El arbitraje, una solución alternativa para aliviar la carga procesal (página 2)

1.5.1. DISTINCIÓN ENTRE FIGURAS AFINES

La distinción del arbitraje como método heterocompositivo no ofrece dificultades con las formas de autocomposición, en especial, de aquellas en las que no se produce intervención alguna de terceros, llámese transacción, desistimiento o allanamiento; sin embargo, en ocasiones donde opera la "terceridad", no es tan clara la distinción respecto a otras figuras como la mediación o la conciliación, por lo que resulta conveniente precisar sus límites.

1. La actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero de forma espontánea, quien trata de lograrla avenencia entre las partes, pero no decide el conflicto; sólo se limita a aproximar a las partes. No obstante ello, Guasp, frente a los dos grandes medios de resolución de conflictos, como son la autocomposición y la heterocomposición, incluye a la mediación entre los métodos heterocompositivos, es decir, entre aquellos en los que el conflicto es resuelto por un tercero. Es de igual opinión Quintero, para quien , la mediación es una manifestación de la heterocomposición. Contrariamente a las opiniones de Guasp y Quintero, la mediación se incluye dentro de los medios autocompositivos bilaterales de solución de conflictos sociales, porque los terceros mediadores no resuelven el conflicto sino la voluntad concordada de las partes.

Montero Aroca distingue la conciliación y la mediación en atención al origen –provocado o espontáneo- de la intervención del tercero. Bajo este pensamiento, la conciliación es la actividad llevada a cabo por un tercero, que de manera provocada, acude al llamamiento que hacen las partes, trata de aproximar las posiciones enfrentadas de éstas, para lograr la avenencia. El conciliador no resuelve el conflicto, sino que, como en la mediación, se limita a aproximar a las partes.

En cambio, la actividad mediadora es llevada a cabo por un tercero que de forma espontánea trata de lograr la avenencia de las partes. Caracterizan, por tanto, a la mediación la intervención espontánea, sin ser llamado por las partes, de un tercero ajeno a la relación jurídica. La actividad mediadora tiende a lograr el acuerdo o avenencia, pero no a decidir el asunto, limitándose a aproximar a las partes.

Apunta Montero Aroca que el mediador, además de aproximar a las partes, debe hacer propuestas concretas de solución que aquéllas pueden o no aceptar, mientras que el conciliador se limita a aproximar a las partes. Esta disquisición resulta contradictoria para nuestra legislación, pues, al conciliador sí se le está permitido proponer fórmulas conciliatorias, como es el caso de la conciliación intraprocesal y la conciliación extrajudicial. Para Beatriz Quintero, la conciliación es, en último extremo, una mediación porque resulta de la intervención de un tercero que busca un acercamiento de las partes procurando el acuerdo basado en la voluntad de ellas.

Carnelutti señala que la nota diferencial entre las dos formas de actividad, se orienta a que la mediación persigue una composición contractual cualquiera, sin preocuparse de su Justicia, mientas que la conciliación aspira a la composición justa.

Para Gozaini la conciliación tiene actitudes diferentes con la mediación, mientas aquella arrima posiciones desde la perspectiva del objeto a decidir, la mediación acerca la comunicación entre las partes, no se detiene en el contenido del problema sino en conducir un proceso de interpretación sobre las verdaderas necesidades e intereses de los sujetos en conflicto. Con la conciliación se persigue pacificar sobre la cuestión litigiosa; su marco es el thema decidendum propuesto en la demanda y su contestación; hay un hálito de contienda que subsiste y pervive por sobre la eficacia posible del acto. El resultado es lo que menos interesa, por estar elevado el sentido humanista del encuentro que pretende quebrar la rigidez para acercar puntos de reflexión coincidentes. Por eso es correcto ver al mediador como un negociador espiritual que busca despejar la crisis elocuente entre las partes.

2. Por el modus operando para la solución del conflicto, podemos decir que el arbitraje implica una solución coactiva e impartial, como el proceso judicial, a diferencia de la conciliación, que es una solución persuasiva y parcializada porque los intereses de las partes van a estar involucrados en la solución. Para Aragonés, la solución persuasiva es la que se obtiene por la voluntad razonable de las partes. El método para ello es la discusión en un ambiente de igualdad y libertad donde no opere la imposición autoritaria. Para este autor es el método más justo porque respeta íntegramente el principio del libre desarrollo de la personalidad. Por ello considera que en la conciliación opera las siguientes características: la persuasión en el reparto, la existencia de un conciliador común pero imparcial, esto es que no es parte en el conflicto, que va a proponer fórmulas no vinculantes.

La solución coactiva e imparcial de un conflicto, por un tercero designado con las formalidades legales por las partes, responde al arbitraje. En el hay que distinguir el contrato del compromiso arbitral, por el que las partes configuran su voluntad de acudir al arbitraje, con el arbitraje propiamente dicho. Las partes llegan al compromiso arbitral a través de formas autocompositivas, pero la decisión que se logra es heterocompositiva. Es una forma de obtención del reparto de carácter coactivo, con ello se distingue de los medios de reparto de tipo persuasivo, como la conciliación y la mediación.

En estas figuras el tercero colabora en la autocomposición del reparto controvertido, mientras que el árbitro es el que compone el reparto con o sin la colaboración de los interesados. Cierto es que el conciliador puede ser designado mediatamente por las partes, que se trata de un tercero con intervención provocada y que en atención a tal criterio de simple designación, se puede hablar de árbitro conciliador, como sería el caso regulado en el art. 41 de la Ley General de Arbitraje. Pero es evidente que a tal figura le falta, para ser arbitraje, en sentido propio la característica de imposición coactiva del reparto.

El arbitraje es una forma de obtención de reparto coactivo e impartial. La coactividad nace de la voluntad de las partes. Los árbitros son elegidos libre y directamente por los interesados, por ello se aproxima a la autocomposición pero se diferencia en que el repartidor árbitro lleva a cabo el reparto por encima de la voluntad de las partes. El arbitraje se aproxima a la actuación del proceso judicial porque son comunes, pero, se diferencia de ellos por el sistema de elección, y muy especialmente porque los organismos institucionales están destinados específicamente a tal función.

3. La transacción es el contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito –extrajudicial- o ponen término al que había comenzado –judicial-. Se ha indicado que mantiene como nota común con el arbitraje la existencia de una cuestión litigiosa, pero no debe olvidarse que mientras en el arbitraje la cuestión litigiosa puede ser presente o futura, la transacción sólo puede tener lugar respecto a controversias surgidas; no es posible que las partes acuerden transigir en su momento sobre una futura controversia.

Si bien la transacción es un acuerdo de voluntades con concesiones recíprocas: dar, prometer o retener cada parte alguna cosa; el arbitraje también requiere un acuerdo de voluntades, pero éste se refiere a la forma de resolución de la controversia y no a la resolución misma, que se obtiene a través de un proceso, mientras que en la transacción el acuerdo es la solución misma. Por otro lado, el laudo arbitral puede recoger íntegramente lo solicitado por una de las partes, en detrimento de la otra, mientras que las transacción exige concesiones recíprocas.

Para Carnelutti en la transacción las partes componen por sí el litigio, obligándose recíprocamente y por ello la transacción contiene un mandato que equivale a la sentencia, mientras que, mediante el compromiso arbitral delegan la solución del conflicto en los árbitros, por lo que el convenio no contiene más que una atribución de poder a estos últimos, los árbitros, y la sustracción del mismo a los jueces ordinarios; y el mandato que resuelve el litigio se encuentra en la sentencia de los árbitros, denominada laudo.

6. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA "NATURALEZA JURÍDICA" DEL ARBITRAJE

1.6.1. TEORÍA PRIVATISTAS O CONTRACTUALISTAS

Esta teoría sostiene que el arbitraje es equiparable "a un contrato privado, como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas".

Por ello, esta teoría parte de la interpretación que merece la denominada cláusula compromisoria.

ROCCO sostiene que "así como es privado el negocio jurídico de que los árbitros derivan sus facultades, así es privada su función, y son de derecho privado las relaciones que se engendran entre ellos y las partes. Del mismo modo lo es el laudo que dictan". El mismo autor entiende que aquel que nombre los árbitros y delimita sus competencias obra en interés personal o privado, por tanto las funciones de los árbitros son funciones privadas.

Del mismo modo son privadas las relaciones entre árbitros y partes y privado será el juicio que desarrollen así el laudo.

De esta teoría, que pone el acento en el contrato, se ha seguido la búsqueda de figuras de derecho privado que por analogía den respuesta a una serie de interrogantes. Así se ha visto al árbitro como un mandatario de las partes, en el que ella delegan la función de resolver el conflicto.

Esta concepción no da cuenta de que el mandante, una vez que el árbitro aceptó su designación, no puede revocarle el "mandato", ni esta sometido el arbitro a las instrucciones anteriores o emergentes de la parte.

Las medidas que tome el árbitro en el proceso, o en el laudo, no están sometidas a la representación propia del mandato. Es decir, el arbitro no actúa ni en el carácter de representante, ni en beneficio de la parte. Por ende, el mandato no es una figura análoga adecuada.

Otra concepción lo asimila a la locación de servicios o a la locación de obra. En ese sentido, la equiparación con la locación de servicios padece de los mismos reparos que los del mandato.

En cuanto a la idea del arbitro como locatario, esta resulta poco apropiada; puesto que el locatario debe cumplir con las directivas que le señale el locador. Quienes postulan esta concepción pretender destacar el hecho de que el árbitro debe cumplir su función según el procedimiento establecido por las partes; pero debe sobretodo tomarse en cuenta la competencia del arbitro para laudar del acuerdo tanto a su criterio jurídico como a su leal saber y entender.

La analogía entre arbitraje y locación de obra algunos la han encontrado seductora, apareciendo como plausible cuando se apunta a que la parte ha seleccionado al arbitro por sus cualidades y por la finalidad de cumplir con la solución final de la controversia a través del laudo.

Pero en realidad, la comparación termina allí, porque conforme observemos la función del arbitro, veremos que la "obra" resultante puede no ser del "agrado" del locador. Por otro lado, es inadmisible que el arbitro reciba directivas, indicaciones o sugerencias sobre las medidas a seguir o las decisiones a tomar.

A demás, debe señalarse que el árbitro, durante el proceso, puede imponer a las partes sanciones disciplinarias, así como tomar medidas interlocutorias que resulten gravosas para la parte que lo propuso, constituyendo esta sola consideración aleja la posibilidad de similitud entre el mandato, la locación de servicios o de obra y el arbitraje.

En España, GUASP DELGADO ha sostenido la asimilación del arbitraje a los denominados "contratos de solución", entre los que se encuentran la decisión por suerte o la liquidación de un contrato social.

Podemos decir que, si revisamos este caso, tenemos que es cierto que las partes pueden, ejerciendo su autonomía, recurrir al azar; el voleo de una moneda y el arrojar un dado. Es verdad que es requisito de equidad que la moneda tenga dos caras distintas y el lado sea fair. Mas el procedimiento para llegar a la conclusión del litigio se agota en el arrojar la monea o el lado y aceptar la decisión del azar.

La vía arbitral requiere de un proceso en el que las partes aducirán derechos, probaran dichos y expondrán razones. El árbitro, o los árbitros deben dar razones justificatorias de las decisión final a la que arriben en el laudo cuando el arbitraje sea de derecho de equidad.

El tomar como punto de partida la teoría contractualista implica lo siguiente:

1. Por la ley aplicable en el arbitraje internacional serán de aplicación los principios de derecho internacional privado que rigen las obligaciones contractuales; en el arbitraje doméstico o interno será de aplicación el derecho de las obligaciones contractuales.

   Este tema merece un estudio autónomo. Solo mencionaremos que esta teoría acentúa la responsabilidad del arbitro frente a la parte. Así de su actividad podrán derivar consecuencias que den a la parte acción por daños y perjuicios, como si incumpliera un contrato. Debe tenerse presente que las figuras del mandato o la locación de servicios u obra son vistas como instituciones afines.

2. Por la responsabilidad de los árbitros
3. Por la remuneración de los árbitros; esta a cargo de las partes, puede desdoblarse en dos aspectos: en el arbitraje ad-hoc las partes pactan el monto y la oportunidad del pago; en el arbitraje administrado las partes aceptan las cláusulas predispuestas de la institución arbitral
4. Por el laudo; como resultado de un compromiso, arrastra su carácter convencional. Esta concepción ha sido seguida por parte de la doctrina francesa y la Corte de Casación que evalúan el laudo como un acto sui generis de naturaleza contractual
5. La teoría privatista; unida al fundamento de tratarse de derecho material, tendría entre nosotros la inaplicancia de permitir dictar por el Congreso una Ley de Arbitraje de alcance nacional

Los seguidores de esta teoría levanten ante el Estado el estándares de la libertad del ciudadano para, a través de una convención, acordar una forma alternativa, segura y eficaz de solucionar sus conflictos.

2. TEORÍA JURISDICCIONAL O PROCESAL

Esta teoría pone el acento en el elemento jurisdiccional o procesal del arbitraje. Lo fundamenta, en principio, en el carácter del arbitro; al equiparlo en su función decisoria al juez subraya el rasgo acerca de la equivalencia entra la sentencia y el laudo.

A decir la LOHMANN LUCA DE TENA, quienes defienden esta teoría que el problema de su naturaleza debe enfocarse desde un punto de vista funcional y de eficacia práctico jurídica del laudo. Por tanto, dice, si la función del árbitro es dirimir controversias sus labor es sustancialmente identifica a la de un juez.

También se dice que la esencia del arbitraje se encuentra en la identidad de fondo de la función jurisdiccional otorgada a los tribunales, instituida por la ley de modo excepcional a los jueces privados que son los árbitros. De ello resulta destacable que el arbitraje es un verdadero juicio, que el laudo tiene autoridad de cosa juzgada, con independencia de la fuerza ejecutoria que le confieren las normas del exequátur.

Esta postura se recuesta en cuatro aspectos fundamentales:

2. La existencia de una controversia o conflicto
3. El recurso a un tercero para que lo resuelva
4. Constituye un proceso, y
5. La Kompetenz – Kompetenz, consagrada por la ley.

Esta posición hacer notar la necesidad de la existencia de un conflicto jurídico, la posibilidad abierta por la ley a las partes para buscar su solución definitiva por un tercero imparcial a través de un proceso, y por último la figura de la "competencia" como facultad para que los árbitros se pronuncien sobre su propia competencia.

Esta facultad de los árbitros de resolver su propia competencia excluye la concepción contractualista, ya que no podría dar razón el contrato de esa capacidad exclusiva del árbitro frente a la parte .

La teoría jurisdiccional o procesal al recalcar la materia procesal del arbitraje limita la figura arbitral

Ello por dejar de lado como poco relevante el derecho sustantivo, olvidando que el Derecho es un todo integrado, y que, en el proceso, el fondo y la forma se interrelacionan de modo tal que las posibilidades demarcaciones entre uno y otro se toman borrosas.

El asumir el carácter del arbitro como un paralelo con el del juez, así como la necesidad de un controversia de la facultad de pronunciarse sobre la propia competencia Kompetenz Kompetenz y la obligación de laudar que equivale a sentenciar, son los argumentos mas fuerte por quienes adoptan esta teoría.

Una consecuencia de esta teoría es la de establecer que la ley aplicable es la lex fori, es decir aquella vigente en el lugar en que se radica el tribunal arbitral. Esto como principio

En cuanto a la responsabilidad del árbitro frente a las partes, se hace mas leve, asimilado el árbitro al juez. La responsabilidad se restringe a contados casos preestablecidos, tales como dolo, colusión o negligente grave.

En el aspecto de la responsabilidad debe procurarse un desarrollo mayor de la cuestión teniendo en cuenta una teoría general del Derecho y del Estado que sea útil para dar razón del porque de la llamada "inmunidad de los jueces".

Para esta teoría el laudo es un acto de jurisdicción de origen privado. De esta forma, el carácter jurisdiccional defendido originariamente por el autor LAINNE en 1899, ha sido seguida por la doctrina y la jurisprudencia belga, así como por la doctrina francesa que la ha acogido.

Aquellos que defienden la teoría jurisdiccional suelen jerarquizar al Estado. Este será en cada caso el que admita o reniegue del arbitraje. El impondrá las reglas que lo rijan.

Desde esta perspectiva, los hombre comunes verán limitadas sus posibilidades reales de crear las normas que los rijan. Se tiende a consolidar la formación de normas heterónomas, emanadas de los órganos del Estado, restando a los particulares posibilidades autónoma de regulación.

1.6.3. TEORÍA INTERMEDIA O SINCRÉTICA

Surge con la intención de armonizar ambas teoría ; se señala que si por una parte se lega justificadamente a refutar la jurisdicción de los árbitros como negocio privado y por otra , se rechaza la posibilidad de asimilarla a la atribuida a los organismos del Estado, se establece, sin embargo, una estructura sui generis, que en la técnica se denomina "jurisdicción convencional".

CALAMANDREI señala a los árbitros como auxiliares del Juez, y que existe cierta identificación entre el laudo y la sentencia, porque quienes los emiten recorren idénticos caminos, en el sentido vulgar del raciocinio del juicio lógico y preposicional.

A esto debe objetarse que tal similitud no supone la asignación de jurisdicción por que el laudo por si solo no tiene ejecutoriedad.

De otro lado, CREMADES considera que se "constituye en algo mas que un puro contrato para configurarlo en una verdadera jurisdicción. El contrato de arbitraje genera, en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, una jurisdicción privada, aunque sometida a efectos de legalidad al control de los jueces y tribunales.

Mientras que CALVO CARAVACA, opina que el arbitraje es una institución sui generis, de naturaleza mixta o híbrida, en la que conviven, como un todo indiscutible, el origen contractual del mismo y la teoría jurisdiccional que, en última instancia, explica su aparición. En definitiva, una institución contractual por su origen y procesal por sus efectos.

Esta teoría sincreticadora que si adoptamos el punto de vista contractual en el caso debe sujetarse a la ley que elijan la partes. Es decir, se elegirá como punto de conexión de la norma de conflicto el mismo que el utilizado en materia de obligaciones contractuales.

Tomando en consideración el carácter jurisdiccional del arbitraje el punto de conexión será el del lugar de la sede del tribunal arbitral. Esta concepción del arbitraje como institución sui generis permitiría obtener el equilibrio necesario.

Se trata de una institución contractual, por ello se les reconoce a las partes la facultad de indicar a los árbitros la ley aplicable al caso.

Pero como el arbitraje tiene de jurisdiccional la facultad de elegir la ley aplícale, este no puede ser ejercido sino dentro de los límites admitidos por las normas de conflicto del Estado en que se desenvuelve el tribunal arbitral.

En caso de que las partes, en el convenio arbitral, no hayan elegido la ley aplicable o no hayan llegado a un acuerdo sobre ella, las norma de conflicto del Estado donde se asienta el tribunal arbitral serán aplicables para resolver la controversia.

Esta teoría afirma que si adoptamos la mira contractual, la responsabilidad del árbitro que si adoptamos la mira contractual, la responsabilidad del árbitro se regulará mediante el régimen de los contratos; mas si nos iniciamos por la vía jurisdiccional será adecuado equiparar la responsabilidad de los árbitros a la de los jueces.

Recién se reconoce al laudo arbitral carácter jurisdiccional, cuando este ha superado el trámite del exequatur, cuando el órgano jurisdiccional del Estado le otorga carácter ejecutorio al laudo.

1.6.4. CLASES

Si bien las clasificaciones son arbitraria, adoptamos la siguiente:

1.6.4.1. ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE

EQUIDAD

A. Arbitraje de Derecho

El laudo de Derecho significa laudar según Derecho, esto es, ateniéndose al ordenamiento jurídico material sustantivo; se deben aplicar la ley, jurisprudencia y costumbre, como la haría un Juez. Las partes, en consecuencia, pueden interponer contra el laudo de Derecho los mismos recursos que caben contra una sentencia a fin de que el fondo de la dispuesta pueda ser conocido por ellos. En este arbitraje se suele exigir que el laudo sea motivado.

B. Arbitraje de Equidad

En el arbitraje de equidad el régimen es diverso. En ningún caso el Poder Judicial puede conocer el fondo del fallo arbitral de equidad o conciencia. No es necesaria la renuncia de las partes , pues se entiende que las Cortes solo pueden conocer y pronunciarse sobre fallos basados en Derecho. no pueden los tribunales revocar o confirmar decisiones arbitrales, emitida según el leal saber y entender de los árbitros. Además, al aplicar las Cortes el Derecho, como están obligadas a hacer, violentarían la voluntad de las partes, que solo quisieron arbitraje de equidad.

Debe quedar claro que no debe confundirse "un mayor margen de discrecionalidad", con el libre actuar del árbitro al margen de la ley. Las reglas del debido proceso legal deben mantenerse firmemente.

En esta modalidad de arbitraje, no suele exigirse que el laudo sea motivado.

1.6.4.2. EL ARBITRAJE FORZOSO Y EL ARBITRAJE

VOLUNTARIO

A. Arbitraje Forzoso

El arbitraje forzoso nace de la decisión del legislador cuando es impuesto para la solución de determinadas cuestiones

1. Arbitraje Voluntario

El arbitraje voluntario o convencional tiene su origen en la autonomía de la voluntad de las partes quienes eligen la vía del arbitraje para la solución de sus controversias. Dentro de esta figura caben desde la previsión arbitral que abarque la totalidad de controversias posibles, hasta la previsión arbitral de temas puntuales.

C. Arbitraje Doméstico y Arbitraje Internacional

– Arbitraje Doméstico

El arbitraje doméstico abarca las controversias dentro del marco nacional estatal.

– Arbitraje Internacional

El arbitraje internacional comprende la solución de controversias que exceden el marco de un Estado sea una razón de que las partes al tiempo de la celebración del acuerdo tuvieran sus establecimientos o residencia habitual en Estados diferentes, cuando la sede del arbitraje o del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones exceden los límites de un Estado, entre otros posibles.

En nuestro país, el arbitraje internacional se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje en su Sección Segunda, Artículos del 88º al 131º. Las disposiciones contempladas en esta sección, se aplican sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en la República.

Marco Gerardo MONROY CABRA nos dice que el arbitraje internacional se refiere a litigios surgidos o que surjan en relaciones jurídicas afectadas por elementos que no se vinculan en su totalidad a único derecho nacional.

Los elementos que se analizan para considerar un arbitraje internacional son, entro otros, la nacionalidad, domicilio, o residencia de las partes, el derecho aplicable al fondo o al procedimiento, lugar de la sede arbitral, nacionalidad de los árbitros, lugar de celebración o ejecución del contrato, etc.

En líneas generales, la internacionalidad del arbitraje se determina por los tratados, y en subsidio por la ley interna de los Estados. Por ejemplo, el Protocolo de Ginebra de 1923 dice que es internacional el arbitraje cuando el acuerdo relativo a diferencias actuales o futuras se realiza entre partes sujetas a jurisdicción de los diferentes Estados contratantes

D. ARBITRAJE LIBRE O AD-HOC Y EL ARBITRAJE INSTITUCIONALIZADO O ADMINISTRADO

– Arbitraje libre o ad-hoc

En el arbitraje libre las partes convienen el procedimiento y el Derecho aplicable guardando la garantías básicas. De hecho esta modalidades es mas compleja y lenta de llevar a cabo, pero las partes suelen crecer que ellas controlan mejor el desenvolvimiento procesal.

Sin embargo, la creación de nuevas formas, o la simplificación de las ya aceptadas, encuentran en este tipo de arbitraje una vía fértil para su renovación.

Deben distinguirse dos formas en el arbitraje ad-hoc; el estricto, en que las partes establecen su propio reglamento; y el amplio, en que las partes se someten a un reglamento prefijado.

• Arbitraje institucional o administrado

En el arbitraje institucionalidad las partes convienen dirimir sus diferencias ante instituciones especializadas, experiencia y prestigio.

En este caso los centros de arbitraje aportan su organización, que implica desde la infraestructura hasta los profesionales y normas de desenvolvimiento especifico.

En el caso argentino, dentro de este tipo de arbitraje institucionalidad encontramos el que fue pionero constituido por el Colegio de Abogados del Departamento Judicial de San Isidro, Provincia de Buenos Aires y el Tribunal de Arbitraje General y Mediación, creado mediante el concurso de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires, el Colegio de Escribanos de la Capital Federal y UBATEC S.A., también encontramos el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados de la Capital Federal y el Tribunal Arbitral de la Federación de Abogados de la República Argentina que analizaremos oportunamente.

Merece conocerse y difundirse su potencial atento al respaldo de prestigio y responsabilidad profesional de sus miembros que llevan, por esta vía, a garantizar un desempeño jurídico y ético de excelencia.

1. ARBITRAJE ESTATUTARIO Y TESTAMENTO

La ley asimismo, contempla el Arbitraje Estatutario y el Arbitraje Testamentario

• EL ARBITRAJE ESTATUTARIO

El Arbitraje Estatutario, es cuando en virtud del Estatuto Social, se someten al Arbitraje las partes contratante y las que cumplan las actividades, fines u objeto social de las empresas.

• EL ARBITRAJE TESTAMENTARIO

El Arbitraje Testamentario, se da como consecuencia de lo estipulación testamentaria, ante cualquier controversia que se pueda generar en la interpretación del cumplimiento de la última voluntad del testador.

1.7. EL CONVENIO ARBITRAL

El convenio arbitral es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual. El convenio arbitral podrá adoptar la forma de una cláusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente.

El convenio arbitral deberá constar por escrito. Se entenderá que el convenio arbitral es escrito cuando esté consignado en un único documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, cables, telexes, que dejen constancia documental del acuerdo o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un convenio arbitral sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato o un documento que contiene una cláusula arbitral constituye convenio arbitral siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato.

Si se promoviera una demanda judicial relativa a un asunto materia de un convenio arbitral, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de un convenio dentro del plazo previsto en cada proceso, debiendo el juez remitir a las partes al arbitraje, a menos que se comprueba que dicho convenio es manifiestamente nulo, de acuerdo con la ley pactada por las partes, o en defecto de acuerdo con la ley del lugar de la celebración del contrato, o que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.

No obstante, si el convenio arbitral cumple con las formalidades y requisitos dispuestos en esta Sección, no podrá denegarse la excepción por dicha causal.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral, a menos que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.

Si se ha entablado la demanda a que se refiere el párrafo anterior, se podrá no obstante, iniciar o proseguir las actuaciones arbítrales y dictar un laudo mientras la cuestión esté pendiente ante el Poder Judicial.

Si las partes dentro de un proceso judicial, formalizan voluntariamente un convenio arbitral, será de aplicación el Artículo 17º, no pudiendo el Juez objetar el convenio, salvo que la materia sea de competencia exclusiva de los tribunales de la República o viole el orden público internacional.

No será incompatible con un convenio arbitral que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbítrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.

1.8. CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE

Podemos señalar como características del arbitraje a las siguientes: Es un medio de solución de controversias. La solución del conflicto es decidida por el arbitró o árbitros, el arbitraje surge de la voluntad de las partes, en el arbitraje hay ausencia de competencia judicial, su procedimiento se realiza con rapidez y en forma sencilla, rige el principio de economía en el procedimiento arbitral, se precisa la intervención de expertos, el arbitraje es un procedimiento donde se cumple con el principio de privacidad, existe amplitud en el examen del asunto controvertido.

1.9. MATERIAS DE ARBITRAJE

1. ORDEN DOMÉSTICO

En principio pueden someterse a arbitraje todas las cuestiones que pueden ser objeto de transacción.

En lo que se refiere al a cuestiones que pueden ser sometidas la juicio de los árbitros, nuestra ley de Arbitraje, de forma general, admite todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre las partes respecto de una determinada relación jurídica contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso judicial.

Para el caso argentino, no pueden ser materia arbitrable las cuestiones siguientes; que versen sobre el estado civil y capacidad de loas personas; las referidas a la validez o nulidad de matrimonio a no ser que la transacción sean a favor del matrimonio; las cosas que están fuera del comercio y los derecho que no son susceptibles de ser materia de una convención; no se puede transigir sobre contestaciones relativas a la patria potestad, o a la autoridad del marido, si sobre el propio estado de familia, ni sobre el derecho a reclamar el estado que corresponda a las personas, sea por filiación natural sea por filiación legítima. No puede haber transacción sobre los derechos eventuales a una sucesión, ni sobre la sucesión de una persona viva; según lo establecido por el Código Civil de la República Argentina en los artículos 843 , 844, 845, 847 y 848, sin perjuicio de prohibiciones que surjan de normas especiales.

B. EN EL ORDEN INTERNACIONAL

En el orden internacional, la cuestión de la arbitrabilidad se encuentra resguardada por las siguientes convenciones:

• La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, del 30 de enero de 1975
• La convención sobre Reconocimientos y Ejecución de las Sentencias Arbítrales Extranjeras del 10 de junio de 1978;
• Cualquier otro tratado que tenga que ver con el reconocimiento y ejecución de laudos arbítrales del cuales el Perú sea parte. El tratado a ser aplicado, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, será él más favorable a la parte que pida el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, sin perjuicio de lo indicado en el artículo 129º.

Asimismo, el Art. 129º de la Ley de Arbitraje señala que cuando no haya tratado, o aún si este existiera, sea de aplicación este dispositivo, si sus normas son más favorables a la parte que pida e reconocimiento y ejecución del laudo arbitral, teniendo presente los plazos prescriptorios previstos en la ley peruana.

C. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DEL ARBITRAJE INSTITUCIONALIZADO

1. VENTAJAS

El contar con un centro de arbitraje institucionalizado ofrece una serie de ventajas, entre las que destacamos:

– Una Institución con respaldo profesional y especializado

– Experiencia en la delicada tarea de seleccionar los árbitros, para ello se requiere establecer cuidadosas normas que posibiliten la evaluación de los aspirantes propuestos para árbitros.

– En virtud de lo expuesto en el punto precedente, cuentan con una nómina de expertos para proceder a su designación.

– Contar las partes con un cuerpo de normas procesales, conocidas y probadas, que regularán la solución del procedimiento arbitral

– Así como están previstas las normas procesales, están contemplados los costos del arbitraje, lo que implica una mayor posibilidad a las partes de calcular los riesgos económicos, no del resultado, sino del tramite arbitral

– Los honorarios están calculados sobre criterios razonables fijados por el centró de arbitraje

– El centro de arbitraje cumple con la prestación de una serie de servicios administrativos que hacen a la seguridad y garantizan la marcha del proceso arbitral; entre ellos, citaremos: recibir la demanda, notificar audiencias, instar a las partes a cumplir con los plazos fijados, notificar el laudo.

– En algunos centros no podrá el árbitro firmar el laudo, hasta la conformidad del centro sobre sus aspecto formales. Esto es de no poca importancia, ya que evita posibles nulidades originales en defectos formales y procesales.

– En el caso de que la parte perdedora no cumpliera el laudo, el centro instará a su efectivización, desarrollando así una política de seguimiento del resultado.

– No debe olvidarse que otra ventaja es la de contar con infraestructura locales y equipamiento que facilitan la tarea de los protagonistas del procedimiento arbitral.

2. DESVENTAJAS

– Que se estipulen cláusulas arbítrales en pólizas de seguros, de transporte, contratos bancarios, compraventa masiva de bienes muebles o inmuebles, en fin, que se traduzcan en verdadera cláusulas predispuesta que supongan riegos al consumidor que ignora el alcance y consecuencias de ellas.

– En el arbitraje internacional la ilusión de eludir la legislación estatal a través de la aplicación de principios del comerció internacional, de sus usos y costumbres que dejan de lado el derecho sustantivo estatal.

– Lo ideal, bajo un perspectiva de equilibrio reflexivo, es inclinarnos por la defensa y sostenimiento del arbitraje institucional sin que ello ignore que el arbitraje libre cumple un relevante papel renovador.

– De todo lo que antecede surgen, las ventajas del arbitraje institucionalizado, que redunda en garantía de imparcialidad, seguridad normativa, prestigio y seriedad de los árbitros y cuidado cumplimiento de las formas, así como de garantía de no abuso en gatos y honorarios.

– Una buena introducción a las particularidades del arbitro la encontramos en su historia y desarrollo posterior, en la investigación de su "naturaleza jurídica", profundizando sus aspectos políticos y filosóficos y en el análisis de los reglamentos de centros de arbitraje nacionales e internacionales acompañados de jurisprudencia reciente. Asimismo, el señalamiento de la Ley Modelo de UNCITRAL nos preemitirá abrir campos en nuestro medio, ya que los legisladores han dejado morir en el Congreso Nacional valiosos proyectos de ley para el arbitraje nacional e internacional.

1.10. FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DEL ARBITRAJE

La Base Constitucional del Arbitraje está constituida por el Artículo 63°. En tal sentido, la inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas. En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero. El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

CAPÍTULO II

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO COMPARADO: ESPAÑA Y BRASIL

2.1. ESPAÑA

En España el arbitraje es un sistema de solución de conflictos alternativo a los tribunales de justicia, establecido por Cortes de Arbitraje que dependen de diversos organismos (Cámaras de Comercio fundamentalmente) o por árbitros individuales escogidos por las partes, que culmina con una resolución denominada laudo, que tiene igual valor jurídico y fuerza ejecutiva que una sentencia dictada por un tribunal de justicia.

El 26 de marzo de 2004 entra en vigor una nueva ley de arbitraje en España, que sustituye y deroga la Ley de Arbitraje de 1988.

Esta nueva ley de arbitraje se basa en la llamada Ley Modelo de Arbitraje Internacional gestada en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL), adoptada ya por más de 35 países, y a pesar de que abarca tanto el arbitraje nacional como el internacional, la nueva ley está concebida específicamente para la regulación del arbitraje comercial internacional.

Dentro de las múltiples innovaciones y progresos que aporta la ley, merece resaltar los siguientes:

1. EFICACIA:

Se atribuye al laudo fuerza ejecutiva, incluso en los casos en que éste sea impugnado. No obstante, si fuera impugnado, el ejecutado podrá pedir la suspensión de la ejecución ante el tribunal de justicia competente, y del texto de la nueva ley parece que se desprende que el tribunal deberá conceder la suspensión, pudiendo únicamente decidir el importe de la fianza que el ejecutado deberá presentar para cubrir los daños que la suspensión pueda ocasionar al ejecutante.

Con la ley de 1988 no era posible ejecutar un laudo recurrido en ningún caso.

2.1.2. COMPETENCIAS:

La Ley de Arbitraje otorga mayores competencias a los árbitros que, a diferencia de lo que disponía la ley de 1988, tendrán la potestad de dictar medidas cautelares para asegurar la efectividad del laudo que se dicte.

2.1.3. MODERNIZACIÓN:

El procedimiento arbitral potencia el uso de los nuevos medios de comunicación y de las nuevas tecnologías. En este sentido, permite que el laudo conste por escrito en soportes electrónicos, ópticos o de otro tipo.

2.1.4. FLEXIBILIDAD:

La nueva ley es más flexible que la anterior en cuanto al procedimiento arbitral en todos sus aspectos. Por ejemplo, permite que las declaraciones de las partes y los testigos tengan lugar en cualquier parte, y no necesariamente en el lugar de la sede del arbitraje. Igualmente, se permite presentar documentos en otros idiomas distintos del oficial del arbitraje sin necesidad de traducción. Además, la nueva ley acaba con la obligación de protocolizar el laudo ante notario.

2.1.5. DECISIÓN SOBRE LA CONTROVERSIA:

El arbitraje puede ser de derecho (si el árbitro aplica una legislación determinada para dictar el laudo) o de equidad (si el árbitro aplica su sentido común y lo que considera justo para el caso concreto, sin tener en cuenta una legislación concreta). En defecto de pacto entre las partes, el arbitraje será de derecho, a diferencia de lo estipulado por la ley de arbitraje de 1988, que establecía la preferencia del arbitraje de equidad.

Bajo la nueva ley, tal y como lo contempla la práctica arbitral internacional, los árbitros solo podrán decidir en equidad cuando las partes los hayan expresamente autorizado para ello.

Los que trabajamos en el campo del comercio internacional tenemos la esperanza de que esta nueva ley de arbitraje impulse esta vía de solución de conflictos tan beneficiosa como poco utilizada en nuestro país. Sus ventajas con respecto a los tribunales de justicia son notorias.

En este sentido, baste señalar que cuando se acude a un tribunal o a un arbitraje, lo que se pretende no sólo es que a uno le den la razón, sino también poder ejecutar y cumplir el contenido de la sentencia o el laudo, todo ello en el menor tiempo posible.

Pues bien, a este respecto es importante tener en cuenta algunas cuestiones: El tiempo que transcurre hasta que un tribunal de justicia dicta sentencia es imprevisible, y depende de varios factores. Además, las sentencias de los tribunales son recurribles, y en algunos casos la sentencia que resuelve el primer recurso puede ser también recurrida, lo cual puede dar lugar a que transcurran varios años para que una sentencia sea firme.

En este sentido, en principio, la ejecución en el extranjero de una sentencia española o la ejecución en España de una sentencia extranjera no se puede llevar a cabo si la sentencia está recurrida y no es firme.

En el caso del arbitraje, en primer lugar conviene señalar que el procedimiento arbitral tiene una duración previamente establecida que no puede exceder de los seis meses a partir de la contestación a la demanda, con una prórroga de dos meses más si el árbitro lo solicita.

Además, las posibilidades de recurso son muy limitadas, por lo que el tiempo hasta que el laudo sea firme es, generalmente, más corto que en las sentencias judiciales.

Asimismo, de conformidad con la nueva ley, la impugnación del laudo no suspende su ejecución salvo que lo solicite el ejecutado.

Por lo tanto, en principio, la ejecución o cumplimiento de un laudo arbitral es más rápida que si se trata de una sentencia judicial.

Además de todo lo anterior, el porcentaje de cumplimiento voluntario de los laudos arbitrajes es muy superior al que se da en las sentencias de los tribunales de justicia.

Por todo ello, insisto, es de esperar que la nueva ley de arbitraje española impulse la práctica del arbitraje como solución de conflictos.

2.2. BRASIL

El arbitraje, mecanismo alternativo para la solución de diferendos, por el que las partes deciden sustraer las controversias de los tribunales estaduales, sometiéndolos a jueces, llamados árbitros, de su elección. Aunque es empleado en el ámbito interno, es en el ámbito internacional donde constituye el método de solución de controversias por excelencia (1). Transcurrimos nuevos tiempos económicos que deploran el aislamiento, favorecen el desarrollo de las transacciones internacionales, fomentando el intercambio de personas, bienes, servicios y capitales, desde y entre espacios o bloques integrados, lo cual tiene la virtualidad de generar un aumento de la litigiosidad, donde está llamado a prestar sus servicios el arbitraje, por estar dotado de mayor flexibilidad para resolver de forma satisfactoria las cuestiones de más variada índole.

Comentaremos la nueva ley brasileña de Arbitraje Nº 9307 (23/9/96), tomando como punto de referencia las disposiciones de la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, conocida como Ley Modelo UNCITRAL.

1. EL RECONOCIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD

 Es la posibilidad de las partes de elegir, en los arbitrajes internacionales, no solamente la ley procesal aplicable, sino el derecho de fondo de la controversia, la modalidad de arbitraje (institucional o ad hoc, de derecho o de equidad), a los propios árbitros, el idioma y entre otros, la sede donde se desarrollará el proceso arbitral. Cuando las partes deciden la elección de la sede tienen especial consideración con respecto a la flexibilidad de las leyes procesales.

El art. 2 de la Ley brasileña dispone que "las partes podrán escoger libremente las reglas de derecho que serán aplicadas al arbitraje, siempre que no se violen las buenas costumbres y el orden público", y acepta que las partes acuerden que "el arbitraje se realice basado en los principios generales de derecho, en los usos y costumbres y en las reglas internacionales de comercio". La norma consagra claramente el principio de la autonomía de la voluntad con un alcance amplio, ya que emplea la expresión "reglas de derecho" y no la menos abarcativa "ley aplicable" abriendo para las partes la posibilidad de someterse a los "principios generales de derecho, usos y costumbres y reglas internacionales de comercio¨.

En el Derecho Internacional Privado las partes pueden elegir la ley aplicable designando el derecho de un Estado, o escoger no ya una ley de fuente estatal sino lo que se conoce como "lex mercatoria"., que implica el reconocimiento de una suerte de tercer orden jurídico, con aptitud de moverse en el área de los negocios internacionales de forma autónoma, desprendida, del orden jurídico estatal o internacional.

Este delicado aspecto del arbitraje internacional, de particular relevancia, nos ha llamado antes de ahora a la reflexión, interrogándonos acerca de la verdadera naturaleza de esta lex mercatoria (2), llegando a la conclusión que los árbitros, seguramente, entre la impredecible lex mercatoria y la aplicación de los órdenes jurídicos estaduales, sean de fuente interna o internacional, se conducirán por las reglas de derecho internacional privado. El deseo de las partes por evitar las interferencias estatales puede llevarlas a pactar el arbitraje internacional, para inmunizarse de aquellas, pero ello no significa que deba necesariamente derivar en la aplicación lisa y llana de la "lex mercatoria".

La incorporación del principio de la autonomía de la voluntad implica desde ya una modificación sustancial dentro del derecho brasileño, pero el amplio alcance consagrado, nos parece que peca de excesivo.

2.2.2. LA DESAPARICIÓN DE LA DISTINCIÓN ENTRE CLÁUSULA COMPROMISORIA Y COMPROMISO ARBITRAL

El arbitraje puede pactarse válidamente antes o después del estallido de la controversia. Si el acuerdo precede al nacimiento del litigio, estamos ante lo que se denomina la "cláusula compromisoria", que puede estar inserta en el contrato o pactarse de forma independiente. Si por el contrario, las partes deciden someter a arbitraje un conflicto ya originado, nos encontramos ante el llamado "compromiso arbitral". Los efectos son diversos según se trate de una u otra modalidad. La cláusula compromisoria ante la persistente actitud recalcitrante de una de las partes, obliga a derivar a los tribunales estatales para forzar la ejecución del pacto arbitral. La tendencia actual es al reconocimiento de la fuerza vinculatoria del acuerdo arbitral, sea que se haya celebrado antes o después del estallido de la controversia, para facilitar la vía arbitral, al eliminar la necesidad de recurrir al auxilio de los tribunales estatales para lograr la formalización del compromiso arbitral (3).

El art. 3 de la ley brasileña establece que "las partes interesadas podrán someter a juicio arbitral la solución de sus litigios mediante un acuerdo de arbitraje entendiéndose por tal, la cláusula compromisoria y el compromiso arbitral". El art.4, luego de definir a la cláusula compromisoria como "el acuerdo a través del cual las partes, en un contrato se comprometen a someter a arbitraje los litigios que puedan llegar a surgir, en relación con dicho contrato", se ocupa de su forma estableciendo que "debe celebrarse por escrito, pudiendo estar inserta en el propio contrato o en documento aparte". Cuando la cláusula compromisoria figura en los contratos de adhesión se dispone que "sólo tendrá eficacia si el adherente tomare la iniciativa de instituir el arbitraje o acordar expresamente, en documento por escrito en documento anexo o en negrita, con la firma o visto bueno otorgado especialmente para esta cláusula". Esta disposición denota la intención de proteger a la parte más débil de la relación y será de gran utilidad en arbitrajes que involucren consumidores, trabajadores, asegurados, pequeñas y medianas empresas, etc.

Es razonable que se haya exigido la forma escrita, pero no deja de sorprendernos que no se haya reparado debidamente que en el ámbito de los arbitrajes internacionales, es frecuente que se utilicen los nuevos medios tecnológicos (fax, telex, ordenadores, Internet, etc.)(4).

El compromiso arbitral puede ser celebrado sin que haya existido una cláusula compromisoria, inclusive en el curso del proceso arbitral, conforme al juego armónico de los arts. 4 a 9, pero no obstante, en la hipótesis en que haya existido solamente la cláusula compromisoria, se distinguen diversas situaciones, lo que nos muestra que el legislador no se ha atrevido a alcanzar el nivel óptimo exigido por las tendencias actuales en la materia.

2.2.3. LA SEPARABILIDAD DE LA VALIDEZ DEL ACUERDO ARBITRAL

El denominado principio de la separabilidad o autonomía del acuerdo arbitral se traduce en la independencia e inmunidad de que goza la cláusula con relación al contrato que la contiene o del que depende, es decir que la invalidez del contrato no arrastra necesariamente al acuerdo arbitral, lo que implica la virtualidad del acuerdo de supervivir al contrato.

La ley brasileña recepta expresamente esta característica cuando dispone que "la cláusula arbitral es autónoma en relación con el contrato en que estuviere inserta , de tal suerte que la nulidad de éste no implicará necesariamente, la nulidad de la cláusula compromisoria". Esta formulación coloca a la Ley 9307 dentro de los lineamientos de las convenciones internacionales en la materia y en especial, dentro de las pautas fijadas por la UNCITRAL.

LA PREVISIÓN LEGISLATIVA ACERCA DE LOS ARBITRAJES INTERNACIONALES DONDE INTERVIENEN MULTIPLICIDAD DE PARTES

Es conveniente introducir disposiciones destinadas a prever la forma de encarar el arbitraje cuando existe multiplicidad de partes, y así por ejemplo lo hace el Proyecto de Ley de Arbitraje del Poder Ejecutivo de 1991, en su art. 23 (5), pero estas previsiones no se encuentran en la Ley brasileña, desaprovechando una excelente oportunidad para legislar acerca de una modalidad que es frecuente en el ámbito de los negocios internacionales y que hubiera merecido ser atendida

2.2.5. LA CAPACIDAD DEL TRIBUNAL ARBITRAL PARA DECIDIR ACERCA DE SU PROPIA COMPETENCIA

El principio denominado "competencia de la competencia" implica que el tribunal arbitral es juez de su competencia, y que son los propios árbitros quienes decidirán al respecto si aquella resulta cuestionada (6), lo que hace innecesaria la inicial intervención de los tribunales estatales. Ello no es óbice para que las legislaciones acepten la posibilidad de recurrir ante las jurisdicciones estatales en caso que la decisión de los árbitros les sea adversa. La Ley 9307 recepta expresamente esta posibilidad en el art. 8 cuando prescribe que "Le corresponde decidir al árbitro, de oficio o a petición de las partes, las cuestiones acerca de la existencia, la validez y eficacia del acuerdo arbitral y del contrato que contenga la cláusula compromisoria".

En cambio, no se previó qué ley debe aplicarse para juzgar la validez de la cláusula. Al respecto, una posible solución, en el espacio del Mercosur, estaría en el Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción en Materia Contractual.

2.2.6. LA UNIFICACIÓN EN UN MISMO CUERPO LEGISLATIVO DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNO E INTERNACIONAL

Una legislación arbitral puede servir tanto para el orden interno como internacional. España presenta un modelo diseñado básicamente para disputas en el orden interno. Suiza, junto con Bélgica, exhibe un estatuto especial para arbitrajes internacionales, vinculado con la aspiración de estos Estados en competir como centros de arbitrajes como la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y la London Court of Arbitration, entre las más prestigiosos. Francia, asume una posición ecléctica con un cuerpo legal apto tanto para arbitrajes internos cuanto internacionales. Al respecto hay que considerar las recientes reformas de las leyes de arbitraje mexicana y peruana, entre las más recientes

La ley de Brasil incorpora previsiones destinadas a regular tanto a los arbitrajes interno como internacional. Cuando Brasil no se encuentra vinculado por medio de un tratado "La sentencia arbitral extranjera será reconocida o ejecutada en Brasil de conformidad con los Tratados Internacionales con eficacia en el ordenamiento interno y en su ausencia, estrictamente de acuerdo con los términos de esta ley"( art.34). Brasil se encuentra vinculado a convenciones internacionales que regulan la ejecución de laudos arbitrales, la inarbitrabilidad de ciertas cuestiones, y la capacidad para contratar sujeta a la ley personal.

2.2.7. LA BÚSQUEDA DE COLABORACIÓN ENTRE LOS TRIBUNALES

ESTATALES Y TRIBUNALES ARBITRALES.

La ley brasileña también reconoce la modalidad del llamado arbitraje administrado o institucional, que acude a instituciones que se dedican a regular, respaldar, organizar, facilitar y controlar los procedimientos que se desarrollan en su ámbito.(arts. 5, 13 y 21) al remitir a los Reglamentos de los Centros de Arbitraje la regulación de los arbitrajes que se desarrollan en estos ámbitos, y por otro lado, brinda un marco normativo para la realización del arbitraje ad hoc.

La modalidad del arbitraje ad hoc estricto, de empleo frecuente cuando intervienen los Estados, implica por definición delegar en las propias partes la elaboración de las normas procesales reguladoras del arbitraje. En estos casos será cuando habrá que recurrir con más frecuencia a la ley de arbitraje brasileña que ofrece un panorama dedicado a resolver las cuestiones que puedan entorpecer o frustrar los arbitrajes internos cuanto internacionales.

La Ley 9307 también se ocupa de regular la asistencia que los tribunales estatales deberán prestarle al arbitraje cuando se lo solicitaren, sea para concretar el compromiso arbitral cuando las partes no se han puesto de acuerdo (art. 7 inc. 3); para fijar los honorarios de los árbitros (art. 11), pudiendo supervisar la decisión arbitral acerca de la competencia de los árbitros y la validez de la cláusula arbitral, ordenando el cumplimiento de medidas probatorias (art. 22 inc. 1), disponiendo medidas cautelares (art. 22 inc. 4), entre otros. Algunas de las normas mencionadas parecen tomadas de la Ley Modelo UNCITRAL, pero en otras hay ocasiones el legislador ha preferido apartarse de aquella lo cual lo juzgamos inapropiado, como cuando no faculta a los propios árbitros a disponer medidas cautelares o conservatorias, contrariando las tendencias recientes en la materia

2.2.8. EL CONTROL DE LAS DECISIONES ARBITRALES

La sentencia arbitral será dictada en el plazo estipulado por las partes, quienes podrán prorrogarlo de común acuerdo y en caso contrario, el plazo será de seis meses, a contar desde la institución del arbitraje o de la sustitución del árbitro. El laudo debe ser escrito y la decisión será tomada por mayoría. El art. 26 establece los requisitos del laudo, el relatorio, debiendo expresarse si los árbitros juzgaron por equidad y el dispositivo, donde se resolverán las cuestiones sometidas a arbitraje y se establecerá el plazo para cumplirla, etc.

El art. 31 nos parece importante por lo innovador, cuando establece que: "La sentencia arbitral produce entre las partes y sus sucesores, los mismos efectos de una sentencia dictada por los órganos del Poder Judicial y si ella es condenatoria, constituirá título ejecutivo", equiparando los laudos arbitrales con las sentencia emanada de los tribunales estatales.

Siguiendo los lineamientos de la mayor parte de las legislaciones modernas en materia de arbitraje y por la totalidad de las recientes convenciones internacionales la ley brasileña, en materia del control del laudo arbitral, reduce los recursos al de nulidad,. enuncia las causales de forma taxativa, detallándolas de manera específica y remite al Código Procesal Civil el procedimiento a seguir.