Tesis sentencia vinculante "Caso Huatuco" (Perú)

Resumen

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional prescribe que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente".

Podemos apreciar que respecto a la sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente N° 05057-2013-PA/TC (caso Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco), el Tribunal Constitucional señala en su fundamento 15 lo siguiente:

En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en el  fundamento 9 supra, cabe establecer que cuando los artículos 4° y 77° del TUO del Decreto Legislativo N° 728, sean aplicados en el ámbito de la Administración Pública, deberán ser interpretados en el sentido de que el ingreso de nuevo personal o la "reincorporación" por mandato judicial, con una relación laboral de naturaleza indeterminada, en una entidad del Estado, para ocupar una plaza o del instrumento interno de gestión que haga sus veces, podrá efectuarse siempre que previamente la persona haya ganado un concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada

Palabras claves: Sentencia vinculante, derechos adquiridos, estabilidad laboral, concurso público

ABSTRACT

Article VII of the Preliminary Constitutional Procedural Code provides that "The judgments of the Constitutional Court acquired the authority of res judicata are binding precedent when so expresses the sentence, indicating the end of its regulatory effect. When the Constitutional Court resolves away from the precedent, you must state the grounds of fact and law underlying the decision and the reasons why it departs from precedent ".

We can see that respect to the judgment that is binding precedent relapse File No. 05057-2013-PA / TC (case Huatuco Beatriz Rosalia Huatuco), the Constitutional Court stated in its foundation 15 the following:

Consequently, taking into account the above the foundation 9 above, we can assume that when Articles 4 ° and 77 ° of the TUO of Legislative Decree No. 728, are applied in the field of Public Administration, must be interpreted as meaning that the entry of new staff or "return" injunctive, with an employment relationship of indeterminate nature, in a State entity to occupy a seat or internal management tool that replaces it, can always be made previously the person has won a public contest of merits for a budgeted vacant square and indefinite

Key words: binding judgment, acquired rights, job security, public competition

Introducción

Nuestra investigación se centró en determinar los Empirismos Normativos y Discordancias normativas en la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC); en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728.

Como objetivo de la investigación se analizó la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC); con respecto a un Marco referencial que integró: Planteamientos teóricos relacionados con la libertad de trabajo, a nivel local, regional, nacional e internacional. Mediante un análisis cualitativo, con el propósito de identificar las causas de cada parte del problema, lo cual nos permitió realizar una propuesta, lo que contribuirá en mejorar la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728

La hipótesis se determinó de la siguiente manera: La correcta regulación del precedente Huatuco si se logra establecer que existen diferencias entre el caso que originó dicho precedente vinculante y el caso que corresponde resolver; mejoraría el empirismo aplicativo y las discordancias normativas en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728

CAPÍTULO I:

Planteamiento metodológico

1.1 PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

El Tribunal Constitucional ha establecido como precedente vinculante que no podrá ordenarse la reposición a plazo indeterminado de los trabajadores del sector público que, pese a acreditar la desnaturalización de sus contratos temporales o civiles, no hayan obtenido una plaza en virtud de un concurso público de méritos

Neves Mujica señala que el precedente Huatuco elimina la reposición laboral por desnaturalización del contrato para los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado, por lo que a diferencia de sus pares en la actividad privada, éstos no podrán elegir entre una protección restitutoria (reposición) y una protección resarcitoria (indemnización), sino solo la segunda, y con ello cambia radicalmente la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

1.1.2 Antecedentes del Problema

a) En el mundo.

(Marienhoff, 2013) nos dice que la estabilidad del empleado público ha sido objeto de distintas reglamentaciones las cuales, por un lado, han buscado consagrarla como garantía, mientras que por el otro, han querido cercenarla en vistas a facilitar, de forma ilegítima, la actividad del Estado o bien, buscando intereses particulares.

El 15 de Septiembre de 1999 se promulga la ley 25.164 la cual establece determinadas pautas para acceder al régimen de estabilidad. (Marienhoff, 2013)

El artículo 7º reviste de estabilidad al personal que se encuentra en el régimen de contrataciones y al personal de gabinete de autoridades superiores.

En el artículo 8º de la misma se determina que el régimen de estabilidad se extenderá al personal que ingrese por los mecanismos de selección que se establezcan. La intención de la norma es profesionalizar la función pública, pero mientras tanto, no se entiende bien como afectará a la estabilidad, en la práctica dicha norma.

El artículo 17 de la ley citada sienta el principio de que el personal comprendido en el régimen de estabilidad tendrá derecho a conservar el empleo, por lo tanto, aquellos alcanzados por la norma tendrán derecho a la estabilidad propia, que es aquella que no puede ser reemplazada por una indemnización y que sólo aparece por las causas que la ley menciona

Pero ésta norma del año 1999 ha sufrido varios "golpes", al igual que nuestra Constitución Nacional, tanto por distintas leyes de emergencia, tanto por fallos jurisprudenciales que no han sabido defenderla

b) En el país

Neves Mujica, (2009) señala que el fundamento de la estabilidad laboral en un país, busca proteger que los trabajadores laboren más en trabajos permanentes que temporales, más indefinidos que los de plazo fijo, y además durante su vida laboral tenga permanencia, ello conlleva estabilidad familiar, social, económica.

La estabilidad laboral debe protegerse en todo momento, tanto a los trabajadores que estén en el régimen laboral privado o público o los regímenes especiales, el cese unilateral de la relación laboral por parte del empleador, denominado despido, la misma universalmente la tendencia aceptada es que sea causal, además esta causal debe ser una causa justa de despido, lo que en la legislación laboral privada peruana , señala que la misma debe ser en la conducta o capacidad del trabajador, previo a un procedimiento de despido, en la cual el trabajador tenga conocimiento de los hechos y ejerza su derecho de defensa

1.1.2.2. Estudios o investigaciones anteriores

Carranza, Luis El problema de la Estabilidad Laboral en Venezuela, concluye: "Esta estabilidad es relativa, porque la Ley en referencia, establece como principio general que ningún trabajador podrá ser separado de su cargo, sin que esté incurso en alguna de las causales contempladas en su artículo 102, sin embargo; encontramos que si el patrono o empleador decidiere poner fin a la relación de trabajo por voluntad propia (es decir, sin causas imputables al empleado) bastará que se lo manifieste al trabajador, le cancele el preaviso si no desea que este lo trabaje, pero con la carga económica de indemnizarlo de conformidad con lo estipulado en el artículo 125".

Borrajo, Efrén, en su investigación denominada El derecho del trabajo en México señala: En México, en toda negociación mercantil podemos observar como una constante, la utilización del esfuerzo humano de los sujetos como medio de consecución de sus fines. Ese aprovechamiento del quehacer de los otros, cuando se impregna del elemento de la subordinación, recae dentro de la competencia del derecho del trabajo.

La falta de desarrollo normativo sobre el tema de la estabilidad laboral de empleados nombrados en provisionalidad no puede ser analizado de manera rigurosa como una inexistencia de garantías en tal sentido, pues son múltiples los fallos judiciales en que se advierte que en casos de empleados provisionales, las normas sobre el tema de la estabilidad laboral no deben ser interpretadas de manera aislada sino de manera conjunta con el bloque de constitucionalidad, los derechos fundamentales y la jurisprudencia especializada, pues de lo contrario se vulnerarían derechos mínimos de los trabajadores nombrados en provisionalidad

De Ferrari, Francisco, Lecciones de Derecho del Trabajo en el Perú, señala: no puede haber despido sin causa, sin motivo, sin contenido, por ello cuestiona abiertamente al artículo 34º del D.S. 003-97-TR, se debe respetar el derecho del trabajo, porque esa norma referida al artículo 34º de la ley citada es contradictoria con el artículo 22º de la carta magna, es incompatible con la Constitución

1.1.3 Formulación Interrogativa del Problema

• ¿Cuáles son los planteamientos teóricos en la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco"?

• Cuáles son las normas relacionadas a la en la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco"?

• ¿La norma integra la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728 con los planteamientos teóricos existentes?

• ¿Cuáles fueron la legislación existente y referida respecto a la Problemática sobre "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC); en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728?

• ¿En la realidad problemática como afectó la existencia de estas discordancias normativas?

1.1.4 Justificación e Importancia de la Investigación

La investigación realizada fue conveniente llevar a cabo debido a que porque la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC) se contradice con el D. L. Nº 728 en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos, y esto hace que exista muchos abusos por partes de los empleadores, siendo siempre el más perjudicado el trabajador

Esta investigación sirvió para conocer que desde el punto de vista constitucional laboral, es el principio de primacía de la realidad el que ha debido primar, pues este precedente flexibiliza los despidos y convalida la forma como el Estado precariza el empleo; así mismo, que la labor del TC es interpretar la ley conforme a la Constitución y no la Constitución conforme a la ley, y en este sentido una interpretación literal como esta desconoce la realidad laboral del empleo público y hace recaer la responsabilidad en el empleado, por más que se diga que se investigará a quien contrate de esa forma, suponiendo un giro, pues no combate el fraude a la ley del Estado, sino que facilita el abuso de derecho con el despido de estos empleados públicos.

Esta investigación aportó el conocimiento de una realidad en la cual vemos como en nuestro país se avasallan los derechos laborales, más aun no existen organismos que ayuden a los trabajadores a defender sus derechos adquiridos

En esta investigación el beneficio fue dar a conocer una realidad existente en la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC) se contradice con el D. L. Nº 728 en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos

En esta investigación los beneficiarios fueron los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728.

De igual modo la investigación ayudó a resolver dicho problema que afecta a una gran parte de los trabajadores

Esta investigación permitió solucionar un vacío legal existente en la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC) se contradice con el D. L. Nº 728 en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos.

1.1.5 Limitaciones y Restricciones de la Investigación

• La investigación se limitó a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728

• La investigación solo estudió la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC) y el D. L. Nº 728

• La investigación solo alcanzó a los trabajadores comprendidos en el D.L. Nº 728

1.2 OBJETIVOS

1.2.1 Objetivo General

La presente investigación analizóla Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC); con respecto a un Marco referencial que integró: Planteamientos teóricos relacionados con la libertad de trabajo, a nivel local, regional, nacional e internacional. Mediante un análisis cualitativo, con el propósito de identificar las causas de cada parte del problema, lo cual nos permitiórealizar una propuesta, lo que contribuirá en mejorar la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728

1.2.2 Objetivos Específicos

Para alcanzar el objetivo general enunciado en el numeral anterior, se debieron de lograr los siguientes propósitos específicos:

• a) Ubicar, seleccionar y presentar concisamente: Planteamientos teóricos relacionados a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728, tales como: Conceptos básicos, principios de libertad de trabajo, las normas relacionadas alD.L. Nº 728, entorno nacional, local internacional.

• b) Describir la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC y la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728en sus partes o variables más importantes tales como: Responsables (jueces, abogados), procedimientos, seguros, técnicas empleadas etc de acuerdo a los datos relacionados al problema

• c) Comparar cualitativamente, con el apoyo de técnicas de análisis y síntesis cada parte o variable de la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC y la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D. L. Nº 728; con respecto a cada parte del marco referencial.

• d) Identificar las causas del empirismo normativo y discordancias normativas de acuerdo a los criterios relacionados al tema

• e) Proponer una propuesta de tal forma que se pueda reducir o solucionar los empirismos normativos y las discordancias normativas

1.3 HIPÓTESIS

1.3.1 Hipótesis Global

La correcta regulación del precedente Huatuco (si se logra establecer que existen diferencias entre el caso que originó dicho precedente vinculante y el caso que corresponde resolver; mejoraría el empirismo aplicativo y las discordancias normativas en relación a la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728.

1.4 TIPO DE INVESTIGACIÓN Y ANÁLISIS

1.5.1 Tipo de Investigación

Es aplicada: porque parte el objeto de la investigación es una parte de la realidad concreta que se da en el tiempo y ocupa espacio

Es causal: porque mediante el cruce de las variables del problema, la realidad y el marco referencial

1.5.2 Tipo de Análisis

Tipo de análisis: Cualitativo

1.5 DISEÑO DE LA EJECUCIÓN DEL PLAN COMO DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN

1.6.1 Técnicas, Instrumentos e Informantes o Fuentes de Recolección de Datos

a) La técnica del análisis documental; utilizando, como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; tienen como fuentes libros y documentos de la institución; que fueron usadas para obtener datos de los dominios de las variables: conceptos básicos, normas generales y legislación comparada; responsables y contextos.

b) La técnica de la encuesta; utilizando como instrumento un cuestionario; que tiene como informantes a los Responsables; y que será aplicada para obtener los datos del dominio de las variables para establecer una alternativa legal

1.6.2 Forma de Tratamiento de los Datos

a) La técnica del análisis documental; se utilizó como instrumentos de recolección de datos: fichas textuales y resumen; tienen como fuentes libros y documentos de la institución.

b) La técnica de la encuesta; se utilizó como instrumento un cuestionario; y que fue aplicada para obtener los datos del dominio de las variables para establecer una alternativa legal

1.6.3 Forma de Análisis de la Información

Los datos que se obtuvieron mediante la aplicación de las técnicas e instrumentos antes indicados, recurriendo a los informantes o fuentes también ya indicados; serán incorporados o ingresados al programa SPSS; y con los cuales se realizarán los cruces en las sub-hipótesis; y, con precisiones porcentuales, ordenamiento de mayor a menor, y cronológico, y serán presentados como informaciones en forma de cuadros, gráficos, etc

CAPÍTULO II:

Marco referencial

2.1 MARCO TEÓRICO

2.1.1 Conceptos Básicos

El precedente vinculante

El Tribunal Constitucional ha reconocido para sí mismo dos funciones básicas: "por un lado resuelve conflictos, es decir, es un Tribunal de casos concretos; y, por otro, es un Tribunal de precedentes, es decir, establece, a través de su jurisprudencia, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho por parte de los jueces del Poder Judicial y del propio Tribunal Constitucional en casos futuros".

Según esta declaración, la política jurisdiccional para la aplicación del derecho la formula el Máximo intérprete de la Constitución a través de los precedentes vinculantes a los que se refiere el artículo VII Código Procesal Constitucional.

Los precedentes, en este contexto, aparecen "como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional".

De modo que se entiende perfectamente que el mismo Tribunal Constitucional haya definido el precedente vinculante como "aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley".

Es decir, continuará diciendo el Tribunal Constitucional, "la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos".

El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional introduce la institución del precedente vinculante, que no debemos confundir con la doctrina jurisprudencial  o doctrina constitucional  prevista en el artículo VI del Título Preliminar del Código acotado,  ni con las sentencias normativas recaídas en los procesos de inconstitucionalidad.

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional (TC) decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.

El TC ha precisado que si se desconoce un precedente vinculante procede el recurso de agravio constitucional. 

Concepto de Estabilidad Laboral

La estabilidad consiste en el derecho que un trabajador tiene a conservar su puesto indefinidamente, de no incurrir en faltas previamente determinadas o de no acaecer en especialísimas circunstancias.

También se define como Estabilidad Laboral el derecho del trabajador a conservar su puesto durante toda la vida laboral, no pudiendo ser declarado cesante antes que adquiera el derecho de su jubilación, a no ser por causa taxativamente determinada".

Garantiza los ingresos del trabajador en forma directa, lo que es medio indispensable de satisfacción de necesidades del núcleo familiar, garantiza los ingresos de la empresa, por cuanto un personal adiestrado y experto, al mismo tiempo integrado y con la mística hacia la empresa, brindará índices satisfactorios de producción y productividad, redundando no solo en beneficio del trabajador y del empleador, sino también del desarrollo orgánico-económico-social, con logros a la obtención de la armonía y la paz social y laboral.

La estabilidad laboral tiende a otorgar un carácter permanente a la relación de trabajo, donde la disolución del vínculo laboral depende únicamente de la voluntad del trabajador y sólo por excepción de la del empleador o de las causas que hagan imposible su continuación, de la que se desprende que la estabilidad constituye un derecho para el trabajador que, por supuesto, le exige el cumplimiento de las obligaciones inmersas a la naturaleza del contrato de trabajo. No constituye un derecho del empleador porque significaría retornar a etapas superadas de trabajo forzoso.

El sentido de la estabilidad es proteger al trabajador de los despidos arbitrarios. A través del régimen de estabilidad se pretende limitar la libertad incondicional del empleador evitando despidos arbitrarios que sumen en caos e inseguridad al trabajador, cuya única fuente de ingreso es su trabajo, conllevando la insatisfacción de necesidades y un estado de angustia de su familia.

La carta de la Organización de Estados Americanos, en su artículo 28, proclama que el hombre, mediante su trabajo, tiene el derecho de alcanzar su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad económica.

Las constituciones políticas en diferentes países y la legislación en general, son unánimes en consagrar el derecho al trabajo de toda persona, consagración determinada por el artículo 22 de nuestra constitución política, mas para que el trabajador pueda disfrutarlo, consideramos indispensable combatir el desempleo y subempleo, en sus diferentes manifestaciones, para lograr el reestablecimiento del derecho del trabajador a la estabilidad laboral siempre que por sus méritos le corresponda.

La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1979

Ésta Constitución reconoce, por vez primera, el derecho de estabilidad laboral o el principio de continuidad laboral. El artículo 48 de la Constitución de 1979 prescribía lo siguiente:

"El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada".

Mucho se discutió sobre la vigencia del Decreto Ley Nº 22126 –norma preconstitucional que regulaba la estabilidad laboral– en función al Texto Constitucional; los principales cuestionamientos fueron dos: la posibilidad de extinción que tenía el empleador antes de los tres años de servicios del trabajador –luego de los tres años, existía el derecho de reposición ante un despido arbitrario– con un preaviso de 90 días o el pago proporcional de las remuneraciones y la competencia judicial o administrativa que suponía el control de los conflictos derivados de un despido.

Dentro de la "causa justa" de despido, la doctrina entendía que ella comprendía las terminaciones derivadas de circunstancias objetivas que afectan a la empresa –falencia económica, caso fortuito, etc.–, la incapacidad del trabajador y la comisión de faltas graves. (Sanguinetti, 2011). Posiblemente, el mandato imperativo del precepto constitucional comentado tenga como explicación la reacción ante los despidos que se produjeron contra los trabajadores que habían participado en huelgas de protestas nacionales.

Sobre el último cuestionamiento, claramente el artículo 232 establecía la reserva jurisdiccional al Poder Judicial de los conflictos jurídicos. De este modo, resultaba cuestionable que el Ministerio de Trabajo –llamada Autoridad Administrativa de Trabajo– conociera de los conflictos jurídicos.

Con relación al tema de la estabilidad laboral y el período de tres años desde el inicio de la relación laboral, se señalaba que la Ley Nº 22126 no resultaba inconstitucional en la medida que se protegía a los trabajadores. (Pasco, 2007)

Finalmente, conviene anotar que la Constitución reconocía las dos modalidades de estabilidad laboral: la de entrada y la salida. Por la primera, se aseguraba que el trabajador tenía derecho a adquirir una estabilidad de entrada –una excepción era el período de prueba o los contratos a plazo fijo– y otra de estabilidad de salida –protección contra el despido arbitrario–. Si bien la Constitución se refiere expresamente a la estabilidad de salida, el contenido esencial del derecho de estabilidad laboral no podía existir sin la estabilidad laboral de entrada dado que ambas manifestaciones se necesitan recíprocamente para tener eficacia.

La estabilidad laboral en la Constitución de 1993

Uno de los cambios que se aprecia, respecto de la Constitución anterior, reside en la ubicación de los derechos laborales dentro de la estructura de la Constitución.

En efecto, los derechos laborales se encuentran ubicados dentro del Capítulo II ("De los Derechos Sociales y Económicos") del Título I ("De la Persona y de la Sociedad"), que se distingue del Capítulo I referido a los Derechos Fundamentales de la Persona. Enla Constitución de 1979, todos los derechos laborales estaban considerados como "Fundamentales". De acuerdo con la Constitución de 1993, solo los derechos enunciados en el Capítulo I del Título I son considerados "Derechos Fundamentales de la Persona". Ergo, el derecho de estabilidad laboral ya no sería catalogado como un derecho fundamental, sino como un derecho social-económico. Sin embargo, (Toyama, 2013) considera que el derecho de estabilidad laboral sigue siendo un derecho fundamental. A continuación explica las razones que respaldan esta aseveración.

"En primer lugar, la relación de derechos que aparece en el Capítulo I del Título I de la Constitución ("De los Derechos Fundamentales de la Persona") no es taxativa. En efecto, el artículo 3 del propio Capítulo I de la Constitución de 1993 precisa –al igual que la Constitución uruguaya de 1967 y la Constitución de 1979, respecto de los derechos fundamentales– que "La enumeración de los derechos establecidos en este Capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza…". De esta manera, el derecho de estabilidad laboral, al estar inserto en la Constitución, es un derecho fundamental de acuerdo a las disposiciones contenidas en la misma.(Toyama, 2013)

En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el criterio de "fundamentalidad" de los derechos no reside en la "etiqueta" que le asignen los Estados o el nivel de protección institucional o procesal existente en un ordenamiento. El verdadero fundamento está en la relación de un derecho cuestionado, determinada ideológica, teórica e históricamente, con "la dignidad y la libertad de la persona humana".(Solozabal, 1991)

En tercer lugar, la Constitución de 1993 no establece ningún trato diferencial a los derechos económicos y sociales con relación a los que aparecen en el Título I de la propia Constitución –es decir, los catalogados como "Fundamentales de la Persona"–. En efecto, todos los derechos reconocidos en la Constitución son protegidos por la acción de amparo (numeral 2 del artículo 200 de la Constitución). La Constitución española de 1978 sí prevé un trato diferenciado: los derechos sociales y económicos no pueden ser tutelados mediante una acción de garantía; en cambio, los considerados como fundamentales sí pueden ser materia de este tipo de acción".

La estabilidad laboral absoluta como regla general de protección contra el despido

En Derecho no es correcto analizar sus instituciones sin evaluar sus matices o particularidades en cada caso concreto, pretendiendo tener conclusiones definitivas. No obstante ello, y a pesar que reconocemos que es conveniente regular un régimen de estabilidad absoluta frente a la violación de derechos constitucionales fundamentales que consagra cada legislación, queremos limitarnos a reflexionar lo perjudicial que sería en nuestro país reconocer un sistema de estabilidad absoluta como regla general de protección frente al despido.

Efectos negativos:

a. Atenta contra la formalización.

La gran mayoría de las nuevas empresas – especialmente las micro y pequeñas – tienen grandes dificultades económicas y financieras para ingresar al mercado formal, dentro de lo cual el costo de contratación y reducción de personal, así como el cumplimiento de las obligaciones laborales, pueden ser uno de los frenos para tomar la decisión de formalizarse. Un elevado costo del despido (montos indemnizatorios altos) o la imposibilidad de despedir al personal ineficiente o innecesario para la actividad, podría afectar el propio desarrollo o estabilidad del negocio. Recordemos que el principal problema laboral en nuestro país es la informalidad, que alcanza al 70% de la población económicamente activa, por lo que no podemos fomentar reformas laborales que mantengan o agudicen esta situación(Toyama, 2013)

La estabilidad laboral absoluta como regla general de protección encarece y desalienta la formalización de los trabajadores.

b. Preferencia en la utilización de los contratos de trabajo sujetos a modalidad o a tiempo parcial.

Aunque la legislación busque que la contratación de personal a tiempo determinado sea la excepción frente a la contratación a tiempo indeterminado, las dificultades para despedir a un trabajador cuando no media causa justa pueden motivar que los empleadores prefieran los contratos sujetos a modalidad o busquen forzar, y quizás abusar, la utilización de dichos contratos

Al terminar el plazo del contrato de trabajo, su no renovación o prórroga no ocasiona un costo adicional al empleador por terminación de la relación laboral.

Reconocemos que la contratación temporal puede ser un mecanismo idóneo para contratar trabajadores frente a una exigencia temporal o coyuntural de mano de obra, más aún en una economía en crecimiento y en proceso de reinserción en el comercio internacional, pero su uso exagerado o abusivo puede ser nocivo para el desarrollo del trabajador y su integración en la organización empresarial, además del adecuado ejercicio de sus derechos colectivos. (Toyama, 2013)

Igualmente, para evitar la "permanencia del trabajador", las empresas podrían privilegiar la contratación de personal a través de contratos a tiempo parcial toda vez que estos trabajadores al no contar con un promedio de cuatro (4) horas de trabajo diario a la semana, estarían exceptuados de la protección frente al despido o quizás como última opción, busquen fomentar programas formativos con jóvenes que no conllevan la existencia de un contrato de trabajo.

c. Rotación en la contratación.

Uno de los requisitos legales para acceder a una protección contra el despido es haber superado el período de prueba, sea éste detres meses, seis meses o un año, dependiendo si estamos ante un trabajador común, calificado o de confianza, o de dirección, respectivamente, conforme lo regula nuestra legislación. Por lo que, podría optarse por resolver los contratos de trabajo a tiempo indeterminado antes del vencimiento del período de prueba, buscando rotar la contratación de mano de obra a través de nuevo personal.

Esta práctica también podría aplicarse a los contratos de trabajo sujetos a modalidad cuando el plazo de contratación legal concluye o la razón de la contratación ha sido cumplida. Es evidente que quienes más se afectarían en esta "rotación de personal" serían aquellos trabajadores cuyos servicios son de menor calificación y que pueden ser fácilmente reemplazados en el mercado, quienes tendrían que ser lo principales sujetos de protección. (Toyama, 2013)

Lo curioso es que independientemente del sistema de protección contra el despido, las estadísticas nos muestran que los trabajadores más calificados – a diferencia de los demás trabajadores – por motivos de competencia, desarrollo u obtención de mejores condiciones laborales, cada vez muestran una preferencia a cambiar de empleo en períodos relativamente cortos, no siendo el régimen de protección un elemento que determine su decisión o futuro laboral, más aún cuando en muchas actividades se privilegia la especialización o profesionalismo frente a la antigüedad, lo cual resta importancia al elemento "permanencia o continuidad" en los contratos de trabajo.

d. Búsqueda de personal a través de los contratos de intermediación laboral

La actual legislación de intermediación laboral restringe la contratación de personal para labores principales, salvo que estemos ante supuestos de contratación temporal ocasional o por suplencia. Sin embargo, abre la posibilidad de contratación de personal para los denominados servicios complementarios. Resulta decisión empresarial si estas labores complementarias las cubren con personal que contratedirectamente o lo hace a través de empresas especializadas ("services" o cooperativas).

Si la preocupación del empresario es evitar las contingencias y riesgos que conlleva contratar a sus propios trabajadores, pues tendrá dificultad para separarlos de no tener una causa justa, podría preferir que la contingencia del cese sea asumido por un tercero. En estos casos, el empresario se vería obligado a intermediar dicha labor no por una ventaja económica o de especialidad en el servicio (lo que sería totalmente justificable y comprensible) sino por evitar la rigidez del cese de un trabajador. (Toyama, 2013)

Por otro lado, no es menos cierto que muchos empresarios consideran que frente a una contracción o disminución de los ingresos, el primer grupo afectado sería el personal que no realiza las labores principales del negocio, por lo que resolver un contrato de locación de servicios con la empresa intermediadora – y no despedir a sus trabajadores -facilitaría su recuperación

La igualdad de oportunidades de acceso al empleo

Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral.

En puridad, ella plantea la precisión de la isonomía que prevé el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución, en donde se declara:

"Nadie debe ser discriminada por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole".

Esta regla de paridad asegura la igualdad de oportunidades en lo relativo al acceso al empleo.

Debe advertirse que la Constitución de 1993 ha recortado los alcances de este principio, ya que el texto fundamental anterior recogía también la noción de igualdad de trato, o sea, aquella que operaba en el ámbito de la ejecución del trabajo.(Toyama, 2013)

Es curioso anotar que en la redacción del texto constitucional se alude a la "igualdad de oportunidades sin discriminación" (inciso 1 del artículo 26). Grave pleonasmo de estólida consecuencia. ¿Es posible que se acepte lógicamente una relación de igualdad con discriminación?

2.1.2 Los Derechos Adquiridos y Derechos cumplidos en el contexto constitucional peruano

La Constitución Política del estado de 1979 regulaba la estabilidad laboral absoluta, preceptos bajo los cuales muchos profesores ingresaron a la Carrera Pública Magisterial, previo concurso o luego de varios años de contratados pasaron a la condición de nombrados. Esto dentro de la dogmática jurídica constituye un derecho adquirido.

El autor Marcial Rubio busca resolver el problema de la aplicación de las normas en el tiempo, recurriendo a los conceptos de retroactividad, irretroactividad y ultra actividad, ubicándolos en su connotación de aplicación temporal: aplicación inmediata, retroactiva y ultra activa. En esta línea, define a los derechos adquiridos como aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte de él, y de los cuales ya no pueden privarnos aquel de quien lo tenemos; mientras que para la teoría de los hechos cumplidos, recoge la definición de Mario Alzamora; por la que se afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua norma se rige por ésta; los cumplidos después de su vigencia por la nueva.

En este aspecto, la reforma del artículo 103° de la Constitución Política del Estado, pretende recoger en su texto el precepto del artículo III del Titulo Preliminar del vigente Código Civil, que a juicio de autores como Marcial Rubio y Javier Neves; así como del Tribunal Constitucional, recoge la teoría de los hechos cumplidos; concluyendo éste último, que es ese el sistema imperante en nuestro ordenamiento legal.

2.1.2.1 La Pretendida constitucionalización de los Derechos cumplidos

En el debate actual se han producido algunas confusiones en el tema de los derechos fundamentales y la relación que ellos guardan con los derechos adquiridos y con los hechos cumplidos. Conviene al respecto exponer algunas reflexiones que aclaren la materia y que eventualmente ayuden al legislador a precisar mejor las distinciones entre cada uno de los conceptos implicados en la reforma constitucional en debate.

Al respecto, la doctrina de los derechos humanos entiende por "reconocimiento" el proceso histórico, político y jurídico mediante el cual el Estado moderno al organizarse como consecuencia directa de la libertad humana y de la voluntad concurrente del pueblo de proclamar su soberanía, admite ser una entidad fundada, contingente, dependiente y nunca absoluta respecto de los seres humanos que libre y voluntariamente han llegado al acuerdo de crear el Estado como un ente de orden, seguridad, protección y servicios.

En la perspectiva anterior, es el ser humano el que reclama como inherente a su propia individualidad y dignidad la vida racional, la libertad, la igualdad ante la ley, la seguridad y el respeto a estas cualidades en su deliberada integración a un ente colectivo como es la sociedad. Demás está decir que la igualdad ante la ley no se compadece ni acepta discriminaciones, siendo más bien un error sustancial legislar con medidas diferentes para quienes están en la misma situación.

Esta es la doctrina de los Derechos Humanos, que aparece como sustento de la declaración Universal de las Naciones Unidas (10 de diciembre de 1948) a la cual se ha adherido el Perú. Esta situación por la cual el ser humano es anterior y superior al Estado, es el fundamento de todos aquellos derechos universales, indivisibles e interdependientes que nacen con la persona misma y no con el Estado. Esta teoría, que ha dado pie a una progresiva positivización jurídica de los Derechos Humanos, antecede sin embargo al proceso de su formalización luego de la segunda postguerra mundial, por cuanto sus referentes más inmediatos se remontan a los procesos revolucionarios de fines del siglo XVIII en adelante. El Perú adhirió a esta doctrina desde su independencia y por ende la superioridad de los derechos de la persona humana, forman parte de lo que se denomina el núcleo duro o constitución histórica de nuestro país.

El Estado, salvo que se convierta en una entidad totalitaria, no crea estos derechos fundamentales, procede simplemente a reconocerlos mediante la constitucionalización de los mismos. Así un capítulo de la Constitución los denomina Derechos fundamentales y otro derechos Económicos, Políticos, etc. Debe precisarse que desde el punto de vista de la teoría de los derechos humanos, no existen relaciones jerárquicas entre unos y otros derechos. Todos los derechos humanos coadyuvan al mismo fin, que es la dignidad de la persona humana y por eso es que son indivisibles e interdependientes. Para mostrar con un ejemplo este planteamiento, no podría sostenerse que el derecho a la vida es superior al del derecho a la alimentación y que este puede ser aleatorio y prescindente como atención del Estado, pues la alimentación desde la perspectiva de los derechos humanos no es otra cosa que un correlato del derecho la vida.