Autorizar la publicidad y prospectos de emisiones de oferta pública.
Autorizar y supervisar la actuación de bolsas de valores, corredores públicos de títulos valores y demás entes intermediarios.
Inscribir los valores objeto de oferta pública.
Resguardar los intereses de los accionistas y, en especial, los minoritarios.
Misión
La Comisión Nacional de Valores, bajo la tutela administrativa del Ministerio del Poder Popular para Economía y Finanzas, es un ente encargado de promover, regular, vigilar y supervisar el Mercado de Capitales, contribuyendo al desarrollo económico y social del país.
Hacer del mercado de capitales un mecanismo confiable e idóneo para contribuir al desarrollo sustentable de la economía, como un instrumento de política para la conformación de un sistema alternativo que canalice e incentive en forma eficiente el ahorro interno, con miras a elevar la competitividad del país, mediante normas que generen transparencia, seguridad y protección.
Conservar la integridad del mercado en un marco de protección de los inversores.
Insertar el Mercado de Capitales venezolano conforme demanda la competitividad internacional en sus tres ejes: local, regional y global.
Cooperar en la formulación de criterios y estrategias con los organismos internacionales que tienen como objetivo la estandarización y armonización de las reglas de supervisión, fiscalización, vigilancia y promoción de los Mercados de Capitales.
5.6. El Mercado de Capitales
El Mercado de Capitales, es donde se realizan operaciones con títulos de libre cotización como lo son las, acciones, bonos, títulos de la deuda pública, certificados de divisas, etc. La Bolsa de Valores hace posible la existencia de un mercado secundario, puesto que los inversionistas acuden a ella aportando sus capitales para la compra de títulos ya emitidos por las empresas privadas o por el sector público. Este mercado, donde se negocian títulos valores públicos y privados entre personas jurídicas o naturales, tiene suma importancia para el desarrollo económico de un país pues constituye una fuente de financiamiento a la cual pueden acudir entes de os sectores público y privado para obtener los recursos que requieren para acometer nuevos proyectos o para reestructurar sus pasivos y hacerse más eficaces y competitivos.
El mercado de capitales constituye un mecanismo de ahorro e inversión que sirve de respaldo a las actividades productivas. En el mercado de capitales los entes deficitarios u oferentes obtienen fondos a un costo menor que en el sistema bancario y en condiciones adecuadas a sus necesidades y a la situación del país. Asimismo, los inversionistas pueden lograr mayores dividendos por su dinero.
La emisión y la primera venta de un título valor se realiza dentro del mercado primario a través de un agente de colocación. La transferencia o negociación posterior de esos títulos entre terceros se conoce como "Mercado Secundario", siendo la Bolsa su escenario más legítimo.
5.6.1. Mercado Primario
Hablamos de un mercado primario a todos aquellos intermediarios que se encargan de proveer asesoría a sus clientes, en todo lo que tiene que ver en colocación de títulos valores y actividades conexas; en este caso estamos hablando de una casa de bolsa.
5.6.2. Mercado Secundario
El mercado secundario de capitales, esta constituido por los corredores autorizados por la Comisión Nacional de Valores de Caracas.
El principal papel del mercado secundario es el de proporcionar la posibilidad de compra-venta de títulos valores, dándoles la negociabilidad y la liquidez. Difícilmente podría existir un mercado primario si no se contara con el respaldo del mercado secundario, además este proporciona información sobre los precios de los valores, lo que permite al inversionista tomar las decisiones que considere adecuada
5.7. Bolsa de Valores
La bolsa de valores cumple en toda sociedad capitalista funciones relacionadas con la colocación de ahorros. Todo el mundo sabe que como hay bancos en los cuales se deposita el dinero y centros comerciales en los que se hacen compras de las más variadas mercancías, así también existen bolsas de valores a las cuales se acuden cuando se trata de invertir los ahorros de forma segura y rentable en instrumentos financieros.
La decisión de colocar ahorros es una disposición cuya regularidad es variable, dependiendo del ahorrista, algunas veces una familia, otras un organismo gubernamental, otras, en fin, una grande, mediana o pequeña empresa. Las grandes empresas adoptan permanentemente previsiones para atender sus necesidades de crédito o la colocación de sus excedentes, muchas veces transitorios. Toda institución gubernamental sensatamente manejada tiene un cronograma de ingresos y egresos que le permite satisfacer sus requerimientos financieros y colocar rentablemente sus saldos excedentes. Una familia previsiva ahorra durante su vida productiva y guarda parte de esos ahorros en instrumentos negociables. ¡Negociables! Porque antes de que llegue la ocasión inicialmente prevista para la recuperación de esos ahorros y sus frutos, podría presentarse una oportunidad mas atractiva para utilizar el dinero.
5.7.1. Finalidad de la Bolsa
Las bolsas de valores tienen dos finalidades específicas: una es captar recursos monetarios del ahorro interno y hacerlos llegar a las industrias o empresas de servicios que necesiten fondos para iniciar nuevos programas de desarrollo, ofreciendo una alternativa de inversión al público en general. Otro propósito es dar liquidez a los títulos que en ella se negocian, por lo cual la bolsa debe ofrecer la infraestructura necesaria para atender a todas las personas, naturales o jurídicas, que deseen comprar o vender acciones u otros títulos valores en el momento preciso
5.8. Bolsa de Valores de Caracas
La bolsa de valores es una institución privada con fines de lucro cuyas actividades son reguladas y supervisadas por la Comisión Nacional de Valores, de conformidad con la ley de mercado de capitales de Venezuela.
El capital está formado por 63 acciones y ninguna persona natural o jurídica puede poseer más de una acción. Para obtener condición de miembro se requiere la aprobación de la junta directiva, instancia que antes de decidir sobre la materia examina los recaudos del solicitante e informa de la petición a los demás miembros.
Objetivo
Su principal objetivo es prestar al público los servicios necesarios para realizar en forma continua y ordenada las operaciones con títulos valores, con la finalidad de brindarles liquidez
Misión
Facilitar la intermediación de instrumentos financieros y difundir la información que requiere el mercado de manera competitiva, asegurando transparencia y eficacia dentro de un marco autorregulado y apegado a los principios legales y éticos, apoyándose para ello en el mejor recurso humano y en la solvencia de nuestros accionistas.
5.8.2. Títulos que se Negocian
En la Bolsa de Valores de Caracas se compran y se venden títulos valores representativos de una parte del capital o de una deuda contraída por una empresa emisora. Estos títulos valores, en el caso de una parte del capital de la empresa, son conocidos como acciones. Cuando se trata de deuda contraída se llaman Bonos u Obligaciones, Papeles Comerciales, Cédulas Hipotecarias, Pagarés, Letras del Tesoro, Bonos Cero-Cupón, Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPN) y de la Deuda Pública Externa Nacional (tales como Bonos Brady y bonos globales), títulos en moneda extranjera (GDS) y otros.
A continuación se detallan los títulos valores más comunes que se cotizan en la bolsa de valores:
Títulos de Renta Variable
Acciones:
Son títulos valores que representan una parte del capital de la empresa que las emite, convirtiendo a su poseedor en copropietario de la misma en la medida de su inversión. Para el inversionista, las acciones representan un activo en su patrimonio y puede negociarlas con un tercero a través de las bolsas de valores.
ADR:
Acrónimo inglés de American Depositary Receipt. Los ADRs, son certificados emitidos por bancos de Estados Unidos, y representan la titularidad de un número determinado de acciones de una compañía de otro país. Los ADRs posibilitan la negociación de acciones de empresas extranjeras en las bolsas estadounidenses. ADS (Ámerican Depositary Share) es la unidad de negociación.
GDS"s (Global Depositary Shares):
Cada unidad de este título representa un número determinado de acciones de la empresa, estos se transan en dólares a nivel internacional, y son emitidos por un banco extranjero, sin embargo las acciones que representan están depositadas en un banco localizado en el país de origen de la compañía.
Warrants:
Es una opción para comprar los títulos o acciones en una fecha futura a un determinado precio.
Títulos de Renta Fija
Bonos:
También llamados obligaciones, son títulos valores que representan una deuda contraída por la empresa o el ente público que los emite y poseen características como valor, duración o vida del título, fecha de emisión, fecha de vencimiento, cupones para el cobro de los intereses y destino que se dará al dinero que se capte con ellos.
Vebono:
Son títulos electrónicos negociables y al portador que representan obligaciones para la República, de acuerdo a lo contemplado en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público y su Reglamento.
Es una denominación que le ha dado el Ministerio de Finanzas a la Quincuagésima Décima Primera emisión de Bonos de la Deuda Pública Nacional (DPNs), correspondiente a empréstitos internos por un monto de 300 mil millones de bolívares, destinados al pago de pasivos laborales de los profesores, personal administrativo y obrero de las universidades por la homologación de sueldos y salarios realizada durante los años 1998 y 1999. El Decreto de esta emisión 511 de DPNs fue publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinaria Nº 5.564, del 24 de diciembre de 2001. Cada beneficiario ha recibido su deuda en bonos, cuyo valor se irá ajustando a través de la fijación periódica de las tasas de interés.
Papeles Comerciales:
Son valores representativos de deuda de una sociedad anónima. Son títulos con validez que oscila entre quince días y un año. La brevedad de su vigencia es su principal ventaja.
Cédulas Hipotecarias
Corresponden a los títulos emitidos por los Bancos Hipotecarios de conformidad con las disposiciones de la ley general de bancos y otros institutos de crédito. Tienen como garantía los créditos concedidos por el banco emisor, los cuales a su vez gozan del respaldo de uno hipoteco sobre un inmueble urbano. Es un instrumento financiero, representado por una obligación de rendimiento fijo, vencimiento cierto, amortizable por sorteos y que presenta lo garantía específica de todos o determinados préstamos hipotecarios otorgados por el instituto emisor, además de la garantía general de los activos del instituto que las emite. Los intereses devengados por las cédulas hipotecarias están exentos del pago de impuesto sobre la renta.
5.8.3. Negociación en La Bolsa de Valores de Caracas
En la Bolsa de Valores de Caracas se negocia a través de los corredores miembros de la institución y sus representantes, quienes acuden a este escenario con el objeto de comprar o vender títulos en nombre de sus clientes.
La relación entre el corredor y el inversionista está basada en la confianza, el interesado (cliente) en comprar o vender títulos inscritos debe acudir a una casa de bolsa miembro de la Bolsa de Valores de Caracas donde se le atiende en base a sus necesidades. Una vez definida la compra o la venta, el corredor debe ejecutar fielmente las instrucciones de su representado y además está obligado a hacerlo en las mejores condiciones.
Durante las ruedas, llamadas también sesiones de mercado, que se efectúan de lunes a viernes dentro de un horario predeterminado, las estaciones de trabajo quedan enlazadas entre sí y con el computador central, permitiendo que los corredores introduzcan las órdenes de sus clientes y cierren sus negocios con acciones, bonos y otros papeles a la vista de todos.
Posteriormente, la casa de bolsa o el corredor que efectuó la transacción recibe del inversionista el dinero y le hace entrega de la propiedad de los títulos y paralelamente se encarga de entregar al corredor o casa de bolsa de la parte vendedora los fondos correspondientes. El inversionista vendedor recibe este dinero y entrega, a su vez, los títulos que ha vendido.
Otra forma de invertir en La Bolsa es acudiendo a un fondo mutual u otro fondo de inversión, los cuales manejan portafolios que suelen incluir títulos que se cotizan en el mercado bursátil.
5.8.4. Marco Regulatorio del Mercado de Capitales
Código de Comercio del 26/07/55.
Ley de Mercado de Capitales, Gaceta Nº 36.565 del 22-10-98.
Ley de Caja de Valores, Gaceta Nº 36.020 del 13-08-96.
Ley de Entidades de Inversión Colectiva, Gaceta Nº 36.027 del 22-08-96.
Normas Relativas dictadas por la Comisión Nacional de Valores. (Compendio Legal)
Resoluciones, Formularios, y Criterios emanados de la Comisión Nacional de Valores.
Reglamentos Internos de las Instituciones del Mercado de Capitales.
Toda La actividad que se desarrolla en la Bolsa de Valores está regida por la Ley de Mercado de Capitales, promulgada por el Congreso Nacional en 1973 y modificada en 1975 mediante Decreto Ley que dispuso la creación de la Comisión Nacional de Valores, organismo dependiente del Ministerio de Hacienda, encargado de la aplicación y vigilancia del cumplimiento de esa Ley.
En 1998 fue promulgada una reforma de la Ley, que está vigente. Además, la Bolsa de Valores cuenta con un reglamento interno, aprobado por la Comisión Nacional de Valores y de estricto cumplimiento para sus miembros accionistas y las empresas que cotizan sus títulos a través de ellas y de esta forma garantizar la transparencia del mercado y de las operaciones que en él se realizan y un reglamento del Sistema Integrado Bursátil Electrónico (SIBE).
CAPÍTULO VI
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO O LEASING
6.1. Etimología
La palabra leasing, de origen anglosajón, deriva del verbo inglés "to lease", que significa arrendar o dar en arriendo, y del sustantivo "lease" que se traduce como arriendo, escritura de arriendo, locación, etc.
La denominación de arrendamiento financiero fue acogida favorablemente por los países de América.
Apoyados en la mejor doctrina comparada, nos permitimos decir que la denominación arrendamiento financiero es una traducción inexacta e incompleta del término inglés leasing; de allí como se ha dicho, ella resulte inaceptable para la técnica jurídica.
6.2. Definiciones Doctrinarias
Descriptivas
El contrato de Arrendamiento Financiero o Leasing se estima que una determinada entidad financiera (llamada Sociedad de Arrendamiento Financiero) adquiere una cosa para ceder su uso a una persona durante un cierto tiempo la cual habrá de pagar a esa entidad una cantidad periódica (constante o variable). Transcurrida la duración del contrato, el concesionario tiene la facultad de adquirir la cosa a un precio determinado, que se denomina residual, en cuanto a que su cálculo viene dado por la diferencia entre el precio originario pagado por la sociedad de Arrendamiento Financiero (mas los intereses y gastos) y las cantidades abonadas por el cesionario a esa sociedad. Si el cesionario no ejercita la opción de adquirir la cosa, ha de devolverla a la sociedad de Arrendamiento financiero, de no convenir con ella una prórroga del contrato mediante el pago de cantidades periódicas más reducidas.
Jurídicas
Las definiciones que ingresan a esta sede destacan por su particularidad del leasing, su naturaleza contractual.
Se define como un negocio jurídico, el leasing es un contrato complejo de arrendamiento por el cual una parte, en lugar de adquirir un bien de capital que necesita solicita de la otra parte que lo adquiera y le concede su uso y goce por un periodo determinado, vencido el cual podrá el locatario dar por terminado el contrato, restituir la maquinaria obsoleta y celebrar un nuevo contrato sobre un bien de capital al día con el progreso tecnológico, o adquirir el bien objeto del contrato por un precio equivalente a su valor residual. Como contraprestación el locatario se obliga a pagar al locador una suma periódica de dinero que se fija de manera de permitir la amortización del valor del bien durante el periodo de duración del contrato.
6.3. Naturaleza Jurídica Del Leasing
"Para encarar, sin excesiva, el problema de la naturaleza jurídica del Leasing no debemos olvidar que estamos ante una figura que, aunque evolucionada, tiene su origen en el Derecho anglosajón. El trasplante a un sistema como el nuestro ha de hacerse con el máximo cuidado para no desvirtuar radicalmente la figura de su origen."
Teoría Del Arrendamiento
Una de las primeras teorías, sino la primera, propuesta para explicar la esencia con naturaleza del contrato de Leasing.
Esta tesis ha recibido singular respaldo tanto de la doctrina como de la legislación comparada. Las leyes francesas y la belga califican al leasing como "alquiler con promesa lateral de venta".
En opinión de los propulsores de la tesis del arrendamiento, se debe huir de las ficciones y examinar el leasing tal como se desarrolla en la realidad; y, en ella, dicen, se observa que la esencia de la relación jurídica entre la empresa de leasing y la usuaria está en el cambio entre la atribución temporaria del goce de un bien y el pago de contraprestación, la cual constituye, pues la causa típica del contrato de arrendamiento.
La unidad contractual del arrendamiento no queda desvirtuada por la inclusión de cláusulas que lo conforman como un arrendamiento con finalidad financiera, ni por el hecho de existir operaciones preparatorias, pues la compraventa entre el arrendador y el suministrador del bien constituye una relación jurídica separada y distinta del arrendamiento celebrado entre el primero y el usuario-arrendatario. No obstante, la adquisición del bien por sociedad del leasing es determinada directamente por el arrendamiento, ya que se trata de un contrato de ejecución adquisición del bien) dentro del marco de otro distinto (arrendamiento financiero).
Esta posición, aún cuando en líneas generales sus propulsores manifiesten concordia, no sucede lo mismo en cuanto a su aplicación.
Atendiendo más a la función o finalidad perseguida por las partes, que a la estructura o elementos concurrentes en el leasing. La mejor doctrina ha formulado serias objeciones a la citada tesis y, con argumentos puntuales, ha diferenciado ambas instituciones, las cuales podemos resumirlos en los siguientes:
En primer lugar debemos formular las siguiente pregunta ¿qué propósito práctico anima a la empresa usuaria a adquirir bienes en leasing?. Como norma general, podemos decir que la usuaria, al adquirir bienes en régimen de leasing, pretende utilizarlos y extraer el máximo de utilidad económica posible, pero con la posibilidad latente, de adquirirlos a su sola decisión y por un precio residual que es menor al precio del mercado.
En segundo lugar podemos advertir otra diferencia en el significado que tiene el canon en ambos negocios. Así, mientras en la relación arrendaticia el pago de las rentas periódicas significa la contraprestación por la cesión del uso del bien, en el leasing el uso es solo uno de los elementos componentes del canon, el cual supone el pago de conjunto de prestaciones a las que se obliga la empresa del leasing,, entre las que se incluyen además de la cesión del uso, la adquisición del bien y la eventual transferencia de la propiedad por el valor residual pactado para la opción de compra.
En tercer lugar, que los derechos y obligaciones nacidos de la firma del contrato del leasing se apartan sustancialmente del esquema típico del arrendamiento.
Rojo Ajuria dice que la dificultad para regular el leasing como arrendamiento radica en la llamada función financiera del mismo, por cuanto el arrendamiento solo tiene tal función cuando encubre una relación de crédito y de garantía.
Concluyendo, debemos convenir que el leasing y el arrendamiento tienen, efectivamente, un punto de encuentro, un punto común: la puesta a disposición de bienes en calidad de uso. Sin embargo, si nos atenemos a la finalidad, función y efectos de cada una de estas instituciones contractuales, tal como hemos visto, los puntos que lo distancian son muy evidentes.
Teoría De La Compraventa
Los gestores de esta doctrina disconformes con los argumentos esgrimidos por la teoría del arrendamiento, que en su opinión pretende deliberadamente sustraer el contrato al régimen jurídico de la compraventa, decidieron dirigir sus investigaciones hacía la función económica que desempeña este negocio jurídico. El leasing, escribe Cuesta Rute, es una operación de crédito y el ánimo del empresario es el mismo que le lleva a convenir una compraventa; la diferencia está únicamente en el modo de financiarlo.
El jurista italiano De Nova, a su turno señala que el leasing operativo se acerca más a la normatividad del arrendamiento; en tanto que, el leasing financiero, tiende a acercarse más a la compraventa, sobre todo a la compraventa con reserva de propiedad.
Antes de referirnos a las observaciones formuladas a esta tesis debemos de poner de manifiesto, como lo hacen Ferri, la proximidad de ambas instituciones jurídicas.
Un primer dato diferenciador es que la compraventa a plazos el financiamiento se realiza a través de una prorrateización del precio del bien hecha por el mismo vendedor; en cambio, en el leasing interviene como financiador un sujeto diferente al vendedor del bien: la empresa de leasing. Además, la relación jurídica nacida entra la empresa financiera y la financiada, no puede ser calificada, en paridad, como la de un contrato de compraventa a plazos con reserva de propiedad: ella es, y así debe entenderse, una relación de financiamiento especial.
La segunda observación, se centra en el diferente mecanismo de transferencia de propiedad. En la compraventa con reserva de propiedad el comprador adquiere automáticamente la propiedad del bien, con el pago de la última cuota del previo pactado. En este caso, el comprador al que el vendedor ha trasmitido la propiedad mediante entrega sometida a condición suspensiva, ha obtenido una posición jurídica independiente de la voluntad del vendedor, una expectativa de propiedad, que es considerada por la doctrina como un derecho patrimonial actual. Con el cumplimiento de la condición suspensiva aquél derecho se transforma en pleno, es decir, en propiedad absoluta. El leasing, por contrario, vencido el plazo contractual en el cual la usuaria tiene el uso del bien, hace necesaria la emisión de una nueva declaración de voluntad, de parte de la usuaria, para ejercer, pues, la opción de compra que le confiere el contrato.
La tercera, ligada a la libertad de elección.
La cuarta, relacionada con el canon a pagar como contraprestación el monto del canon no puede ser tomado como argumento decisivo en pro de la calificación del contrato, ya que al coincidir la duración de la vida económica del bien y la duración del contrato, el interés de la empresa usuaria de convertirse en propietaria se desvanece; en cambio, cuando existe una diferencia entre ambos elementos resurge el interés de ella por transformar el derecho personal en derecho real, el que se verificará previo pago del valor residual establecido.
El intento, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia de asimilar el leasing a la compraventa con reserva de propiedad, especialmente en el plano funcional, no es el más atinado, pues el leasing no es una operación de financiamiento cualquiera, sino una de la realización de esta finalidad asume un calificación precisa y una estructuración particular.
Según lo analizado no es posible pensar en la identidad de naturaleza entre ambos negocios jurídicos, aunque aparezcan sujetos a un mismo régimen toda vez que la finalidad económica perseguida por una y otra institución contractual es distinta por ende, se puede decir, que "la identidad funcional entre la compraventa con reserva de propiedad y el leasing es más aparente que real".
Teoría Del Depósito
Olvidando, para algunos deliberadamente, la función estrictamente financiera del contrato de leasing, un sector minoritario de la doctrina ha pretendido explicar su naturaleza jurídica en base a las normas que disciplinan el contrato de depósito, pues consideran que la empresa de leasing entrega los bienes a la usuaria en tal calidad.
A saber: Por el depósito voluntario el depositario de obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el depositante.
El depósito es un contrato que reposa, esencialmente, en la fiducia, es decir, se sustenta en la confianza que el depositario le inspira al depositante, toda vez que, resulta evidente, nadie entregará un bien para ser custodiado si no es a una persona en la que se pueda confiar.
La custodia del bien, considerada como elemento típico, mas no exclusivo, del depósito, pues la encontramos, igualmente, presente en otros negocios aunque en ellos, por lo general, como prestación accesoria, en cuanto presupuesto instrumental para su restitución, tiene en el contrato de depósito la calidad de función específica, de prestación principal el beneficio, en principio, es para una de las partes, la depositante pues la depositaria le presta un servicio al custodiar y conservar el bien el cual es de naturaleza gratuita, más no de esencia pero nada impide que el depósito sea hecho también en beneficio o interés de la depositaria, o de un tercero, el mismo Código permite que sea convenida una remuneración y prevé que ella pueda deducirse de la calidad profesional, de la actividad del empresario u otras circunstancias.
Igualmente, por responder a la finalidad misma del contrato, se excluye la posibilidad que la depositaria pueda hacer uso del bien y en efecto, hacer suyos los frutos y rentas por lo expuesto, hasta ahora consideramos incorrecta la calificación jurídica propuesta por este sector de minoría, pues es evidente que estamos ante dos instituciones que ingresan al campo del Derecho con distinta naturaleza y finalidad. Así, mientras el fin esencial, o característica principal, del depósito es el deber de custodiar conservar y restituir el bien; en el leasing, en cambio, junto a la finalidad financiera, se conjugan otras peculiaridades, como la transferencia de la propiedad, la disponibilidad económica del bien y la atribución de un derecho unilateral de opción de compra después de concluido el plazo contractual.
Teoría Del Mandato
Según hemos anotado, quien selecciona el bien y realiza los tratos y acuerdo con el fabricante o proveedor, incluida la determinación del precio, por lo general, es la futura empresa usuaria; sin embargo, la que adquiere el bien, para luego ponerlo a disposición de esta última, es la empresa de leasing. Esta sui generis colaboración empresarial ha motivado que algún sector de la doctrina considere la existencia de un contrato de mandato previo a la relación arrendaticia contenida en el leasing, pues sólo así, entienden ellos, se justificaría el hecho que el bien venga electo por una persona y, posteriormente, adquirida por otra.
La teoría del mandato ha sido objeto de certeras observaciones, las que no han podido ser rebatidas satisfactoriamente. En cuanto a la primera, creemos debe ser abandonada, entre otras razones, porque no se puede considerar como mandataria a la empresa de leasing, pues ella adquiere los bienes en su nombre y por su propia cuenta, no operando, en efecto, a continuación transmisión de los mismos al no adquirir la usuaria la propiedad de los bienes.
Además, la teoría del mandato es, inaplicable al leasing por las siguientes razones:
a. Para aceptar la tesis del mandato es necesario aceptar que el usuario actúa en interés o por cuenta de la sociedad de leasing; sin embargo, el usuario actúa en su propio interés al elegir el proveedor y determinarlas condiciones de los bienes.
b. El usuario no concluye el contrato de compraventa con el proveedor. Ni el proveedor se obliga a entregar el bien, ni la sociedad de leasing a pagar el precio, mientras éste no le haga llegar su consentimiento expresado formalmente en un pedido y orden de compra.
c. El mandato, se formaliza en la primera convención, sin embargo, vemos que allí no se determina ni el bien ni el precio. Es dudoso, pues que exista un mandato en el que el mandatario no reciba ninguna instrucción del mandante.
Teoría Del Mutuo
Los últimos estudios desarrollados en esta materia, corresponden a los autores que destacan, en esencia, su naturaleza financiera; pero la mayoría de ellos, estimando al dinero como objeto propio de este negocio, pretenden asimilar su naturaleza jurídica a la del contrato de mutuo. En este sentido, Tribes define al leasing como técnica de crédito en la cual el prestamista ofrece al prestatario la locación de un bien unida a una promesa unilateral de venta.
Según esta tesis, es la empresa usuaria la que adquiere la propiedad de los bienes, pero simultáneamente los vende a la empresa de leasing, la que se convierte en propietaria fiduciaria de los mismos hasta la devolución del dinero prestado, incluidos, gastos, intereses y el margen de ganancia. Una vez pagados los cánones establecidos, la empresa usuaria puede adquirir la propiedad de los bienes, mediante el ejercicio de la opción de compra; si no hace uso o ejercicio de ella, pues, no adquiere la propiedad del bien.
Esta doctrina nos sugiere algunas observaciones básicas; pero, antes debemos anotar que el Código civil, siguiendo la actual tendencia de la espiritualista y alejándose de la tradición jurídica romanista normado el mutuo como un contrato que se perfecciona por el solo consentimiento de las partes; en el mutuo existe una operación crediticia de carácter directo por la cual el mutuante transfiere al mutuario la propiedad de determinados bienes fungibles, obligándose éste a devolver otros de la misma especie y cantidad. En el leasing, antes bien, el crédito se otorga en forma indirecta a través de la adquisición de un bien de capital y la concesión del mismo en luso a la empresa usuaria. En este caso, pues, no existe transferencia de la propiedad, sino que ella también permanece en el patrimonio de la empresa del leasing cumpliendo una finalidad de garantía.
Además, se considera imposible una operación de leasing de dinero, toda vez que éste no es un bien identificable.
En suma, concebir al leasing como un préstamo de dinero que hace la empresa de leasing a la usuaria no se acomoda a la realidad, pues si el leasing implicase un préstamo de dinero no se comprende porque motivo la empresa usuaria no compra directamente el bien o bienes al suministrador, una vez que la empresa leasing le ha prestado el dinero.
Teoría De La Gestión De Negocios
Entre los autores alemanes que han dedicado algunas páginas al estudio del leasing, hay algunos que se inclinan a encuadrarlos dentro de la categoría de los "negocios de gestión" pues estiman que la empresa le leasing opera como agente de la empresa arrendataria para obtener el bien que ella desea, y una vez que lo consigue se lo financia, entregándole seguidamente para su uso y explotación. La denominación genérica de gestión de negocios regula, la gestión de negocios basada en un mandato y la gestión de negocios sin mandato.
A esta gestión de negocios sin mandato, producto de la humanitas romana, e inspirada en la idea que un hombre debe ayudar a sus semejantes cuando éstos necesitan de ella.
Algunos rasgos característicos que tipifican la gestión de negocios: falta de toda obligación, legal o voluntaria, de asumir la gestión; ella se constituye por un acto unilateral de voluntad realizado con el convencimiento de gestionar un negocio ajeno y en interés ajeno. En efecto, no hay gestión de negocios si se tiene que realizar los actos por imperativo legal, o si se ha recibido encargo del interesado, pues en tales casos se tratará de una obligación legal o de un mandato, respectivamente.
En segundo lugar, la intervención del gestor responde a una razón de índole altruista, esto es, velar por la defensa de un interés ajeno, en base al propósito de favorecer representado sin beneficio correlativo para el gestor, la gestión de negocios ajenos en la creencia que son propios, no quedan comprendidos dentro de esta figura jurídica.
Estos rasgos tipificantes nos permiten señalar que la gestión de negocios y el leasing, son dos instituciones que nacen y se desarrollan con finalidades diferentes. La primera es una institución extracontractual, pues nace de un acto unilateral de voluntad y viene motivada por un espíritu de caridad o benevolencia. El segundo, en cambio, es un típico contrato de financiación, pensado y estructurado para brindar a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a los tradicionales.
Teoría Del Contrato Atipico
Corresponde ahora detenerse en la sede de aquella doctrina que, no encontrando solución a la naturaleza jurídica del leasing en ninguno de los contratos típicos regulados en el ordenamiento jurídico, ni en una conjunción o combinación de los mismos, recurren a la categoría de los contratos atípicos .
Cabe entonces una interrogante: ¿qué es un contrato atípico? Algunos responderían, inmediatamente, aquel contrato que no es típico, es decir, que no es reconocido legislativamente; pero, esto no dice mucho Atípico, pensamos, es aquel contrato que, no obstante tener identificación propia, y reunir los requisitos necesarios para ser típico, no ha merecido aun recepción legislativa a través de una disciplina particular. Cuando hablamos de disciplina particular, nos estamos refiriendo a que ella venga contenida en algún Código o en una Ley especial.
La atipicidad, vale recordar, no choca con ningún problema de validez, de licitud o de admisibilidad, pues tales contratos pueden perfectamente celebrarse, amparándose en el principio general de autonomía privada y de la libertad contractual. Tampoco son contrarios a la ley, a la moral o al orden público: en materia de contratos atípicos, falta un régimen legal.
La doctrina, ha intentado superar este impasse elaborando algunos criterios para la interpretación e integración de estos contratos, los cuales son esencialmente dos: el de la absorción que pretende asimilar el contrato atípico al contrato típico más próximo o semejante: y el de la combinación, propuesta por los alemanes que busca coordinar los posible elementos típicos del contrato atípico.
La tesis de la atipicidad goza de aceptación, tanto de la doctrina como de la jurisprudencia, en los países que no tienen legislación del leasing.
En opinión de Rueda, el desvanecimiento del carácter atípico del leasing financiero; si contamos con una regulación positiva contenida en una disposición normativa con rango de Ley, no se puede seguir afirmando con tanta claridad, como hasta ahora, que el leasing es un contrato atípico. Lo que ocurre es que el tipo es incompleto, pues se limita a establecer los elementos necesarios o requisitos imprescindibles que deben concurrir para admitir como arrendamiento financiero a un contrato.
Teoría Del Contrato Mixto
Sin alejarse del centro estructural del negocio, algunos autores han calificado al leasing como un contrato mixto, resultante de la fusión de varios esquemas negociales, a saber: compraventa, arrendamiento y opción de compra, dicen unos; mandato, compraventa, arrendamiento y venta eventual, opinan otros.
¿Qué es un contrato mixto? La doctrina y la jurisprudencia no entregan un definición clara de esta institución. Podemos decir que es aquel contrato que se caracteriza por la fusión o mezcolanza de elementos pertenecientes a tipos de contratos diferentes, los cuales no es posible separarlos, ni siquiera conceptualmente, por haber formado un totum. Si fuera posible la separación, se ha dicho, no habría contrato mixto, pues faltaría su presupuesto natural, esto es, la fusión o la síntesis de elementos que aplican esta categoría de contratos.
Respecto a los elementos que concurren para formar el contrato mixto, esto es, si de contratos típicos o de si éstos con atípicos, o de si estos últimos solamente, la doctrina dista de ser pacifica. Para un sector importante por cierto, sólo se puede hablar de contratos mixtos en caso que se conjuguen en un mismo negocio, prestaciones de dos o más negocios reconocidos por ley, según su función típica y en relación de coordinación. Para otros también conforman esta categoría aquellos que son el resultado de la fusión de elementos tanto de negocios típicos con atípicos, como de negocios atípicos solamente.
A este tipo de contratos, igualmente, le corresponde una causa mixta, aunque siempre unitaria, que ella resulta de la fusión de dos o más causas heterogéneas entre sí.
Teoría Del Contrato Complejo
Conduciéndose igualmente dentro de la óptica estructural, otros autores consideran que el leasing, a pesar de habérsele querido ver como un mero arrendamiento con opción de compra, la verdad es que se trata de un contrato complejo, integrado por finalidades económicas y funciones jurídicas precisas, entre las que destaca la de la financiación de la moderna empresa. El leasing es un negocio unitario y complejo, entre cuyos elementos existe un nexo de tal naturaleza que sería imposible que cada uno de ellos mantuviera su finalidad, su sentido jurídico, abstrayéndolo de los demás.
Diez Picazo señala que contratos mixtos son aquellos que los que, dentro de un mismo son aquellos en los que, dentro de un mismo contrato, confluyen elementos que pertenecen a distintos tipos de contratos. Reúnen elementos de diversos tipos contractuales, aunque creando una unidad orgánica. Son complejos, en cambio, aquellos en los cuales las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas o los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.
Teoría Del Contrato Indirecto
Tomando como punto de referencia la finalidad económica perseguida por las partes, algunos autores han creído ver en el leasing negocio indirecto. Luego de explicar que el legislador del Brasil realizó una simbiosis de conceptos tradicionales para mostrar la creación de una nueva figura contractual, pues tomo del Código civil la palabra "arrendamiento" y del Código de comercio la de "mercantil" señala que el leasing es un negocio jurídico indirecto, en el cual la financiación se hace bajo la forma del contrato de arrendamiento.
En la actualidad es muy frecuente encontrar en los diversos sistemas jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos jurídicos negocios indirectos, es decir, negocios elegidos y queridos por las partes.
En el negocio indirecto, para la consecución del fin querido, se hace no de una vía oblicua, transversal, es decir, no se toma una vía normal, ordinaria, produciéndose una disonancia entre el medio empleado, que es un negocio típico, y el fin práctico perseguido.
En sentido amplio, estima la doctrina, los negocios indirectos engloban o comprenden a los negocios simulados, fiduciarios y a los fraudulentos en sentido estricto, sin embargo, el no debe confundirse ni mezclarse con éstos.
En los negocios indirectos, a diferencia de los simulados, explicaba Ascarelli, las partes quieren efectivamente el negocio que poner en movimiento; ellas quieren efectivamente someterse a su disciplina jurídica, no a otra diversa; quieren, además los efectos típicos del negocio adoptado, sin los cuales ellas no alcanzarían su finalidad práctica.
Igualmente, el negocio indirecto es diferente al fiduciano ya que éste persigue una finalidad única, y no doble, como el indirecto. Además, éste no tiene su eficacia típica limitada por un convenio anterior, sino que con aquella eficacia consigue, a la vez, la de otros tipos de negocios, merced a una especial disposición de sus elementos.
El negocio indirecto no ha llegado a constituir una categoría jurídica, esto es, no configura un tipo negocial reconocido legislativamente.
Teoría Del Negocio Fiduciario
Esta tesis viene íntimamente vinculada a la del préstamo o mutuo. Prescindiendo de las formas jurídicas y de los conceptos o rótulos, ha dicho uno de sus teóricos, el leasing es, en sustancia, un préstamo que recibe la usuaria de la financiera, conservando ésta la propiedad fiduciaria de los bienes como garantía del crédito otorgado. La financiera, explica el mismo autor, efectúa un préstamo a la usuaria, pero en virtud de un mandato que ésta le ha conferido, entrega el dinero al suministrador designado por la usuaria para adquirir los bienes elegidos por ella. La propiedad de estos bienes es adquirida por la usuaria y transferida inmediatamente a la empresa de leasing en garantía del crédito. En consecuencia, ésta es la propietaria fiduciaria de los bienes durante todo el plazo del contrato; aquella es sólo la detentadora del uso del bien durante ese lapso.
En la lógica del Giovanoli, el leasing produciría efectos personales oponibles entre las partes, es decir, entre la usuaria y la empresa de leasing, la cual no podrá enajenar los bienes en virtud del pacto de fiducia. Según lo anotado, pues, en el leasing se vislumbraría un real negocio fiduciario, particularmente el negocio conocido como fiducia cuya causa y consecuencias jurídicas ha promovido una importante literatura.
Los antecedentes históricos de este tipo de negocios se suelen encontrar en la fiducia que conoció el Derecho Romano. A pesar que las fuentes históricas que se poseen sobre la fiducia no son lo suficientemente extensas y clases, parece haber consenso que en el Derecho Romano se conoció la fiducia testamentaria. Esta le permitía al testador ordenar que sus bienes y derechos fueran adquiridos, en su sucesión por un fiduciario, con el fin que éste les diera el destino previsto según las instrucciones del testador.
¿A qué se denomina negocio fiduciario?
En opinión de Puig Brutau, es aquel negocio que consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratantes (el fiduciante) realiza a favor de otro (el fiduciario), para que éste utilice el derecho adquirido para la finalidad que se haya convenido (pacto de fiducia), con la obligación del adquirente de retransmitir el bien o derecho adquirido al enajenante o un tercero, una vez cumplida dicha finalidad.
Pugliese, por su parte, indica que se denominan fiduciarios aquellos negocios por medio de los cuales una parte transmite a la otra la plena titularidad de un derecho, contra la promesa de quien adquiere, de retransmitir el derecho mismo al enajenante o a un tercero, con la modalidad de que efectúen un cierto fin práctico.
El fin realmente querido por las partes con el negocio fiduciario no corresponde a aquel típico del negocio mismo, el negocio es querido, y seriamente querido por las partes, pero para un fin diverso de su fin típico. Así, en un caso típico de negocio fiduciario, como es la transferencia de propiedad con el fin de garantía, la transferencia es efectivamente querida por las partes, pero no con la intención de cambio, sino con el fin de garantía.
La naturaleza y la estructura del negocio fiduciario ha sido explicada por la doctrina tradicional articulando dos negocios diferentes, lo que ha llevado a llamarla "teoría del doble efecto". Según esta teoría, de un lado hay un negocio jurídico real y dispositivo, que comporta una verdadera transmisión de la propiedad o del derecho al fiduciario. De otro, hay un negocio obligatorio a restituir, posteriormente, el bien o el derecho al fiduciante o al tercero especialmente designado para ello.
Este negocio se caracteriza, porque las parte eligen para su fin práctico un negocio jurídico cuyos efectos exceden de aquel fin: la transmisión de la propiedad para garantizar un crédito la cesión de un crédito para que el cesionario cobre. El fiduciario, en efecto recibe un poder jurídico del que no ha de abusar, esto es, no deberá darle un destino distinto al propuesto. Quién trasmite lo hace confiando en que no lo hará.
Después de estas breves notas, vale formularse la siguiente pregunta: ¿se puede considerar al leasing como un negocio fiduciario? Creemos, de la mano de la mejor doctrina que no, toda vez que éste, ni se condice con la mecánica ni con la esencia misma del leasing.
Contrasta con la visión fiduciaria de realidad de la mecánica del leasing: la usuaria no es propietaria de los bienes al haberlos adquirido con dinero prestado por la empresa de leasing, sino que dichos bienes son adquiridos por ésta, del proveedor indicado por aquella, con recursos propios.
Según esto, resulta poco creíble la supuesta adquisición de la usuaria de los bienes objeto del negocio y la transmisión en garantía de ellos que efectuaría en le mismo instante a la financiera. Si se tratara de una transferencia con el fin de garantía, rasgo típico de la fiducia no se justifica la existencia de la opción de compra a favor de la usuaria, toda vez que la empresa de leasing, como fiduciaria, estaría obligada a restituir la propiedad en el momento en que la usuaria, como deudora, satisfaga el crédito, sin requerir, en consecuencia, manifestación de voluntad adicional.
El leasing, por ser una figura contractual proveniente del sistema jurídico anglosajón, no es de fácil encaje en nuestro sistema continental.
6.4. Caracteres Del Leasing
6.4.1. Caracteres Estructurales
En el contrato de leasing estos caracteres se advierten en la naturaleza de su composición, del contenido de las prestaciones asumidas cada una de las partes y de la forma como se obtiene el cumplimiento las mismas; las funcionales, a su vez, se derivan del rol que a él le corresponde desempeñar dentro del mercado financiero como complementaria a las tradicionales fórmulas de financiación de la empresa. Empecemos, entonces, con las estructurales diciendo que el leasing es un contrato.
Principal
Un contrato es principal cuando cumple, por sí mismo, un fin contractual propio y subsistente, sin relación necesaria con ningún otro contrato; es decir, no depende ni lógica ni jurídicamente de otro, pues él se presenta independiente de aquél
Nuestro Ordenamiento Jurídico positivo y, en su momento, la doctrina predominante, confieren al leasing el título de contrato principal, y ello, sin duda, porque tiene vida propia, independiente lógica y jurídicamente de cualquier otro contrato. Según esto, pues, el contrato de compraventa, seguros y otros, a pesar de tener la calidad de principales, tienen en el leasing la de accesorios.
Consensual
El contrato de leasing, como eficaz y reconocido medio de financiamiento puesto al servicio de la empresa actual para contribuir a su modernización y, en efecto, a su eficiencia, no queda al margen de esta realidad: su consensualidad es admitida por unanimidad, pues ella en si resulta evidente. Debemos, en puridad, interpretar tal exigencia sólo como una formalidad ad probationem, en razón que ella no se requiere para otorgar relevancia jurídica a la voluntad contractual, pues el negocio es eficaz cualquiera sea la forma de exteriorización, sino el sólo efecto de hacer posible la prueba de la existencia del contrato, o de su contenido sobre la forma en el leasing nos referimos.
Oneroso
Son onerosos, aquellos contratos en los cuales cada una de las partes sufre un sacrificio (empobrecimiento) patrimonial con la intención de procurarse una correspondiente ventaja: percibir una atribución patrimonial, o un enriquecimiento proporcional, como contraprestación. Son gratuitos (o lucrativos, o di lucro, o de beneficencia), aquellos en los cuales una sola de las partes recibe una ventaja patrimonial, o lucro (atribución patrimonial), y la otra sólo soporta el sacrificio.
En el contrato de leasing, el sacrificio patrimonial que experimenta la empresa financiera, al adquirir el bien y conceder el uso del mismo durante un plazo inicial, se ve compensado con el pago del canon periódico que recibe y, en su oportunidad, por el pago del valor residual pactado para la ulterior transferencia de la propiedad del bien. A su turno, la empresa usuaria surge un sacrificio patrimonial al tener que pagar los respectivos cánones, pero se beneficia con el luso, disfrute y, a su sola decisión, con la propiedad del bien que ha sido materia del contrato.
Conmutativo
Se impone la categorización del leasing como contrato conmutativo y ello, ante todo, porque en el acto mismo de estipulación de este negocio, cada parte realiza la valoración del sacrificio y la ventaja que le depara su celebración. Con razón, pues, se dice que cada parte conoce con la debida anticipación, cual es la importancia económica que el contrato reviste para ella.
De Tracto Sucesivo
Podemos decir, que el leasing es un contrato de duración porque las prestaciones, tanto de la empresa de leasing como de la usuaria, se van ejecutando en el tiempo, durante un lapso prolongado. El dilatar la ejecución de las prestaciones en el tiempo es presupuesto fundamental para que el leasing produzca el efecto querido por ambas partes y satisfaga, a su vez, las necesidades que los indujo a contratar. La duración en él no es tolerada, sino, por el contrario, querida por ellas. En suma, más estrictamente, el leasing es un contrato de duración determinada, cuya prestación de la empresa de leasing es continuada y la contraprestación de la usuaria es periódica.
De Prestaciones Recíprocas
El leasing, es un contrato con prestaciones recíprocas, donde la empresa de leasing es acreedora de los cánones e, inversamente, deudora de los bienes, sean estos muebles o inmuebles; en tanto, la usuaria es acreedora de los bienes y deudora de los cánones. Si esto es así, entonces, al leasing le son aplicables las disposiciones contenidas del Código Civil.
De Empresa
La doctrina reconoce que el leasing integra la gran familia de los llamados "contratos empresa", al menos expresamente, una de las partes es una empresa: la empresa de leasing: pero, nosotros sabemos que uno de los rasgos típicos, sino su finalidad primaria de éste es la de ser un contrato de financiación de la empresa, es decir, de aquella que produce bienes o servicios para el mercado.
Según esto, pues, debemos reconocer que habitualmente son dos empresas las que intervienen en el leasing como partes contractuales: La empresa de leasing, de un lado, y la empresa usuaria, del otro.
La calificación de contrato de empresa es, como podemos advertir, "approprié" al leasing.
6.4.2. Caracteres Funcionales
Habiéndonos referido a los que consideramos caracteres estructurales del leasing, nos interesa ahora hacer mención a los que la doctrina y jurisprudencia destacan como funcionales, a saber:
De Financiación
Las doctrinas económica y jurídica están de acuerdo que las más marcada entre las particularidades del leasing es la de ser un contrato de financiación. El predominio de esta finalidad es patente, obvia, debido en lo fundamental a que el leasing tiene como objetivo primario ofrecer a las empresas un canal de financiamiento alternativo o complementario a las líneas de crédito tradicionales. Por eso, con sumo acierto, se dice que ahora las empresas tienen a su disposición, además de los tradicionales "capital de riesgo" y "capital de crédito", otra constituida por el denominado "capital de uso", de forma tal que, a la pacifica distinción entre titularidad del capital (del Estado o accionistas privados) y titularidad de dirección (de los ejecutivos o de los técnicos), se puede agregar una ulterior subdistinción entre la titularidad del capital de la empresa y la titularidad del capital de gestión.
De Cambio
El contrato de leasing, permite la circulación de la riqueza, al conceder el uso y goce económico de un bien, por un plazo determinado, y al otorgar la totalidad de los poderes económicos que tiene sobre el bien materia del negocio, si se hace uso de la opción de compra; de otro, posibilita una mayor eficiencia y expansión de la empresa usuaria, incrementando su producción y sus resultados la vez que se incentiva la sustitución y renovación de los bienes de capital, impulsando, en consecuencia, el desarrollo del sector de la industria y el comercio.
Traslativo De Uso Y Disfrute
Para alcanzar una mejor exposición didáctica de las instituciones contractuales, la doctrina en estas últimas décadas clasifica los contratos vendiendo a sus objetivos sustanciales. En tal sentido, se habla, de un lujo de contratos traslativos de la propiedad, donde naturalmente están: la compraventa, el mutuo, la permuta etc.; y, de otro, de contratos traslativos de uso y disfrute, en los que se alistan el arrendamiento, el comodato, etc.
Siguiendo esta clasificación, que tiene directa conexión con la apuntada función de cambio, se puede decir que el leasing es un contrato traslativo de uso y disfrute de bienes de capital y, eventualmente, es titulo para la adquisición de la propiedad de los mismo, si es que la empresa usuaria decide que esa es la opción más conveniente a sus propios interés al final del plazo contractual.
CAPÍTULO VII
CONTRATO DE TRANSPORTE
7.1. Definición del Contrato De Transporte
El transporte es un contrato por medio del cual una de las partes se obliga para con la otra, a cambio de un precio, a conducir de un lugar a otro, por determinado medio y en plazo fijado, personas o cosas y a entregar éstas al destinatario. Se perfecciona por el acuerdo de las partes y se prueba conforme a las reglas legales.
7.2. Transporte de Cosas
El transporte de cosas se concluye entre dos partes: remitente, que es aquél por disposición del cual se efectúa el servicio de transporte, y el porteador, la persona que se compromete a efectuarlo o hacerlo por otro (expedicionista-porteador).
Expedicionista es también el que estipula con el porteador contratos de transporte en nombre propio, pero por cuenta del remitente, y es por consiguiente, un comisionista en transporte.
El porteador es quien se encarga del transporte, y resulta indiferente que para la realización del transporte, se valga de él de su propia organización (vehículos y personal) o de medios ajenos.
Destinatario es aquél a quien las cosas transportadas están dirigidas y deben ser entregadas. Es un extraño al contrato, aunque se beneficie de él. El transporte de cosas, asume en este caso, la figura del contrato a favor del tercero (Art. 1.164 C.C.), y adquiere el destinatario un derecho propio distinto al del remitente.
El destinatario adquiere, de tal manera, un derecho autónomo. Destinatario también puede ser el mismo remitente.
El acreedor durante la ejecución del contrato es siempre el remitente, a quien le corresponde en todo momento, el derecho de la contraorden y la disponibilidad de la carga (Art. 166 C. de Com.).
La indicación del destinatario es necesaria para la fase de la entrega de la cosa, oportunidad en la cual surge el derecho del destinatario para reclamar la entrega de la cosa, lo cual lo constituye en acreedor del portador.
En este estado, se aprecia que el acreedor del transporte asume una doble posición: la de remitente, hasta la fase de la entrega; la de destinatario, en esta fase. Los derechos nacientes corresponden al acreedor en su condición de destinatario, en la segunda fase, y cuando la condición de destinatario haya sido atribuida a otra persona distinta del remitente, el ejercicio de tales derechos le impide el ejercicio de esos derechos al remitente propiamente dicho.
El transporte acumulativo de cosas es aquél por el cual las cosas para llegar a su destino, deben ser transportadas por medio de varias empresas, pudiendo el remitente estipular un contrato único con varios porteadores, con la responsabilidad solidaria de cada uno de los porteadores.
7.3. Obligaciones del Remitente
Del contrato de transporte, emergen obligaciones a cargo del remitente y del porteador. Entre las principales obligaciones del remitente, tenemos, la de pagar el precio del porte, la consignación de la carga al porteador con los documentos de aduana y otros necesarios para el libre tránsito de la carta (Art. 158 C. de Com.). El pago del precio del porte puede ser pactado en el momento de la conclusión del contrato o en el momento de la entrega de la mercancía al destinatario o consignatario.
La consignación del remitente al porteador de la carga que se va a transportar, constituye un acto de cooperación necesario para la prestación del servicio de transporte, y jurídicamente se concibe en la detentación (posesión precaria) de la carga por el porteador, restando la posesión legítima en la persona legítimamente poseedora de la carta de porte, en el caso de que hubiere.
Las modalidades de entrega forman parte de lo acordado en el momento de la celebración del contrato, y por tanto, será éste, el que contendrá las previsiones de si las cosas deben ser retiradas en el domicilio del remitente o puestas a disposición del porteador en su sede, etc.
De las principales obligaciones del porteador, debemos destacar: a) la de ejecutar el contrato según las modalidades y los términos que las partes han previsto, o en su defecto, ejecutarlo conforme a la ley o los usos; b) la de recibir en consignación las cosas por transportar, y c) entregar la cosa en su lugar de destino.
La obligación de recibir en consignación las cosas que se van a transportar, constituye, repetimos, un presupuesto necesario para la ejecución del transporte (Arts. 163, 167, 172 y 180 C. de Com.).
7.4. Responsabilidad del Porteador
El incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de transporte conlleva las consecuencias propias previstas en los principios generales en materia contractual.
Solamente atendiendo al deber de custodia del porteador, subsisten principios particulares.
En efecto, la responsabilidad del porteador está fundamentada en la imputabilidad que se le hace de la causa del daño que sufra la cosa, bien por pérdida o por averías en su transporte; a menos que pruebe haber sucedido por caso fortuito o de fuerza mayor, o por vicio de los objetos, o por su naturaleza, o por hecho del remitente o de su consignatario (Art. 173 C. de Com.).
Es decir, al porteador se le presume en principio responsable del daño sufrido por la cosa que se le ha confiado para que la transporte, a menos que demuestre que el hecho que produjo el daño es un hecho netamente individualizado y extraño y que no se le es imputable (prueba positiva). Y la única forma de demostrarlo es probando que el daño se produjo por un caso fortuito o de fuerza mayor, o por su propia naturaleza; o por un hecho del remitente o de su consignatario.
Es decir que el hecho que produjo el daño es un hecho totalmente extraño para él, pues si él por su culpa o por un hecho suyo, contribuyó al advenimiento del caso fortuito, o si no hubiere empleado toda la diligencia y pericia necesaria para hacer cesar o atenuar los efectos del accidente o avería; o si en la carga, conducción o guarda de las mercancías no hubiere puesto la diligencia y cuidados que acostumbran los porteadores inteligentes y precavidos, el porteador en estos casos, es responsable, a pesar de haberse producido el daño por ejemplo por un caso de fuerza mayor, los accidentes adversos que no pueden preverse ni impedirse por la prudencia y los medios propios de los hombres en su profesión
7.5. Ejecución del Transporte y Entrega de la Cosa
El transporte debe cumplirse sobre la base de los pactos contractuales y según el orden, itinerario y los términos previstos en el contrato, en la ley o los usos (Art. 165 C. de Com.).
La cosa la debe entregar el porteador una vez que llegue al lugar de su destino, sin retardo indebido (Art. 180 C. de Com.). La entrega de la cosa, constituye la restitución de la detentación material de la cosa por el porteador al consignatario o destinatario.
El porteador debe custodiar la cosa desde el momento de la entrega hasta el de la consignación al destinatario. Si por caso fortuito o de fuerza mayor el transporte ha sido extraordinariamente retardado, el porteador debe inmediatamente dar aviso al remitente, quien tiene derecho a rescindir el contrato, reembolsando sus gastos al porteador (Art. 164 C. de Com.).
7.6. Rescisión del Contrato
El contrato de transporte es rescindible a voluntad del cargador antes de comenzado el viaje; en tal caso, el cargador pagará al porteador la mitad del porte estipulado, y si por causa de fuerza mayor no puede tener lugar el viaje, el contrato queda resuelto, y sufre cada parte las pérdidas y los perjuicios que le cause la resolución.
7.7. Transporte de Personas
El contrato de transporte de personas es aquel que tiene por objeto el desplazamiento en el espacio de seres humanos dotados de inteligencia y voluntad. El transporte de los restos de una persona no es transporte de personas.
A diferencia del contrato de transporte de cosas, en el transporte de personas, falta un elemento característico, que es la consignación del porteador. No hay consignación en el transporte de personas. Tampoco se puede desglosar la figura del acreedor (remitente y destinatario). El acreedor es en todo momento el pasajero. Es en cierto sentido un contrato intuitu personae. La cooperación del pasajero es permanente durante todo el tiempo que dure el viaje. En el de cosas, es momentánea, ya que sólo se limita a la consignación de la cosa al porteador.
En la celebración del contrato, generalmente, se extiende al pasajero un billete de viaje, en el cual se indica el nombre del pasajero y la ruta por seguir, la hora de partida y llegada, la clase, el precio del pasaje y cualquier otra circunstancia que permita una mejor precisión del billete.
El billete de viaje constituye un título de legitimación, y por tanto, siempre es nominativo, no transmisible por endoso ni cesión, y cuya exhibición es necesaria para exigir la prestación del servicio contratado (transporte).
El billete de viaje constituye también un medio probatorio y en algunos casos, podríamos decir, el único, como sucede en el transporte aéreo.
CAPÍTULO VIII
CONTRATO DE SEGUROS
8.1. Contrato Seguros
Contrato por el que el asegurador contrae el compromiso, mediante el cobro de una cantidad de dinero o prima, para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura (a indemnizar), dentro de los límites pactados de resarcir el daño producido al asegurado, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas. En Derecho, acuerdos contractuales para que el asegurador compense al asegurado por la pérdida debida a un acontecimiento fortuito. El asegurador obtiene recursos acumulando pequeñas contribuciones de quienes quieren protegerse del riesgo de sufrir un daño aleatorio, creando así un fondo que permite recompensar a aquellos que sufren el daño. Las contribuciones se denominan primas. El contrato de seguros consiste en una póliza que especifica los términos estipulados entre las partes, por la cual el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado una determinada cantidad en función de la prima desembolsada.
8.2. Elementos del contrato de seguros
El Asegurador: Únicamente pueden actuar como aseguradores las sociedades anónimas, las cooperativas y las sociedades de seguros mutuos. También puede asegurar el Estado.
Las aseguradoras deben ser autorizadas para funcionar por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Esta institución las fiscaliza, establece las condiciones de las pólizas y monto de las primas, determina las inversiones y reservas que deben efectuar y controla su administración y situación económica y financiera.
El Asegurado: La ley distingue las personas del tomador del seguro, del asegurado y del beneficiario.
El tomador del seguro es la persona que celebra el contrato.
El asegurado es el titular del interés asegurable.
El beneficiario es el que percibirá la indemnización.
El tomador se diferencia del asegurado cuando estipula el seguro por cuenta de un tercero o por cuenta "de quien corresponda".
Por su parte, el asegurado y beneficiario generalmente coinciden.
8.3. Obligaciones Emanadas del Contrato
Pagar la prima: El tomador del seguro debe pagar la prima establecida más los impuestos, tasas, sellados y demás recargos que establecen o autorizan las reglamentaciones de la actividad aseguradora.
El total de lo que debe pagar el tomador constituye el premio del seguro.
Si la prima no es pagada en término, el asegurador no es responsable por el sinistro ocurrido antes de su pago.
La prima puede variar en el curso del contrato, aumentando o disminuyendo cuando aumente o disminuya el riesgo contemplado.
Denunciar el estado de riesgo: El tomador debe describir con precisión el riesgo contemplado, con relación a la cosa o persona sobre la cual recae el interés asegurable.
Se llama reticencia a las declaraciones falsas o silenciamiento de circunstancias conocidas, que a juicio de peritos hubieran impedido el contrato, o modificado sus condiciones. La reticencia da derecho al asegurador a anular el contrato.
Denunciar la agravación del riesgo: El tomador debe denunciar todos los hechos, propios o ajenos, que puedan agravar el riesgo contemplado, aumentando la posibilidad de siniestro.
Denunciar el siniestro: El tomador debe denunciar el siniestro dentro de los tres días de ocurrido. Debe denunciar y probar los daños que ha sufrido y permitir que el asegurador verifique la concurrencia del hecho y los perjuicios ocasionados.
Salvamento: El tomador debe hacer todo lo necesario para evitar o disminuir los daños.
Obligaciones del Asegurador
Reembolsar gastos: Debe reintegrar los gastos realizados en cumplimiento de la obligación de salvamento, siempre que no hayan sido manifiestamente desacertados o innecesarios.
Pagar la indemnización: Se determina de acuerdo con el tipo de seguro contratado, el daño efectivamente sufrido y el monto asegurado.
En los seguros de daños, la indemnización nunca puede superar el daño efectivamente sufrido, aunque el monto asegurado sea mayor. El seguro es para reparar un perjuicio, no para obtener fin de lucro.
En los seguros de personas, la prestación se limita a la suma convenida.
El pago de la indemnización debe hacerse dentro de los quince días de fijado su monto (en los seguros de daños) o de ocurrido el siniestro(en los seguros de personas).
8.4. Pólizas de seguros
El contrato de seguros implica cierta aleatoriedad, es decir, el hecho asegurado debe ser posible pero incierto durante un periodo de tiempo, y no dependerá de la acción del asegurado o del asegurador. Por lo general, los riesgos asegurados deben ser susceptibles de cuantificación y su realización debe estar sujeta a las leyes estadísticas, de forma que se pueda calcular la prima a pagar. Además de que el hecho asegurado sea aleatorio, el asegurado debe tener interés en que no se produzca, es decir, sufrirá una pérdida material si el hecho ocurre.
Tipos de Prima
Existen distintos tipos de primas:
Prima natural
Prima pura
Prima comercial
Prima nivelada
Prima única
Prima periódica
Prima natural: En los seguros de vida es la prima que depende del cómputo matemático del riesgo. Por esta razón, a mayor riesgo, mayor será la prima natural, y viceversa.
Prima pura: Es la prima de riesgo de los otros ramos de seguros.
Prima comercial: esta es la prima que paga efectivamente el asegurado y se compone de dos partes: la prima natural o pura por un lado y los gastos de explotación y la ganancia del asegurador por el otro. De esos gastos los más importantes son:
Comisión a favor de los productores que colocan los seguros.
Comisión de cobranza que se paga a los colaboradores por la percepción de las primas.
Gastos de administración y propaganda.
Recargo por fraccionamiento de la prima. La prima puede fraccionarse mediante cuotas periódicas, y ello da origen a un recargo, como suele ocurrir con las ventas a plazo.
Margen de seguridad. Se trata de un recargo para prever cualquier aumento de gastos y en particular la posibilidad de un riesgo mayor.
Prima nivelada: La aplicación simple de la prima natural para el cálculo de la prima comercial haría prohibitivo el seguro de vida, a partir de una determinada edad. En este caso la prima comercial aumentaría de continuo y llegaría un momento en que el asegurado desistiría del contrato dado el alto precio que debería abonar por su seguro. Por ello ha sido necesario nivelar las primas a fin de que la prima comercial sea la misma, en los seguros de vida, durante toda la vigencia del contrato.
Prima única: es lo que debe abonar el asegurado cuando ello se hace en una sola oportunidad.
Primas periódicas: la prima única se abona con pagos parciales, con lo cual se ofrece al asegurado una posibilidad que puede decidir la concentración de estas operaciones.
El riesgo: Constituye uno de los factores principales dentro de la actividad aseguradora. Es el objeto del seguro como medida de prevención de un acontecimiento incierto, que de producirse obliga al asegurador a pagar la indemnización convenida. En el seguro de riesgo es siempre incierto. Aun la muerte de una persona, que fatalmente ha de ocurrir más tarde o más temprano, es un acontecimiento incierto susceptible de asegurarse, porque no se sabe cuando ha de suceder.
8.5. Reaseguros
Para evitar hacerse cargo de todos los riesgos, las compañías aseguradoras recurren al reaseguro, es decir, pagan una prima a una empresa de reaseguros para que ésta cubra parte del riesgo. Es un mecanismo que permite compartir los riesgos con la empresa reaseguradora. Al reasegurar parte del riesgo, la empresa aseguradora garantiza la disponibilidad de fondos para hacer frente a grandes indemnizaciones. Esto ha fomentado el aumento de la especulación.
Reaseguros activos y pasivos
El reaseguro es un contrato mediante el cual un asegurador que ha tomado directamente un seguro traspasa parte de él a otro asegurador, que, por consiguiente, toma la responsabilidad de pagar la proporción que le corresponda en el caso de que ocurran los riesgos previstos en el seguro contratado.
Los riesgos que técnicamente puede asumir una compañía de seguros tienen un límite, pasado el cual se impone la necesidad de realizar reaseguros para ceder a otras compañías ese exceso de riesgos.
La regla fundamental para establecer el límite de riesgos que pueden asumir se halla en la uniformidad de los capitales asegurados por cada compañía.
Para evitar el desequilibrio que puede producir la falta de uniformidad de los capitales, las compañías reaseguran la parte de los seguros que excede el límite normal de los capitales asegurados.
El límite de los riegos que puede correr una compañía de seguros se denomina pleno. La compañía que cede el excedente de su pleno se llama cedente y hace un reaseguro pasivo. La compañía que toma el reaseguro se denomina cesionaria y hace un reaseguro activo.
A su vez, un reaseguro activo puede ser materia de un nuevo reaseguro en otra compañía. Este reaseguro se denomina retrocesión. Por lo común las compañías cedentes pagan a las cesionarias la misma prima que cobran a los asegurados y perciben de ellas una comisión más alta que la que deben abonar a sus agentes o corredores.
CAPÍTULO XIX
CONTRATO DE COMISIÓN
9.1. Definición de Contrato de Comisión
Se puede definir como el contrato por el cual una parte, llamada comitente, encarga a otra, llamada comisionista, la conclusión de uno o más negocios por su cuenta y riesgo, pero de naturaleza mercantil.
La comisión mercantil es un mandato que tiene por objeto un acto u operación concretamente de comercio donde existen 2 sujetos que son el comitente (que es la persona que otorga la comisión) y el comisionista (que es quien la desempeña) y como mencionaba la comisión mercantil es un contrato de mandato, solo que con características especiales frente a los demás mandatos de derecho común, debido a la naturaleza del negocio encargado y a las partes involucradas por lo tanto la diferencia con un mandato civil radica en :
Razones Objetivas (que tiene por objeto un acto u operación de comercio)
Razones Subjetivas (que el comitente y el comisionista sean comerciantes)
Siendo la comisión mercantil una forma de mandato mercantil, muy parecido al mandato civil ya que sabemos que un mandato se puede referir a varias actividades, pero las principales son comprar o vender por cuenta ajena por esto en la comisión mercantil el comisionista mantiene en su poder fondos y valores del comitente, de los cuales solo puede disponer apegándose a las instrucciones de este, incurriendo en acción penal en caso de destinarlos a sus propios negocios.
También es preciso tener en cuenta lo que es la definición de mandato civil, para tener una idea de la esencia del contrato de comisión mercantil entonces quedaría:
"Por el mandato el mandatario (comisionista) se obliga a realizar uno o mas actos jurídicos, por cuenta y en interés del mandante (comitente)"
De esto rescatamos 2 elementos esenciales que deben estar presentes en todos los contratos de mandato:
1.- La realización de determinados actos jurídicos
2.- Que sean realizados por cuenta y en interés de un tercero
Teniendo en cuenta esto puede decirse que "el contrato de comisión es un contrato de gestión de los intereses de otro, por el cual una persona denominada comitente encarga a otra denominada comisionista la conclusión de un negocio a su nombre o en representación del comitente pero siempre a cuenta de este, a cambio de un premio o comisión".
9.2. Elementos específicos del contrato de comisión
Además de los elementos comunes a otros tipos de contratos los contratos de comisión suelen incluir los siguientes conceptos:
Modo de actuación del comisionista: El comisionista puede desarrollar la comisión en nombre propio o en el de su comitente.
Aceptación de la comisión: Una vez aceptada la comisión el comisionista está obligado a cumplirla excepto que exista causa legal para no hacerlo. En caso de no cumplirla será responsable de los daños del comitente. El comisionista también puede rehusar cumplir la comisión aunque está obligado a comunicar su intención al comitente lo antes posible.
Provisión de fondos: La comisión que exija provisión de fondos no entrará en vigor hasta que la provisión no sea puesta a disposición del comisionista. Este podrá suspender la comisión si habiendo solicitado nuevos fondos el comitente se niega a proveerlos. El comisionista es responsable de los riesgos de los fondos provistos y de que no sean utilizados con objeto distinto a la comisión.
Objeto de la comisión: Indica el objetivo de la comisión y las instrucciones del comitente para su desempeño.
Liquidación de la comisión y gastos: Se indica como se satisface la comisión y los gastos de la comisión al comisionista. Se puede incluir lo que se llama comisión de garantía que se recibe incluso si el cliente no satisface el precio acordado.
| Página siguiente |