La jurisdiccion especial indigena en el derecho comparado latinoamericano

En el artículo se realiza un análisis ius comparatista de las normas referidas a la jurisdicción indígena contenidas en las constituciones de Panamá (1972), Guatemala (1985), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), la Ley Indígena de Chile (1993), Argentina (1994), Venezuela (1999), México (1992, 2001), Ecuador (2008), Bolivia (2009), a la luz del Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales Nº 169 de 1989. En tal sentido, se emplean indicadores para el análisis de contenido de la jurisdicción indígena a nivel latinoamericano, en aspectos sobre el objeto del reconocimiento y respeto, el sujeto titular del derecho, la competencia territorial, la competencia material, la competencia personal, el límite del reconocimiento, los conflictos de competencia y la coordinación y compatibilización. Finalmente, se formulan conclusiones provisionales.

Introducción

Hace más de tres lustros y por vez primera con la Constitución Política del Perú de 1993 se reconoció el carácter pluriétnico y pluricultural de la nación peruana, elevando a la categoría de derecho fundamental el derecho a la identidad étnica y cultural, que a su vez funda y sostiene el derecho "al propio derecho", expresado a través del reconocimiento de la denominada jurisdicción especial indígena, derecho consuetudinario, justicia indígena, derecho propio, jurisdicción indígena originaria campesina o jurisdicción comunal[1]tal como se desprende de los artículos 2, numeral 19)[2], y 149º de la carta política peruana.

El actual modelo constitucional tipifica las relaciones entre el Estado peruano y los pueblos indígenas en materia de administración de justicia, reconociendo las potencialidades de la jurisdicción y el derecho consuetudinario indígena como espacios de autodefinición de dichos pueblos, como instrumento para aminorar la vulnerabilidad jurídica en que se encuentran dichos pueblos y como expresión moderna de un sistema judicial plural.

De esta manera, el reconocimiento de las facultades jurisdiccionales comunitarias, el derecho a la educación bilingüe intercultural y la seguridad de la base territorial, constituyen factores esenciales que permiten la reproducción social de tales colectividades y el ejercicio de su identidad (ciudadana y étnica).

Sin embargo, el Estado peruano no ha sido el único en América que ha incorporado las demandas indígenas sobre el reconocimiento a su propio derecho en su ordenamiento jurídico, puesto que diversos Estados han elevado a rango constitucional y reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurídicas o "derecho consuetudinario" indígena, estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para su desarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena.

De esta manera, resulta interesante detenerse en la revisión de los textos constitucionales a través de los cuales se da reconocimiento al derecho indígena y a la jurisdicción especial de las autoridades indígenas, para establecer sus similitudes y diferencias, teniendo como marco referencial lo establecido sobre el particular en el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Estados Independientes de la OIT de 1989[3]norma conformante del derecho internacional de los derechos humanos y vigente en la mayoría de países de Centro y Sudamérica, que tuvo como antecedente similar al Convenio Nº 107 de la OIT de 1957[4]

La razón por la cual se ha tomado como referente comparativo los artículos pertinentes del Convenio Nº 169 de la OIT sobre derecho indígena o jurisdicción indígena, por cuanto pertenecen a un tratado internacional en materia de derechos humanos (que no puede ser catalogado específicamente en el Common Law y/o en el Civil Law), radica en el hecho innegable de encontrarse vigente en la mayoría de Estados de América del Sur y Centro América cuyas cartas políticas serán contrastadas, en el articulado específico de desarrollo sobre la denominada jurisdicción especial indígena, reconociendo el carácter pluriétnico y pluricultural de su nación, así como las relaciones entre su Estado y sus pueblos indígenas en materia de administración de justicia.

El análisis comparativo de los artículos constitucionales –y en lo pertinente de las correspondientes normas legales- sobre la jurisdicción indígena en cada país deberá comprender primigeniamente las semejanzas y diferencias, no menos cierto es que un examen ius comparatista riguroso debe cubrir sub elementos de comparación, derivados de las correspondientes normas constitucionales.

En tal sentido, se emplearan los indicadores propuestos por Assies e Irigoyen[5]para el análisis de contenido de la jurisdicción indígena a nivel latinoamericano, tales: objeto del reconocimiento y respeto, sujeto titular del derecho, competencia territorial, competencia material, competencia personal, límite del reconocimiento, conflictos de competencia y coordinación y compatibilización

Los convenios de la OIT sobre pueblos indígenas

Durante el siglo XX, el Estado peruano ha suscrito diversos tratados o convenios vinculados al reconocimiento de la existencia y derechos de los pueblos indígenas, en algunos casos en el marco regional de los Estados de América[6]y en otros en el contexto de sistema de protección universal de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), habiendo sido éstos últimos el Convenio Nº 107 y el Convenio Nº 169.

Así, el 26 de junio de 1957, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) adoptó el Convenio sobre Poblaciones Indígenas y Tribuales (Convenio Nº 107).

El Convenio N° 107 de la OIT, denominado "Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribuales (sic) y Semitribuales (sic) en los Países Independientes" (1957), como se ha indicado, fue aprobado por el Congreso peruano a través de la Resolución Legislativa N° 13467 del 18 de noviembre de 1960.

En este convenio no sólo se hace un reconocimiento de la autonomía de los derechos indígenas sino también de la jurisdicción indígena, entendida ésta como la impartición de la justicia por los propios indígenas, al disponer en el artículo 7.2 que:

(…) dichas poblaciones (indígenas) podrán mantener sus propias costumbres e instituciones cuando éstas no sean incompatibles con el ordenamiento jurídico nacional o con los objetivos de los programas de integración.

La Organización Internacional del Trabajo (OIT), tal como se ha indicado anteriormente, revisó el Convenio Nº 107 y el 27 de junio de 1989 adoptó el "Convenio Nº 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes" (1989), que fue ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 26253 del 26 de diciembre de 1993. Este instrumento jurídico entró en vigor –para nuestro derecho interno- a los 12 meses del depósito del registro ante la OIT, vale decir, a partir del 02 de febrero de 1995. El Convenio N° 169 de la OIT sustituyó al anteriormente vigente Convenio N° 107 de la OIT.

En la misma línea establecida por el Convenio Nº 107 sobre el derecho de la autonomía indígena limitada en materia de solución de conflictos en base a su derecho consuetudinario, el artículo 8.2 del Convenio N° 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), dispone que:

Dichos pueblos (indígenas) deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

Respecto de la posibilidad de establecer una jurisdicción especial indígena, el Convenio Nº 169 dispone en su artículo 9 que:

1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

En cuanto al deber estatal para sancionar penalmente a los indígenas teniendo como referente sus características culturales, el Convenio Nº 169 dispone en su artículo 10 que:

1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características económicas, sociales y culturales.

2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento".

El Convenio Nº 169, establece la garantía procesal a favor de los indígenas para ser protegidos frente actos violatorios de sus derechos y al derecho a contar con interpretes en tales procesos, para lo cual prescribe en su artículo 12 que:

Los pueblos interesados (indígenas) deberán tener protección contra la violación de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.

La jurisdicción especial indígenas en las constituciones políticas de América

Diversos estados han elevado a rango constitucional los derechos tanto individuales como colectivos de los pueblos y de las personas indígenas. Entre ellos destacan Panamá (1972), Guatemala (1985), Nicaragua (1986), Brasil (1988), Colombia (1991), Paraguay (1992), Perú (1993), Argentina (1994), Venezuela (1999), México (1992, 2001), Ecuador (2008) y Bolivia (2009). Algunas de estas constituciones han reconocido, en mayor o menor medida, las costumbres jurídicas o "derecho consuetudinario" indígena, estableciendo normas para su consideración por el derecho estatal y/o para su desarrollo a través de sistemas de jurisdicción indígena.

De una primera revisión de los textos constitucionales se aprecia que muchos de ellos dan reconocimiento al derecho indígena y a la jurisdicción especial de las autoridades indígenas, en distintos niveles y con variados alcances.

3.1. Constitución política de Panamá

La Constitución Política de Panamá de 1972[7]en su artículo 86º, señala que:

El Estado reconoce y respeta la identidad étnica de las comunidades indígenas nacionales, realizará programas tendientes a desarrollar los valores materiales, sociales y espirituales propios de cada uno de sus culturas y creará una institución para el estudio, conservación, divulgación de las mismas y de sus lenguas, así como la promoción del desarrollo integral de dichos grupos humanos[8]

3.2. Constitución política de la república de Guatemala

En la Constitución Política de la República de Guatemala de 1985[9]con las reformas practicadas en 1993, se encuentra su artículo 66º sobre comunidades indígenas y protección a grupos étnicos:

Guatemala está formada por diversos grupos étnicos entre los que figuran los grupos indígenas de ascendencia maya. El Estado reconoce, respeta y promueve sus formas de vida, costumbres, tradición es, formas de organización social, el uso del traje indígena en hombres y mujeres, idiomas y dialectos.

3.3. Constitución política de la República de Nicaragua

La Constitución Política de la República de Nicaragua de 1986, en su artículo 89º, reconoce que:

Las comunidades de la Costa Atlántica son parte indisoluble del pueblo nicaragüense y, como tal, gozan de los mismos derechos y tienen las mismas obligaciones.

Las comunidades de la Costa Atlántica tienen el derecho de preservar y desarrollar su identidad cultural en la unidad nacional; dotarse de sus propias formas de organización social y administrar sus asuntos locales conforme a sus tradiciones.

El Estado reconoce las formas comunales de propiedad de las tierras de las comunidades de la Costa Atlántica. Igualmente reconoce el goce, uso y disfrute de las aguas y bosques de sus tierras comunales.

3.4. Constitución de la República Federativa del Brasil

En los artículos 109°, 231° y 232° de la Constitución de la República Federativa del Brasil (1988)[10], se establece que:

Artículo 109°.- Es competencia de los jueces federales procesar y juzgar:

XI. Los conflictos sobre derechos indígenas[11]

Artículo 231°.- Se reconoce a los indios su organización social, costumbres, lenguas, creencias tradicionales y los derechos originarios sobre las tierras que tradicionalmente ocupan, correspondiendo a la Unión demarcarlas, protegerlas y hacer que se respeten todos sus bienes.

Artículo 232°.- Los indios, sus comunidades y organizaciones son partes legítimas para actuar en juicio en defensa de sus derechos e intereses, interviniendo el ministerio público en todos los actos del proceso.

3.5. Constitución política de Colombia

En el caso de Colombia (1991)[12], el artículo 246º constitucional dispone que:

Las autoridades de los pueblos indígenas podrán ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República. La ley establecerá las formas de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema jurídico nacional.

3.6. Constitución de la Republica del Paraguay

La Constitución de la Republica del Paraguay de 1992[13]en su artículo 63º sobre la identidad étnica, señala que:

Queda reconocido y garantizado el derecho de los pueblos indígenas a preservar y a desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Tienen derecho, asimismo, a aplicar libremente sus sistemas de organización política, social, económica, cultural y religiosa, al igual que la voluntaria sujeción a sus normas consuetudinarias para la regulación de la convivencia interior siempre que ellas no atenten contra los derechos fundamentales establecidos en esta Constitución. En los conflictos jurisdiccionales se tendrá en cuenta el derecho consuetudinario indígena.

3.7. Constitución política de Perú

La Constitución de Perú (1993) establece en su artículo 149º:

Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

3.8. Ley indígena de Chile

Si bien en la Constitución Política de Chile no existe ninguna disposición sobre la jurisdicción indígena, en el art. 54º de la Ley N° 19.253, Ley Indígena de 1993[14]al referirse a la costumbre indígena y su aplicación en materia de justicia, se sostiene:

La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República. En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad.

Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación a requerimiento del Tribunal.

El Juez encargado del conocimiento de una causa indígena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indígena, deberá aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idóneo, el que

será proporcionado por la Corporación.

3.9. Constitución política de Argentina

El inciso 17) del art. 75º de la Constitución Argentina[15]sobre las atribuciones del Congreso dispone que corresponde a éste:

Reconocer la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.Garantizar el respeto a su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones.

3.10. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El articulo 260º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 sostiene:

Las autoridades legítimas de los pueblos indígenas podrán aplicar en su hábitat instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten a sus integrantes, según sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a esta Constitución, a la ley y al orden público. La ley determinará la forma de coordinación de esta jurisdicción especial con el sistema judicial nacional.

3.11. Constitución política de México

Finalmente la Constitución de México de 1917 (reforma 2001)[16], dispone en su Artículo 2º, letra A, que:

Esta Constitución reconoce y garantiza el derecho de los pueblos y las comunidades indígenas a la libre determinación y, en consecuencia, a la autonomía para:

I. Decidir sus formas internas de convivencia y organización social, económica, política y cultural.

II. Aplicar sus propios sistemas normativos en la regulación y solución de sus conflictos internos, sujetándose a los principios generales de esta Constitución, respetando las garantías individuales, los derechos humanos y, de manera relevante, la dignidad e integridad de las mujeres. La ley establecerá los casos y procedimientos de validación por los jueces o tribunales correspondientes.

III. Elegir de acuerdo con sus normas, procedimientos y practicas tradicionales, a las autoridades o representantes para el ejercicio de sus formas propias de gobierno interno…

VII. Elegir, en los municipios con población indígena, representantes ante los ayuntamientos. Las constituciones y las leyes de las entidades federativas reconocerán y regularán estos derechos en los municipios, con el propósito de fortalecer la participación y representación política de conformidad con sus tradiciones y normas internas.

VIII. Acceder plenamente a la jurisdicción del estado. Para garantizar ese derecho, en todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales respetando los preceptos de esta Constitución. Los indígenas tienen en todo tiempo el derecho a ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura.

Las constituciones y leyes de las entidades federativas establecerán las características de libre determinación y autonomía que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos indígenas en cada entidad, así como las normas para el reconocimiento de las comunidades indígenas como entidades de interés público.

3.12. Constitución política de Ecuador [17]

La Constitución de la República de Ecuador del 2008[18]señala en sus artículos 57º, 171º y 189º:

Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades y nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos, convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:

1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organización social.

10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podrá vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niñas, niños y adolescentes.

Art. 171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio, dentro de su ámbito territorial, con garantía de participación y decisión de las mujeres. Las autoridades aplicarán normas y procedimientos propios para la solución de sus conflictos internos, y que no sean contrarios a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales.

El Estado garantizará que las decisiones de la jurisdicción indígena sean respetadas por las instituciones y autoridades públicas. Dichas decisiones estarán sujetas al control de constitucionalidad. La Ley establecerá los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena y la jurisdicción ordinaria.

Art. 189.- Las juezas y jueces de paz resolverán en equidad y tendrán competencia exclusiva y obligatoria para conocer aquellos conflictos individuales, comunitarios, vecinales y contravenciones, que sean sometidos a su jurisdicción, de conformidad con la ley. En ningún caso podrá disponer la privación de la libertad ni prevalecerá sobre la justicia indígena.

3.13. Constitución política de Bolivia[19]

La Constitución Política de Bolivia del 2009[20]establece en sus artículos 30º, 101º, 120º, 180º, 191º, 192º, 193º y 203º:

Artículo 30. I. Es nación y pueblo indígena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española.

II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:

2. A su identidad cultural, creencia religiosa, espiritualidades, prácticas y costumbres, y a su propia cosmovisión.

14. Al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión.

Artículo 101. I. Es patrimonio de las naciones y pueblos indígena originario campesinos las cosmovisiones, los mitos, la historia oral, las danzas, las prácticas culturales, los conocimientos y las tecnologías tradicionales. Este patrimonio forma parte de la expresión e identidad del Estado.

Artículo 120. I. Las partes en conflicto gozarán de igualdad de oportunidades para ejercer durante el proceso las facultades y los derechos que les asistan, sea por la vía ordinaria o por la indígena originaria campesina.

Artículo 179. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, igualdad jurídica, independencia, seguridad jurídica, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos.

Artículo 180. I. La función judicial es única. La jurisdicción ordinaria se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdicción agroambiental por el Tribunal y jueces agroambientales; la jurisdicción indígena originaria campesina se ejerce por sus propias autoridades; existirán jurisdicciones especializadas reguladas por la ley.

II. La jurisdicción ordinaria y la jurisdicción indígena originario campesina gozarán de igual jerarquía.

Artículo 191. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

II. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida y los derechos establecidos en la presente Constitución.

Artículo 192. I. La jurisdicción indígena originario campesina conocerá todo tipo de relaciones jurídicas, así como actos y hechos que vulneren bienes jurídicos realizados dentro del ámbito territorial indígena originario campesino. La jurisdicción indígena originario campesino decidirá en forma definitiva. Sus decisiones no podrán ser revisadas por la jurisdicción ordinaria ni por la agroambiental y ejecutará sus resoluciones en forma directa.

Artículo 193. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

II. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá el sistema administrativo de la justicia indígena originaria campesina. Una ley determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental.

Artículo 203. Son atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, además de las establecidas en la Constitución y la ley, conocer y resolver:

8. Las consultas de las autoridades indígenas originario campesinas sobre la aplicación de sus normas jurídicas aplicadas a un caso concreto. La decisión del Tribunal Constitucional es obligatoria.

11. Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.

Análisis comparativo

Esencialmente, se tendrá en cuenta para el análisis comparativo del contenido de la jurisdicción indígena a nivel latinoamericano, los indicadores aludidos: objeto del reconocimiento y respeto, sujeto titular del derecho, competencia territorial, competencia material, competencia personal, límite del reconocimiento, conflictos de competencia y coordinación y compatibilización

4.1. Objeto del reconocimiento y respeto

En materia de jurisdicción indígena, el Convenio N° 169 de la OIT reconoce las costumbres, instituciones propias y métodos tradicionales de los pueblos indígenas para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

Sin embargo, no todos los países objeto de análisis comparativo tienen un reconocimiento explícito en tal sentido. Así, en los artículos constitucionales citados de Panamá, Guatemala, Nicaragua, Brasil, Chile y Argentina se alude a un genérico reconocimiento de la identidad étnica, valores culturales, costumbres, formas de vida, formas de organización social y costumbres hechas valer en juicio.

Por el contrario, dentro de los países cuyas normas constitucionales reconocen de manera expresa las funciones jurisdiccionales de los pueblos indígenas y declaran respetar sus normas consuetudinarias, derecho consuetudinario, normas y procedimientos propios, o propios sistemas normativos para la solución de conflictos internos, se encuentran Colombia, Paraguay, Perú, Bolivia, Ecuador, Venezuela y México.

4.2. Sujeto titular del derecho

La categoría jurídica de "pueblos indígenas" introducida por el Convenio N° 169 de la OIT en calidad de sujeto titular del derecho de derecho indígena (costumbres, instituciones propias y métodos tradicionales), es seguida con ligeras variantes por la mayoría de textos constitucionales latinoamericanos examinados. Ello se desprende de las denominaciones de Comunidad Indígena, Nación y pueblo indígena originario campesino, Población Indígena, Grupo Indígena, Pueblos Indígenas, Indígenas de una misma etnia y Nacionalidades Indígenas, empleadas en Panamá, Guatemala, Colombia, Paraguay, Chile, Bolivia, Ecuador, Venezuela y México, respectivamente.

Sin embargo, salvo en Nicaragua, Brasil y Perú no se emplea la categoría jurídica de "pueblo indígena", sino la de Comunidades de la Costa Atlántica, Indios y Comunidades Campesinas y Nativas, aludiendo en éste último caso con el complemento de las rondas campesinas como órgano de apoyo de aquéllas.

Sobre la eventual titularidad de las rondas campesinas del Perú como sujetos del derecho a la jurisdicción indígena, debe recordarse algunos aspectos sobre su marco jurídico[21]En nuestro ordenamiento jurídico, se ha pasado de la Ley Nº 24571[22]que inicialmente les reconoció su autonomía; a la Ley Nº 24656[23]que las configuró como órgano dependiente de la comunidad; al D.S. Nº 002-93-DE/CCFFAA[24]que pretendió su adecuación forzada a la forma organizativa de los comités de autodefensa promovida por las fuerzas de seguridad; luego con el artículo 149º de la Constitución Política del Perú, que les asignó la calidad de órganos de apoyo para las funciones jurisdiccionales de las comunidades; después con la Ley N° 27908[25]que en forma confusa apuntó a fortalecer el reconocimiento de sus derechos; y, finalmente, con Ley N° 27933[26]que incorporó su participación en el Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana. Por su parte, las posiciones doctrinales al respecto se encuentran divididas, con diversos matices, entre los que sostienen que las rondas campesinas tendrían relativas facultades de colaboración en las funciones jurisdiccionales y policiales[27]los que plantean que las rondas campesinas constituyen instancias informales de resolución de conflictos[28]y quienes afirman que las rondas campesinas tienen y deben ejercer de manera plena funciones jurisdiccionales[29]

Finalmente, en Argentina se utiliza la expresión pueblo indígena pero no conectada al derecho consuetudinario sino únicamente vinculada al reconocimiento genérico de su preexistencia étnica y cultural.

4.3. Competencia territorial

El Convenio N° 169 de la OIT no efectúa ninguna indicación sobre el ámbito territorial que delimitara competencialmente el ejercicio de la jurisdicción indígena.

Únicamente en los textos constitucionales de Colombia, Paraguay, Perú, Bolivia, Ecuador y Venezuela se señala expresamente que el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas será dentro de sus territorios o hábitat.

Por su parte, en los artículos constitucionales materia de estudio, correspondientes a Guatemala, Nicaragua, Brasil, Chile y Argentina no se realiza ninguna indicación sobre la competencia territorial sobre la cual se aplicará el derecho consuetudinario para resolver sus conflictos.

En el caso de México, se sostiene que su competencia territorial será para conocer "conflictos internos".

Un caso singular es el de Panamá, en el que su texto constitucional niega cualquier ejercicio de funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas al señalar que "las infracciones a la ley (penal o cualquier otra)" será de conocimiento de las autoridades estatales.

En todos los casos en los que los textos constitucionales de los Estados americanos mencionados no hacen ninguna alusión al ámbito de competencia territorial para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas, y siempre que hayan ratificado el Convenio N° 169 de la OIT, debería tenerse en cuenta los límites de reconocimiento de la jurisdicción indígena establecido por el indicado tratado, vale decir, el respeto de los derechos fundamentales o de los derechos humanos y esencialmente lo dispuesto sobre el particular por cada sistema jurídico nacional, para efectos de delimitar la competencia territorial.

4.4. Competencia material

El Convenio N° 169 de la OIT establece como ámbito de competencia material para la jurisdicción indígena el conocimiento de "delitos".

Sólo los textos constitucionales de Brasil, Ecuador, México y Bolivia realizan una mención expresa sobre los asuntos que serán de conocimiento de la jurisdicción indígena, la primera en forma taxativa y los tres últimos de modo genérico. Así, la norma constitucional Brasileña señala que en ejercicio de sus costumbres los "indios" serán competentes para conocer asuntos de familia, sucesiones, propiedad y "negocios", salvo que recurran a los Jueces federales. En el caso de Ecuador y México, se sostiene que su competencia material será para conocer "conflictos internos". Por su parte, el texto constitucional de Bolivia afirma que la competencia material se extiende a "todo tipo de relaciones jurídicas, así como a actos o hechos que vulneren bienes jurídicos".

En la norma constitucional de Panamá como ya se ha indicado se niega cualquier ejercicio de funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas al señalar que "las infracciones a la ley (penal o cualquier otra)" será de conocimiento de de las autoridades estatales.

Finalmente, la situación de Guatemala, Nicaragua, Colombia, Paraguay, Perú, Chile, Argentina y Venezuela en materia de competencia material para el ejercicio de funciones jurisdiccionales no es explícita en la medida que sus textos constitucionales no tienen ninguna indicación sobre el particular.

En igual sentido, si los países mencionados hubieren ratificado el Convenio N° 169 de la OIT, debería tenerse en cuenta los límites de reconocimiento de la jurisdicción indígena establecido por el indicado tratado, vale decir, el respeto de los derechos fundamentales o de los derechos humanos y esencialmente lo dispuesto sobre el particular por cada sistema jurídico nacional, en lo referido a la delimitación de la competencia material.

4.5. Competencia personal

El Convenio N° 169 de la OIT señala que la competencia personal para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por las autoridades indígenas sólo alcanza a los miembros de los pueblos indígenas.

En igual sentido, los textos constitucionales de Brasil, Chile y Venezuela prescriben expresamente que jurisdicción indígena sólo se aplica "entre indios", "entre indígenas" y a sus "integrantes"

En el caso de Ecuador y México, se sostiene que su competencia personal será para conocer "conflictos internos", sin aludir a los sujetos sobre la que recae.

En la norma constitucional de Panamá se niega cualquier ejercicio de funciones jurisdiccionales por los pueblos indígenas al señalar que "las infracciones a la ley (penal o cualquier otra)" será de conocimiento de de las autoridades estatales.

Finalmente, la situación de Guatemala, Nicaragua, Colombia, Paraguay, Perú, Bolivia y Argentina en materia de competencia personal para el ejercicio de funciones jurisdiccionales no es explícita en la medida que sus textos constitucionales no tienen ninguna indicación sobre el particular.

Con el mismo razonamiento, si los países mencionados hubieren ratificado el Convenio N° 169 de la OIT, debería tenerse en cuenta los límites de reconocimiento de la jurisdicción indígena establecido por el indicado tratado, vale decir, el respeto de los derechos fundamentales o de los derechos humanos y esencialmente lo dispuesto sobre el particular por cada sistema jurídico nacional, en lo que atañe a la delimitación de la competencia personal.

4.6. Límite del reconocimiento

El Convenio N° 169 de la OIT establece que el límite para el ejercicio de las funciones jurisdiccionales por las autoridades y pueblos indígenas son los derechos fundamentales (reconocidos en los textos constitucionales), los derechos humanos (reconocidos en los tratados sobre la materia) y el propio sistema jurídico nacional.

En los textos constitucionales de Guatemala, Nicaragua y Argentina no existe ninguna indicación sobre los límites de la jurisdicción indígena.

Los artículos constitucionales pertinentes de Paraguay y Perú se prescribe que el límite del ejercicio de funciones jurisdiccionales por las autoridades y miembros de los pueblos indígenas serán los derechos fundamentales.

En la constitución de Brasil se establece que el limité de reconocimiento de la jurisdicción indígena será la aplicación del derecho común (todo el sistema jurídico nacional) para los indios no integrados y para las personas ajenas o no pertenecientes a los pueblos indígenas.

El artículo correspondiente de la Ley Indígena en Chile señala que el único límite será la propia Constitución Política.

Por su parte, en Panamá, Colombia y Venezuela se señala que el límite está determinado por la incompatibilidad que pudiera encontrarse en su propia Constitución y las leyes de la República, con el agregado en Venezuela del respeto al orden público.

En Ecuador, la frontera para el ejercicio de su "derecho propio o consuetudinario" se determina en cuanto éste no sea contrario a la Constitución y a los derechos humanos reconocidos en instrumentos internacionales, así como en la medida que no vulnere derechos constitucionales, en particular de las mujeres, niños, niñas y adolescentes.

En Bolivia, el límite de reconocimiento será la Constitución y los tratados en materia de derechos humanos.

Finalmente, en México los límites del reconocimiento de la jurisdicción indígena está determinado por el respeto de los principios generales de la Constitución, el respeto de las garantías individuales, los derechos humanos y la dignidad e integridad de las mujeres.

4.7. Conflictos de competencia

El Convenio N° 169 de la OIT determina como obligación estatal la de establecer procedimientos para solucionar los conflictos que pudieran surgir entre el ejercicio del derecho indígena y el sistema de justicia oficial.

En los textos constitucionales pertinentes de Panamá, Guatemala, Nicaragua, Colombia, Perú, Chile, Argentina, Ecuador, Venezuela y México, no se indica nada sobre el tema.

Solamente en los textos constitucionales de Brasil, Paraguay y Bolivia se pueden encontrar disposiciones específicas. Así, para Brasil los jueces federales conocen los conflictos derivados de la aplicación del derecho indígena. En Paraguay, en caso de conflictos jurisdiccionales entre ambos sistemas se debe tener en cuenta el derecho consuetudinario indígena. En cuanto a Bolivia, en su nueva Carta Política se establece que constituye atribución del Tribunal Constitucional Plurinacional conocer y resolver los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental.

4.8. Coordinación y compatibilización

El Convenio N° 169 de la OIT únicamente señala que las autoridades y los tribunales estatales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de los pueblos indígenas.

En los textos constitucionales de Panamá, Guatemala, Nicaragua, Brasil, Paraguay, Chile y Argentina no se regula la coordinación y compatibilización entre la jurisdicción indígena o derecho indígena y el sistema de justicia nacional.

Por su parte, en las constituciones de Colombia, Perú, Bolivia, Ecuador, Venezuela y México se encuentran disposiciones semejantes respecto a la reserva competencial para que el Poder Legislativo defina las formas de coordinación, de compatibilización y de validación de la jurisdicción especial indígena con el sistema judicial nacional, incluso con la jurisdicción agroambiental como en el caso de Bolivia.

Conclusiones

Efectuado el examen comparativo de la parte pertinente sobre jurisdicción especial indígena (denominada también derecho consuetudinario, justicia indígena, derecho propio, jurisdicción indígena originaria campesina o jurisdicción comunal) de los textos constitucionales latinoamericanos –a excepción de la Ley Indígena de Chile-, a la luz de lo establecido en el Convenio de la OIT de 1989, es posible constatar los siguientes aspectos

5.1. Sobre el objeto de reconocimiento.