Desde luego, bajo determinadas circunstancias de carácter estrictamente temporal algunos de estos derechos fundamentales se pueden limitar. Tal es el caso de los regímenes de excepción previstos en el artículo 137° de la constitución vigente, que en el estado de emergencia suspende por sesenta días como máximo los derechos relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad de domicilio y la libertad de transito en el territorio. Pero aún en este mismo extremo el artículo 200, dispone que las garantías constitucionales, como el Habeas Corpus y el Amparo no se suspenden durante los regímenes de excepción. Esta aclaración nos parece indispensable, pues en ningún caso el Estado puede fundar en el acto del reconocimiento constitucional de estos derechos, la pretensión o capacidad para afectarlos. Inclusive una reforma constitucional no podría derogarlos, desconocerlos y ni siquiera restringirlos, porque no son derechos fundados en la autoridad ni en la soberanía del Estado. La suspensión temporal de alguno de estos derechos por causas graves, no autoriza aquella interpretación mediante la cual se pretende derivar su desconocimiento o la restricción desproporcionada de los mismos.
En consecuencia, debe quedar claramente establecido que, en principio, devendría en perniciosa la pretensión de introducir los hechos cumplidos en el artículo 103° de la Constitución, pues ninguna ley podrá modificar las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes que son inherentes a la vigencia de estos derechos. No se puede confundir el derecho civil con el derecho constitucional. Por lo demás, los derechos humanos constitucionalmente reconocidos lo están también en los instrumentos internacionales de derechos humanos a los que el Perú se ha adherido y de los que es parte.
Si la acción de una reforma constitucional no puede modificar la esencia de los derechos que están en la Constitución, tampoco podría afectar su vigencia en cuanto derecho supranacional.
En cuanto a los derechos adquiridos, resulta claro por la explicación anterior que estos son distintos de los derechos reconocidos. En realidad, el derecho constitucional comparado solo por vía excepcional se refiere a situaciones que blinda con la calificación expresa de derecho adquirido. Con criterio más moderno, queda a la naturaleza de las cosas jurídicamente tratadas, el dilucidar cuándo se trata de un derecho adquirido cuyos efectos permanecen en el tiempo, y cuándo ellos pueden ser modificados por la ley posterior.
En estricto sensu los temas susceptibles de contar con la protección del derecho adquirido, pueden ser o no objeto de materia constitucional. Pero en general en los asuntos de derechos humanos se acepta que en la medida en que éstos tienen reconocimiento constitucional, adquieren una vía legal de protección mediante la cual se hace efectivo el derecho sustantivo reconocido. Los casos de este tipo considerados por el texto constitucional vigente son numerosos. Así por ejemplo en el artículo 7° se dispone el derecho a la salud, mientras que el régimen legal que establece las modalidades para la protección de la salud, está referido a una política nacional de salud (artículo 9°) que el Poder Ejecutivo norma, supervisa y conduce en forma plural.
En el ejemplo que hemos puesto es obvio que el derecho a la salud es el derecho reconocido y el derecho adquirido es el que facilita a todos el acceso equitativo a los servicios de salud. Apréciese por de pronto la conexión entre el derecho reconocido y la protección legal que vendría a ser el derecho adquirido. Como este ejemplo hay otros más que podríamos citar, pero lo que interesa por coherencia analítica es establecer la naturaleza y alcances de un derecho adquirido que si bien aparece enunciado en la Constitución, está referido a leyes que pueden modificarse por otras posteriores, a condición de que ninguna de ellas desnaturalice, impida o restrinja el derecho reconocido constitucionalmente. Es decir la protección es inherente al reconocimiento pero los mecanismos de protección pueden variar en el tiempo a condición de no atentar contra el derecho protegido.
El ejemplo nos sirve además para observar que algunos dispositivos constitucionales por conexión lógica se refieren a derechos adquiridos y otros no.
De donde resulta falsa la tesis según la cual los hechos cumplidos salvo dos excepciones se aplican genérica e indeterminadamente a todos los derechos reconocidos en la constitución peruana. Este extremo es sumamente peligroso y puede generar serias perturbaciones en la protección constitucional a ciertos derechos, especialmente los sociales que se refieren a materia laboral.
Adicionalmente es importante recordar que el Tribunal Constitucional en el fundamento jurídico 15 de su sentencia 008-1996 –AI, sentó jurisprudencia sobre lo que debe entenderse por derechos adquiridos, al señalar que: "son aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen parte del él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos".
Tanto la Constitución de 1979 como de la 1993 hacen una referencia expresa a la prohibición de retroactividad en materia de vigencia de la ley en el tiempo y, sin tomar partido por una teoría en concreto (hechos cumplidos o derechos adquiridos), dejan al Código Civil la regulación especifica. No existe ninguna disposición expresa en la Constitución en que ésta opte por alguna de las dos teorías. No obstante hay casos y situaciones en que por la naturaleza de las cosas puede presumirse que la debida protección inherente al derecho, obliga a entender, que la Constitución entiende por tal la existencia de un derecho adquirido. Mutatis mutandi, podrían darse casos que atendiendo al mismo criterio sea de aplicación los hechos cumplidos.
Es decir, la Constitución optó por un prudente planteamiento de flexibilidad, cosa con la que el proyecto de reforma constitucional imprudentemente quiere acabar. Es de señalar, además, que hay casos en que la Constitución blinda de manera expresa el derecho adquirido. Tal por ejemplo el artículo 26° incisos 2 y 3 sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos en la Constitución y en la ley; el artículo 62° sobre los contratos Ley; el artículo 70° sobre el derecho de propiedad; la disposición primera sobre el régimen de pensiones, etc.
Entonces, cabe preguntarnos, ¿La pretensión de trasladar los hechos cumplidos al artículo 103° de la Constitución, eliminará el blindaje de los dispositivos antes mencionados o sólo el de la disposición primera? y; si así fuera ¿qué justificaría tal arbitrio si la modificación propuesta no hace ninguna distinción y se trata de una modificación posterior a los dispositivos antes mencionados?.
Para tener mayor claridad en el asunto materia de análisis, veamos lo que dispone el dispositivo III del Título Preliminar del Código Civil:
"Artículo III.- La ley se aplica a la consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo las excepciones previstas en la Constitución Política del Perú."
En un desarrollo más específico el artículo 2121° del mismo cuerpo legal señala:
"Artículo 2121°.- A partir de su vigencia las disposiciones de este código se aplicarán inclusive a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes."
Sin embargo, de manera aparentemente contradictoria el artículo 2120° del Código Civil sostiene:
"Artículo 2120°.- Se rigen por la legislación anterior los derechos nacidos, según ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque este Código no los reconozca."
Como afirma Marcial Rubio, el Código Civil se orienta claramente por la teoría de los hechos cumplidos y la aparente contradicción con la teoría de los derechos adquiridos que aparece en el artículo 2120° (derechos adquiridos) se resolvería teóricamente de la siguiente manera:
Sólo cuando la materia haya sido tratada normativamente por el Código de 1936 y ya no sea tratada normativamente por el nuevo Código [1984], estaremos ante la situación excepcional de que trata el artículo 2120 y, por tanto, en ese caso sí se aplicará la teoría de los derechos adquiridos y procederá la aplicación ultra activa de las normas del código de 1936.
Haciendo un contrapunto de matiz con la postura general de Marcial Rubio, Javier Neves, refiriéndose al principio laboral de condición más beneficiosa, señalaba:
Aquí solo queremos adelantar al respecto que consideramos que la teoría civil (supletoria de la laboral siempre y cuando no haya oposición de naturaleza, como la que aquí se produce, según el art. IX T.P. Cod. Civ.) no puede prevalecer sobre un principio específico del derecho del trabajo.
En cierto modo abonando a esta tesis en el mismo artículo citado, Marcial Rubio afirmaba "Un recto enfoque del problema, desde el punto de vista más abstracto, no tiene porqué aceptarse la disyunción y, más bien, puede pensarse que la aplicación de la norma en el tiempo debe ser trabajada en base a ciertos principios generales, pero de manera casuística, con la finalidad de lograr la mayor equidad posible en cada caso."
Si bien ambos artículos de opinión fueron desarrollados durante la vigencia de la Constitución de 1979, cabe tener en cuenta que hay algo que no ha cambiado y es el dispositivo IX del Título Preliminar del Código Civil, el cual dispone el carácter SUPLETORIO de las previsiones de este cuerpo legislativo. Por eso, bien hacen en señalar tanto Rubio como Neves la necesidad de hacer un análisis de casuística (Rubio), o que la teoría civil no puede primar sobre un principio de Derecho Laboral cuando haya oposición de naturaleza (Neves).
En efecto, la norma aludida señala:
"Artículo IX.- Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza."
Es de notar que en un trabajo posterior Neves amplía su punto de vista sobre esta cuestión. Así por ejemplo, comenta que la Constitución de 1979 no optó por ninguna de las dos teorías (Derechos adquiridos a hechos cumplidos), siendo más bien el Código Civil el que si acogió la teoría de los hechos cumplidos, comentando al respecto que "a partir de entonces, pues, la lectura de los conceptos de irretroactividad y retroactividad contenidos en la Constitución, debía hacerse del modo en que hemos indicado que esa teoría lo hace".
No obstante y refiriéndose a la Carta vigente, sostiene el siguiente punto de vista: "La Constitución de 1993, en cambio, si parece haberse inclinado por una teoría que es justamente la contraria. El art. 62 asume la teoría de los derechos adquiridos: los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase". Interesante a retener del mismo autor, su análisis, en el tema laboral de la sucesión y el criterio de condición más beneficiosa al trabajador, cuando el problema se plantea entre la norma anterior que crea el beneficio y la posterior lo suprime. El autor critica la oscuridad y contradicciones en que incurre la legislación peruana y cómo se aplican sin coherencia tesis opuestas. Sin embargo, parece inclinarse en esta materia de la condición más beneficiosa, por el respeto a los derechos adquiridos "en supuestos de sucesión de disminución"
Primacía de la norma constitucional sobre la civil Si esto es así, el proyecto de reforma constitucional que pretende incorporar la disposición tercera del Título Preliminar del Código Civil, suprime el carácter subsidiario del orden Civil para hacer de él un principio general y ello representa un atentado contra los derechos y libertades fundamentales.
Cada una de las ramas del derecho, por su especial naturaleza acoge una perspectiva distinta en cuanto a la vigencia de las normas jurídicas en el tiempo. El derecho Civil, no puede tener la misma dinámica que el derecho laboral, y ninguno de ellos la del derecho administrativo, ni la del derecho penal, o el derecho internacional. Cada una de estas especies jurídicas acoge con diversa intensidad las ideas de seguridad jurídica y de justicia. Y por encima de ellos prima la norma constitucional que no puede identificarse con la de alguna disciplina jurídica, sin desnaturalizarse ella misma al introducir confusiones en el sistema jurídico general.
En la Constitución española al respecto se hace también una referencia general sobre la materia en el artículo 9.3, entregando a cada ordenamiento la regulación del equilibrio que corresponde entre la seguridad jurídica y la necesidad de justicia.
Constitución Española:
Art. 9.3 – La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.
En ese sentido, Ignacio de Otto, señala:
"(…) salvo el principio de irretroactividad de la ley penal, unánimemente aceptado, es imposible sentar ningún criterio apriorístico de valor absoluto. Hay ciertamente un rechazo de la retroactividad, pero matizado según los diversos sectores del ordenamiento y también la diferenciación de los grados posibles de retroactividad."
Es decir que la constitución española también establece como regla general la prohibición de retroactividad de la ley, pero no entra al detalle sobre momento de la vigencia de la ley en el tiempo porque ello es materia de cada rama jurídica.
En otro filo de argumentos (similares a los expuestos por nosotros en nuestro informe anterior) de Otto afirma que:
"La retroactividad, por otra parte, puede fundamentarse en ciertos casos en el mandato constitucional de igualación social que contiene el art. 9.2 y en la declaración de que "España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho" (art. 1.1)".
Cabe tener en cuenta que la Constitución peruana hace similar reconocimiento en su artículo 43°:La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
En este extremo Bernales Ballesteros citando a de Otto, añade:
En su segundo inciso la garantía constitucional de la irretroactividad se refiere a las disposiciones "restrictivas de derechos individuales". El problema central de ese precepto radica en delimitar cuáles son esos derechos individuales que no cabe restringir retroactivamente, pues si se tratara de cualquier derecho la limitación impuesta al legislador sería extraordinariamente amplia y le impediría en definitiva cualquier modificación del statu quo y cualquier reducción de privilegios existentes. El Tribunal constitucional ha rechazado desde el principio la equiparación de "derechos individuales" con todos los derechos adquiridos, (STC 27 / 1981, de 20 de julio) y ha circunscrito la garantía a los derechos contenidos en el Título I de la Constitución, abriendo así una interpretación restrictiva de la prohibición que ha conducido más tarde ha afirmar que el límite impuesto por el art. 9.3 se refiere al ámbito de "los derechos fundamentales y las libertades públicas" (STC 42 / 86, de 10 de abril) (…). Se trata de una interpretación que, además de ser acorde con la especial protección que esos derechos reciben, coincide con el sentido de la prohibición constitucional de retroactividad, que conduciría a limitaciones inadmisibles si se extendiera a otros derechos contenidos en el Título I, por ejemplo al de propiedad (art. 33).
Un planteamiento similar contiene el artículo 1° de nuestra Carta y especialmente el artículo 44°:Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación. Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas, en concordancia con la política exterior.
2.1.3 Análisis de los precedentes vinculantes en la sentencia Caso Huatuco
El primer precedente vinculante está contenido en el Fundamento 18 de la sentencia y establece que si un trabajador de entidad pública sujeta al régimen laboral privado es despedido sin causa justa y acredita la desnaturalización de sus contratos temporales (por ejemplo: contratos modales regulados en el Decreto Legislativo 728, o contratos CAS regulados por el Decreto Legislativo 1057) o de sus contratos civiles (es decir locación de servicios, servicios no personales, servicios por terceros, etc), no podrá ser repuesto porque para ello se requiere que hubiera ingresado mediante concurso público a una plaza vacante y presupuestada bajo contratación a plazo indeterminado. Interpretado a contrario, el precedente implica que sólo aquel trabajador estatal que hubiere sido contratado expresamente a plazo indeterminado bajo régimen laboral privado previo concurso público tendrá derecho a ser repuesto en caso fuere despedido sin justa causa, quedando vedada la reposición para los miles de trabajadores públicos que desde hace décadas vienen laborando en entidades de régimen privado mediante contratos fraudulentos impuestos por sus empleadoras para negarles los derechos laborales que les corresponden (contratos SNP, contratos CAS, locación de servicios, contratos de servicios de terceros, etc).
El segundo precedente vinculante está contenido en el Fundamento 20 de la sentencia y establece que los funcionarios que contrataron fraudulentamente a un trabajador público que demuestra la desnaturalización de su contrato temporal o civil deben ser sancionados administrativamente por responsabilidad funcional, y si se produjeron daños económicos a la entidad incurren también en responsabilidad civil.
El tercer precedente vinculante está contenido en el Fundamento 21 de la sentencia y establece que las mencionadas reglas son de aplicación inmediata a partir de la publicación de la sentencia en el diario oficial El Peruano (lo cual debe producirse en los próximos días), inclusive a los procesos de amparo en trámite. Eso significa que los jueces constitucionales están obligados a aplicar estos precedentes vinculantes no sólo a los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la publicación de la sentencia en el diario oficial El Peruano sino a todo proceso de amparo que esté actualmente en trámite, lo cual determina que miles de procesos vigentes sobre reposición de trabajadores públicos por desnaturalización de contrato serán desestimados por la judicatura constitucional.
El cuarto precedente vinculante está contenido en el Fundamento 22 de la sentencia y establece que en todos los procesos de amparo vigentes sobre reposición, que por aplicación de estas reglas sean declaradas improcedentes, el juez constitucional deberá reconducir el proceso a la judicatura laboral para que el demandante solicite indemnización por despido, no pudiendo ser rechazada por extemporaneidad. En ese caso, si el demandante no adecúa su pretensión en el plazo que el magistrado laboral le conceda corresponderá el archivamiento del proceso. Esto obviamente generará distorsiones en la carga procesal de los juzgados laborales que repercutirán en un mayor retraso de los cada vez más dilatados procesos existentes, sin contar con que mediante una decisión jurisprudencial el Tribunal Constitucional está dejando sin efecto la aplicación de la normativa legal sobre caducidad de la acción por indemnización.
El quinto y último precedente vinculante está contenido en el Fundamento 23 de la sentencia y establece que los procesos de reposición de trabajadores públicos por desnaturalización de contratos que se inicien con posterioridad a la publicación de la sentencia Huatuco en el diario oficial El Peruano y sean desestimados aplicando estos precedentes no serán reconducidos a la justicia laboral, lo cual significa que el trabajador despedido no podrá acogerse a la indemnización por despido en caso se rechace su pedido de reposición.
Cabe señalar que dichos precedentes han sido adoptados por cinco de los siete magistrados del Tribunal Constitucional, los otros dos magistrados se negaron a suscribir la sentencia por distintos motivos.
En síntesis, a partir de la publicación de la sentencia del caso Rosalía Huatuco en el diario oficial El Peruano miles de procesos de amparo en tramite a la fecha sobre reposición laboral de servidores públicos de la actividad privada, que se sustenten en la desnaturalización de contratos temporales o civiles, serán desestimados por la justicia constitucional y reconducidos a la justicia laboral para que el demandante solicite si lo desea una indemnización por despido. Y los nuevos procesos de reposición por esa misma materia y fundamentación serán simplemente denegados sin derivarlos a la justicia laboral, por lo cual los abogados y trabajadores públicos deben tener cuidado al determinar si acuden o no a la vía procesal del amparo y al establecer las pretensiones que buscan hacer valer.
2.2 Legislación
Artículo 5° de la Ley N.° 28175
Artículo 5.- Acceso al empleo público El acceso al empleo público se realiza mediante concurso público y abierto, por grupo ocupacional, en base a los méritos y capacidad de las personas, en un régimen de igualdad de oportunidades.
D. L. Nº 728
Capitulo V –
De Los Derechos Del Trabajador
Artículo 71.- En los casos de nulidad de despido del artículo 65 el trabajador podrá demandar que se declare dicha nulidad y se proceda a su reposición en el empleo. En estos casos si el despido es declarado nulo el trabajador será repuesto en su empleo.
Artículo 72.- Si el despido es injustificado, el trabajador podrá demandar alternativamente su reposición en el trabajo o el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 76.
Si demanda la reposición puede en cualquier estado de la causa variarla a una de indemnización. Del mismo modo, el juez podrá ordenar en la sentencia el pago de la indemnización en vez de la reposición cuando éste resultare inconveniente dadas las circunstancias. En el segundo caso, si la demanda es exclusivamente de indemnización, el trabajador deberá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. La sentencia judicial ejecutoriada extingue el contrato cuando determina que el despido no da lugar a reposición sino al pago de indemnización.
Artículo 73.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el artículo 66 de la presente ley, podrá optar excluyentemente por: a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el artículo 76 de esta ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
Artículo 74.- El plazo para accionar judicialmente en los casos previstos en los artículos 71 72 y 73 es de treinta (30) días naturales de producido el hecho. Este plazo de caducidad no está sujeto a interrupción o pacto que lo enerve, una vez transcurrido impide el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano, por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial.
Artículo 75.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.
Artículo 76.- La indemnización por despido cuando no se otorgue la reposición o el trabajador demande la indemnización es equivalente a una remuneración mensual por cada ario completo de servicios, más la fracción proporcional, con un mínimo de tres y un máximo de doce remuneraciones.
Artículo 77.- En caso de inobservancia de las formalidades esenciales del despido, el juez podrá disponer la reincorporación temporal del trabajador, sin que ello inhiba al juzgador de pronunciarse sobre el fondo el asunto, dentro del término de ley. (*) (*)
Artículo modificado por el Artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 765, publicado el 15-11-91, cuyo texto es el siguiente:
"Artículo 77.- En caso de inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, el Juez podrá disponer la reincorporación temporal del trabajador, sin que ello inhiba al juzgador de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del término de Ley".
Artículo 78.- Al declarar fundada la demanda, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, en los casos y de la manera siguiente:
a) Si el despido es nulo, desde la fecha en que se produjo hasta la reposición efectiva;
b) Si se ordena la reposición o se sustituye ésta por el pago de indemnizaciones, desde la fecha de notificación con la demanda hasta la ejecución de la sentencia;
El pago de las remuneraciones devengadas se ordenará con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables alas partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
Artículo 79.- El juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto, el que no podrá exceder de la remuneración ordinaria.
Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder; de allí en adelante, será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses.
Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses, con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 80.- El plazo para la resolución judicial es de seis meses de realizado el comparendo, bajo responsabilidad.
Artículo 81.- El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato.
El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta
T.U.O del D. Legislativo Nº 728.
Capítulo V De los derechos del trabajador
Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.
Artículo 35.- El trabajador que se considere hostilizado por cualquiera de las causales a que se refiere el Artículo 30 de la presente Ley, podrá optar excluyentemente por:
a) Accionar para que cese la hostilidad. Si la demanda fuese declarada fundada se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta; o,
b) La terminación del contrato de trabajo en cuyo caso demandará el pago de la indemnización a que se refiere el Artículo 38 de esta Ley, independientemente de la multa y de los beneficios sociales que puedan corresponderle.
Artículo 36.- El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador.
Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento.
Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos.
Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
Artículo 39.- La inobservancia de las formalidades no esenciales del despido, no inhibe al juez de pronunciarse sobre el fondo del asunto dentro del plazo de ley a fin de determinar la existencia o no de la falta grave.
Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las partes. Asimismo, ordenará los depósitos correspondientes a la compensación por tiempo de servicios y, de ser el caso, con sus intereses.
Artículo 41.- En el caso de acción por nulidad del despido el juez podrá, a pedido de parte, ordenar el pago de una asignación provisional y fijar su monto el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Dicha asignación será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de la reserva por la compensación por tiempo de servicios que aún conserve en su poder. Si resultara insuficiente, la asignación será pagada por el depositario de la misma hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Si la sentencia ordena la reposición, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo anterior.
Artículo 42.- El empleador que no cumpla el mandato de reposición dentro de las veinticuatro (24) horas de notificado, será requerido judicialmente bajo apercibimiento de multa, cuyo monto se incrementará sucesivamente en treinta (30%) por ciento del monto original de la multa a cada nuevo requerimiento judicial hasta la cabal ejecución del mandato. El importe de la multa no es deducible de la materia imponible afecta a impuesto a la renta
Ley 30057 – Servicio Civil.
La Ley del Servicio Civil establece un régimen laboral aplicable a los trabajadores del sector público, pero no a todos sino a los nuevos trabajadores y a los antiguos servidores que perteneciendo a los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 (carrera administrativa), 728 (régimen laboral privado) y 1057 (régimen CAS) decidan migrar al nuevo régimen. Además hay que tener presente que la norma excluye a las empresas públicas y a diversas instituciones del Estado (como el Congreso de la República, el BCR, etc.) así como a las entidades que tiene regímenes laborales especiales. Es decir, que en la práctica no existirá un único régimen laboral como se pensaría sino que seguirán coexistiendo varios regímenes laborales en el Estado.
La norma establece un sistema de evaluaciones para los servidores públicos, que se aplicarán inclusive a quienes decidieron permanecer en los regímenes laborales de los decretos legislativos 276 (carrera administrativa) y 728 (régimen laboral privado). Está previsto además que la desaprobación de la evaluación constituye causal de cese.
Artículo 35.- Factores, metodologías e instrumentos básicos
Para efectos de la gestión del rendimiento, se entiende por factores de evaluación aquellos aspectos observables y verificables sobre los cuales el evaluador deberá sustentar la valoración de la actuación del servidor civil.
Mediante resolución de SERVIR, se determinan los factores mínimos a considerar en la gestión del rendimiento, así como las metodologías, instrumentos y procedimientos básicos para su evaluación.
La gestión del rendimiento podrá utilizar, según se establezca, factores asociados a:
a) Metas, con las que se evalúa el cumplimiento de logros asignados bien sea a cada uno de los servidores civiles o al área o unidad orgánica:
1. Metas individuales: son aquellas relacionadas con la misión y funciones del puesto y deben formularse en términos de contribución a los objetivos y líneas de actuación de la unidad de trabajo, de conformidad con el Plan Operativo Institucional. Deben corresponder a productos, servicios o resultados mensurables y alcanzables en el período evaluable.
2. Metas Grupales: son aquellas trazadas de manera conjunta y para un área, unidad orgánica o entidad. Estos deben ir alineados al Plan Operativo Institucional, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley. Se considera la evaluación del área, unidad orgánica o entidad en conjunto a la hora de valorar dichos objetivos, independientemente de la participación de cada servidor. La constatación de su cumplimiento no hace parte del ciclo individual de gestión del rendimiento en los términos establecidos en el presente reglamento.
b) Compromisos, referidos al comportamiento del servidor, sobre los cuales se califican aspectos conductuales del servidor civil en relación tanto a la ejecución de la misión y a las funciones de su puesto, como al cumplimiento de las metas establecidas.
Deben soportarse en indicadores observables y verificables
Artículo 138.- Derechos individuales del servidor civil
Los servidores civiles cuentan con los derechos individuales reconocidos en el artículo 35 de la Ley Nº 30057. Adicionalmente, el servidor civil tiene derecho a una adecuada protección contra el término arbitrario del servicio civil y, en el caso de los servidores civiles de carrera, a la progresión en el mismo, tal como lo establece el literal k del artículo III del Título Preliminar de la Ley. Asimismo, el servidor civil tiene derecho a percibir los aguinaldos, la entrega económica vacacional y la compensación por tiempo de servicios que establecen los artículos 31 y 33 de la Ley.
DECRETO SUPREMO Nº 040-2014-PCM
Capítulo V:
Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido
Artículo 121.- Objeto, finalidad y alcance
El Registro Nacional de Sanciones de Destitución y Despido, en adelante el Registro, es una herramienta del sistema administrativo de gestión de recursos humanos, donde se inscriben y se actualizan las sanciones impuestas a los servidores públicos, cuyo registro es obligatorio, las mismas que se publicitan a través del módulo de consulta ciudadana. El Registro tiene por finalidad que las entidades públicas garanticen el cumplimiento de las sanciones y no permitan la prestación de servicios en el Estado a personas con inhabilitación vigente, así como contribuir al desarrollo de un Estado transparente. El Registro alerta a las entidades sobre las inhabilitaciones impuestas a los servidores civiles conforme a las directivas de SERVIR.
Artículo 123.- Administración y Supervisión del Registro
SERVIR administra el Registro, dicta las directivas para su funcionamiento y supervisa el cumplimiento de las obligaciones de las entidades públicas. Lo anterior es sin perjuicio de la competencia de la Contraloría General de la República y los Órganos de Control Institucional de cada Entidad para determinar las responsabilidades correspondientes de los servidores civiles en caso de incumplimiento o irregularidades.
Artículo 124.- Sanciones materia de inscripción en el Registro
En el Registro se inscriben las siguientes sanciones: a) Destitución o despido y suspensión, independientemente del régimen laboral en el que fueron impuestas. El jefe de recursos humanos, o quien haga sus veces, es el responsable de su inscripción, y Contraloría General de la República en el caso de sanciones por responsabilidad administrativa funcional. b) Inhabilitaciones ordenadas por el Poder Judicial. c) Otras que determine la normatividad.
CAPITULO III: CONCLUSIONES SOBRE LASENTENCIA VINCULANTE "CASO HUATUCO" (EXP: 05057-2013-PA/TC); EN RELACIÓN A LA ESTABILIDAD LABORAL DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS COMPRENDIDOS EN EL D.L. Nº 728
Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razón o fundamento expreso un fallo dictado por el "máximo intérprete de la Constitución" en determinado caso, el cual contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos análogos, en un afán de unificar la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y justicia ordinaria
Se puede observar que la mencionada sentencia establece requisitos para el ingreso a la administración pública de nuevo personal y la reincorporación por mandato judicial con una relación laboral de naturaleza indeterminada, lo que nos permite interpretar que aquél servidor público que pretenda una relación laboral de naturaleza indeterminada, deberá: 1) haber ganado un concurso público de méritos y 2) que la plaza de naturaleza indeterminada a la que postula se encuentre presupuestada y vacante.
El precedente vinculante Huatuco Huatuco es contrario al parámetro de constitucionalidad relativo al derecho al trabajo y a la reposición laboral pública o privada, que establecen que el contenido del derecho al trabajo supone que el trabajador sólo puede ser despedido por causa justa; en caso de despido sin causa, nulo o fraudulento, el trabajador, a su elección, puede elegir la reposición o la indemnización. Dichas pautas constitucionales se aplican indistintamente a trabajadores públicos o privados.
Dice el precedente Huatuco que las reposiciones del personal sujeto al régimen laboral privado que prestó servicios en entidades públicas, vinculados por contratos sujetos a modalidad o civiles (locación de servicios y obra) desnaturalizados, como consecuencia de procesos de amparo donde sus pretensiones fueron estimadas, obedecieron a una interpretación literal y aislada de los Artículos 4ª y 77º del Decreto Supremo 03-97-TR
Para el Tribunal Constitucional, el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado, para después citar el texto íntegro del Artículo 5º de la Ley Marco del Empleo Público y sin que la norma lo disponga específicamente, concluir que existen suficientes y justificadas razones para asumir que el ingreso a la administración pública, mediante un contrato a plazo indeterminado, exige necesariamente un previo concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Nótese que es el Tribunal quien ha integrado a la noción original del concurso público, la organicidad de la plaza (vacancia y presupuesto).
PLENO JURISDICCIONAL
1. Justificación
La realización de un Pleno Jurisdiccional en materia laboral se justifica en la imperante necesidad de unificar y/o consolidar los diversos criterios con los que se ha venido resolviendo a nivel de juzgados y salas laborales en temas símiles; ello tomando en cuenta –además- los cambios existentes en la legislación laboral en los últimos meses, específicamente en lo que respecta a las normas adjetivas que rigen el proceso laboral.
En este sentido, en aras de lograr la predictibilidad del DL Legislativo N° 728 y Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" (Exp: 05057-2013-PA/TC), se dispuso la realización del Pleno Jurisdiccional en materia Laboral.
La realización del Pleno Laboral a nivel supremo tiene entre sus objetivos: mejorar la calidad del servicio de impartición de justicia en el ámbito del derecho del trabajo y optimizar la atención eficaz y eficiente en los procesos judiciales, mediante decisiones predecibles en todas sus etapas, concordando para ello la jurisprudencia y fijando de ser necesario principios jurisprudenciales.
Marco legal
Los fundamentos legales que respaldan la realización del Pleno Jurisdiccional se encuentran en:
Artículo 112 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobada por Decreto Legislativo N° 757, de fecha 04 de diciembre de 1991
Artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS de fecha 02 de junio de 1993
Antecedentes
En el presente caso, no existen antecedentes de la realización de un Pleno Jurisdiccional laboral para este tipo de casos
La sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente N° 3057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder Judicial), que modifica el nivel de protección ante un despido arbitrario de un trabajador público sujeto al régimen laboral privado, ha originado arduas discusiones en el ámbito del foro y los órganos jurisdiccionales de carácter laboral.
Los pronunciamientos jurisdiccionales han expresado puntos de vista contrarios al citado precedente. Sin embargo, estando al carácter normativo del mismo y estando al modelo adoptado por el Código Procesal Constitucional consideramos que corresponde ser aplicado.
En ese sentido y encontrándonos frente a los nuevos parámetros establecidos en la sentencia que constituye precedente vinculante recaída en el Expediente N° 3057-2013-PA/TC (proceso seguido por Rosalía Beatriz HuatucoHuatuco contra el Poder Judicial), consideramos necesario dejar sentada nuestra posición en cuanto a lo que constituye un precedente constitucional vinculante y la protección de los derechos laborales consagrados en nuestra Constitución Política y en las normas internacionales que hacen referencia sustancialmente al derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo.
La inaplicación de un precedente vinculante a través de la figura del "DISTINGUISH"
Si bien nos encontramos ante una sentencia de carácter normativo, ello no impide a la judicatura inaplicar un precedente, a ello se le denomina "distinguish" conforme la jurisprudencia colombiana la ha validado en la sentencia C-836 de 2001 cuando suceda, entre otros, el siguiente supuesto "a) (…) a pesar de que existan similitudes entre el caso que se debe resolver y uno resuelto anteriormente por una alta corte, "existan diferencias relevantes no consideradas en el primero y que impiden igualarlos". Este supuesto corresponde con el distinguish del derecho anglosajón. El Juez puede inaplicar la jurisprudencia a un determinado caso posterior, cuando considere que las diferencias relevantes que median entre este segundo caso y el caso precedente, exigen otorgar al segundo una solución diferente. La Corte no esboza los criterios de los que el intérprete puede valerse para distinguir u homologar dos casos similares. La Corte solo indica acertadamente que la similitud o diferencia decisiva debe referirse a la ratio decidendi del primer caso. El tratamiento debe ser igual, si la ratio decidendi del primer caso puede aplicarse al segundo porque este puede subsumirse bajo el supuesto de hecho de aquel. Si esta subsunción no es posible, el juez deberá apartarse de la ratio decidenci del primer caso, introducir una excepción a ella o fundamentar una nueva para el segundo caso
De lo antes expuesto podemos concluir que teniendo en cuenta la regulación del precedente vinculante en nuestra legislación, y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional al respecto, la judicatura laboral no puede inaplicar el mismo en virtud del carácter normativo del que se encuentra investido, salvo la posibilidad de instrumentar la figura distinguish, esto es, cuando el supuesto de hecho que ha servido para emitir el precedente no se presenta en el caso concreto a resolver.
Lo anterior no significa que desde el ámbito de la judicatura laboral no se pueda formular nuestra opinión discrepante con el precedente vinculante que nos ocupa, desde la perspectiva de la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador y los principios del derecho del trabajo que constituyen la base dogmática del mismo y que en virtud de la práctica jurisprudencial de larga data se han venido recepcionando y construyendo reglas de actuación que, en algunos casos, ya han sido recogidos en la carta constitucional y en las normas legales vigentes.
El Pleno acordó:
No se aplicar el citado precedente en los siguientes casos:
1.- Cuando la demanda no contiene la solicitud de reposición sino que existiendo prestación de servicios vigente se está peticionando la declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS.
Por interpretación a contrario sensu del fundamento 10 del Auto aclaratorio del Precedente Huatuco Huatuco de fecha 7 de julio de 2015 (Expediente N° 23195-2013-0-1801-JR-LA-11, Sentencia Del 15/7/2015 4ta.Sala Laboral de Lima)
2.- Cuando no existe vínculo contractual vigente y la demanda contiene la solicitud de declaración de existencia de una relación laboral a tiempo indeterminado por primacía de la realidad (contratos de locación de servicios) y/o la desnaturalización de contratos modales y/o contratos CAS, además del pago de beneficios sociales y, de ser el caso, indemnización por despido arbitrario. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (S) sentencia Del 15/7/2015- 4ta.Sala Laboral de Lima)
3.- Cuando la demandada sea una de las instituciones públicas excluidas de la Ley SERVIR.
– No es de aplicación para el caso de los obreros municipales que expresamente han sido excluidos de la Ley SERVIR. (EXP. N° 23565-2013-0-1801-JR-LA-04 sentencia Del 14/7/2015, 4ta.Sala Laboral de Lima)
– No es de aplicación para los trabajadores de las empresas del Estado que no están comprendidos en la función pública por expresa mención del artículo 40 de la Constitución Política del Estado y por tanto expresamente los mismos han sido excluidos de la Ley SERVIR. (Expediente N° 24951-2013-0-1801-JR-LA-09 (Sentencia Del 15/7/2015. 4ta. Sala Laboral de Lima)
CAPITULO IV:
4.1 RECOMENDACIÓN GENERAL
Realizar un plenario donde se analice la Sentencia Vinculante "Caso Huatuco" y su relación con la estabilidad laboral de los servidores públicos comprendidos en el D.L. Nº 728, a fin de que no sean vulnerados sus derechos adquiridos y derechos cumplidos.
CAPITULO V.
Alonso, M. (1981) Curso de Derecho del Trabajo, Séptima Edición, Actualizada, Barcelona Editorial Ariel,
Alonso, M (1980) "Derecho del trabajo"; 6ta. Edición; Madrid Universidad Complutense.
De Los Heros,A. (2004) "Los contratos de trabajo de duración determinada: ¿regla o excepción?" En: Los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Libro Homenaje al Profesor Américo Plá Rodríguez. Alí Arte Gráfico Publicaciones S.R.L. Lima, diciembre de 2004.
García, V. (2001) Los Derechos Humanos y la Constitución. Lima. Editorial Gráfica Horizonte.
Gómez, F (200) El Contrato de Trabajo, Parte General, Tomo I Edición 2000,LimaEditorial San Marcos.
Aparicio, L (1999) "Las relaciones de trabajo en el siglo XXI". En el Congreso Regional de las Américas de la ART; Lima.
Blancas, C. (2005) "Derecho Laboral". LimaEdit Palestra.
Boza, G (2009) "Fundamentos del derecho del trabajo" Lima; Curso a distancia para magistrados Academia de la Magistratura.
Miranda, M. (2005) Derecho Laboral. Lima Edit Ediciones jurídicas.
Neves, J; (2010) "Derecho del Trabajo – Materiales de enseñanza"; Lima; PUCP.
Paredes, J; (2000) "Jurisprudencia Laboral Peruana"; Lima Juristas Editores.
Rendón, J; (1988) "Derecho del trabajo", LimaEditorial Tarpuy;
Toyama, J. (2005) Guía de Derecho Laboral. LimaEdit Gaceta Jurídica.
Ulloa, D. (2005) "Resumen situacional laboral". LimaEditFecat
Vinatea, L. (2006) Derecho laboral. Lima. Edit San Marcos.
Huancayo, marzo del 2016
Autor:
Martín Champa Quispe.
| Página siguiente |