son las ideas que era necesario señalar a fin de que la posición y la función de este trabajo quede precisada. No se pretende exponer o sistematizar las normas que rigen el proceso penal, si no solo buscar los principios según los cuales puede constituirse no tanto tal proceso sino un proceso penal cualquiera.
JUSTIFICACIÓN
El objetivo del derecho es poner orden a la sociedad esto quiere decir poner cada cosa en su lugar; el orden, es esencial, por tanto, para el derecho el concepto primordial es: LO QUE A CADA UNO CORRESPONDE
Ahora nos estamos aproximando al corazón de nuestro problema; si el cometido del derecho esta en dar a cada uno lo suyo, el problema del jurista es el de saber si el derecho tiene razón y posibilidad para ayudar al hombre, no tanto a tener lo que no tiene pero debe tener, sino en cuanto a ser lo que no es pero debe ser.
Esto quiere decir sin vacilación, que en el derecho penal se debe reconocer la zona más alta del derecho; mas alta y naturalmente más inaccesible; no hay que asombrarse si la ciencia del derecho penal en cada uno de sus sectores, sustancial, y procesal se encuentra en retardo respecto de la del derecho civil; cuanto más alto se sube más difícil resulta la escalada. Solo podría sorprender que, al menos tanto en el terreno de la teoría como en el de la practica, la superioridad del derecho y del proceso penal no se reconozca.
Lo antes mencionado es suficiente en el terreno del derecho, para formarse una idea justa del castigo, que es la función especifica del proceso penal, pero que, sobre todo, que esta forma ó exigencia de poner orden en la sociedad es la función genérica del derecho, y es la que ocupa el punto mas alto.
CAPITULO I.
1ª. ETAPA DEL PROCESO PENAL.
Cuando se ha dicho que el castigo se desarrolla en un ínter, esto es, se resuelve en un proceso, el cual precisamente porque tiende al castigo, se llama proceso penal y se distingue del proceso civil contencioso ya que según el conocimiento científico requiere de otras investigaciones y otros descubrimientos.
Se dirá de un modo simple, que a nuestro entender debería ser el modo de la ciencia pero que, desafortunadamente, no siempre se alcanza, ya que para castigar como para conseguir algún resultado, es necesario caminar, caminar quiere decir dar un paso después de otro. Hacer el proceso, pero esto es proceder que significa cumplir un acto después de otro.
Para fines científicos se ha contemplado desde hace tiempo la oportunidad de establecer la diferencia entre los conceptos de proceso y procedimiento, los cuales en un lenguaje común, tienen el mismo significado, por tanto al decir proceso se quiere significar "el conjunto de los actos necesarios para conseguir un resultado " (en el caso del proceso penal para conseguir el castigo). Mientras que al decir procedimiento, en cambio, nos diferimos al "conjunto de tales actos considerados en su sucesión" y por lo tanto en el tiempo pero esta es solamente una aproximación al concepto del procedimiento, que todavía tiene que ser profundizada.
Si retomamos la comparación del caminar: un paso después de otro, el foco del problema es la idea del después, inseparable del antes, una cosa no podría ser después de otra, si otra no hubiese sido antes. El problema radica en la relación que tiene lugar entre el antes y el después más que un problema este es la raíz de los mismos. Una cierta claridad se puede tener si se recuerda al concepto de la progresión aritmética; uno, dos, tres, cuatro, cada uno de los números de la serie supone la unidad precedente; el tres no se puede dar si antes no hay el dos, ni el cuatro sin el tres.
Al llegar a este punto se detiene la analogía entre el caminar y el proceder: caminar se puede hacer sin tener una meta; proceder no proceder implica un caminar hacia la meta y esta es la que domina el procedimiento.
Procedimiento es pues una sucesión de actos tendientes al mismo fin, lo que vincula a los actos en el procedimiento es la relación de finalidad. No habría prejuicio más tonto que aquel que niega el valor del fin para el conocimiento del derecho.
El procedimiento es un camino que se desarrolla no solo paso a paso, sino además, en ciertos puntos, que en algún momento se separan unos de otros y después vuelven a unirse, y quien procede no solo es un hombre, sino varios, de ahí la necesidad de una vinculación entre un acto y otro y entre un hombre y otro de manera que todos converjan hacia una meta común.
Esto podría ocurrir espontáneamente por efecto de la libertad de cada uno de aquellos que colaboran en el procedimiento; pero es igualmente claro que la ley no se puede fiar de ellos, mas cuando algunos tienen por lo general necesidad que sea alentada su libertad; en ellos, en particular el que es juzgado al menos si es culpable no ofrece ninguna confianza, e incluso el ministerio publico y el defensor, aunque sean elegidos de tal modo que deba considerárseles hombres de buena voluntad, pueden ser arrastrados por el diverso y hasta opuesto oficio fuera del camino, por lo demás, es suficiente la falacia del juicio para que sea posible que uno tome una directiva y el otro tome otra, de manera que la convergencia hacia la meta común pudiera quedar gravemente comprometida.
De ahí la necesidad de que las vinculaciones sean establecidas por la ley y por eso el procedimiento sea regulado por el derecho, con lo que el derecho cumple puntualmente su oficio, que es precisamente el de ligar a los hombres para salvar su libertad. El proceso tiene, la necesidad del derecho, lo mismo que el derecho tiene la necesidad del proceso y surge y se separa de las otras; la rama del derecho procesal y el procedimiento asume una estructura jurídica, de manera que se puede hablar de la misma manera que del estado de derecho, de un procedimiento de derecho.
Aun cuando esta observación sea banal, ha llegado tarde en la historia del saber en relación al proceso incluso se puede decir que solo cuando se ha hecho, este saber ha superado el nivel empírico para convertirse en ciencia y precisamente en una rama de la ciencia del derecho.
CAPITULO II.
LA AVERIGUACIÓN PREVIA.
En este capitulo pretendo explicar de una manera más sencilla la primera parte del procedimiento sin lugar a dudas que en esta primera etapa del procedimiento penal, ocurre algo importante ya que en esta etapa se realiza el ejercicio de la acción penal la cual determina la consignación de la averiguación previa ya sea con detenido o sin él; toda vez que la averiguación previa ha sido debidamente integrada. De ahí la importancia de esta primera etapa del procedimiento penal.
La preparación del ejercicio de la acción penal se realiza en la averiguación previa, entendiéndose esta como la etapa procedimental en la que el agente del ministerio publico en ejercicio de la facultad de policía judicial, practica las diligencias necesarias que le permitan estar en aptitud de ejercitar la acción penal, para cuyos fines, debe estar integrado el cuerpo del delito y la presunta responsabilidad.
Ahora bien para que este órgano jurisdicción pueda estar en facultad de iniciar su función, es necesario que se cumpla con el precepto legal que gobierna en el articulo 16 de la constitución política de los estados unidos mexicanos. De esta manera para la valida promoción de la acción penal, deberán de darse los siguientes requisitos: la comisión u omisión de un hecho. Que la ley repute como delito, que tal hecho lo haya realizado una persona física; que se haya dado consentimiento del ofendido a su legitimo representante si el delito se persigue a petición de parte agraviada; que lo dicho por el denunciante o querellante, este apoyo por declaración de persona digna de fe y de crédito o por cualquier otro medio de prueba que haga presumir la probable responsabilidad.
Es preciso entonces aclarar que la averiguación previa abarca desde la noticia del delito, denuncia acusación o querella, análisis del objeto de la averiguación previa que serian el cuerpo del delito y probable responsabilidad, la función de la policía judicial, en sus diversos modalidades y la consignación con o sin detenido.
Ningún ordenamiento legal señala el tiempo del que dispone el agente del ministerio publico para realizar la averiguación previa; esto tiene en su explicación en razón de las complejidades que presentan los hechos de los que toma como conocimiento; sin embargo cuando exista un detenido como probable responsabilidad de la comisión de hechos constitutivos de delito; entonces si tiene él deber de ponérselo a disposición de autoridad judicial en su termino no mayor de 72 horas, sin violar ninguna de sus garantías individuales, que proclama la constitución política de los estados unidos mexicanos.
El representante del ministerio publico, puede tener conocimiento de un hecho delictuoso: en forma directa e inmediata, por conducto de cualquier persona, por algún agente de la policía o por quienes estén encargados de un servicio publico; por la autoridad judicial en ejercicio de sus funciones, cuando aparezca su probable comisión y por denuncia, acusación o querella.
DENUNCIA
La palabra denuncia o el verbo denunciar desde el punto de vista gramatical significa aviso poner en conocimiento de la autoridad competente, verbalmente o por escrito, la que se sabe respecto a la comisión de hechos que son o pueden ser delictivos.
Para nuestros fines es conveniente distinguir la denuncia como medio informativo y como requisito de procedibilidad. Puesto que como medio informativo es utilizada para hacer del conocimiento al ministerio publico lo que se sabe acerca del delito, y la denuncia desde el punto de vista técnico, es decir como requisito de procedimiento, incumbe únicamente al representante del ministerio publico por ser este su titular.
Así pues la denuncia del crimen, en general puede ser representada por cualquier persona sin importar que provenga de un procesado, sentenciado, nacional o extranjero, tampoco interesara el sexo o la edad, salvo las excepciones previstas por la ley.
ACUSACION O QUERELLA
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