Para resolver este problema hay que resolver, a su vez, varios subproblemas. En primer lugar, hay que responder a la pregunta de sí fuera de la conciencia individual, fuera de la conciencia de la humanidad en general existe lo jurídico. En segundo lugar, una vez que se responda afirmativamente a este primer aspecto (es decir, que se declare a lo jurídico como objetivamente existente) hay que responder a la pregunta de qué es lo primario: si lo jurídico objetivo o lo jurídico subjetivo. Y en tercer lugar, una vez que se resuelva el problema de la primacía, responder a la pregunta de sí hay identidad entre la copia y el original, es decir entre un tipo de lo jurídico y el otro tipo.
En la historia de la filosofía del derecho este problema no se ha comprendido bien. El debate que de él se deriva, a partir del partidismo consecuente, se ha visto mezclado con la oposición entre derecho positivo y derecho natural. O, la oposición entre derecho natural y derecho positivo, es la forma concreta en que este problema se concretiza.
Muchos filósofos admiten el carácter "material", objetivo, real y tangible del ordenamiento jurídico, del llamado derecho positivo y, sin embargo, remiten a valores inmanentes, a principios apriorísticos los contenidos axiológicos de este ordenamiento jurídico (1). La cuestión consiste que, en este caso, se declara que lo jurídico es subjetividad, pensar humano. Realmente, el derecho positivo (es decir, el ordenamiento jurídico que nace del pensamiento humano) es pensar jurídico, aún cuando este ordenamiento se objetive socialmente en la norma realmente existente. Este jurídico es sólo el trueque de subjetividad en objetividad, una simple metamorfosis. Pero el punto de partida en este movimiento es la subjetividad. Desde este punto de vista, el derecho positivo es lo jurídico subjetivo, es pensamiento jurídico, aunque en una voltereta se objetive.
Este es el punto de vista del austriaco Hans Kelsen (1881-1970). Kelsen con su teoría pura del derecho o normativismo jurídico propugna el subjetivismo. Su positivismo jurídico es un enfrentamiento al derecho natural, y, con él, al objetivismo jurídico (6). Kelsen comienza a elaborar su teoría en 1911 con su obra "Teoría del Estado" y en 1934 ya publica "La Teoría Pura del Derecho". En su obra "Teoría del estado y del Derecho" de 1945 alude al positivismo filosófico como esencia de su doctrina.
Para Kelsen el derecho es conjunto normativo, sistema de normas y no de hechos naturales, ni siquiera sociales. El derecho es para Kelsen norma y sólo norma. El mismo dice: "Cuando nosotros consideramos a la ciencia jurídica como una disciplina normativa, necesita esta caracterización ciertas restricciones para evitar una posible tergiversación. El carácter normativo de la ciencia del derecho se revela, negativamente, en que los acontecimientos que corresponden al mundo del ser no tienen que ser explicados por ella, es decir, en que no es una disciplina explicativa; y positivamente, en que tiene por objeto normas de las cuales -y no de la vida real, sometida a la causalidad- se derivan sus conceptos jurídicos, propios" (7).
Según Kelsen, la ciencia del derecho debe expulsar de su óptica y preocupación todo elemento ajeno al contenido puramente normativo del derecho. Según él, es necesario "que se estudie el derecho en su nuda entidad, sin relación a elementos éticos, políticos y sociológicos" (8). Para él, todo lo que no sea norma es ajeno al estudio del derecho y debe ser emigrado del perímetro de la teoría jurídica. Kelsen afirma que "así como la ley natural enlaza un hecho determinado -causa- con otro hecho distinto -efecto-, del mismo modo la ley jurídica enlaza la condición con la consecuencia. En el primer caso, la forma de enlace de unos hechos con otros es la causalidad; en el segundo, la imputación, la cual constituye, para la teoría jurídica pura, la legalidad específica del derecho. Si la ley natural dice: si A es, tiene que ser B: la ley jurídica, en cambio, afirma: Si A es, debe ser B, pero no admite el juicio del valor moral o político de esta conexión" (6).De esta forma, Kelsen desecha todo derecho natural. Para él, el derecho es sólo estructuración de las normas positivas; es sólo derecho positivo, independientemente de todo contenido moral y de todo derecho natural.
La negación del derecho natural por Kelsen y de todo lo que huela a objetividad, dada o priori al acto legislativo, hace que este pensador reduzca lo jurídico a simple subjetividad. No importa que después el derecho se objetivo en un amasijo social. Su punto de partida es la impugnación, el acto legislativo, es decir, la conciencia individual o colectiva de lo jurídico.
El punto de vista opuesto, el punto de vista que reduce lo jurídico a pura objetividad lo encontramos en Eugeni B. Pashukanis. Según él, el derecho es un sistema de relaciones sociales correspondiente a los intereses de la clase dominante tutelada por la fuerza organizada de esa clase (1). Pashukanis interpreta el derecho como una relación social al estilo de cómo Marx interpreta al capital.
El discurso de Pachukanis es irremediablemente antinormativista. Se niega a admitir que el derecho está integrado por aquellas relaciones sociales que se expresan como sistema normativo. No es que niegue esa manifestación, sino que le parece aparente, fenomenológica y que no penetra en la esencia del derecho. él mismo dice, "El derecho en tanto conjunto de normas no es más que una abstracción sin vida" (9).
Según Pachukanis, el derecho es una relación social que existe entre poseedores de mercancías, donde "la relación jurídica entre sujetos no es más que el reverso de la relación entre los productos del trabajo convertidos en mercancías" (9). él cree haber descubierto que la relación jurídica es engendrada por la forma mercantil. Para él es necesario que exista la relación económica del cambio, como elemento básico y previo, para que exista la relación jurídica del contrato.
Según Pashukanis, el jurista puede modificar en alguna medida la forma y el contenido de los contratos, pero no se puede inferir que todos los elementos de la relación jurídica puedan ser ordenados por la norma. Esto lo lleva a concluir que la existencia de la economía mercantil y monetaria es el presupuesto y la condición de la existencia de las normas y las relaciones jurídicas. Según J. F. Bulté, esta tesis choca con la realidad, pues hay -según Bulté- sociedades donde las relaciones monetario-mercantiles no son dominantes y hay derecho (1)
Pachukanis está en lo cierto al reconocer la existencia de lo jurídico como relación social, pero se equivoca cuando lo reduce a esta relación social. Pashukanis no ve que lo jurídico objetivo hace lo jurídico subjetivo en la misma medida en que lo jurídico subjetivo hace lo jurídico objetivo. De modo que no se puede reducir lo jurídico a lo objetivo, entendido esto como algo a priori a la norma.
Ya Carlos Marx había descubierto que lo jurídico entraña una relación social. él mismo dice: "Esta relación jurídica, que tiene por forma de expresión el contrato, es, hállese o no legalmente reglamentada, una relación de voluntad en la que se refleja la relación económica. El contenido de esta relación jurídica o de voluntad lo da la relación económica misma" (10). Para Marx lo jurídico tiene por primera expresión la relación jurídica, que es una relación social que existe independientemente de la relación social que entabla la norma jurídica (véase más arriba). Por eso, para él, la relación jurídica existe hállese o no reglamentada (Véase más arriba).
El problema estriba en que en la sociedad chocan las distintas voluntades, lo que aspira uno con lo que aspira el otro, y se forma un paralelogramo de fuerzas, de lo que emana una resultante que es el hecho histórico, es decir, en este caso la relación social jurídica. La historia la hacen los hombres como sujetos conscientes. ¿Qué es la historia sino lo que se hacen los hombres los unos a los otros y lo que le hacen a la naturaleza? Por eso, para hacer la historia, parten de sus aspiraciones, deseos, voluntades, etc., que son actos conscientes. Pero las voluntades chocan, se entrecruzan, y al final se obtiene un hecho que es, en la práctica, algo que nadie en particular quería. De aquí que la historia sea, al final o en última instancia, un proceso inconsciente, objetivo, etc., a pesar de que parta de actos conscientes. Surgen así las relaciones sociales, es decir, un comportarse entre los hombres, una actitud de los unos para con los otros. Es la forma en que toma cuerpo social lo que se hacen los unos a los otros y lo que le hacen a la naturaleza.
Cada uno de estos hechos es un concepto más. Es una idea plasmada, objetivada, sedimentada como relación social, a pesar de no ser el fruto directo de una conciencia individual. Surge no de la conciencia social individual inmediatamente, sino del choque de muchas conciencias individuales. Por eso no es el fruto de ninguna. A decir de C. Marx "son forma mentales aceptadas por la sociedad, y por tanto objetivas, en que se expresan las condiciones de producción" (10). Esta idea C. Marx la expresa en relación a las categorías de la economía política de la sociedad burguesa: la mercancía, el valor, el dinero, el capital, etc., pero se puede generalizar a todos los conceptos que son formas de sociedad, que son conceptos hechos sociedad. Los hechos históricos son formas mentales aceptadas por la sociedad y, por tanto, objetivos, es decir, existentes al margen de la conciencia individual y de la humanidad. Existen objetivados como relaciones sociales.
¿Qué son la propiedad, la libertad, la justicia, la legalidad, la legitimidad, el delito, la ilegalidad, etc., sino conceptos hechos sociedad? Son relaciones sociales, son formas mentales aceptadas por la sociedad, es decir, lo jurídico objetivamente existente. Desde este punto de vista, lo jurídico existe, en prime lugar, como realidad objetiva. Pero no como lo postula el iusnaturalismo ingenuo: como objetos naturales, dados al hombre por naturaleza, naturaleza sacada de no se sabe dónde. Son realidad objetiva, pero de naturaleza social. Son conceptos hechos sociedad, pero no como los entiende Hegel: como la realización de ideas que existen desde siempre en no se sabe dónde. Son conceptos, sí, pero producidos por el hombre.
Aquí el materialismo se expresa no en admitir que los conceptos existen en la cabeza individual del hombre, sino en admitir que estos conceptos son producidos con ayuda de la cabeza, es decir, de la conciencia individual de este hombre. Ni el materialismo antropológico, ni el idealismo objetiva, ni ninguna otra variante filosófica que no sea el materialismo dialéctico logran entender la génesis social en su cabalidad de los conceptos jurídicos.
Sólo ahora puede el jurista, es decir, el legislador descosificar estos conceptos, desobjetivarlos y transformarlos en norma, en derecho positivo. El derecho, si no se trata de un capricho vestido con ropa de norma jurídica, es siempre el reconocimiento oficial del hecho. La ley debe normar lo que ya es hecho jurídico. A decir de C. Marx "la ley no puede estar ni por encima ni por debajo del nivel económico de una sociedad determinada, sino que es necesario que el derecho le corresponda o esté íntimamente ligado a él" (11). Y lo que es válido para la relación del derecho para con la economía, lo es para la relación del derecho con lo jurídico objetivamente existente. Lo jurídico objetivo, el concepto jurídico hecho sociedad, es una continuación de la economía.
El propio Marx lo deja dicho en el pasaje siguiente: "Al llegar a una determinada fase de desarrollo, las fuerzas productivas materiales de la sociedad entran en contradicción con las relaciones de producción existentes, o, lo que no es más que la expresión jurídica de esto con las relaciones de propiedad dentro de las cuales se han desenvuelto hasta allí" (12). Así que según Marx, lo jurídico, aquí, es la expresión del conflicto entre las fuerzas productivas y las relaciones de producción o, más exactamente, la expresión de las relaciones de producción existentes, es decir, las relaciones de propiedad. Por ello es que para Marx lo jurídico es la continuación de la economía. Y por ello es que sólo se puede legislar lo que ya es un hecho.
Pero no debemos confundirnos. El hecho jurídico es la realización de las múltiples voluntades jurídicas. El hecho jurídico se objetiva como resultante del paralelogramo de fuerzas (voluntades jurídicas) que socialmente se establece. Por eso el concepto jurídico hecho acontecimiento parte de las voluntades jurídicas, es su producto inmediato. Cada sujeto aspira a realizar su voluntad jurídica, de modo que se forma un paralelogramo de fuerzas donde chocan las distintas voluntades jurídicas, y de la cual surge una resultante, que es el hecho jurídico, es decir, lo jurídico objetivamente existente.
Por su parte, la voluntad jurídica (de este o aquel ciudadano) es, a su vez, la subjetivación del hecho jurídico, su descodificación. ¿Como se forma la voluntad jurídica de este o aquel individuo, sino en la descodificación del concepto jurídico hecho sociedad? Al venir al mundo, el individuo se encuentra con un concepto jurídico plasmado como relación social, objetivado como "cosa". El proceso de socialización consiste, entre otras cosas, en la apropiación de este concepto. Así es como se forma su ideal jurídico, sus principios jurídicos. En aquella relación, lo jurídico subjetivo hace lo jurídico objetivo; en esta, lo objetivo hace lo subjetivo. En este sentido es que afirmamos que lo jurídico objetivo hace a lo jurídico subjetivo en la misma medida en que lo jurídico subjetivo hace a lo jurídico objetivo.
Pero hay una diferencia entre lo jurídico subjetivo y la norma jurídica. La norma jurídica es subjetividad jurídica, pero la subjetividad jurídica no se reduce a ella. La norma jurídica (la reglamentación, la legislación, la dictaminación, etc.) es el acto conciente, la voluntad subjetiva, etc., hecha ley. Aquí se parte del estado subjetivo, pero no de toda la subjetividad social. En la conformación de la norma jurídica no participa toda la sociedad, en la conformación de lo jurídico objetivo participa, en cambio, toda la sociedad. Al objetivar lo jurídico se parte de todas y cada una de las voluntades jurídicas. Se trata de un paralelogramo de fuerzas donde participa toda la sociedad, todos y cada uno de los sujetos individuales sociales. En la realización de la normativa social participa, en representación de la sociedad, un grupo social, una élite. Se trata del grupo social destacado por la división social del trabajo para encarnar la voluntad jurídica de la sociedad. (Grupo social que se destaca por medio de la lucha de clases). Por eso hay que distinguir entre la voluntad jurídica de los legisladores y la voluntad jurídica de la sociedad.
Puede suceder que este grupo social, destacado por la división social del trabajo encarne las aspiraciones de la sociedad. Esto es algo común, lo que debiera ser. Pero puede suceder que los legisladores y la sociedad entren en conflicto. Y esto también acontece. Este conflicto puede resolverse por el camino de la reforma y puede resolverse por el camino de la revolución social. Al final, todo conflicto conduce a la revolución social. Pero entre revolución y revolución media la evolución. De modo que el desarrollo social en este plano del análisis es el desenvolvimiento evolutivo-revolutivo. Pero como la normativa jurídica es estática (en el sentido de que cuando se establece rige para siempre, mientras que no se cambie) y como la sociedad continuamente se mueve, entonces el estado social fundamental es el de perenne conflicto entre la legislación existente y lo jurídico objetivamente existente.
Desde este punto de vista, el delito se produce y reproduce en la vida social a cada instante. Cada vez que la normativa se retrasa (o se adelanta) con respecto a lo jurídico (objetivamente existente) es fuente de delito. El delito surge de la no congruencia entre la normativa jurídica y el concepto jurídico hecho sociedad. Según palabras de C. Marx (y también de Engels) el delito "es la lucha del individuo aislado contra las condiciones dominantes" (13). Según Marx y Engels, sólo aquellos que ven en el derecho, en la ley el imperio de la voluntad general dotado de existencia propia y sustantividad, pueden ver en el delito simplemente la infracción de la ley y el derecho (13). Según estos autores, el delito no brota del libre arbitrio. Responde, por el contrario, de las mismas condiciones que las de su dominación (13). Desde este punto de vista, el delito hace la ley en la misma proporción que la ley hace el delito. El sentido de la ley es, por tanto, no acabar con el delito, sino reducirlo a su mínima expresión. Como ya se ha dicho, el buen legislador, el buen rey, es el que dicta leyes que sus súbditos están en condiciones de cumplir.
Al mismo tiempo, aunque la conciencia jurídica individual no se reduce a la conciencia jurídica del legislador, no es menos cierto que, en cierto sentido, sí se agota en esta conciencia. En la medida en que la conciencia jurídica del legislador interpreta el sentir de la sociedad, se puede decir que ésta (la conciencia jurídica del legislador) es la verdadera conciencia jurídica. La conciencia jurídica del legislador traducida en ley está condicionada por los intereses comunes. "La expresión de esta voluntad condicionada por sus intereses comunes es la ley" (13). "La dominación personal (del legislador) tiene necesariamente que construirse, al mismo tiempo, como dominación media. Su poder personal descansa sobre condiciones de vida que se desarrollan como comunes a muchos y cuya continuidad ha de afirmarlos como dominantes frente a los demás y, al mismo tiempo, como vigentes para todos" (13). El derecho positivo, la normativa jurídica social es la verdadera conciencia individual jurídica. El legislador es el encargado por la división social del trabajo para hacer el derecho, para establecer la norma.
Por eso, el hombre cotidiano no tiene que hacer él la norma todos los días, sino que se encuentra con una norma ya hecha por la sociedad, por el legislador en representación de la sociedad. Para producir su conciencia jurídica, el hombre cotidiano no tiene que remitirse al concepto jurídico hecho sociedad, sino que le basta con remitirse al derecho positivo. En este sentido, el derecho positivo hace el concepto jurídico en la misma medida en que el concepto jurídico (objetivamente existente) hace la norma.
Este hecho, el hecho de que el derecho positivo hace el concepto jurídico, no debe crear la ilusión de que basta con legislar para hacer lo jurídico socialmente objetivado. Si la norma se aparta del curso normal de la historia, si deja de tener la forma de lo general y de lo universal, si deja de representar una fuerza productiva más, etc., entonces la sociedad entra en conflicto con la normativa, y la ley pierde su figura moral y su carácter educativo, la sociedad repudia la norma y prolifera el delito.
Desde este punto de vista, fuera de la conciencia individual (del hombre o de la humanidad) existe lo jurídico como algo objetivamente existente. Surge aquí otra cuestión a saber. Una vez que hemos establecido que existe, fuera e independientemente de la conciencia individual, lo jurídico (como algo objetivamente existente) es necesario elucidar qué es lo primario: lo jurídico subjetivo o lo jurídico objetivo.
En Georg Wilhelm Friedrich Hegel (Stuttgart, 1770) lo objetivo determina lo subjetivo. Para Hegel el derecho es la realización de la idea de la libertad, que es objetiva y anterior al derecho, y que existe desde siempre y no se sabe dónde. Se trata, en el derecho, de una manifestación del espíritu absoluto. "El derecho -afirma- es el reino de la libertad realizada, el mundo del Espíritu expresado de sí mismo como en una segunda naturaleza" (14). La libertad debe entenderse en él en sentido abstracto, universal, correspondiéndose a la realización del derecho, que es "el espíritu del mundo, que es lo ilimitadamente absoluto" (14).
La concepción jusfilosófica de Hegel está íntimamente vinculada a su compresión del estado. El estado para él es la encarnación del espíritu objetivo; es tanto como decir objetivamente material del espíritu absoluto. Para él, el estado es encarnación de la voluntad divina, de la idea universal, Espíritu presente que se realiza en la forma real de organización del mundo, integrando a cada uno en su propia entidad (14). De modo que el estado se realiza en el derecho.
Para Hegel, cuando esa idea de la libertad, en lo absoluto, que es en realidad el derecho, es puesto en su existencia objetiva, determinado por la conciencia mediante el pensamiento y reconocida por la sociedad como tal derecho, adquiere entonces valor concreto, se convierte en ley, y deviene por ello derecho positivo (14). Según Emilio Menéndez, "lo esencial en la configuración del derecho en el gran pensador alemán, es la libertad en cuanto Idea, es decir, como participante de la condición de infinitud que en su sistema tiene ese concepto" (15).
El punto de vista del materialismo dialéctico es declarar lo jurídico como objetivo y anterior a lo jurídico subjetivo, de modo que lo jurídico objetivo determina en última instancia a lo jurídico subjetivo, pero sin declarar a este jurídico objetivo como algo existente antes que la sociedad, es decir, más allá de los límites del hombre. El materialismo se expresa aquí en reconocer que lo jurídico objetivo surge no en la cabeza, sino con ayuda de la cabeza del hombre. Como vimos, en el choque de las muchas voluntades se forma un paralelogramo de fuerzas de la cual surge una resultante, que es en la práctica algo que nadie en particular quería. Surge así un nuevo concepto: lo jurídico objetivamente existente. El desarrollo ulterior es el proceso de subjetivación de este jurídico objetivo y así sucesivamente, en una dialéctica de dobles metamorfosis.
Desde este punto de vista, lo jurídico surge objetivamente antes de surgir subjetivamente, como el fruto del choque de muchas voluntades (que en el punto de partida no tienen que ser voluntades jurídicas, sino ajurídicas). Lo jurídico surge de lo ajurídico al plasmarse objetivamente como concepto hecho sociedad. En Hegel, lo jurídico objetivo es la realización del derecho, que es a su vez, la realización de la idea de la libertad. Esta idea de la libertad -en Hegel- existe, como prototipo del derecho, anterior al hombre. Desde el punto de vista del materialismo dialéctico, la idea (concepto) prototipo del derecho positivo es objetiva y anterior al derecho positivo, pero es el fruto de la conciencia (voluntad) del hombre. Surge del choque de muchas voluntades (conciencias), como resultante del paralelogramo de fuerzas.
Es evidente que desde este punto de vista, lo jurídico objetivo determina en última instancia a lo jurídico subjetivo. El hombre es, en última instancia, un ser social, y no la sociedad, en última instancia, un producto antropológico, aunque después, en la interrelación, el hombre es un ser social en la misma medida en que la sociedad es un producto antropológico.
Pero no debemos confundirnos. Lo jurídico no tiene una historia auténtica. Según Marx y Engels, "la moral, la religión, la metafísica y cualquier otra ideología -dentro de las cuales, decimos nosotros, hay que incluir el derecho- y las formas de conciencia que a ellas corresponden pierden, así, la apariencia de su propia sustantividad. No tienen su propia historia ni su propio desarrollo, sino que los hombres que desarrollan su producción material y su intercambio material cambian también, al cambiar su realidad, su pensamiento y los productos de su pensamiento" (13).Según Marx, tanto las formas jurídicas como las formas de estado no pueden comprenderse por sí mismas ni por la llamada evolución general del espíritu humano, sino que radican, por el contrario, en las condiciones materiales de vida (12)
Desde este punto de vista, las relaciones jurídica no pueden ser entendidas por sí mismas ni explicadas por el llamado progreso del la mentalidad, sino que ellas están enraizadas en las condiciones materiales de vida. Según este punto de vista, el derecho no tiene una historia propia. La historia de la evolución del derecho está ligada orgánicamente a la evolución de la sociedad civil, es decir, de las relaciones de producción económicas. El derecho y toda la superestructura jurídica surgen de esta base y reposan en ella (13). A decir de Marx, "en la producción de su existencia, los hombres entran en relaciones determinadas, necesarias, independientes de su voluntad; estas relaciones de producción corresponden a un grado determinado de desarrollote sus fuerzas productivas materiales. El conjunto de estas relaciones de producción constituye la estructura económica de la sociedad, la base real sobre la que se levanta una superestructura jurídica y política y a la que corresponde formas determinadas de conciencia" (12).
El hecho radica en que las relaciones jurídicas y la forma de conciencia individual a ellas asociadas, son una continuación de la economía, es decir, la economía determina en última instancia a lo jurídico. Y esta tesis hay que entenderla en dos sentidos. Primero, de todos los móviles que compulsan a la voluntad jurídica, los intereses económicos son los que más se repiten y los que con mayor insistencia mueven a los hombres. Si la historia, y en especial la historia jurídica, es entendida como un proceso multifactorial, en este rejuego de factores el económico es el factor que más pesa, el que tiene el mayor cuerpo específico. En segundo lugar, una vez que se entienda a la historia como un proceso multifactorial, hay que preguntarse qué móvil se encuentra instalado detrás de los móviles inmediatos que compulsan la voluntad jurídica. Una vez más la respuesta es la economía, el factor económico.
Sin duda que en el accionar jurídico concreto, el hombre parte de sus conceptos (ideales) jurídicos. Detrás de estos ideales (de los jurídicos) se encuentran instalados, a su vez, ideales filosóficos, políticos, religiosos, etc. Pero detrás de estos ideales (detrás del de atrás del de atrás y así sucesivamente) se encuentran instalados muchos móviles, dentro de los cuales la economía es, un vez más, el que más pesa. En ese sentido es que afirmamos que el factor económico es el que en última instancia determina lo jurídico.
El hecho jurídico es la expresión de la voluntad político jurídica del grupo dominante. A decir de Marx, el derecho no es más que la voluntad de la clase dominante erigida en ley, una voluntad cuyo contenido está determinado por las condiciones materiales de existencia de esta clase (16) Pero en él se sintetiza la resultante del paralelogramo de fuerzas sociales, es decir, es la síntesis de los múltiples intereses de los hombres que conviven en una sociedad. Por eso no es pura ideal jurídico, es, más bien, suma, integración de los más disímiles intereses, dentro de los cuales los intereses económicos tienen el mayor peso específico. Por otra parte, detrás de los intereses religiosos, morales, filosóficos, etc., se encuentran instalados a su vez los móviles económicos. Es un rejuego de acciones y reacciones en el cual el factor económico tiene el mayor peso específico. A decir de Engels, la situación económica es la base, pero los diversos factores de la superestructura que sobre ella se levanta ejercen también su influencia sobre el curso de las luchas históricas (17)
En el hecho jurídico, que lo realiza el grupo social dominante, participa, al mismo tiempo, toda la sociedad. La ley que se dicta no es simple voluntad política de este grupo dominante. En primer lugar, el grupo dominante no tiene carácter monolítico, sino que contiene contradicciones entre clases, sectores y capas sociales, es decir, en el poder legislativo están representadas distintas clases sociales. En segundo lugar, esta voluntad jurídica tiene que tomar la forma de lo universal, de lo general, es decir, tiene que ser expresión de los intereses sociales más generales o universales. A decir de Engels, "el derecho no sólo tiene que corresponder a la situación económica general, ser expresión suya, sino que tiene que ser, además, una expresión coherente en sí misma" (18).
La ley tiene que ser una fuerza productiva más. Pero no una simple fuerza productiva, sino la mejor fuerza productiva que es su dimensión se tenga. La sociedad sólo está en condiciones de renunciar a una normativa jurídica (a una ley o conjunto de leyes) si ya ha encontrado una nueva ley o conjunto de leyes que superan, subsumen, eliminan (a la manera hegeliana de este término), niegan (dialécticamente) el derecho positivo anterior. Cada ley es una fuerza productiva más. Es una forma de organizar el organismo social a tenor de su capacidad productiva, a tenor del intercambio de la sociedad con la naturaleza Por eso, con cada derecho positivo se incrementa la productividad del trabajo a un peldaño superior.
Puede suceder que una ley sea un retroceso en el desarrollo de las fuerzas productivas. Esto sucede si el grupo social dominante ya representa (o lo está representando temporalmente) un freno para el desarrollo social. Entonces la sociedad se encarga de corregir, al pasar cierto tiempo, el error. ¿Cómo?, por medio de un vuelco social, por medio de un rejuego político, por medio de un cambio de manos del poder o por medio de una reforma política, etc. Pero la ley es tal (sino no se trata de un capricho político) si es expresión de un progreso en el desarrollo de las fuerzas productivas. Es la sociedad la que, en la persona de este grupo político, dicta leyes para organizar la producción.
El fin último de lo jurídico (de la ley o derecho positivo y de los conceptos jurídicos hechos sociedad) es tributar a la producción, tanto material como espiritual (y fundamentalmente a la material, pues la material determina en última instancia a la espiritual). El derecho surge en relación a los conceptos de propiedad, es decir, en relación a las relaciones de producción, distribución, cambio y consumo del producto del trabajo, del producto de la producción. Las relaciones de propiedad, hállense o no reglamentadas formalmente por el derecho, conforman el núcleo de los conceptos jurídicos hechos sociedad. Todo lo que el derecho desborda a partir de aquí, es una continuación de la economía. Interesa al derecho en la medida en que tiene un interés para la propiedad y por la propiedad.
La propiedad no se reduce a la expresión formal que puede tener inmediatamente en el derecho positivo. Formalmente, tener la propiedad sobre algo significa disponer de un título que me de el uso, el abuso, el disfrute, la posibilidad de enajenación, etc., del bien, cosa, objeto, etc. Quizá esta definiciones se pueda mejorar en algo más, pero eso no es sustancial. No es a la propiedad formal a la que nosotros nos referimos, sino a la real. La propiedad, realmente hablando, es una relación social o un subsistema de relaciones sociales de producción.
Al lado de las relaciones de propiedad, hay que destacar las relaciones de producción técnicas. Pero mientras que las relaciones técnicas hablan de la organización del proceso productivo, las relaciones de propiedad hablan de la posición que los miembros de la sociedad guardan con respecto al producto del trabajo. La propiedad, la relación que se guarda con relación al producto del proceso productivo, depende de la relación concreta que se tenga en la distribución, cambio y consumo de este producto. Y producto del proceso productivo es todo, es decir, todo lo que tiene existencia social. Productos de la producción social son los bienes materiales (esto en primer lugar), pero productos de este proceso son (en segundo lugar) las formas de actividad, los elementos de la cultura y el propio hombre.
Por eso es que el derecho tutela todo o casi todo. Si bien es cierto que no penetra absolutamente en todo el entramado de la vida social, no es menos cierto que penetra en todos las aspectos que son de interés para el buen funcionamiento de la vida social, en particular de la producción material (y también espiritual). Al derecho, si le interesa, le compete todo. Basta con que sea un interés social que necesite ser tutelado para que se dicte la norma (ley).
La tercera cuestión que hay que aclarar cuando se trata de establecer la relación entre lo jurídico subjetivo y lo jurídico objetivo es el problema de la identidad. Surge la cuestión a saber: ¿puede la copia (la imagen), ya bien sea lo jurídico objetivo o lo jurídico subjetivo (en dependencia de cual sea la solución que se tome), reflejar adecuadamente, fielmente, ser idéntico, etc., al original (al que es primario). En la solución de este problema encontramos dos soluciones: los que afirman que no, que no hay identidad y los que afirman que sí, que sí hay identidad.
Para Rudol Stammler (1856-1938) no hay identidad. Para él la justicia, suprema aspiración de todo derecho, es o deviene en ideal apriorístico total, intangible e inalcanzable. Según él "la justicia es la orientación de un determinado querer jurídico en el sentido de la comunidad pura" (19)
Stammler, que es kantiano, no está de acuerdo con Kanta la hora de abordar el derecho. Para Stammler Kant no fue totalmente kantiano y, por eso, pretende rectificarlo elaborando una filosofía de lo jurídico verdaderamente trascendental, partiendo de verdaderas formas absolutas del ideal jurídico. De aquí que según Stammler, la filosofía del derecho, que se distingue (según él) de la jurisprudencia o derecho positivo, se debe ocupar de todo aquello que es absoluto y universal, lo que no es otra cosa que la justicia absoluta, expresada en el derecho positivo. El derecho justo en Stammler no es posible más que en el reino de la fantasía, sin embargo es la orientación, el propósito de justicia, que es el fin esencial del derecho (19).
Esto lleva a Stammler hasta las posiciones del derecho natural y a declarar el ideal trascendental de justicia incompatible en principio con el derecho positivo. De modo que, en él, no hay identidad, al menos entre el derecho natural y el derecho positivo.
Para el materialismo dialéctico la identidad entre el derecho positivo y el derecho natural, o, más exactamente, entre lo jurídico objetivo y lo jurídico subjetivo se cae por su propio peso. ¿Qué es la normativa jurídica social sino el reflejo subjetivo del orden jurídico objetivo? ¿Y qué es el orden jurídico objetivo sino la realización del orden jurídico subjetivo? Claro que esta identidad hay que entenderla sin simplificaciones.
En primer lugar, no todo lo que se recoge en la norma es lo que objetivamente existe. El concepto jurídico objetivo, el que nace de las relaciones de producción, es decir, el que se proyecta del choque de las muchas voluntades, existe socialmente como concepto hecho sociedad independientemente de lo que se refleje en la norma. La norma puede no ser compatible (al menos temporalmente) con este concepto jurídico. Por eso, la norma es siempre una visión parcial (desde la optima de una clase) del concepto jurídico objetivo. De modo que la identidad entre la normativa social jurídica y el concepto jurídico hecho sociedad se da sólo por medio del desarrollo (despliegue, movimiento) de la normativa social. En el desarrollo y sucesión de la voluntad política se logra que el derecho positivo encaje en lo jurídico objetivo. Cada legislación es una imagen parcial de este concepto, pero en la sucesión de normativas (en su movimiento) se va dando la identidad. De modo que la identidad no es dada de una vez para siempre. En segundo lugar, el derecho positivo (la normativa social jurídica) hace, a su vez, el concepto jurídico hecho sociedad (lo que muchos llaman derecho natural). Siempre que la ley tenga la forma de lo general, el ser de la norma se impone al concepto jurídico objetivado, lo domeña, lo acomoda. De modo que la identidad debe lograrse sólo mientras y en tanto lo jurídico objetivo se rehace a tenor de la ley. Es como si el hombre construyera y reconstruyera el concepto jurídico a voluntad y capricho.
Sin embargo, este es un proceso regular. Sólo en la medida que el hombre individual, elevado a la condición de legislador, proyecta lo deseado es que puede rehacer el concepto hecho sociedad. Por eso, el derecho no puede ser reducido a voluntad política que pretende imponer fines (como en el ex fiscal de la URSS Vichinsky (1)). En el derecho positivo hay que ver tres planos: el plano ontológico (del ser), el plano deontológico (del debe ser) y el plano teleológico (del quiere ser). De modo que el derecho positivo, la norma, no es sólo lo que es, sino, también, lo que debe ser. Y el debe ser juega con los apremios sociales. El debe ser no lo dicta el legislador, sino que emana de las condiciones materiales de vida. Esto obliga al legislador a ajustarse a los hechos, al debe ser socialmente entendido.
Claro que en el derecho positivo el legislador plasma no sólo lo que debe ser, sino también lo que se quiere que sea. Pero el querer ser no puede pasar por encima del deber ser, de la misma forma que el deber ser no puede pasar por encima de ser. El querer ser debe ser un momento (importante y necesario, pero momento al fin) del deber ser. En la norma jurídica el deber ser tiene un papel importantísimo.
Desde este punto de vista, la identidad se da en el movimiento, en la dialéctica de interrelación de lo objetivo y lo subjetivo. Según Marx, "de la misma manera que la sociedad produce al hombre como hombre, éste produce a la sociedad" (20). Esto se traduce al caso concreto en el hecho de que en la misma manera que lo jurídico objetivo produce lo jurídico subjetivo, esto (lo jurídico subjetivo) produce lo jurídico objetivo.
Después del problema fundamental de la filosofía, el segundo problema en importancia de la filosofía del derecho, el que de una forma u otra toda esta filosofía tiene que tocar es el problema de la propuesta axiológica que esta filosofía hace. Toda filosofía del derecho encierra una axiología, de forma positiva o de forma negativa.
Para Antonio Gramsci el derecho es un instrumento punitivo y educativo en manos del estado, encaminado a cumplir una función política, que dependerá de la hegemonía que tenga en la sociedad civil (1). De modo que Gramsci destaca el elemento educativo del derecho y pone en primer plano el aspecto axiológico.
Esto mismo hace el argentino Carlos Cassío (1903-1987). Cassío en su teoría egológica (que expone 1938 y que toma su nombre del uso que hace del ego) polemisa en 1949 con Kelsen y declara que el derecho es (no norma carente de valor como declara Kelsen, sino) conducta (1), de modo que en cada conducta hay un juicio de valor intrínseco, subyacente, expresado en forma fenomenológica como simple actuar conductual. Según él, "la relación que hay entre la norma y la conducta es la misma que hay entre el concepto y el objeto al cual ese concepto se refiere" (21).
Cassío entiende que la norma jurídica puede cumplirse, realizarse, sin que exista violación, por simple cumplimiento conductual que se ajusta al derecho. Para la teoría egológica, la axiología es vital para el derecho. El derecho -según ella- es conducta, y la conducta, al desarrollarse como un comportamiento, reclama siempre un comportarse-de-alguna-manera; quien se comporta elige cómo hacerlo; y al eligir, prefiere (esto y no lo otro), y al preferir, valora. Por eso, para Cassío, la norma es Conceptualización de valores positivos (1). El mismo Cassío hace una escala de valores, los clasifica.
Para Kelsen, por el contrario, el derecho es pura norma ajena a todo valor moral, educativo, y sólo tiene que ver (el derecho) con la imputación (Dado A, y B que incumple lo establecido, procede la sanción C). Por eso, la axiología de Kelsen es negativa. Se trata de una renuncia a ella.
El problema estriba en que en el derecho se opera con valores. La justicia y la injusticia, la legalidad y la ilegalidad, la legitimidad y la ilegitimidad, entre otros, son valores que tienen que ver con el entramado de lo jurídico. El problema de la definición de estos valores, de su comprensión y fundamentación juega con cada filosofía del derecho (Desde este punto de vista, en Kelsen hay una axiología, pues él aporta un concepto de justicia), pero es una cosa que no interesa aquí. De lo que se trata es de cómo entender, desde la perspectiva filosófica, la esencia y la dialéctica de estos valores.
En Friedrich Nietzsche (1844-1900) la justicia representa un lamentable estado de equilibrio, un estatus de acuerdo entre iguales. Es simple compromiso para evitar males mayores (22). él exalta la violencia, la irracionalidad y la imposición del más fuerte. Nietzsche intenta negar toda la cultura occidental. Según él, la esencia de la vida está en el poder. Esta concepción del poder lo lleva a la subestimación del derecho. éste es un producto de la decadencia de la cultura europea. Representa la paz, el acuerdo, lo que está contra la voluntad de poder. "Nietzsche representa la negación despiadada, resuelta, del pasado; la repulsa de todas las tradiciones, la invitación a una radical vuelta atrás" (23).
Lo que Nietzsche no entiende es que la justicia (al igual que los otros valores jurídicos) es objetiva, existe plasmada como relación social, como concepto hecho sociedad, que, por tanto, el individuo (legislador) no puede pretender imponer un concepto de ella. La justicia no la hace el legislador (aunque puede modificar su contenido y forma con su accionar), la justicia existe, en primer lugar, como valor objetivo. Sólo en la medida que el legislador interpreta la justicia (realmente existente) puede plasmarla en su normativa, en su derecho. El derecho vigente tiene que ser (debe aspirar a ser) la realización del ideal de justicia de la sociedad, ideal que existe objetivado como relación social, como continuación de las relaciones de producción.
Claro que el hombre construye su ideal de justicia a partir de presupuestos subjetivos, pero lo construye a partir de los presupuestos objetivos ya hechos. Un ideal de justicia sólo se puede levantar sobre la cabeza muerta de otro ideal de justicia, de modo que en última instancia (entiéndase este "ultima instancia" como si se le diera para atrás a la cadena de metamorfosis) el ideal de justicia que determina es el objetivo.
Se trata de un movimiento de lo ideal en que los valores jurídicos se van reproduciendo socialmente. Cada clase trae plasmado en sus condiciones materiales de vida sus ideales de justicia. El derecho sólo puede aspirar a realizar este ideal (y a enriquecerlo en forma y contenido). La tesis de que el hombre hace la sociedad en la misma medida en que la sociedad hace al hombre sólo es válida para la sucesión de generaciones humanas. Cada hombre, cada clase social, se encuentra con condiciones materiales de vida ya hechas, que reproduce y produce todos los días en el proceso de producción de bienes materiales.
Y lo mismo que decimos del ideal de justicia se puede decir del resto de los valores jurídicos. Es evidente que la legalidad la hace, en parte, el derecho vigente, sobre todo si partimos de la interpretación formal del delito, es decir, entendido como acto que viola la norma.
Formalmente, ser legal significa actuar en conformidad con la ley. Pero la legalidad no se reduce a la compatibilidad, concordancia, con la legislación vigente. Puede suceder que el derecho vigente entre en conflicto con el ideal de justicia, de modo que la legalidad (formalmente entendida) no coincida con la justicia o la legitimidad. De la misma forma que no hay una relación biunívoca entre los valores estéticos; que lo feo -valor negativo- puede ser sublime -valor positivo-, o que lo trágico -valor negativo- puede ser bonito -valor positivo-, los valores jurídicos pueden entrar en conflicto, puede trocarse en legal lo que es injusto, en legítimo lo que ilegal, etc. En tal caso esa legalidad pasa a ser formal, de modo que la legalidad real hay que buscarla, una vez más, en el entramado de la vida social, en la realidad objetiva. No es legal lo que sanciona la ley, sino que la ley sanciona (debe sancionar) lo que es legal. J. F. Bulté define la legalidad afirmando que es un principio que consiste en la subordinación de toda la vida social al imperio de la ley, que debe derivarse de la voluntad soberana y mayoritaria de la población y a cuya regulación debe subordinarse el estado y los ciudadanos (1). De modo que, según bulté, la legalidad parte de la voluntad soberana ciudadana. De esta forma la legalidad es, también, un valor objetivo. No porque la ley, una vez dictada, tome la forma objetiva, se "materialice" en un subconjunto de relaciones sociales, sino porque la ley sanciona (debe sancionar) lo que ya es un hecho, lo que ya es real, lo que ya es objetivo, lo que es voluntad soberana.
No cobra sentido, entonces, pretender "educar" a la población en el cumplimiento de la legalidad, entendiendo esta "educación" como una especie de prédica moral a favor del derecho vigente. Claro que el derecho educa (como afirma Gramcsi), pero educa porque exige de una conducta, es decir, conmina a una conducta, que es la concordancia con el hecho. El derecho tiene que ilustrar sobre el hecho. Sólo así el derecho construye valores (o mejor dicho, reconstruye, porque el valor está y lo que el derecho hace es redimencionarlo). La legalidad existe como valor objetivado. La legalidad está implícita en el estado de derecho (1). La legalidad se expresa, se manifiesta a través de un determinado orden normativo jurídico, pero no se reduce al mismo ni se identifica con éste (1). La legalidad tiene que tener una base objetiva.
Desde este punto de vista, el valor jurídico, la legalidad por ejemplo, se aprehende de la descodificación de las relaciones sociales. El acto "educativo", consistente en predicar la necesidad de actuar en el espíritu del cumplimiento de la ley, no aporta mucho al concepto de legalidad, que el hombre individual puede desarrollar. Más aporta la inserción del hombre en el contexto de las relaciones sociales, pues es aquí donde se adquiere el concepto de legalidad. Es en la vivencia de las relaciones sociales (de las cuales el derecho real es parte) donde se asimila el concepto de legalidad, justicia, etc.
El marxismo se aparta de la prédica moral. A decir de Marx y Engels, "los comunistas no se dedican a predicar ninguna clase de moral. No plantean a los hombres el postulado moral de ¡Amaos los unos a los otros!, ¡no seáis egoístas!, etc.; saben muy bien, por el contrario, que el egoísmo, ni más ni menos que la abnegación, es, en determinadas condiciones, una forma necesaria de imponerse los individuos" (13). El punto de vista del materialismo dialéctico, en el terreno de la educación en la legalidad, consiste en mostrar su fuente "material", en mostrar que este concepto se forma en el ciudadano a partir de los presupuestos reales de sus condiciones materiales de vida.
La prédica moral de determinados valores jurídicos parte del presupuesto de que el valor se forma por vía gnoseológica (por ejemplo, en el proceso de instrucción de la escuela), por vía de la comunicación verbal (por ejemplo, en la difusión de determinadas ideas en la televisión), etc. El hecho real consiste en que el concepto de justicia se lo apropia el hombre individual en la descodificación del proceso de vida real, en un proceso eminentemente dialéctico.
Es el legislador el que tiene que darle cuerpo al concepto de justicia, de legalidad, etc. Y aquí sí puede participar la escuela, es decir, el estudio de la filosofía del derecho. Sin una buena preparación teórica es difícil que el legislador pueda legislar de forma coherente, pues se trata (en el legislador) de desplegar la verdadera conciencia individual jurídica. El hombre cotidiano, por el contrario, se remite a la conciencia jurídica del legislador como a su propia conciencia.
Al mismo tiempo, los valores jurídicos no son inmutables, absolutos. Cada sociedad (formación económico-social) aporta sus conceptos concretos de justicia, legalidad, legitimidad, etc., de modo que las clases que se van sucediendo (en particular en el poder) en le historia retoman lo legado por las anteriores, lo enriquecen y lo modifican, y así sucesivamente.
No hay un fin en esta historia (como a la que aspira Francis Fukujama). El ideal de justicia burgués es, con relación a las formaciones económico-sociales anteriores, un gran progreso, pero necesariamente habrá de ser superado en un nuevo ideal de justicia, y así sucesivamente. A decir de J. F. Bulté, "estamos en tiempos en que las falsedades y errores de un modelo de sociedad que llamamos socialista, han limitado la credibilidad en el proyecto marxista-leninista del socialismo. Pero por ello mismo nunca como hoy estamos acuciados los marxistas de esclarecer no sólo las bases teóricas de este proyecto, sino de enriquecerlo y vitalizarlo en las nuevas condiciones históricas" (1), a lo que debe aportar el desarrollo consecuente de la filosofía del derecho marxista.
Bibliografía
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20.- Marx, C. Manuscritos Económicos y Filosóficos del 1844. Editorial Progreso. Moscú. Página 86.
21.- Cassío, Carlos. Radiografía de la teoría egológica del derecho. Con "Introducción a la fenomenología egológica" por Daniel E. Herrendorf. Editorial Desalma. Buenos Aires. 1987. Página 337.
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23.- Fink, Eugen. La filosofía de Nietzsche. El libro de Bolsillo. Alianza. Ed. Madrid. 1969. Página 7-8.
Autor:
Evelio Perez Fardalez
Breve biografía del autor: Mi nombre es Evelio A. Pérez Fardalez. Nací en Sancti Spíritus, Cuba. Mis estudios iniciales fueron de Economía Industrial, en la Universidad Central de Las Villas. Más tarde me traslade a la Universidad Estatal de Moscú, donde me gradué de filosofía en el año 1984. Soy actualmente profesor de filosofía de el Instituto de Medicina de Sancti Spíritus, Cuba.
Sancti Spíritus, Cuba, 27 de noviembre de 2008
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