El concepto de derecho. Iusnaturalismo, Positivismo. (página 2)

A parte de esto, el contrato social, es la figura central del iusnaturalismo moderno, los que forman parte de este contrato social son las propias personas en estado de naturaleza, así que entre los individuos y la sociedad no se interpone ninguna estructura social ni política que les suponga un pérdida de autonomía o capacidad de decidir por ellos mismos.

Pero hay varios tipos de Individualismo:

• Absolutista de Hobbes; Justifica el poder absoluto del Estado, por naturaleza, el hombre es un lobo para el hombre. Si quiere sobrevivir, debe entregar todo su poder a un organismo artificial al Estado o Leviathan.

• Liberal en Locke; Entiende el estado de naturaleza como un estado en el que el hombre es titular de derechos de libertad y de propiedad, si bien estos derechos carecen de efectividad al faltar el poder organizado que asegure su defensa y la resolución judicial de los conflictos. En este caso, no hay necesidad de que las personas entreguen su libertad a cambio de que el Estado garantice su seguridad. El Estado para ser legítimo, deberá respetar los derechos individuales ya existentes en el estado de naturaleza.

• Democrático-radical en Rousseau; Parte de la bondad natural del hombre y afirma que es la civilización y la instauración de la propiedad privada la que lo ha corrompido. Es posible organizar la sociedad de tal forma que la libertad y la igualdad de la naturaleza queden aseguradas y potenciadas con la unión de todas las personas.

Pero hay en el contrato social, una serie de elementos o características que son compartidos por todos:

• El Estado es un ente artificial, surgido a partir de la voluntad libre expresada por todas las personas.

• El individuo es anterior al Estado y a la misma sociedad.

• La fuente de la legitimidad política es el consentimiento, no es posible un poder que se ejerza en contra o al margen del consentimiento real. Es decir, la persona ya es madura para interpretar lo que demanda su propia naturaleza, quiere gobernarse a si mismo o delegar en otras personas el gobierno para que estos lo trabajen en beneficio de todos.

El fruto de todo lo anteriormente explicado son las Declaraciones de derecho como serían:

• La Declaración de Virginia de 1776.

• La Declaración de Francia 1789.

3.1.4 Los Derechos del Hombre y el Contrato Social

Para hablar de los derechos del hombre tenemos que tomar en cuenta que el sujeto es quien pone el derecho como persona jurídica colectiva se manifiesta y actúa a través de sus órganos – los distintos órganos del estado disponen de una esfera de relativa libertad para dictar normas cuyos establecimientos se les encomienda es decir, tienen competencia para crear, en sus respectivos niveles jerárquicos. Las normas que en su conjunto van a formar el derecho positivo en estado. En sentido amplio, es el estado el que crea y establece al derecho. Decimos en sentido amplio, porque aunque la mayoría de las normas provienen de la actividad directa del estado, no obstante, encontramos sectores del derecho cuyo origen está en los modos de comportamientos consuetudinarios de los individuos y los resultados de la negociación. Si bien esta forma de derecho no proviene directamente de la voluntad expresa del estado, sin embargo, esas reglas devienen jurídicas en la medida que el estado, de manera expresa o tacita les reconoce tal carácter. Ahora el contracto social es una expresión que se utiliza en la filosofía, la ciencia política y la sociología en alusión a un acuerdo real o hipotético realizado en el interior de un grupo por sus miembros, como por ejemplo el que se adquiere en un Estado en relación a los derechos y deberes del estado y de sus ciudadanos. Se parte de la idea de que todos los miembros del grupo están de acuerdo por voluntad propia con el contrato social, en virtud de lo cual admiten la existencia de una autoridad, de unas normas morales y leyes, a las que se someten. El pacto social es una hipótesis explicativa de la autoridad política y del orden social.

3.1.5 La Crisis del Iusnaturalismo en el Siglo XIX

Ha sido la teoría jurídica que ha dominado el pensamiento jurídico desde el mundo clásico hasta ser en muchos ordenamientos, a finales del siglo XIX, sustituido por la doctrina del  positivismo jurídico, su gran opositor. De cualquier forma, aunque desplazado por el sistema positivo. el modelo iusnaturalista , sus concepciones sobre el desarrollo natural y la importancia de la moral en el concepto de derecho , siempre se mantuvo presente en las discusiones jurídicas , presentándose a menudo como contrapunto critico a la doctrina positiva y como objeto a la filosofía del derecho. Además, hoy en día, resalta la evidente crisis que viene sufriendo el sistema positivista principalmente después de la segunda mitad del siglo XX con la aparición de sistemas constitucionales materiales y doctrinas positivas de derecho; tales cuestiones impulsadas por la crisis sustancial de la doctrina neo constitucionalista, la cual propone a tratar el derecho a partir de conceptos materiales presente en la constitución. Generalmente bajo las formas de derecho fundamentales, acaban por hacer resurgir la discusión sobre la concepción iusnaturalista del derecho, que retorna una vez más con fuerza a los debates jurídicos, principalmente en lo que se refiere a la polémica sobre las relaciones entre derecho y moral, así como reformulaciones de teoría de autores iuspositivas.

3.1.6 Resurgimiento Actual del Iusnaturalismo

El significado de las modernas doctrinas iusnaturalistas el retorno a una indagación de justicia "material" es decir, contenidos concretos.

El Derecho Natural sobre el positivo, se limitan a señalar aquellos principios como puntos de referencia que ha de tener el legislador y los que ha de ajustar sus normas. Es en Alemania donde ese auge surge como el deseo de buscar un sistema de valores a que aferrarse.

Concepción iuspositivista

Es una corriente de pensamientos jurídicos. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y derecho, que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos.

El iuspositivismo entiende que derecho y moral son conceptos distintos no identificables. Dado que el Derecho existe con independencia de su correspondencia y no con una u otra concepción moral: una norma jurídica no tiene condicionada su existencia a su moralidad; en todo caso, puede ésta afectar su eficacia o legitimidad, mas eso es una cuestión distinta. El Derecho puede ser justo e injusto, aunque lo deseable sea lo primero.

El iuspositivismo es tan antiguo como el derecho mismo, aunque alcanzó su mayor desarrollo teórico a partir de los escritos del filósofo inglés Thomas Hobbes, aplicados al ámbito jurídico por Jeremy Bentham. Hobbes y Bentham definieron la validez del derecho por su disposición por una autoridad competente, y negaron que las razones morales pudieran tener parte alguna en la decisión legal. John Austin definió un sistema jurídico como aquel que está sometido a una autoridad soberana, y la validez de las leyes como su imposición formal por esta autoridad a través de sus agentes. Sin embargo, el verdadero pilar del Iuspositivismo, que define al Derecho como un producto únicamente de la voluntad del legislador, y a las consecuencias de Derecho como el mero resultado lógico de colocarse en el supuesto jurídico del que se trate en lo ordenado, es el austriaco Hans Kelsen, autor de "Teoría pura del Derecho". Para algunos iusnaturalistas— la postura opuesta al iuspositivismo— los iuspositivistas son "malos" e "inmorales" porque avalan la existencia del derecho injusto; sin embargo, como se verá más adelante, existen varias clases de iuspositivismo, y algunos iuspositivistas también critican las leyes injustas y la obediencia a las mismas, sólo que no dicen que no sean verdadero derecho, sino que son derecho injusto.

3.2.1 El Auge del Positivismo del Siglo X?X

El positivismo surge como una doctrina jurídica en los siglos pasados.La Escuela de la Exégesis tuvo dos grandes pensadores dentro de su corriente lo cuales fueron los Juristas R. Saleilles y F. Gény dan una nueva doctrina a Francia quienes aportaron barios puntos de vistas positivistas en la clara distinciones entre normas jurídicas, reglas morales y realidad social.En Alemania el positivismo "dogmático" conceptos a los que se daba una cierta entidad metafísica, como fuesen seres reales cuya esencia descubría el jurista se aplico durante la idea de Derecho Romano que tenia Alemania la que cambia de postura por la creación del nuevo Código Civil Alemán en 1900.

3.2.2 El Positivismo de J. Austin. La Jurisprudencia Analítica

El origen del positivismo jurídico se produce en el siglo XIX como una oposición radical al iusnaturalismo. Es un sistema filosófico que admite únicamente el método experimental y rechaza toda noción a prioridad y todo concepto universal y absoluto. El jurista ingles John Austin, fundador de que los juristas anglosajones llaman "jurisprudencia analítica". Austin consideran primer término que hay que distinguir  el Derecho Positivo de otros tipos de normas como los usos sociales u otros preceptos independientes de aquel, que es por supuesto el único derecho verdadero.En sus inicios excluía las costumbres jurídicas, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho… Era válido y justo porque era el Derecho que habían decidido los poderes públicos. Es el Derecho puesto o impuesto por quien ejerce el poder en una determinada sociedad y, por ello, válido en su ámbito. La negación de un carácter jurídico al Derecho Natural dio origen al Derecho Positivo, que recibe este nombre para diferenciarse del Derecho Natural. Comporta tres planos de influencia:

• Metodológico: Es un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cómo debería ser.

• Teoría del Derecho: Define las normas en función de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a través del recurso a la fuerza  monopolizada por el Estado, de la supremacía de la Ley como fuente del Derecho y de la concepción mecánica de su interpretación y eficacia.

• Ético-política: Separación entre Moral y Derecho. Debe prestarse obediencia a las normas jurídicas positivas con independencia de su contenido.

La teoría del positivismo jurídico es considerada casualmente analítica, descriptiva y analítica. El sentido del positivismo jurídico, desde el punto de vista, es proporcionar una precisa caracterización del derecho tal como este es realidad en lugar  de cómo debe ser. Esto se supone, se sigue de la insistencia positivista en que la teoría del derecho natural niega la distinción lógica entre descripción y prescripción, en particular, confunde el análisis del derecho con su crítica. Este punto de vista puede ser puesto en duda si distinguimos las prescripciones al contenido del derecho de aquellas relativas a su forma. Usando esta distinción voy, a defender que es esclarecedor y fructífero considerar el positivismo jurídico como teoría normativa que trata de determinar que debe ser el derecho, no respecto de su contenido, sino respecto de su forma.

    La interpretación normativa del positivismo jurídico evita las discusiones puramente semánticas sobre la definiciones derecho y sitúa los desacuerdos sobre el derecho en un contexto significativo en el que estos análisis y descripciones en competencia son visto como teniendo cierta conexión con ideales jurídicos alternativo, eludiendo así la doble trampa de los desacuerdos puramente definicionales sobre conceptos jurídicos, por un lado, y de los intercambios de información inconcluyentes sobre los diferentes sistemas jurídicos, de otros.

3.2.3 Las Tendencias Neopositivistas

La doctrina positivista se ha concentrado en la atención del análisis del Lenguaje jurídico moderno desarrollo de la lingüística y de las corrientes filosóficas lo que propone un nuevo pensamiento denominado Positivismo lógico el cual busca analizar racionalmente determinados sentidos de las palabras su uso, significado en un contexto.

Concepción formalista de Kelsen

El propósito de Kelsen fue establecer las condiciones previas a todo análisis jurídico concreto y no a la sistematización. La teoría pura es una teoría general  en la que le Derecho es un fenómeno autónomo cuyo conocimiento es el objeto de la ciencia jurídica como quehacer intelectual distinto de ética y de las ciencias sociales, todo Derecho para Kelsen es un sistema de normas manifestadas a través de leyes emanadas del Estado es por esta razón es que considera que el Estado no existe como entidad distinta del Derecho. En el Derecho existe un elemento de hecho para asegurar la inesquivable concordancia entre lo jurídico y la realidad.

3.4 CONCEPCIONES SOCIOLÓGICAS Y REALISTAS DEL DERECHO

Las concepciones sociológicas del derecho coinciden frente al positivismo en defender la necesidad de que el estudio del derecho tenga en cuenta en forma fundamental su incidencia en la realidad social en la que opera. No es fácil trazar unas características comunes a las múltiples tendencias de sociologismo jurídico. Dos grandes líneas del pensamiento pueden distinguirse en ellas: la más radical considera que la labor del jurista es el análisis del derecho como fenómeno social tal y como se da en la realidad. Esta labor no ha de contaminarse con valoraciones de ninguna clase, sino que ha de consistir en la descripción objetiva de este fenómeno social. Por el contrario la línea más moderada del sociologismo jurídico mantiene el principio de que el derecho es un intento de ordenar la realidad con arreglo a criterios determinados, y de que la tarea del jurista es tener en cuenta, junto a esos fines del derecho la forma en que se cumplen en la realidad social o la manera en que se podrían cumplir eficazmente. El análisis sociológico es un análisis auxiliar imprescindible para lograr que el derecho cumpla sus fines, cuyo examen entra también, y en forma decisiva, en las funciones del jurista.

3.4.1 Origen de las Concepciones Sociológicas del Derecho – Ihering

El Derecho es un producto espontáneo del pueblo en su realidad social. Según Rudolf Ihering en su obra El fin en el derecho nos dice que la doctrina dogmática considera que derecho es una construcción y sistematización de "conceptos"  por medio de procedimientos formales de lógica y su finalidad y la ley para regular su protección dentro de la comunidad.

3.4.2 La Jurisprudencia de Intereses

Los creadores de la jurisprudencia de intereses buscan la forma de implantar un método para interpretar y aplicar la ley para resolver conflictos de intereses, y al analizarlos, buscar que intereses ha tenido el legislador y que criterios establece para resolver los conflictos entre ellos. Pero en ella se señala unos conflictos el primero nos dice que solo sostiene intereses que estén en la ley desde la óptica del legislador,  oponiéndose a las doctrinas objetivas de la interpretación ya muy extendidas. Y el segundo habla de intereses individuales los colectivos públicos y no en los materiales.

3.4.3 El Sicologismo Jurídico en Norteamérica. Holmes, R. Pound

Estados Unidos estaba dominado por un pragmatismo. Es donde el juez O. W. Colmes influye en la idea de alejarse de los tradicionales ejercicios conceptuales y adentrarse en las exigencias y realidades de la vida, aplica la jurisprudencia de intereses y nos refiere a Derecho no es solo un método para su interpretación y aplicación si no que también ordena y armoniza los intereses en presencia en una comunidad y realiza así una tarea de ingeniería social.

3.4.4 Los Realistas Norteamericanos

Este movimiento surge como medida en que el Derecho actúa en la realidad, dando una herramienta a jurista que solo puede determinar las posibilidades que tiene el juez de resolver y cuál es la que elija. Este movimientos surge después de la depresión de 1929 el cambio de idea de los Norteamericanos después de la segunda guerra mundial, pero con el pasar del tiempo este moviendo declino por idealismos jurídicos como el de Pound e incluso las tendencias iusnaturalistas.

3.4.5 Los Realistas Escandinavos

Este movimiento Europeo tiene en común el deseo de racionalizar al máximo el análisis del Derecho en la existencia de elementos mágicos en los Derecho antiguos y su supervivencia en la actualidad. Su Estudio se enfocaba en el Derecho como tal y como actúa en la realidad, considerando la ley como un puro hecho social, son los primeros postulados de este método.

3.4.6 La Importancia Actual de las Doctrinas Sociológicas

Su importancia es el desarrollo actual del Derecho como ciencia donde el papel sociológico juega un importante desarrollo como Doctrina de estudio actual del Derecho, el que se menciona como un proyecto de ordenación social, conjunto de normas destinadas a regir las conductas humanas y obtener un modelo de sociedad determinado considerando la realidad actual.

La concepción materialista del Derecho

La concepción materialista de la historia parte del principio de que la producción, y consiguientemente la distribución, es la base de todo orden social; que en toda sociedad históricamente dada, la distribución de la producción y la consiguiente estratificación social en clases o Estados depende de lo que se produce y cómo se produce y de cómo se intercambia lo producido.

Según esta concepción el hombre es un ser dotado de instinto social, provisto de tendencias que le llevan a una convivencia permanente con sus semejantes, instinto social al que el hombre obedece para luchar mejor por la existencia.

Por ello, en el fondo de toda cuestión social late la forma de la economía social.

Sobre todo, según esta doctrina, el derecho de un pueblo se determina por las peculiaridades de las relaciones económicas.

Así pues, a los fenómenos extremos en el espacio corresponden en la sociedad, los fenómenos económicos. Estos fenómenos económicos – sociales son, según el materialismo social, hechos de la naturaleza. Nacen; se transforman y perecen, todo ello según procesos susceptibles de investigación natural. Como un todo constituyen la materia de la vida social del hombre; en su vida y extinción representan el movimiento de tal materia. El estudio científico de la vida social ha de revertir en definitiva en el estudio de los fenómenos económicos.

Con esto no desconoce esta doctrina en absoluto la trascendencia de las ideas en el sentido más amplio de la palabra; no niega la presencia de fines ideales en las representaciones y anhelos humanos ni se le escapa el hecho de que esas ideas han sido frecuentemente y pueden seguir siendo la causa inmediata de los cambios en el terreno jurídico. Pero cree que los fenómenos espirituales colectivos de la historia de la humanidad no son otra cosa que reflejos de la situación económica. (Carlos Marx)

Las diversas concepciones del Derecho y el problema de las relaciones entre Derecho y Justicia

En el marxismo se termina esta sumaria referencia a algunas de las principales doctrinas jurídicas imperantes en nuestro tiempo, estas doctrinas en forma una veces explicitas como en el caso del marxismo, otras de manera menos transparente, están ligadas a distintas concepciones del mundo de forma que la única discusión sobre sus fundamentos excede realmente del campo del derecho. Ser partidario de la de la teoría del derecho supone aceptar los principios básicos de la filosofía , ahora bien, hablar de la teoría de la justicia equivale a habla de la teoría de la valoración jurídica , porque por justicia se entiende tradicionalmente la referencia del derecho positivo a criterios axiológicos , el problema de la justicia surge en el momento en que hacemos una crítica de la toma de posición imperativa por parte del estado es decir cuando nosotros decimos esta norma es justa es injusta. Cualquiera que sea la concepción que se adopte es evidente de la preferencia ideológica u opción axiológica escogida tiene que estar científicamente fundada y debe responder a una exigencia moral, no de espaldas a la historia existen muchos criterios de justicia pero estos no son homogéneos y no pueden ensamblarse dentro de un sistema superior que los comprende a todos. (Bigitte Bernard página 38, 39, 40,41).

Conclusión

Las concepciones iusnaturalistas, iuspositivistas y sociológicas son fuentes teóricas que nos permiten conocer tanto el concepto como el origen del derecho.

El "Iusnaturalismo", con esta palabra se designa un conjunto de doctrinas muy variadas, pero que tiene como denominador común la creencia de que el Derecho "positivo" debe ser objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior de normas o principios que se denominan precisamente: Derecho natural". No se puede pasar por alto que Grecia toma el derecho natural como normas adecuadas a la naturaleza.

Posteriormente, citamos al filosofo Aristóteles que divide la justicia en dos lo que es natural se refiere a la fuerza en todas las partes independientes de lo que parezca o no legal aquello que en un principio da lo mismo que sea así o de otra manera.

En conclusión, por medio de este trabajo se ha instruido sobre el iusnaturalismo y todo lo que lo complementa, se ha tomado en cuenta la crisis del siglo XIX y sobre todo se ha discutido la concepción del derecho positivo y el derecho natural.

Referencias Bibliográficas

Manual de Introducción al Derecho. Brigitte Bernard. Primera Parte. Maracaibo 1986.

Gerencie.com | Teoría general del derecho www.gerencie.com/teoria-general-del-derecho.html

html.rincondelvago.com/iusnaturalismo-y-positivismo_1.html

El positivismo de J. Austin. La jurisprudencia – http:/www.cervantesvirtual.com/