Problemática doctrinal acerca de la existencia del contrato administrativo. La Administración Pública. (Cuba) (página 2)

"Así que evidentemente no se trata de un tema desprovisto de aristas extrajurídicas, sino que tiene implicaciones políticas e ideológicas que complican relativamente el arribar a ideas universalmente convenientes a todos los intereses"[2]

A otra cuestión que debemos prestar mucha atención es a la eficacia en la aplicación de tales procedimientos es por ello que la citada autora señala "La eficacia en la aplicación de tales procedimientos de adjudicación determinan la vulnerabilidad de la sociedad a un tipo de corrupción especial que se produce en los marcos de tales procedimientos y  de muy difícil descubrimiento resultando que  si falta la norma los empresarios pueden ofrecer sobornos, comisiones u otro tipo de obsequios para A otra cuestión que debemos prestar mucha atención es a la eficacia en la aplicación de tales procedimientos es por ello que la citada autora señala "La eficacia en la aplicación de tales procedimientos de adjudicación determinan la vulnerabilidad de la sociedad a un tipo de corrupción especial que se produce en los marcos de tales procedimientos y  de muy difícil descubrimiento resultando que  si falta la norma los empresarios pueden ofrecer sobornos, comisiones u otro tipo de obsequios para obtener la adjudicación del contrato así como también dichas dadivas y comisiones pueden estar encaminadas a obtener ventajas  de tipo económico y lucrativos"[3].

En nuestro ordenamiento jurídico, el  proceso de adjudicación de los contratos administrativos no  se encuentra regulado  y además ciertos factores muy particulares han determinado que este tema  ha sido muy escasamente  tratado por parte de las Ciencias Jurídicas en Cuba  solo conociendo de la existencia de un trabajo realizado en Camaguey en el año 1995 ,  titulado "Aspectos generales de la contratación económica y algunas consideraciones sobre el contrato general de ejecución de obras"[4],  y otro trabajo realizado  en Santiago de Cuba titulado " "Algunas interrogantes sin respuesta en torno al marco jurídico de las Licitaciones en Cuba"[5], este último abordó específicamente el estado en que se encuentra el proceso de adjudicación de contratos para la ejecución de obras publicas mediante licitaciones en la provincia de Santiago de Cuba muy limitadas por lo  reducido del proceso inversionista en esa provincia según su autora, además conocemos de la existencia de varias  tesis de especialidad que han tratado el tema de las Concesiones Administrativas que han mencionado el tema de las licitaciones que están muy ligadas a estas pues según la Ley de Minas hay vinculación entre la licitación y las concesiones administrativas.

El  procedimiento administrativo preparatorio de la voluntad contractual se integra por dos elementos fundamentales por un lado  la actividad  que despliega a ese efecto el futuro contratista de la administración pública y por otro la Administración Pública propiamente dicha.  En la actividad pre contractual preparatoria o preliminar del contrato administrativo encontramos también actos y hechos jurídicos privados o de particulares como por ejemplo: la compra del pliego, la presentación de la oferta, el retiro o desistimiento de la oferta, la constitución de la garantía, entre otras, por lo tanto la selección del contratista por cualquier procedimiento que se escoja para la adjudicación del contrato administrativo en sus modalidades fundamentales, la contratación directa, el remate publico, el concurso o la licitación no se agotan en un solo acto administrativo sino que es el resultado de varios actos y hechos, que reciben concurrencia y colaboración de los particulares por medio de actos y hechos jurídicos siempre que el oferente sea una persona privada.

La  Administración pública: depende de las consideraciones que se tenga del estado, la cual desempeña un importante papel en el actuar de la superestructura política y por medio de esta el estado realiza la mayor parte de sus funciones.

Nace en cuanto la administración la obligación de diversificar sus actividades, fomenta y estima la actividad privada para que actúe hacia ese fin, la creación de bienes materiales, la gestión económica afrontada por las transformaciones sociales, constituye la tarea que sólo alcanza su verdadera dimensión y se logra plenamente, cuando el estado hace desaparecer el sistema capitalista y los trabajadores asumen el poder.

Por lo tanto podemos definir como  fines de la administración pública el asegurar la satisfacción de las necesidades de la sociedad y salvaguarda el orden interno y externo del país.

Administrar,  en la lengua española significa: gobernar, regir, cuidar) Etimológicamente, administrar proviene del latín  administrar (servir) o del término  ad munus trabere (Traer a la mano, o sea, ejecutar), por contracción el término expresa el concepto de manejo o gestión

Administrar. (Del lat. administrāre). tr. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre las personas que lo habitan. || 2. Dirigir una institución. || 3. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes. || 4. Desempeñar o ejercer un cargo, oficio o dignidad. || 5. Suministrar, proporcionar o distribuir algo. ||6. Conferir o dar un sacramento. || 7. Aplicar, dar o hacer tomar un medicamento. U. t. c. prnl. || 8. Graduar o dosificar el uso de algo, para obtener mayor rendimiento de ello o para que produzca mejor efecto. U. t. c. prnl.[6]

Merkl sostenía un concepto meta jurídico: "La administración es toda actividad humana planificada para alcanzar determinados fines humanos."[7]

Pero también esbozo un concepto restringido l: "Es la actividad total del estado para alcanzar sus fines"[8].

Administración Pública: Es una compleja estructura orgánica que actúa para la obtención de finalidades estatales concretas, en beneficio de los intereses de la sociedad.

La administración publica que es la titular de principio de la función administrativa debe tener como objetivo principal la realización de los intereses de la colectividad, las necesidades publicas nacidas de las mismas exigencias de la vida cotidiana se satisfacen directamente a través de esta función administrativa que es permanente e indispensable en la vida del estado.

Para el autor colombiano Carlos Pareja[9] "La  Administración  que idealmente es un acto  del estado, pues esta constituido por el conjunto de organismos mediante los cuales  el Estado satisface las necesidades públicas, comprende, no solamente los organismos estrictamente públicos u oficiales, sino todos los que, con un criterio de interés público  o social, prestan servicios a la colectividad, bajo el control del Estado.

La administración pública ante las necesidades de la comunidad no puede actuar  siempre sola por medio de actos administrativos unilaterales, frente a esta situación la administración pública utiliza personas y cosas que sustentan las necesidades colectivas y su propia existencia, la administración requiere de la activa participación  de los particulares ya que para la ejecución de obras publicas, para proveerse de servicios y bienes o para enajenar los mismos, por medio de la celebración de negocios contractuales a menudo administrativos mediante los cuales compra, contrata suministros, ejecución de obras publicas, publicidad y propaganda, asistencia y servicios técnicos, por lo que  la selección del contratista queda sujeta  procedimientos para la adjudicación de los contratos administrativos.

Así la administración puede obrar unilateralmente de modo imperativo o sea sin considerar la voluntad del particular y actuar bilateralmente por medio de un acuerdo de voluntad es decir contractualmente no olvidemos que la administración publica  es parte  del poder ejecutivo y se regula su actuación por el Derecho Administrativo tanto en su organización como en la estructura de su actividad, así lo han entendido diversos autores como Teodosio Lares[10] precursor del Derecho Administrativo en México quien en su obra de Derecho Administrativo consideraba la existencia de dos poderes el ejecutivo propiamente dicho y el administrativo o administración activa.

Para los autores Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández la administración del estado no se identifica con todo el estado ni con el grupo social en función de la cual la estructura política que llamamos estado  se forma, la administración pública es una organización en servicio de ese estado y grupo social asumiendo la ejecución   de los fines propios del grupo  político , la realización de esos fines será su misión propia por lo que deberá encomendársele a ella el sostenimiento de las demás organizaciones estatales no administrativas es decir organizaciones políticas, legislativas y judiciales.[11]

Por todas estas razones es que podemos concluir  que la administración pública posee personalidad jurídica.

Este progresivo e importante incremento de las actuaciones del Estado provoca que la Administración Pública necesite utilizar cada vez más la contratación con particulares para hacerle frente a la realización de determinados servicios y por lo tanto cuando tales contrataciones se generalizan  surgen definitivamente los contratos administrativos diferenciados de los contratos civiles por tener una regulación específica determinada por una doble exigencia: por un lado las peculiaridades funcionales de la administración como organización y por otro lado las derivadas del interés público y de la posición dominante de la administración

Jurídicamente, se define a la administración pública de dos formas: subjetivamente y objetivamente, subjetivamente es el sujeto orgánicamente considerado y objetivamente es toda la actividad realizada tanto por los entes como por los órganos

Con base al criterio objetivo, se estima que la administración es la actividad práctica que despliega el Estado, a través de sus órganos para atender inmediatamente los intereses públicos como propios.

Tal característica, la distingue además con respecto a la legislación y la jurisdicción, pues a través de la legislación se limita y en cierta medida se dirige la conducta de los individuos y por su parte la jurisdicción procura el cumplimiento de la voluntad legislativa.

Por consiguiente en la actividad administrativa el Estado se convierte en sujeto de la actividad y utiliza medios propios para lograr los fines cuya consecución considera debe reservar a su acción directa.

 Según la concepción objetiva sobre la administración pública, se establece que su función se concreta al satisfacer de manera inmediata y continua las necesidades colectivas, dentro del ámbito del ordenamiento jurídico.

Por su parte la concepción subjetiva de la administración define su función como el conjunto de órganos estructurados jerárquicamente en el Poder Ejecutivo, cuyo fin es satisfacer las necesidades colectivas.

La Administración como cualquier particular necesita contratar con terceros determinados servicios para atender a sus necesidades de funcionamiento.

Como hemos visto anteriormente cuando el creciente intervencionismo de la Administración provoca el incremento del número de necesidades a satisfacer y con ello la utilización generalizada de contratos con particulares para hacerle frente a las mismas surge la necesidad de modificar el contenido de los derechos y obligaciones de los contratos privados para adaptarlos a las peculiaridades  de su uso por la Administración.

Nace así como ya hemos significado la figura de los contratos administrativos diferenciado de los contratos civiles y de los económicos como ya hemos señalado por los sujetos, el objeto, la causa del contrato, por tener una regulación jurídica específica y por la doble exigencia determinada de las peculiaridades de los procedimientos de actuación de la Administración derivadas entre otras causas por la necesidad de controlar el gasto público así como la de garantizar la igualdad de oportunidades entre los ciudadanos y por otro las peculiaridades derivadas de la salvaguarda del interés público a la hora de garantizar el óptimo cumplimiento del objeto contractual y las que a tal efecto  se derivan de la posición dominante de la administración.

Desarrollo

El Contrato Administrativo. Definición, características y requisitos

Teniendo estos criterios señalados en el epígrafe anterior como referencia obligada interesa resaltar que cuando la Administración necesita contratar con un tercero lo hará mediante contrato administrativo o mediante un contrato privado dependiendo de la voluntad del legislador la determinación de la modalidad de contrato a utilizar que en un momento social determinado adquieran la condición de administrativo en función de la propia evolución histórica  de la actividad administrativa pública y que difieren totalmente de los contratos económicos como bien esta definido en el Decreto Ley Nro. 15 "Sobre las Normas Básicas  de los Contratos Económicos" que define en su  Artículo 3. "Se entiende por contrato económico el que tiene por causa y expresa jurídicamente las relaciones económicas, monetario-mercantiles, entre los sujetos mencionados en el artículo anterior y establece las obligaciones emergentes de las mismas, a fin e asegurar la cooperación organizada para la ejecución del Plan único de Desarrollo Económico-Social de la Nación."[12]

También es importante señalar que el carácter de los contratos que celebra la administración serán administrativos o privados según sea también el régimen jurídico que resulte  aplicable al negocio a celebrar o en la ejecución del contrato así como también el órgano jurisdiccional competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes.

Los contratos celebrados por la administración que en razón de que las prestaciones a cargo del cocontratante satisfacen un fin publico y que su ejecución potencialmente afecta la satisfacción de una necesidad colectiva la administración publica puede por una parte conferir al cocontratante derechos y obligaciones respecto a terceros y por otra parte sujetarlos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que coloca a este en una situación de subordinación jurídica frente a la administración publica son los llamados contratos administrativos.

A esos fines  la administración pública puede por una parte conferir cocontratante derecho y obligaciones  respecto de terceros y por otra parte sujetarlos a un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que lo coloca en una situación de subordinación jurídica frente a la administración publica.

 No es fácil dar una definición de contrato administrativo ya que muchos autores hablan del contrato administrativo pero muy pocos definen esta institución, el citado autor lo define como el acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebrado entre un órgano del estado en ejercicio de sus funciones administrativas que le competen con otro órgano administrativo o con un particular o administrado para satisfacer necesidades publicas.

Para Miguel Angel Bercaitz[13] los contratos administrativos son aquellos celebrados por la administración publica con un fin publico, circunstancia por la cual  pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o, que, en su ejecución, puedan afectar la satisfacción de una necesidad publica colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho publico exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la administración publica en una situación de subordinación jurídica. Por tanto podemos definir como características de los contratos administrativos los siguientes:

1.      Presencia de la administración publica como una de las partes entendiendo como tal a los organismos de la administración publica ya sean centrales o locales quedando sometidas las partes a reglas especiales.

2.      Presencia de una finalidad publica a satisfacer es decir que la acción de contratar tendrá como causa o motivo por parte de la administración el alcanzar un fin público, colectivo o general o sea satisfacer el bien común.

3.      Situación jurídica de subordinación en que se encuentra el cocontratante con relación a  la administración publica.

4.      En casos de conflictos quedan sometidos a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Sobre esta problemática se han vertido  múltiples opiniones pero en general todas tienden a considerar estos cuatro aspectos como sustanciales para construir la noción de contrato administrativo y de manera general se establecen como requisitos generales de los contratos administrativos los siguientes:

Competencia del órgano

Con carácter general los órganos competentes para la contratación administrativa serán todas aquellas entidades estatales con personalidad jurídica independiente y que estén autorizadas por la ley.

Capacidad del empresario

Para contratar con la Administración, los empresarios deberán poseer una plena capacidad de obrar y acreditar una solvencia técnica y profesional así como una solvencia económica y financiera que será determinada en los pliegos de cláusulas administrativas particulares (en los supuestos en los que no sea exigible la clasificación).

1.     La solvencia  técnica supone el conocimiento y medios de que dispone el empresario que le permitan la adecuada realización del objeto del contrato. Es diferente para los distintos contratos y para su certificación se puede recurrir a diferentes medios.

2.     La solvencia económica y financiera podrá acreditarse por uno o vario de los medios siguientes:

• Informe de instituciones financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales.
• En el caso de personas jurídicas, presentación de las cuentas anuales.
• Declaración relativa a la cifra de negocios global y de las obras, suministros, servicios o trabajos realizados por la empresa en el curso de los tres/cinco últimos ejercicios.

Requisitos para la configuración de los contratos administrativos

Son considerados requisitos de los contratos administrativos todo aquello que resulta necesario para su validez lo que  lo convierte en un instrumento jurídico idóneo para reglar  determinados intereses.

Estos requisitos se clasifican en requisitos presupuestos y requisitos elementos.

Requisitos presupuestos: Son aquellos que existiendo en forma independiente al contrato influyen decisivamente en su formación y existencia pero subsistiendo autónomamente respecto al contrato al extremo que pueden desaparecer antes del vencimiento del plazo contractual o sobrevivir a la extinción del contrato. Entre estos requisitos encontramos a los sujetos y la causa. En los sujetos por lo menos uno de ellos tiene que ser el estado actuando unido a su poder publico, a veces hay contratos administrativos donde ambos sujetos son órganos estatales siendo entonces ínter administrativos, el otro sujeto que es el particular o administrado es el llamado cocontratante. El sujeto administración publica debe revestir aptitud legal para poder contratar es decir competencia del órgano institucional que se rige por las normas del Derecho Administrativo y el particular debe tener capacidad que se rige por las normas del Derecho Civil. En los contratos administrativos no se da en muchos casos la libertad absoluta a las partes contratantes lo que si es característico en los contratos que se rigen por el derecho privado, ni con respecto a los cocontratantes ni con respecto a la administración  puesto que en algunos casos la administración requiere de previa autorización legislativa. La administración en su situación de preeminencia jurídica con relación al cocontratante actúa unida al poder publico en razón de la finalidad publica que este persigue, esta preeminencia luego se traducirá en la vida del contrato en un poder de dirección y control exorbitante, esta dirección y control abarcan tanto la calidad de la prestación a cargo del cocontratante como el aspecto técnico de dicha prestación, se entiende también el aspecto financiero del contrato e incluso el aspecto legal es decir si el cocontratante actúa conforme a derecho. Esa potestad exorbitante de dirección  y control exhibe correlativamente el poder disciplinario por el cual la administración puede imponer sanciones pecuniarias llegando incluso a sustituir temporal o definitivamente al cocontratante en la ejecución del contrato. Esta preeminencia jurídica del sujeto administración publica se traduce en la facultad de poder  extinguir el contrato de forma unilateral, extinción esta que puede motivarse en razones no imputables al cocontratante (oportunidad, mérito o conveniencia) o bien en razones imputables al cocontratante. Con relación al otro sujeto el cocontratante puede ser un particular o un organismo administrativo debiendo tener capacidad o competencia respectivamente. Los contratos administrativos son intuito personas es decir que se celebran teniendo en cuenta la idoneidad moral, técnica, económica y financiera del cocontratante, por esto para poder contratar con la administración  publica se debe estar inscripto en registros especiales. La causa constituye el motivo determinante de la acción de contratar por parte de la administración pública. Esa necesidad pública colectiva existe con anterioridad e independientemente del contrato, el presupuesto causa determina la acción de contratar del estado y su permanencia condiciona la existencia del contrato a tal extremo que desaparecida aquella se extingue también el contrato.

Requisitos elementos: Son aquellos que estructurando intrínsicamente al contrato existen y desaparecen con él. En esta clasificación encontramos el consentimiento, el objeto, finalidad y la forma .En cuanto al consentimiento  del cocontratante se reduce a contratar o no contratar pero no al contenido del contrato ya que los contratos administrativos son del tipo contratos de adhesión, se perfeccionan con la orden de provisión en los contratos de suministro y con la firma del contrato en los de obra publica. Los vicios pueden ser error, dolo o violencia. El objeto  es el conjunto de prestaciones a cargo de ambas partes, debe ser física y jurídicamente posible, cierto y determinado, también debe ser adecuado, e idóneo respecto al fin publico que determina la acción de contratar del estado es decir la causa. El objeto debe ser idóneo y puede ser ampliado, cambiarse su calidad, disminuir su cantidad es decir que el objeto en los contratos administrativos puede ser mutable. En razón  del objeto de los contratos administrativos estos se pueden clasificar en:

1.      Contratos administrativos de colaboración donde la prestación fundamental esta a cargo del cocontratante que esta colaborando con la administración en la satisfacción de una necesidad pública o fin publico.

2.      Contratos administrativos de atribución: La prestación fundamental esta a cargo de la administración, son los típicos contratos de concesión de uso del dominio público ya que se atribuye a un particular el uso exclusivo y excluyente sobre una porción del dominio publico que por su naturaleza estaría librado al uso común y general.

La finalidad es otro de los requisitos elementos y constituye el para que de la acción de contratar, para el cocontratante siempre fuere un interés patrimonial mientras que para la administración siempre será un fin publico. Este elemento debe subsistir  durante toda la vigencia del contrato al extremo que desapareciendo esta se configura una causal de extinción unilateral sin perjuicio de la indemnización que le pudiera corresponder al cocontratante.

La forma es otro de los requisitos, los contratos administrativos son formales en el sentido de que el estado en toda su actuación debe cumplir ciertos procedimientos que se instrumentan por escrito. Ninguno de los contratos requiere de forma ad solemnitatem salvo el contrato de obra publica que si debe hacerse por escrito.

Los contratos administrativos como todo contrato  son relaciones jurídicas transitorias y que están destinadas a extinguirse, varias son las circunstancias que pueden poner fin a esta relación contractual así como los efectos que en cada supuesto se producen.

Los modos de extinción pueden ser normal y los anormal que dentro de estos encontramos la revocación que es decidida unilateralmente por el estado que por sí y ante sí extingue el vínculo contractual sin necesidad de recurrir a la justicia sea por razones de ilegitimidad, mérito, oportunidad o conveniencia, la rescisión que puede ser por hechos relativos al contratante como es la muerte o inhabilidad en el caso de que el contratante sea persona de existencia visible, quiebra, disolución o retiro de la persona en el caso de que sea una persona jurídica, se opera la extinción del contrato por decisión unilateral de la administración sin derecho a indemnización alguna pues los contratos administrativos son intuito personae y por ende intransferibles y la Anulación procede cuando el contrato este enervado por vicios cuya existencia y entidad requiera de una investigación  de hecho ( anulables ) que por ser tal es privativa de la actividad jurisdiccional y por ende no autoriza al estado contratante a disponer de por sí y ante sí la extinción del contrato.

Estas son las características  del contrato administrativo por naturaleza pero sin embargo existen otros contratos  que si bien por su naturaleza no son contratos administrativos porque no se dan ninguno de los señalados criterios relevantes por expresa decisión del ordenamiento jurídico quedan sujetos a reglas de derecho publico exorbitante del derecho privado colocando al cocontratante en una situación de subordinación jurídica frente a la administración publica a pesar de que el contrato no se celebra en aras a un fin publico.

Sin embargo hay autores que niegan la existencia de los contratos administrativos fundando su tesis en aquella antigua expresión de Mayer que "El  estado solo manda unilateralmente". Por ello no existiría igualdad entre las partes, ni autonomía de la voluntad.

Sin embargo es fácil desvirtuar estos presuntos vicios si consideramos que  existen los contratos de adhesión que se caracterizan por la predeterminación del contenido contractual de manera inmodificable, general y uniforme, por la parte más poderosa; La necesaria adhesión de la contraparte que no puede discutir el contrato y, por ello, no existe el período de tratativas y la superioridad económica de una de las partes

En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte generalmente más poderosa, el Estado se auto limita mediante la regulación que de él emana y que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho, además el estado requiere prestaciones y necesita de bienes es decir bienes y derechos pero tratándose de un ente moral su actuación se concreta a través de personas que integran su planta organiza es decir funcionarios y agentes públicos, a su vez la satisfacción de su función especifica, el bien común reclama de prestaciones de actividades las cuales precisan de cosas y prestaciones.

Estas actividades y bienes pueden ser procurados de entes con personalidad jurídica distintas a la   Administración publica es decir entidades, empresas y sociedades o bien de particulares que pueden ser personas físicas o jurídicas, o sea que el estado necesita de la colaboración de otros sujetos estatales o privados para lograr la satisfacción de sus intereses. Esta colaboración se obtiene de dos formas distintas:

1.      Compulsivo: El estado impone por su propia decisión prestaciones de hacer, de no hacer o de dar, entiéndase aportes obligatorios, expropiaciones entre otras.

2.      Colaboración requerida: Presupone un acto jurídico negocial, o sea que la relación jurídica que se entabla exige para su eficacia jurídica la voluntad del sujeto pasivo.

A) Personas jurídico-públicas.

A su vez esta categoría puede subdividirse en función de qué clase de órgano realice la prestación del servicio. De esta manera nos encontramos con:

Organismos Autónomos, denominados por la doctrina tradicional como gestión a través de órganos diferenciados. Se trata de la gestión de un servicio por un órgano encuadrado en la organización centralizada del ente titular, sin personalidad jurídica independiente, aunque puede llegar a tener cierta autonomía financiera. Es obligado que exista un Gerente y un Consejo de Administración.

Entidades Públicas Empresariales: Se trata de la prestación de servicios públicos mediante una persona instrumental que en ámbito local se denominó fundación pública o gestión a través de fundación pública. Actualmente, esta denominación se identifica con una Entidad Pública Empresarial que goza de personalidad jurídica propia

B) Personas jurídico-privadas o Mercantiles: La llamada Gestión a través de una sociedad de forma privada.

El contrato administrativo como acto administrativo es decir como manifestación de voluntad de la administración  produce efectos jurídicos,  Dentro del concepto ingresan los contratos de la Administración al no disponerse que la voluntad deba expresarse, necesariamente, en forma unilateral.-

Por lo expuesto anteriormente podemos concluir que  existirán, de principio, los contratos Administrativos cuando uno de los sujetos que en él participa sea la  Administración (criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el estudio o aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional, deberá observar cada especie de contrato en particular porque, según ésta, será diferente el derecho aplicable.-

De ahí que el contrato administrativo es aquel contrato celebrados por la Administración pública que en razón de que las prestaciones a cargo del cocón tratante satisfacen un fin publico y que su ejecución potencialmente afecta la satisfacción de una necesidad colectiva.

En efecto, existen contratos administrativos donde se aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a distinguir:

Los contratos del Derecho privado como el arrendamiento. En estas especies se aplica, de principio, el Derecho común, sin perjuicio de la etapa previa interna donde la Administración decide contratar y que se regula por el Derecho público. Así, deberán existir fondos presupuéstales disponibles, motivo, fin y procedimiento específicos para contratar

Los contratos regidos por el Derecho Público que no tienen equivalentes    en el Derecho Privado, como el contrato de concesión de servicio público.

De lo antes expuesto se puede derivar que no es suficiente la presencia de uno de los elementos aludidos para construir la definición de contratos administrativos, así por ejemplo, no basta con que la relación contractual se establezca entre la administración y una persona privada ya sea natural o jurídica para calificar a esa relación  como contrato administrativo.

De manera general partiendo de todos estos elementos sin que necesariamente exista coincidencia  doctrinal se ha forjado cierto consenso no en la definición contractual sino en la calificación de los contratos administrativos tomando en consideración su objeto  podemos referirnos  a:

El contrato de estudio de proyección, construcción y mantenimiento contractivo de una obra de interés publico, él contrato de transporte de personas o bienes de carácter publico, la concesión de servicios públicos por la cual la administración  otorga a un particular la facultad o función de explotar un servicio publico como por ejemplo el transporte, servicio de gas licuado, agua, luz o comunicaciones, el suministro o abastecimiento cuyo objetivo es asegurar que la administración adquiera bienes necesarios para el desenvolvimiento de la función administrativa del estado, por ejemplo para la defensa, educación, salud, cultura y otras actividades.

Ahora bien cabe preguntarnos ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los contratos administrativos? ¿Que teorías se han manejado al respecto?

En relación con la naturaleza jurídica de los contratos se han configurado dos posiciones, para unos la relación en cuestión es  susceptible de ser aprehendida como contrato y para otros la relación nacida en virtud de la colaboración voluntaria de los sujetos privados con el estado constituye un contrato con peculiaridades esenciales que lo diferencian y distinguen de los contratos privados.

Analicemos algunas de estas teorías:

Teorías Negativas: Encuadran a las relaciones contractuales de índole administrativa  en los tipos de los contratos civiles. El error de esta teoría se proyecta en la práctica en una equivocada regulación normativa incompatible con la verdadera naturaleza jurídica de los fenómenos reglados. En una primera etapa la problemática no fue advertida al no percatarse de las peculiaridades que singularizaban a las relaciones que vinculaban al estado con los particulares y  las subsumían  en determinadas figuras de los contratos civiles, la cuestión recién deviene en problemática cuando se toma conciencia que ciertos fenómenos jurídicos administrativos no coinciden con la caracterización que se tenia por con figurativa del contrato, a partir de esa toma de conciencia se suscitan diferentes respuestas doctrinarias que conforman una posición negadora del carácter contractual de las relaciones vinculantes del estado con los particulares. Para esta postura doctrinaria son tres los caracteres que debían concurrir para conformarse la figura jurídica del contrato:

1.      Igualdad y libertad de las partes contratantes.

2.      Inmunidad del objeto o contenido del contrato.

3.      Limitación respecto a las partes de los efectos jurídicos del objeto contractual no pudiéndose extender a terceros.

Como estos tres caracteres no concurren respecto a las relaciones entre el estado y los particulares se explica así la negación de esta teoría.

Teoría Alemana: Para esta teoría los contratos administrativos son actos unilaterales de la administración pública con la peculiaridad que para que estos actos sean eficaces y puedan producir efectos  se requiere de la voluntad del administrado.

Teoría Italiana: En los llamados contratos administrativos no hay contrato cuando la relación se da entre la administración y el particular pero si cuando se entabla entre entes estatales ya que no hay subordinación.

Teorías Contractualitas: En esta teoría se destaca como elementos distintivos del contrato administrativo el acuerdo de voluntades libremente concertado aunque la libertad signifique para uno de los contratantes tan solo el arbitrio de contratar  o no contratar, esas voluntades libres persiguen la satisfacción a través de acuerdo de intereses contrapuestos lo que determina la existencia de partes en la relación contractual así como los intereses distintos y contrapuestos a través del acuerdo de voluntades se armonizan para producir determinados  efectos jurídicos mediante los cuales se satisfacen aquellos intereses.

Bibliografía       

DOCTRINA:

• 1.      GARCINI GUERRA, Héctor y REYES Miguel, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Pueblo y Educación, La Habana,
• 2.      CARLOS PAREJA, M, Derecho Administrativo, 2da Edición, editorial El Escolar, Bogotá, 1939.
• 3.      LARES Teodosio, Lecciones de Derecho Administrativo, Edición Facsimilar, México, 1978.
• 4.      GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y Tomás Fernández, Curso de Derecho Administrativo, Edición. Civitas, Madrid, 1975.
• 5.      SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1885.
• 6.      BLANCO, Alberto, Curso de Obligaciones y Contratos en el Derecho Civil español, Tomo II, 2da Edición, la Habana, 1948.
• 7.      MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 2da Edición, buenos Aires, 1983.
• 8.      BERCAITZ, Miguel Ángel, Teoría General de los Contratos Administrativos, 2da Edición, Buenos Aires, 1980.
• 9.      PARADA VASQUEZ, Ramón José, Derecho Administrativo,  Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997.
• 10. DROMI, Roberto, El Derecho Administrativo, 4ta Edición, Editorial Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.
• 11. ROMERO PEREZ, Jorge Enrique, Derecho Administrativo Especial: La Contratación Administrativa, Editorial Universidad Estatal a Distancia, San José, Costa Rica, 2002.
• 12. RODRIGUEZ PEREZ, Homero, Manual de Derecho Administrativo, Dirección de Capacitación del MINJUS, La Habana, 1989.
• 13. MERKL, Adolfo Julios, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935.
• 14. MORELL OCAÑA, Luis, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, 4ta Edición, Editorial Aranzadi S>A, Pamplona, 1998.
• 15. SANTAMARIA, Juan Alfonso, Principios del Derecho Administrativo, Tomo I, 3ra Edición, Centro de Estudios Ramón Arces SA, Madrid, 2000.

LEGISLACIONES:

• 1.      Constitución de la República de Cuba, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1992.
• 2.      Ley 76, Ley de Minas, de 21 de diciembre de 1994, La Habana, Cuba.
• 3.      Decreto Ley Nro. 15 de fecha 3 de julio de 1978, Normas Básicas para los Contratos Económicos, La Habana, Cuba.
• 4.      Decreto Ley Nro. 5 de fecha 22 de septiembre de 1977, Reglamento del Proceso Inversionista, La Habana, Cuba.
• 5.      Decreto 53, Reglamento de las Condiciones Generales  del Contrato de Suministro de fecha 7 de noviembre de 1979, La Habana, Cuba.
• 6.      Decreto 94, Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Documentación Técnica de Inversiones de fecha 18 de junio de 1981, La Habana, Cuba.
• 7.      Decreto 95, Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de investigación para la proyección o la ejecución de obras de fecha 18 de junio de 1981, La Habana, Cuba.
• 8.      Decreto 96, Reglamento de las Condiciones Generales del Contrato de Ejecución de Obras de fecha 28 de junio de 1981, La Habana, Cuba.
• 9.      Resolución 91, Indicaciones para el Proceso Inversionista, Ministerio de Economía y Planificación de fecha 16 de marzo de 2006, La Habana, Cuba.

• [1] Garcini Guerra, Héctor, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Universidad de La Habana, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1963.
• [2] Tequechel Lafargue Gledys,  Algunas Consideraciones sobre la Licitación en Cuba. Tesis en opción al Título de Especialista en Asesoría Jurídica, Santiago de Cuba, 2003, Pág.6.
• [3] Tequechel Lafargue Gledys. Algunas Consideraciones sobre la Licitación en Cuba., 2003. Pág.6.
• [4] Hernández Sánchez Teresa. Aspectos generales de la contratación económica y algunas consideraciones sobre el contrato general de ejecución de obras. Camagüey, 1995.
• [5]  Tequechel Lafargue Gledys, Algunas Consideraciones sobre la Licitación en Cuba. Tesis en opción al Título de Especialista en Asesoría Jurídica, Santiago de Cuba. 2003, Pág. 12.
• [6] Diccionario Encarta. Microsoft® Encarta® 2007. © 1993-2006 Microsoft Corporation.
• [7]Merk, Adolf Julios, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, Pág.13.
• [8] Merk, Adolf Julios, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, Pág.13.
• [9] Pareja, Carlos, Curso de Derecho Administrativo,  Colombia, 1968.

Autor:

MSc. Estela Carmen Álvarez Álvarez

MSc. Rafael Alberto Guzmán Rodríguez

Datos de los autores y del trabajo: