Derecho a la rebelión y conductas conexas (Colombia) (página 2)

Mi tesis inicialmente, es que esta imputación social formulada por el legislador del 2000 es completamente atípica, pues como se ha dicho anteriormente, la rebelión ha sido catalogada históricamente no como un delito sino como un derecho inherente a la persona humana, hace parte de la naturaleza del hombre rebelarse contra lo que considera de manera fundada es su yugo, ello ha sido así, desde los inicios de la humanidad hasta la existencia de las repúblicas modernas, ha gozado de un reconocimiento normativo internacional, hace parte de la historia del hombre, historia que no le es dable negar. Precisamente esa permanencia en el estado de guerra, ha sido prevista desde la antigüedad con Plauto cuando afirmó: "Lupus est homo homini, non homo, quom qualis sit non novit", pasando por Hobbes quien popularizara tal afirmación en el Gran Leviatan, por Marvin Harris cuando afirmó: "La especie humana es única en el reino animal, ya que no hay correspondencia entre su dotación anatómica hereditaria y sus medios de subsistencia y defensa. Somos la especie más peligrosa del mundo no porque tengamos los dientes más grandes, las garras más afiladas, los aguijones más venenosos o la piel más gruesa, sino porque sabemos cómo proveernos de instrumentos y armas mortíferas que cumplen la función de dientes, garras, aguijones y piel con más eficacia que cualquier simple mecanismo anatómico. Nuestra forma principal de adaptación biológica es la cultura, no la anatomía.", hasta llegar a individuos como Carlos Castaño cuando expresó: "El hombre vive conforme a lo que la sociedad le ofrece, cuando esta no le ofrece nada, el hombre se convierte en un animal que hace todo lo posible por sobrevivir".

El estado de guerra, es un estado natural del ser humano, que se activa excitado por factores externos, que lo obligan a recurrir a las vías de hecho, por la angustia y el desespero producidos por los vejámenes de los que ha sido sujeto pasivo, y por no disponer de mecanismos efectivos para lograr que cesen tales vilipendios. Las cifras de pobreza y de miseria en uno de los países más ricos de la tierra son muestra patente de ello.

Ahora bien, como lo afirmó el filósofo Alexandre Sochandamandou en aquella oportunidad en que demando la inconstitucionalidad de los delitos de Rebelión, Sedición y Asonada, ante la Corte Constitucional en el año de 1995, la tipificación que hizo el legislador en aquella oportunidad de la conducta de rebelión dentro articulo125 del decreto 100 de 1980, modificado por el Decreto Ley 1857 de 1989 (que valga anotar es literalmente la misma previsión hecha dentro de la Ley 599 de 2000 en su artículo 467) es violatoria de disposiciones constitucionales, teniendo como la primera de ellas el preámbulo de la constitución política de 1991, pues en él está sentada la teleología de nuestra carta política al expresar que la promulgación de la misma se da con el ánimo de garantizar una serie de derechos y un orden político, económico y social justo dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, pero que llevado a la praxis no es más que letra muerta, y fundamento de ello son las escandalosas cifras de pobreza y miseria que azotan a la población Colombiana, ese marco jurídico se ha convertido en ineficaz pues como se ha dicho, el sistema político Colombiano descompuesto, degeneró en un sistema venenoso fundado en la prebenda, en la explotación de la angustia popular, en el mantenimiento de funestas e indignas relaciones de dependencia, que no es congruente con una interpretación verdadera del alma popular nacional, y que ha ostentado el poder de forma perversa obligando a los habitantes de Colombia, dueños auténticos de la riqueza nacional y del retorno de la contribución a rogar porque se les devuelva lo que naturalmente es suyo. Aunado a ello tenemos que la separación tripartita del poder público, mandato constitucional y uno de los principales garantes de la existencia del estado social de derecho, que obliga a la función legislativa y judicial a actuar con independencia pero también a una colaboración armónica entre sí, se convierten en certeros instrumentos de seguridad y mantenimiento del statu-quo, ejemplo de ello es la posición de la corte constitucional dentro de la sentencia C-009 de 1995 que so pretexto de salvaguardar la constitución y el estado de derecho, en el que a su juicio no tiene cabida una rebelión armada popular dada la existencia de mecanismos idóneos para su conservación (la del estado de derecho), se resguarda en la falta de argumentación jurídica del actor, desconociendo abiertamente lo que puede ser una manifestación diáfana del constituyente primario, que se auto determina y se autogobierna, al establecer cuáles son las reglas de convivencia, reglas cuya administración en virtud del contrato social ha sido entregada a quienes administran el estado, es totalmente legítimo que el mismo pueblo soberano que promulgó tal mandato, opte por desconocer la validez de un régimen jurídico ineficaz y como bien reza el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos opte por el recurso supremo de rebelión.

De esta manera, la primera alternativa para darle solución a tal intríngulis seria optar por una reforma a integral al código penal, que debe comenzar por la despenalización del tipo penal de rebelión descrito en el artículo 467 de la Ley 599 de 2000, a fin de no criminalizar el conflicto armado interno, lo que por ende conllevaría a dejar sin efecto parcialmente las disposiciones previstas dentro de los tipos penales subsidiarios de los artículos 470 y 473 ibídem, y de la previsión sin sentido hecha en el artículo 471 del mismo estatuto que habla de la conspiración, ya que naturalmente para poder llevar a cabo una rebelión armada debe mediar un acuerdo común para el cumplimiento del ingrediente subjetivo de tal conducta, cual es "derrocar el gobierno nacional, o suprimir o modificar el régimen constitucional o legal vigente".

Ahora abierta esa puerta resulta imperativo fijar pautas respecto de las conductas conexas a la rebelión, que no son más que consecuencias naturales de la guerra, pero bajo el entendido de que quienes emplean las armas para lograr tal cometido, están obligados a respetar normas de carácter internacional que regulan el conflicto tales como el artículo 3° común a los cuatro convenios de ginebra del 12 de agosto de 1949, y de que esa rebelión armada debe respetar principios de derecho internacional humanitario tales como el de distinción, pues ese alzamiento en armas está dirigido a atacar únicamente fuerzas de seguridad del estado que son las defensoras legitimas del régimen constitucional que a lo largo de esta exposición se ha denominado statu-quo, y no a la población civil.

Resulta claro entonces, que toda conducta cometida por fuera de ese marco definido, aun con propósitos altruistas, debe ser perseguida por la acción penal del estado, pues no so pretexto de la rebelión se puede condenar a la población civil a sufrir todos los vejámenes de la guerra, y a toda una nación al derramamiento indiscriminado de sangre.

Por eso, es que la negociación concertada entre quienes conforman la masa insurgente y las fuerzas de seguridad del régimen, quienes son los actores naturales del escenario de la guerra es sumamente necesaria, a fin de evitar al máximo involucrar a la población civil y hacerla víctima de los horrores de la guerra.

Entonces por ejemplo, cuando en desarrollo del conflicto armado se cometen conductas como la de homicidio entre partes, que es una consecuencia natural de tal escenario, la circunstancia de menor punibilidad descrita en el numeral segundo del artículo 55 del estatuto penal sustantivo, valga decir: "2. El obrar por motivos nobles o altruistas." debe dejar de ser tenida como tal, y pasar a ser un eximente de responsabilidad replanteado de la siguiente manera: "Quien obre por motivos nobles o altruistas y en desarrollo del conflicto armado" correspondiéndole al estado la reparación por vía administrativa a quienes se acrediten como víctimas de tales decesos.

El mismo tratamiento debe dársele a los conductas previstas en los artículos que van desde el 111 hasta el 121 del código penal, en tratándose de lesiones personales entre partes, es decir tal eximente de responsabilidad debe ser una disposición común a este articulado.

Ahora, respecto de las conductas previstas dentro del TITULO II, DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, CAPITULO UNICO que comprenden desde el articulo 135 al 164, no resisten mayor comentario, pues tales previsiones constituyen una garantía certera dentro del ordenamiento penal armonizadas con la normas de DIH ratificadas por Colombia, que están llamadas a salvaguardar la humanización de la guerra, el respeto por el principio de distinción y las normas de derecho internacional humanitario.

En lo que concierne a la disposición del articulo 168 ibídem, es decir, secuestro simple, también debe contener el eximente de responsabilidad ya mencionado, pues dentro del ámbito del conflicto armado, no es concebible que se pueda tener como secuestrado a una persona que naturalmente es un prisionero de guerra, tal y como lo ha reconocido implícitamente el ya nombrado artículo 3° común a los cuatro convenios de ginebra, que atañe a lo que son conflictos armados internos, podríamos hablar de secuestro, cuando se configura la ejecución de cualquiera de los verbos rectores de este tipo penal compuesto, sobre sujetos pasivos no calificados, es decir sobre población civil, o personal puesto fuera de combate o que haya depuesto las armas acordes a las previsiones del DIH.

Ahora, y no menos alambicado, es lo que refiere a las previsiones hechas por el legislador dentro del TITULO XII, DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD PUBLICA, CAPITULO PRIMERO, Del concierto, el terrorismo, las amenazas y la instigación, y CAPITULO II De los delitos de peligro común o que pueden ocasionar grave perjuicio para la comunidad y otras infracciones comprendidas desde el articulo 340 hasta el artículo 367 del C.P.

En el caso del concierto para delinquir, dados los presupuestos anteriores, por obvias razones su aplicación no estaría llamada a prosperar, pues no se podría enjuiciar a una persona por tal conducta, cuando de las referidas se ha hablado de la aplicación de un eximente de responsabilidad, sin embargo, y en vigencia del estatuto penal actual, es común ver como se judicializan ciudadanos por el concurso de rebelión con concierto para delinquir, desconociendo que los juicios disvalorativos de una de las conductas están contenidos en otra, lo que comúnmente se ha denominado como principio de consunción o "lex consumens derogat legi consumptae" como criterio del que se vale el operador judicial para resolver el concurso aparente de delitos, sobre el que la honorable corte suprema de justicia ha dicho:

"Finalmente se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción: lex consumens derogat legis consumptae.

"En virtud del principio de consunción -que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada- si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento. Es aplicable la consunción cuando entre los dos punibles existe una relación de menos o más, o de imperfección a perfección, como ocurre en los llamados delitos progresivos, no cuando existe una simple conexidad".[2]

Desde luego, y como lo ha dicho la corte, no necesariamente deben las conductas proteger el mismo bien jurídico tutelado, sino que existe entre ellas una relación de extensión-comprensión, así al establecer el tipo penal de rebelión, "Los que mediante el empleo de las armas pretendan (…)" permite inferir por sentido común que entre quienes ejecutan el tipo penal de rebelión (Sujeto activo pluri-subjetivo) media un concierto, expresado en la concurrencia de la voluntad de una masa que persigue la consecución del ingrediente subjetivo previsto por el legislador en el tipo penal del artículo 467, cual es "derrocar al gobierno nacional o modificar o suprimir el régimen constitucional o legal vigente", sin hacer un análisis holístico de la comisión de la conducta, pretendiendo transgredir principios constitucionales como la prohibición de doble enjuiciamiento, al endilgarle a los enjuiciados por el tipo penal de rebelión la comisión del delito de concierto para delinquir.

Aunado a ello, los fines altruistas dejan de ser un atenuante de la conducta y pasan a ser una circunstancia de agravación punitiva al insertarle la modificación al tipo penal del concierto para delinquir hecha por el artículo 19 de la ley 1121/2006 al establecer: "Cuando el concierto sea para… organizar, promover, armar o financiar grupos armados al margen de la ley, la pena será de prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de dos mil (2.000) hasta veinte mil (20.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes."

Con el tipo penal de terrorismo, se dice de ambigua tipificación porque desde luego, normalmente la reacción que provoca el escenario de la guerra en la población es una reacción de terror y de zozobra, de manera que aunque indiscutiblemente en virtud de las normas de DIH, como ya se ha dicho es necesario distinguir entre actores del conflicto y población civil, el asunto trasiega por la senda de las políticas de estado, se traduce en que no puede el estado Colombiano, testarudamente seguir erigiendo bases militares a distancias imprudentes de los asentamientos de población civil, pues ello constituye un aumento ostensible del riesgo al que está se encuentra expuesta. Es necesario entonces, que la planeación y la administración de las fuerzas de seguridad del estado consideren también el aumento del riesgo que supone esta situación de violencia sobreviniente para los vecinos de las instalaciones militares, cumpliendo de ese modo con el deber general de protección de la población civil y de las personas civiles, que establece el primer inciso del artículo 3 Común a los Cuatro Convenios de Ginebra de 1949.

Es así que los artículos 51 y 58 del protocolo adicional I y el articulo 28 del convenio N° 4 de ginebra en términos generales han previsto que: "La proximidad de los objetivos militares con la población civil y los bienes de carácter civil debe evitarse en la medida de lo posible, y se tomarán todas las demás precauciones necesarias (refugios, sistema de señales, etc.). Asimismo, la presencia o los movimientos de la población civil no podrán ser utilizados para tratar de poner a cubierto de ataques tos objetivos militares, ni para cubrir, favorecer u obstaculizar operaciones militares"

De la misma forma, se debe propender por derogar parcialmente el numeral 2 del tipo penal subsidiario previsto dentro del artículo 344 ibídem que dispone: "2. Se asalten o se tomen instalaciones de la Fuerza Pública, de los cuerpos de seguridad del Estado" puesto que como se ha venido demostrando es normal y acorde a las normas de regulación de la guerra que las mismas sean objetivos militares del accionar rebelde.

Por lo demás en lo que se refiere, a las conductas de Artículo 346. Utilización ilegal de uniformes e insignias, Artículo 354. Siniestro o daño de nave, Artículo 356. Disparo de arma de fuego contra vehículo, Artículo  359. Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos, Artículo   365. Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, Artículo   366. Fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, las mismas deben contener una disposición común, cual es el eximente de responsabilidad, construido de la siguiente manera, "No serán responsables por la conductas anteriormente descritas quienes obren por motivos nobles o altruistas y en desarrollo del conflicto armado" pues son acciones naturales del escenario de guerra, teniendo en cuenta desde luego que las mismas deben tener exclusivamente como sujetos pasivos a los actores del conflicto, es decir, interpartes.

Desde ningún punto de vista podrán tenerse como conductas conexas a la rebelión, o gozar de algún tipo de eximente de responsabilidad aquellas concernientes al narcotráfico y al reclutamiento de menores a fin de convertirlos en actores del conflicto armado, pues ello desvertebra una auténtica rebelión armada movida por fines nobles.

MARCO LEGAL

• Constitución Política de Colombia: Preámbulo,  1o., 2o., 3o., 6o., 9o., 20, 38, 40 numeral 3o., 73, 112, 113 y 116.

• Ley 599 de 2000: artículos 55 Numeral 2°, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160, 161, 162, 163, 164, 168, 340, 343, 344 Numeral 2°, 346, 354, 356, 359, 365, 366, 467, 470, 471, 473.

• Ley 1121 de 2006: artículo 19

• Protocolo I adicional a los convenios de ginebra

• Artículo 3° común adicional a los protocolos de ginebra.

MARCO JURISPRUDENCIAL

• -Sentencia: C – 009  del 17 de enero de 1995

-Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa

-Corte: Corte Constitucional

-Hechos: Afirma el actor que los rebeldes y asonadores actúan guiados por la desesperación "de quien ha perdido la esperanza de reivindicar políticamente y por medios pacíficos y tranquilos sus derechos y garantías constitucionales que en su criterio hayan desaparecido".

Estima que el artículo 1o. del Decreto 1857 de 1989, que tipifica el delito de rebelión, es violatorio del Preámbulo de la Constitución Política, ya que precisamente la rebelión armada es la vía que el pueblo soberano debe asumir contra un gobierno de hecho, sea civil o militar, que infrinja sus garantías constitucionales. Igualmente sostiene que la citada norma acusada viola los artículos 1o. y 113 de la Carta Política, toda vez que la rebelión armada es la conducta que debe asumir el pueblo soberano frente a un gobierno que atente contra el estado social de derecho, la unidad de la República y la democracia participativa y pluralista. A juicio del demandante ésta es la conducta que se debe asumir frente a un gobierno que perturbe el normal funcionamiento de las ramas legislativa y judicial o "incite a la resistencia civil contra alguno de los poderes que hace posible la existencia del estado social de derecho".

Dice el peticionario que la rebelión es la vía idónea para combatir un gobierno que no actúa en aras del interés general, ni mantiene la participación en condiciones de igualdad de los ciudadanos en la vida de la Nación, o que "sometiera la independencia de sus decisiones políticas en el orden interno, a los intereses nacionales de otros gobiernos o que en las soluciones de fuerza utilizara, dentro del territorio nacional, equipo bélico o de inteligencia (armamento, radares, etc.) operado por efectivos del ejército de otro país o se apoyara en sus operaciones militares contra nacionales colombianos, en la participación directa de fuerzas militares o policíacas extranjeras".

"La función prioritaria del gobierno -dice el actor-, NO es defender la C.N. sino cumplirla, mientras que la función primordial del pueblo SI es defender la C.N. para hacerla cumplir.

Estima el demandante que los rebeldes armados únicamente cometen delitos cuando en sus acciones violen los derechos humanos, atenten contra la riqueza económica del país o contra la vida, honra y bienes de la población civil.

En relación con el artículo 128 del Código Penal, considera que es violatorio de los artículos 3o. y 6o. de la Constitución Política, ya que "la asonada  es un derecho al que, para hacerse escuchar, puede recurrir el pueblo soberano, que inspirado en filosofía o ideal político altruista, obre en defensa de los predicados constitucionales y luche por el mejoramiento del nivel de vida del pueblo en general, cuando considere vulnerados sus derechos fundamentales por un estilo de gobierno que ejecute u omita los actos propios de sus funciones".

Igualmente, considera el actor que el artículo 130 del Código Penal debe ser declarado inexequible, toda vez que es violatorio de los artículos 38, 40 numeral 3o. 112 de la Constitución Política, "porque cualquier Gobierno incómodo con la oposición y abusando de su poder podría, por motivaciones políticas, fabricar pruebas idóneas de conspiración para encarcelar a la dirigencia política de sus opositores adversarios, y maltratarlos y vejarlos y manipular a los medios de comunicación para, de esta manera, descalificar sus actividades proselitistas y su proyecto político".

Asimismo, considera que el artículo 130 del Código Penal viola los artículos 20  y 73 superiores, ya que, según él, quien difunda sus ideas y pensamientos, o desempeñe una actividad periodística, "y por la fuerza de los argumentos que determinaran su oposición al Gobierno, tuviera la mala suerte de seducir a cualesquier persona de las fuerzas armadas que lo escuchara, podría ser convicto, con pruebas fabricadas por los funcionarios del estado". Manifiesta que se debe declarar también inexequible la expresión "mediante el empleo de las armas" contenida en el artículo 2o. del Decreto 1857 de 1989, ya que con ella se excluyen otras conductas que son igualmente atentatorias contra el régimen constitucional o legal vigente. "Al declarar la inexequibilidad de la parte demandada -dice el demandante- este artículo podrá incluir otras conductas que tipifican ampliamente este delito, p.ej., es sabido que existen ciertos dignatarios del Estado que, como en la época colonial cuando se predicaba el 'se obedece pero no se cumple', hoy manifiestan con relativa frecuencia queaceptan las decisiones judiciales pero que no las comparten". (resaltado del actor).

Concluye el actor que "los actos de fuerza del pueblo (rebelión armada y asonada) deben interpretarse como un castigo infligido al Gobierno Nacional, por su negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales".

-Pronunciamiento de la Corte: Por las razones anteriormente expuestas, la Corte considera que los motivos aducidos por el actor carecen de consistencia jurídica, pues jamás la fuerza puede ser factor de legitimidad, sino más  bien un elemento de defensa de ésta. Las pretensiones del demandante son injustificadas, por cuanto la vigencia del Estado de Derecho suprime las causas de la rebelión legítima, y cesando la causa desaparece el efecto. Es así como las garantías constitucionales que tienen todos los habitantes en el territorio del Estado colombiano, hacen que no tenga principio de razón suficiente una rebelión en nuestro sistema democrático, en el que prevalece el interés general en busca del bien común y del orden social justo. Hay cauces jurídicos para expresar la inconformidad, y sistemas eficaces de control político, propios de una democracia participativa y fundada en el pluralismo.

Los artículos demandados tipifican los llamados delitos políticos. Sobre su naturaleza, ha dicho la Corte Suprema de Justicia lo siguiente:

"Comparte la Sala el criterio de su colaborador fiscal sobre que el delito político tiene que serlo objetiva y subjetivamente: la expresión así lo indica, esto es, que el bien, interés o derecho jurídicamente tutelado en las ocurrencias en que acontece es lo político, vale decir, la organización del Estado, el buen funcionamiento del gobierno; y, además, los móviles que deben guiar al delincuente tienen que ser, consecuencialmente, los de buscar el mejoramiento en la dirección de los intereses públicos. Tal es el sentido natural y obvio del vocablo.

"Mas, también ese es el sentido obvio y natural de las expresiones que la ley emplea para consagrar los delitos políticos, cuando requiere el propósito específico de derrocar al gobierno legítimo, o de cambiar en todo o en parte el régimen constitucional existente, o de impedir el funcionamiento normal del régimen constitucional o legal vigentes, o de turbar el pacífico desarrollo de las actividades sociales. Y eso es lo que en forma patente acredita también la circunstancia de que las infracciones comunes que se realicen durante un movimiento subversivo, tales como incendio, homicidio y lesiones causadas fuera de un combate y, en general, los actos de ferocidad y barbarie, se sancionan por separado, acumulando, por excepción, las penas (artículos 188 del código de justicia militar y 141 y 143 del código penal)

El delito político es aquel que, inspirado en un ideal de justicia, lleva a sus autores y copartícipes a actitudes prescritas del orden constitucional y legal, como medio para realizar el fin que se persigue. Si bien es cierto el fin no justifica los medios, no puede darse el mismo trato a quienes actúan movidos por el bien común, así escojan unos mecanismos errados o desproporcionados, y a quienes promueven el desorden con fines intrínsecamente perversos y egoistas. Debe, pues, hacerse una distinción legal con fundamento en el acto de justicia, que otorga a cada cual lo que merece, según su acto y su intención.

-Conclusión: La corte constitucional so pretexto de salvaguardar la constitución y el estado de derecho, en el que a su juicio no tiene cabida una rebelión armada popular dada la existencia de mecanismos idóneos para su conservación (la del estado de derecho), se resguarda en la falta de argumentación jurídica del actor, desconociendo abiertamente lo que puede ser una manifestación diáfana del constituyente primario, que se auto determina y se autogobierna, al establecer cuáles son las reglas de convivencia, reglas cuya administración en virtud del contrato social ha sido entregada a quienes administran el estado, es totalmente legítimo que el mismo pueblo soberano que promulgó tal mandato, opte por desconocer la validez de un régimen jurídico ineficaz y como bien reza el preámbulo de la Declaración Universal de Derechos Humanos opte por el recurso supremo de rebelión.

• -Sentencia: C-456 del 23 de septiembre de 1997

-Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz

-Corte: Corte Constitucional

-Hechos: El ciudadano Harold  Bedoya Pizarro,  en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, presentó demanda contra el artículo 127 del decreto 100 de 1980 (Código Penal), por infringir distintos preceptos constitucionales. Cumplidos los trámites constitucionales y legales para esta clase de  procesos, procede la Corte a decidir.

Se advierte que la ponencia presentada por el Magistrado, doctor  Carlos Gaviria Díaz, que declaraba exequible la norma demandada, no fue aprobada por la Sala Plena, y por esto fueron designados los magistrados Jorge Arango Mejía y Eduardo Cifuentes Muñoz, para redactar la nueva ponencia, acorde con la decisión de la Sala.

• A. Norma acusada.

El texto de la disposición acusada es el siguiente:

"Artículo 127: Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo".

• B. La demanda.  

Según el actor, la norma acusada viola los artículos 9, 93 y 94 de la Constitución, por cuanto desconoce los tratados sobre derechos humanos vigentes en Colombia, tratados que hacen parte de nuestra normatividad y prevalecen en el orden interno. Para el demandante, el Estado Colombiano está desconociendo los derechos de los soldados y policías que, en cumplimiento de su deber constitucional, son dados de baja por grupos subversivos, sin que los responsables de esos  hechos reciban sanción alguna, por estar cobijados por el beneficio injusto, arbitrario e ilegal que consagra el precepto demandado.

Se infringe igualmente el artículo 2o. de la Constitución, al no proteger el derecho a la vida de los soldados, como de los terceros, "normalmente humildes campesinos que han soportado estoicamente el actuar de los "rebeldes o sediciosos" y a quienes éstos quitan la vida y posteriormente alegan que fue en combate dejando su conducta en la absoluta impunidad. El artículo 127 del Código Penal, indiscutiblemente, constituye un estímulo para los "rebeldes o sediciosos", hoy conocidos como narcoguerrilleros, por cuanto ante la exclusión de pena a que hace relación el mencionado art. 127 del Código penal, los delincuentes saben que su conducta punible y dolosa no será relevante… La vida es un derecho inalienable del ser humano y, por lo tanto, quien quite la vida a un miembro de la Fuerza Pública, así sea en combate, debe responder por semejante hecho criminoso".

El artículo acusado, además, establece una  discriminación en relación con los miembros de la Fuerza Pública, al permitir que sean eliminados sin que los responsables reciban sanción alguna, pues la norma acusada exime a los rebeldes y sediciosos de cualquier responsabilidad.

"Los miembros de la Fuerza Pública están prestando un servicio público y cumpliendo funciones constitucionales, en tanto que los "rebeldes o sediciosos" forman parte de grupos que se encuentran fuera de la ley y hoy por hoy se dedican al narcotráfico, al terrorismo, al secuestro, a las torturas y atentan permanentemente contra los derechos fundamentales de los colombianos y contra el sistema democrático que rige el comportamiento político de la República. La defensa del sistema democrático es y será prioritaria. Por lo tanto, excluir de pena el asesinato de un soldado, un policía -incluidos los miembros de la Policía Judicial como el C .T .I . de la Fiscalía y el DAS- o un campesino, es reconocerle derecho o legitimar grupos armados ilegales, colocando absurdamente en el mismo plano a hombres que se encuentran cumpliendo funciones constitucionales de salvaguardar la democracia, con grupos fuera de la ley".

Por otra parte, sostiene que se desconoce el derecho al trabajo de los miembros de la Fuerza Pública, pues es el único oficio donde no existe sanción para quien de muerte a un trabajador en desempeño de su labor.

Finalmente, se desconoce el artículo 150, numeral 17 de la Constitución, pues si se llega a considerar que en la norma acusada  se consagra un indulto, éste sólo correspondía concederlo al Congreso por medio de una ley aprobada por mayoría calificada, requisito que no cumple el artículo 127 del Código Penal.  

-Pronunciamiento de la Corte: Agrega un requisito fundamental para que una conducta delincuencial, bien se encuentre demarcada dentro de los tradicionalmente denominados delitos políticos (rebelión y sedición) o no (delitos comunes que puedan ser denominados conexos a aquellos), pueda ser merecedora del tratamiento preferencial que la Constitución establece para quienes la cometen (delincuente político), y por lo tanto ser objeto de la concesión de una amnistía o indulto. Tal requisito atiende al carácter excepcional de utilización de aquellas figuras, debiendo hacerse en todo caso una interpretación restrictiva de las normas que las regulan. Destaca que es el Legislador quien debe analizar cuándo es procedente la aplicación de estas figuras, atendiendo no solo a la comisión de las conductas que puedan ser catalogadas como delitos políticos, sino a los móviles que originaron tal proceder y a la "conveniencia pública". Empero, precisa que no toda persona que cometa un delito históricamente catalogado como político (rebelión o sedición) debe ser merecedor de la concesión de estas figuras, ya que de presentarse esta situación, equivaldría a reconocer un manto de impunidad legal. Se llegó a esta importante conclusión, luego de declarar inexequibles las normas revisadas en esta oportunidad, si se tiene en cuenta que el artículo 127 de la Ley 100 de 1980 rezaba al siguiente tenor: "Artículo 127: Exclusión de pena. Los rebeldes o sediciosos no quedarán sujetos a pena por los hechos punibles cometidos en combate, siempre que no constituyan actos de ferocidad, barbarie o terrorismo". Para la Corte este artículo constituye una amnistía general, anticipada e intemporal realizada por el Legislador, lo cual no tiene cabida dentro de nuestro Estado Social de Derecho, indicando: "…Es general, porque comprende a todos los rebeldes o sediciosos, sean ellos particulares o miembros de las Fuerzas Armadas de la república, y porque abarca todos los hechos punibles cometidos en combate, con sólo unas excepciones. Es anticipada, porque durante la vigencia de la norma los rebeldes o sediciosos saben que cualquier delito que cometan (con la limitación indicada) no estará sujeto a pena alguna. Y que ni siquiera será objeto de investigación, pues ésta se hará únicamente en relación con los delitos de rebelión o de sedición. Y es intemporal, porque no está sujeta a límite en el tiempo y comprende todos los delitos cometidos por los rebeldes o sediciosos antes de la vigencia de la norma y durante ella.

(…) Por lo anterior, no puede sostenerse que exista en la Constitución una autorización ilimitada al legislador para dar un tratamiento privilegiado a los llamados delincuentes políticos. Por el contrario: el trato favorable a quienes incurren en delitos políticos está señalado taxativamente en la propia Constitución. Por lo mismo, el legislador quebranta ésta cuando pretende legislar por fuera de estos límites e ir más allá de ellos.".

Después de realizar esta precisión, procede a hacer énfasis en la definición de Delito Político, a fin de determinar en qué eventualidades es procedente aplicar estas figuras, para lo cual profundiza en la principal característica que los distingue de un delito ordinario: o sea exclusivamente el carácter "altruista" que motiva al actuar del delincuente político. Como colofón de lo anterior, agrega: "La criminalidad política no está excluida de sanción penal. Sería absurdo que el mero móvil político fuese suficiente para declarar la impunidad de los hechos punibles que atentan contra el mismo régimen constitucional. La función excepcional del Congreso para decretar por vía general amnistías o indultos respecto de delitos políticos, presupone la existencia de un régimen punitivo aplicable de ordinario a los crímenes de esta naturaleza. Tampoco los criminales políticos, por serlo, tienen derecho a someter impunemente a otras personas, militares o no, a su voluntad delictiva. La norma examinada, por la vía de la exclusión de la pena, permite que las personas se conviertan en objetivo de las acciones delictuosas de los rebeldes y sediciosos. Si la persona es un fin en sí mismo – en esto estriba su dignidad y su condición de sujeto moral -, resulta incomprensible y abiertamente censurable que la ley le otorgue el tratamiento de medio al servicio del combatiente político y de sus ideas. Se dice que al servicio del combatiente político, puesto que la impunidad de la muerte de la víctima es el precio que se paga para que aquél pueda imponer una ideología y aspirar a que esta tenga en la sociedad arraigo temporal o definitivo. La política, armada o desarmada, no está por encima de la persona humana. La legislación penal yerra, en materia grave, cuando brinda espacios de impunidad para que la política manipule a la persona humana y la sacrifique en su nombre o por su causa. La causal de impunidad consagrada en la ley, representa para las víctimas un sacrificio desproporcionado e irrazonable.". Para finalizar, la Corte, precisa que el uso de la violencia supone una conducta que bajo ninguna circunstancia se encuentra cobijada por los presupuestos de un estado democrático, sea aquella de naturaleza política o no, "lo que todavía le presta apoyo a la consagración de un régimen menos severo para el delito político son los ideales que encarnen los rebeldes, no así el recurso constante a la violencia que los caracteriza".

Salvamento de Voto

Los Magistrados Carlos Gaviria Díaz y Alejandro Martínez Caballero, muestran su inconformidad sobre la decisión adoptada por la mayoría de sus compañeros de Sala, aduciendo que forma parte de la esencia de los delitos políticos (rebelión y sedición) el alzamiento en armas en contra de la Fuerza Pública, lo que inexorablemente traerá como consecuencia homicidios, lesiones y demás crímenes naturales de un conflicto armado. Por tanto, consideran que el tratamiento punitivo era acorde a los preceptos constitucionales. Demandan un tratamiento punitivo benévolo en favor del delincuente político, así como de los delitos cometidos en conexidad con aquéllos, refiriendo que una persona alzada en armas en contra del Estado, cometa conductas delictivas en desarrollo de su rebelión o de su sedición, sin que esto conlleve un concurso de conductas punitivas, sino que, por el contrario, aquellas queden subsumidas por el Delito Político, sin que pueda pensarse que eso significará impunidad. No obstante, refieren que en la norma demandada se excluían expresamente los delitos atroces, de terrorismo y, en general, que atenten contra la vida y la dignidad humana. En esta oportunidad, los Magistrados comparten una postura similar a la sostenida en anteriores jurisprudencias, al aceptar la figura de los delitos conexos y el otorgamiento de un trato diferenciado respecto de los delitos comunes, dejando por fuera de ello a los delitos que atenten contra los derechos estatuidos en la Constitución sin justificación aceptable, ellos son los delitos atroces. Para esto aceptan la complejidad que trae consigo el Delito Político, el que debe subsumir otras conductas delictivas comunes, en razón a que son realizadas en desarrollo de aquél.[3]

-Conclusiones: Evidentemente la interpretación que hace la corte sobre las conductas conexas a la de rebelión es sesgada y desconoce fenómenos como el del tipo penal consuntivo, y se aparta de la interpretación que debe hacer de los antecedentes históricos y sociales que rodean a la ley como expresión de la voluntad popular, desatiende las posiciones sentadas por diferentes sectores de la sociedad civil y de quienes fueran los primeros ponentes de aquella sentencia que mayoritariamente en esa oportunidad solicitaron la declaratoria de exequibilidad de la norma, abriendo con ello una patente de corso, para terminar de judicializar el conflicto armado colombiano.

DISEÑO DEL INSTRUMENTO:

TRATAMIENTO A LA CONDUCTA DE REBELIÓN COMO DELITO POLITICO, Y A LAS CONDUCTAS CONEXAS DENTRO DEL ORDENAMIENTO PENAL COLOMBIANO FRENTE A LAS NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO Y DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO.

ENTREVISTA

• 1. ¿Considera Ud. que los mecanismos previstos por la constitución política, tales como la acción de tutela, las acciones populares, las acciones de cumplimiento entre otras son instrumentos eficaces que permitan garantizar la existencia de un orden político, social y económico justo?

• 2. ¿Cree Ud. que el modelo político colombiano y el régimen jurídico instituido en conjunto efectivamente representan la voluntad general de la población, y que efectivamente han logrado brindarle al pueblo de Colombia las garantías básicas que permitan alcanzar niveles de vida digna?

• 3. ¿Cree que en Colombia el modelo político vigente permite al ciudadano sufragar con una voluntad libre de cualquier vicio?

• 4. En la medida en que ese régimen jurídico instituido por el mandato popular, se convirtiera en ineficaz a causa del mal uso que dé el han hecho las clases dirigentes y los operadores de justicia, ¿justifica Ud. la posibilidad de que en virtud del principio de autodeterminación de los pueblos, exista un alzamiento popular armado, regulado por normas de derecho internacional, que pretenda lograr los cambios que tanto anhela la nación?

• 5. ¿Cree Ud. que debe judicializarse a las personas que han optado por vías de hecho como la rebelión por esa sola circunstancia?

• 6. ¿Cree que las conductas conexas a la rebelión cometidas en desarrollo del conflicto armado, solo entre las partes que lo integran, con sujeción a las normas de Derecho Internacional Humanitario y con respeto al principio de distinción deben ser objeto de persecución y sanción por parte de la función judicial del estado?

• 7. ¿Cree que es viable la despenalización del delito de rebelión en Colombia?

APLICACIÓN DEL INSTRUMENTO

DEFINICIÓN DE LA LÍNEA DE INVESTIACIÓN

la presente investigación se enmarca dentro de las líneas de investigación de COMPORTAMIENTO HUMANO, CONDUCTA PUNIBLE Y ORDENAMIENTO JURÍDICO-PENAL, y DERECHOS HUMANOS, SISTEMAS POLÍTICOS Y ESTADO aprobadas por el Ministerio de la Educación Nacional, ya que la misma constituye un análisis y una teorización sobre tópicos inherentes al derecho penal general y especial Colombiano, y desarrolla una propuesta de intervención en materia legislativa que guarda una relación directa con el conflicto armado interno Colombiano y las normas de derecho internacional público y humanitario, temas que en materia de investigación han sido poco abordados.

Conclusiones

• Lo que hoy se conoce como delito político, es en efecto un derecho inherente a la persona humana, a las masas que guiadas por la desesperación provocada por la ineficacia de un régimen de derecho, recurren a tal mecanismo de talante supremo para lograr un cambio significativo en la vida nacional, a lo largo de su desarrollo normativo ha variado notablemente su calificación conservando los elementos básicos del tipo, y su efecto no ha sido inocuo, pues desnaturaliza el conflicto y cierra la posibilidad de que sea el constituyente primario, el soberano quien se autodetermine (principio de autodeterminación de los pueblos), pretendiendo resolverlo indiscriminadamente a través de la vía judicial, cuando su génesis es meramente política.

• El tratamiento jurisprudencial que se le ha dado a la rebelión en Colombia está marcado por un matiz tremendamente contra-insurgente que desconoce la posibilidad de darle connotación de consecuencias naturales de la guerra a los efectos que esta provoca interpartes.

• El móvil altruista que impulsa al sujeto activo que despliega la conducta, es decir, ese anhelo de cambio al interior de la estructura política nacional, a dejado de ser un atenuante de la pena para pasar a ser una circunstancia de agravación punitiva, que constituye una antítesis entre los principios de derecho penal general vigentes en nuestro código, y las disposiciones especiales.

• Evidentemente, es necesario impulsar una transformación dentro de nuestra legislación penal acorde con una interpretación minuciosa y adecuada del alma popular, pues recordemos aquí que la ley no es más que la expresión de la voluntad general, y no puede instituirse solo bajo el capricho, el amaño y el antojo de quienes administran el poder público, esto a fin de brindar más garantías a la población civil, que en ultimas es quien ha sufrido las inclemencias de la guerra. No se pueden judicializar conductas propias al escenario del conflicto armado interno, pues este es la consecuencia de una debilitación histórica de la institucionalidad y de la falta de eficacia de un estado al que el pueblo soberano de Colombia le entregó el mandato de mantener un orden político, económico y social justo.

• La realidad social, política, cultural, económica Colombiana, es foco generador de un conflicto armado interno, recordemos que el estado está obligado a mantener la paz, pero este es un concepto de amplia complejidad, del que no se puede predicar existencia solo con la ausencia de un enfrentamiento armado entre las fuerzas de seguridad del estado y el pueblo alzado en armas, sino que debe tener como base el mantenimiento de una atmosfera de igualdad, de inclusión social, de garantías básicas y cobertura total de ellas en todos los rincones de la nación, de la desconcentración de la riqueza, y del fin del latifundio, entre otras cosas. Correspondientes a esa realidad resulta imperativo estructurar normas consonantes con el conflicto armado que vive nuestra nación interpretado desde esa perspectiva.

• El derecho penal como última ratio, no está diseñado para castigar a quienes no han determinado su voluntad a causar daños por motivos fútiles, sino que todo lo contrario lo hacen movidos por una necesidad de reconstrucción de la sociedad y del tejido social, que durante décadas se ha venido descomponiendo, sin que los mecanismos previstos por la carta política merezcan la denominación de eficaces y efectivos a fin de evitar tal situación.

• Es entonces necesario proponer una amplia disertación social, en el marco de una democracia deliberativa a fin de determinar el alcance de las previsiones hechas por el legislador del 2000, y la necesidad de reformar el estatuto penal sustantivo vigente. Pues es una decisión que incumbe a toda la sociedad civil y que no puede ser tomada dentro del marco de una democracia representativa, que como lo afirma el sociólogo Boaventura de Sousa Santos, es un tipo de democracia que solo corresponde y se identifica a las necesidades del sistema capitalista y de algunas minorías.

Autores:

Christian Andrés Leal Contreras

UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR EXTENSION CUCUTA

PROGRAMA ACADEMICO DE DERECHO

SAN JOSE DE CUCUTA

2014

[1] Tomado de http://www.udlap.mx/intranetWeb/centrodeescritura/files/notascompletas/estudiodeCaso.pdf

[2] Corte Suprema de Justicia sentencia de 25 de julio de 2007. Radicación No 27383.

[3] Tomado de: DELITO POLÍTICO: TRATAMIENTO DOGMÁTICO Y JURISPRUDENCIAL EN COLOMBIA A PARTIR DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991, Autor: WILLIAM JAVIER SALAZAR MEDINA y otros, pags. 86 a la 89.