Sujeto activo del tipo objetivo – Faz objetiva (página 3)

Como gestor antiguo de esta teoría se menciona a Bernardino Alimena y modernante se alude a G. Bettiol para el que la raíz del delito culposo está en un defecto de atención inexcusable que se transforma en un error sobre las condiciones de hecho del obrar o sobre las consecuencias de la conducta, pero el error es obra del defecto evitable de atención (Derecho Penal, pág. 272 y siguientes).

Para Cousiño la falta de atención es una de las numerosas y frecuentes causas que provocan la infracción del deber de diligencia y cuidado (Ob. cit., pág. 806), pero "una cosa es buscar el origen psicológico de las actitudes mentales que generan la culpa, ya sea por perversión, desgaste, anestesia o hiperestesia de sus procesos y, otra cosa muy distinta es encontrar la esencia jurídico-penal de la culpa misma".

Teoría de la indiferencia ante el orden jurídico. Se trata de explicar el origen de la culpa en el desprecio o indiferencia para el orden jurídico o frente a la exigencia de la vida social, hay también falta de interés en evitar la violación del derecho. Puede que esta indiferencia sea consecuencia de la desatención y deba ser estudiada como una causa de la falta de atención. Para el prof. Bacigalupo (Ob. cit., pág. 133), no sólo la dirección de la voluntad a un hecho prohibido es presupuesto de la aplicación de la pena, sino también el desprecio por el cuidado que merecen los bienes ajenos.

Teoría del error. Tiene su origen en la teoría de la previsibilidad porque se sostiene que debe atribuirse el cumplimiento de los elementos descriptivos del tipo a una imprevisión (falta de previsión) del autor provocada por un error vencible o por ignorancia evitable. Se estima seguidor de esta teoría a Enrico Pessina en Italia para el que saber si la ignorancia o el error son vencibles permite admitir la culpa o el caso, otro italiano B. Alimena hace imprescindible el error tanto en la culpa consciente como en la inconsciente, en ésta el agente no prevé por error las consecuencias de la propia conducta o no conoce las condiciones en que se desarrolla la acción, en tanto que en la culpa consciente el agente prevé mal por error creyendo por un cálculo errado que el resultado previsto no se va a producir. Define a la culpa Alimena (Cit. por Cousiño, pág. 813), como, "actitud involuntaria que se tienen cuando el agente dirige su acción a un resultado lícito, mientras por error provoca uno prohibido o cuando aún dirigiendo su acción a un resultado prohibido, creía por error el estar permitido para producirlo, porque ignoraba las reales condiciones en que actuaba".

El error al que nos referimos es el que motiva psicológicamente la culpa sin influencia en el concepto jurídico de la misma, en el tipo culposo se resalta la infracción del deber objetivo de cuidado que determina el disvalor de la acción, pero el error puede ser decisivo en el juicio de reproche en el que se resolvería la falta de culpabilidad cuando media por ej. un error de prohibición en la llamada defensa putativa.

LA VIOLACION DEL DEBER DE CUIDADO

Hoy se estima y compartimos tal criterio, que el fundamento de la culpa reside en la violación de un deber objetivo de cuidado y es entonces una acción contraria al deber de diligencia que se extrae del contexto del ordenamiento jurídico. Se trata de determinar objetivamente si el autor observó el cuidado necesario, caso en el que la acción sería atípica; si se incumple el mandato objetivo de cuidado habrá que considerar para efectos del reproche si en el caso concreto podía el autor evitar el resultado -apreciación subjetiva de la culpa en el juicio de culpabilidad-.

Podemos reproducir como afirmaciones básicas de la moderna estructura de la culpa, que la voluntad del resultado es indiferente en el dolo y en la culpa, que existe un deber jurídico de evitar la lesión de bienes que el derecho protege y que ese deber es consecuencia de las normas del convivir social que imponen determinadas restricciones, y la observancia del cuidado debido.

La violación del deber de cuidado es básica en la fundamentación de la culpa tanto para los tradicionalistas como para los finalistas, pero la diferencia estriba en que para los causalistas (o tradicionalistas) la falta del deber de cuidado es fundamento del juicio de reproche, para los finalistas es un indicador de lo injusto y es apreciado en el plano puramente objetivo. Con mejor criterio se puede admitir la presencia de un doble módulo para valorar la culpa desde el plano objetivo y desde el subjetivo, pero el módulo objetivo debe ubicarse en la acción típica para llegar al disvalor de la acción, en tanto que el módulo subjetivo será fundamento para el juicio de reproche si el autor podía actuar de una manera diferente o con la prudencia exigida en el caso concreto.

Como Mezger ubica la culpa como la forma más leve de la culpabilidad, expresa "ha actuado culposamente aquel a quien se le reprocha haber desatendido un deber de precaución que le incumbía personalmente y que por esto no ha evitado el hecho y sus consecuencias" (Derecho Penal, pág. 256) con lo que se confunden el módulo objetivo -desatención del deber de precaución- con el subjetivo -reproche por la no evitación del hecho pudiendo hacerlo-. Conforme venimos expresando la violación del deber objetivo de cuidado, la ubicamos como parte del injusto de los delitos culposos, esto es como integrante de la acción.

Este deber como fundamento de la culpa es un deber jurídico -no moral-, que surge del ordenamiento jurídico y que imponen las normas jurídicas. Frente al deber de diligencia y cuidado de un mandato como el que se traduce con la expresión "actuarás con cuidado y diligencia", o "actuarás con prudencia", debemos ubicar la transgresión o contradicción al deber. Se supone que cuando se omite la diligencia y cuidado necesarios en un caso concreto se vulnera el deber jurídico, destacando lo del caso concreto porque no existe un delito culposo en general que consista en la infracción del deber como tal (Cf. Mezger. Derecho Penal, pág. 259), sino que se configuran previamente una serie de delitos culposos con un númerus clausus que es determinado.

Como no existe un delito culposo en general y se trata de un tipo penal abierto, es el caso individual en el que debe concluirse si se omitió el cuidado y diligencias necesarios y en consecuencia se violó el deber objetivo de cuidado; tanto más si las normas del tráfico permiten hoy en día ciertos riesgos necesarios para el desarrollo social, existirá culpa si en el caso concreto no ha sido observada la diligencia debida, para Mezger (Ob. cit., págs. 258 y 259) se espera en principio el cuidado necesario en el tráfico, pero en el derecho penal deben ser consideradas mucho más que en el derecho civil, también las circunstancias individuales y subjetivas (miopía, dureza del oído, traumatismos y también el agotamiento momentáneo), las dificultades ocasionadas por la situación particular y otras circunstancias.

Debe considerarse para la delimitación del deber jurídico la presencia indiscutible de ciertos riesgos socialmente permitidos que tornan en atípica la conducta porque no se puede proclamar como disvaliosa una acción socialmente adecuada, así como es preciso que se estructure un módulo para determinar el deber objetivo de cuidado pues no será igual la exigencia que se demande de personas que se encuentran a desnivel intelectual. En este último punto para Welzel se determinará el cuidado objetivo, tomando en consideración el comportamiento de un hombre inteligente y prudente en la misma situación, "diligencia objetiva es la observancia de la medida de dirección finalista impuesta en la vida social para evitar lesiones de bienes jurídicos. La medida objetivamente impuesta de dirección finalista presupone, primeramente, que un hombre comprensivo pudo prever el peligro de bienes jurídicos a través de la acción planeada. Una acción que tiene por consecuencia la lesión de un bien jurídico, que aún un hombre comprensivo no hubiera podido prever no es antijurídica adecuada al tipo, en el sentido de una lesión objetiva de diligencia.

A semejanza de lo que ocurre en los delitos culposos, también aquí debe haber sido previsible en lo esencial el curso causal concreto, y no solamente el resultado, ya que solamente entonces pudo ser dominado por un autor comprensivo. El curso causal previsible debe ser idéntico siempre con el producido realmente; si este último, no es previsible, no existe ninguna lesión de diligencia, aún cuando el curso causal realmente producido, hubiera podido producirse exactamente lo mismo en lugar del previsible. Si es previsible solamente una parte del resultado, existe lesión de diligencia únicamente con respecto a esa parte del resultado.

Si fue conocible comprensivamente el peligro de un bien jurídico a través de la acción planeada, entonces la diligencia objetiva exige una dirección finalista de comportamiento que evite un peligro socialmente inadecuado del bien jurídico". (Derecho Penal, págs. 140 y 141).

Si concebimos a la culpa como la lesión del deber objetivo de cuidado, exigido por el ordenamiento jurídico, determinada por una acción u omisión negligente o imprudente que son objetivamente previsibles; englobamos conceptualmente los fundamentos de la culpa, porque la diligencia objetivamente exigida requiere el elemento intelectual (la previsibilidad) y el normativo (la prudencia o diligencia), si se cumplen y se viola el deber objetivo de cuidado la acción es disvaliosa y nos encontramos frente al injusto típico culposo. Como obra culposamente quien no imprime a la acción que ejecuta la dirección final necesaria para evitar desviaciones no queridas de su curso -pero que son previsibles-, hay en el delito culposo una acción finalista. El fin que persigue el agente puede en sí ser irrelevante para el derecho como por ejemplo, la acción de conducir un automotor, pero tiene importancia la finalidad real impresa a la acción, el modo como cumple la actividad final, de suerte que si hay una conducción imprudente o negligente y se da un resultado previsible y evitable nos encontraremos frente a un tipo penal culposo.

El cuidado y la previsibilidad se vinculan estrechamente, por lo que se puede hablar de cuidado cuando nos representamos la posibilidad de que esa falta de cuidado determine un daño o un peligro de daño. El deber de cuidado impone restricciones en las acciones que previsiblemente pueden poner en peligro o dañar los bienes jurídicos que el derecho protege.

A este punto de la exposición hay que recoger un concepto preliminar: el deber de cuidado es un deber jurídico que emana del ordenamiento jurídico pero que está vinculado al interés social y a la necesidad social que imprimen un riesgo cada día mayor en el ejercicio de las actividades finales, la diligencia objetiva no exige la omisión de toda actividad peligrosa porque se paralizaría toda la actividad social como recurso para evitar absolutamente la posibilidad de causar daños o peligros culposos. La diligencia objetiva impone observar la medida socialmente adecuada del peligro de bienes jurídicos (Cf. Welzel. Ob. cit., pág. 141), siendo esa la compleja y dura tarea que le corresponde al juez.

La mayor parte de las actividades actuales generan un riesgo potencial que es normalmente previsible, así en la situación de conducir vehículos, de enviar a los niños a la escuela, en la investigación experimental, etc., pero ese peligro que es previsible lo aceptan las normas del convivir social y es socialmente permitido a más de necesario, lo que acontece es que se lo somete al cumplimiento de determinados preceptos y reglamentos que orientan la conformación del deber objetivo de cuidado, y en qué momento se viola tal exigencia de cuidado.

El riesgo permitido es determinado por la tolerancia social que juzga adecuado para el cumplimiento de sus fines permitir determinadas acciones que son peligrosas, pero que son socialmente adecuadas para el bienestar y progreso. Desde la licencia para experimentar, hasta para la práctica de deportes que son valorados socialmente como positivos y requeridos, llevan implícito en mayor o menor medida la posibilidad de un peligro que es previsible.

El deber objetivo de cuidado frente a un caso concreto demanda que el juez fije inicialmente las circunstancias del hecho para luego estructurar el cuidado exigible. El ordenamiento jurídico dicta como norma jurídica "obrar con cuidado", o "no obrar imprudentemente", sin especificar el cuidado necesario en cada caso concreto, por lo que será también importante determinar las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar.

Pueden servirnos como pautas, que lo esencial no es el cuidado que la generalidad aplica en la vida de relación social sino el cuidado que exige realmente el ordenamiento jurídico, con frecuencia hoy ocurre que hay una divergencia entre la forma como deben actuar los ciudadanos y la forma como actúan. La medida del cuidado exigido se forma en relación al hombre prudente de Welzel, reclamándose una diligencia exigible en un hombre que pertenece a un medio paralelo al del agente situado en su posición objetiva concreta en el momento de actuar.

Quede en claro que no se trata de un hombre idealizado sino de condiciones similares a las del agente que actúa, por lo que la medida de la prudencia será variable en función de la capacidad del sujeto. Será más exigible la atención y cuidado para quien sabe más y tiene mayor experiencia. Otra forma de complementar la exigencia es colocando el módulo normativo en la situación concreto objetiva que existía en el momento de actuar.

Los resultados que sobrevengan mientras se realiza la actividad peligrosa dentro de los parámetros reglamentarios permitidos no generan culpa, por ser socialmente adecuados y consecuentemente atípicos. Si la actuación se ajusta al derecho desde su inicio, porque se encuentra dentro del ámbito de la libertad y de los riesgos socialmente permitidos falta la adecuación típica y la conducta no es culposa.

LA CULPA EN EL FINALISMO

Se han mencionado algunos aspectos relacionados con el tratamiento que la culpa merece en el planteamiento finalista, debiendo recordar que es la finalidad real que se imprime a la acción la que determina la posibilidad de un injusto típico culposo, pero que siempre se obra en ejercicio de una actividad final (supra). Lo esencial del delito culposo no reside en el resultado, que en ocasiones el resultado sirva para completar un tipo culposo es probable, pero lo que se convierte en el núcleo de la culpa es la manera o modo de ejecución de la acción que determina la infracción del deber objetivo de cuidado.

En los tipos dolosos hay una congruencia entre las dos fases del tipo (la objetiva con la subjetiva), de manera que se mata con un dolo de matar, se roba con un dolo de robar, en ellos la acción se dirige a concretar el resultado desaprobado. En los tipos culposos hay que considerar la manera como se cumple la acción final cuyo resultado no quiere y confía no producir, o no prevé siendo previsible su producción. Cuando se infringe el deber objetivo de cuidado se incumplen las exigencias sociales de la diligencia adecuada, siendo en este momento importante el modo de ejecución de la acción para reputarla como típica.

Si la acción que se ejecuta se adapta a la medida de diligencia -deber objetivo de cuidado- que la vida social impone aunque cause un resultado que vulnera bienes jurídicos, tal acción es jurídica; si se aparta del modelo social que tiende a evitar peligro o lesiones a los bienes jurídicos tal acción será antijurídica. No basta entonces el simple acto que produce un resultado, siendo indispensable la ejecución en el caso concreto de la acción final.

Importa saber si en el caso concreto se vulneró el deber objetivo de cuidado por la falta de la debida diligencia o prudencia, que era previsible, para concluir que estamos frente a una acción disvaliosa que es el núcleo central de un injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se examinará si en el caso concreto conoció que el acto era injusto o debió conocerlo, y si podía actuar de una manera diferente o adecuada al derecho. Para la tipicidad interesa saber que no actuó como era debido, para la culpabilidad sí podía y pudo actuar en la forma que le era exigible atendidas las circunstancias personales del autor, si utilizaba una adecuada orientación finalista.

El disvalor de la acción

Forma parte de la estructura del tipo culposo, es el eje central de la culpa. Por la dirección real impresa que viola el deber objetivo de cuidado en la forma de ejecución de la dirección finalista impuesta -como por ejemplo, cuando se conduce un auto-, se determina el disvalor de la acción en el tipo culposo, siendo disvaliosa la acción por la manera de conducirse omitiendo el cumplimiento del mandato de cuidado que exige el ordenamiento jurídico.

El prof. Welzel nos dice al respecto (Derecho Penal, págs. 136 y 137), "el disvalor de la acción de los delitos culposos está estructurado en forma distinta al de los dolosos. Si éste se funda en la sobredeterminación finalista real del acontecer externo, en lo injusto de los delitos culposos falta precisamente dicha superdeterminación finalista real con miras al resultado adecuado al tipo.

El disvalor específico de acción de los delitos culposos no radica por tanto en la dirección finalista que ha desplegado realmente el autor, sino en la dirección finalista impuesta, que va más allá y que el autor no ha impreso a su actividad; por lo tanto es la falta de una acción finalista real de acuerdo con la acción finalista impuesta. "El disvalor de la acción de los tipos culposos consiste en la omisión de una dirección finalista mejor, impuesta por el derecho con miras a evitar lesiones de bienes jurídicos".

Se aprecia una discrepancia entre la acción finalista que el autor se propone y la forma como se desarrolla la acción finalista real, siendo disvaliosa la acción porque se omite una dirección mejor, la que era exigible para evitar que se pongan en peligro o que se lesionen los bienes jurídicos. La exigencia surge en razón del intercambio social, por el hecho de vivir el hombre en sociedad se le impone un deber objetivo de cuidado para cuyo cumplimiento debe observar la diligencia necesaria, cuando se incumple ese deber objetivo de cuidado surge el injusto típico culposo. En el juicio de culpabilidad se hará el reproche personal (porque se dirige al autor y no al acto), a quien lesionó el deber objetivo de cuidado que con atención debió conocerlo y actuando prudentemente evitarlo en el caso concreto.

En concepto de Welzel (Ob. cit., pág. 139) "el núcleo decisivo del disvalor de la acción radica en la no observancia de la diligencia jurídicamente impuesta en la realización de acciones que ponen en peligro un bien jurídico. La característica de la diligencia impuesta es una cualidad objetiva de valor de la dirección finalista de la acción, que el actuante ha aportado o no; según esto su acción es objetivamente diligente o no diligente".

Si se cumple con la observancia de la diligencia requerida es irrelevante la producción de un resultado que pone en peligro o lesiona un bien protegido por el derecho, éste espera que en el ejercicio de actividades finales haya la debida comprensión y prudencia para evitar daños o peligros. El juicio de disvalor de la acción es un juicio objetivo mediante el que se verifica, si en la dirección finalista aportada por el autor ha observado el grado de dirección finalista de una persona prudente y comprensiva colocada en una situación igual a la del autor. Ya hemos comentado como debe comprenderse ese módulo objetivo.

La diligencia objetiva requiere solamente una determinada medida objetiva de aporte finalista -según Welzel-, que se aprecia sobre la base de las reales condiciones dadas. No se generalizan las condiciones reales de acción (situación, medios de acción, habilidades, agudez sensorial) "sino el aporte finalista, comprensivo y prudente, esperado sobre la base de estas condiciones reales. Unicamente al llegar al problema de la culpabilidad, se debe examinar si el autor pudo también personalmente conocer y observar la medida objetiva de diligencia esperada por el orden jurídico" (Derecho Penal, pág. 140).

Puede acontecer que en el caso concreto el autor no pudo conocer y observar el cuidado exigido por el ordenamiento porque se trataba de un enajenado mental, se soluciona el problema porque se considera la conducta del sujeto como culposa -al no haber el aporte finalista que evitara el daño-, en el juicio de culpabilidad no se le puede formular reproche en razón de que no pudo personalmente conocer y cumplir con el mandato de cuidado por ser un insano mental. El acto es típicamente culposo, pero el autor es inculpable. No cumplió con el deber objetivo de diligencia pero no podía cumplirlo, no estaba en condiciones mentales y es entonces inculpable.

Se examinaron oportunamente las situaciones a que da lugar el riesgo social permitido, en las que la conducta es atípica y goza del amparo social necesario para evitar el estancamiento del progreso porque la única forma de asegurar la evitación de cualquier peligro o daño (Vid. supra), será proclamando una total inactividad. ¡Esto es un absurdo hipotético!

No se puede desatender la exigencia que el medio social impone en salva-guarda de los bienes jurídicos según el caso concreto, porque al que sabe más, más se exige, y para éste la aportación de la diligencia objetiva es mayor. Así se exige más y se espera una diligencia mayor del especialista, médico, ingeniero, chofer profesional, etc. Si en un caso o en una actividad del autor no está apto porque no la conoce o no la domina, al iniciar dicha actividad se lesiona la diligencia impuesta, esto se da cuando opera (sin encontrarse en un estado de necesidad) el médico que no es especializado, cuando conduce un automotor quien no está facultado legalmente para tal conducción -porque es menor de edad o porque no ha cumplido con los exámenes reglamentarios de capacitación-. Pero téngase en claro que es disvaliosa la acción porque contra-viene el deber objetivo de cuidado, al generar con su negligencia un peligro o una lesión de bienes jurídicos, por el momento no interesa el disvalor del resultado, éste tendrá importancia en las infracciones de tránsito motorizado por ejemplo, para la adecuación típica en un delito o en una contravención.

La culpa puede ser considerada a nuestro juicio tanto como una omisión o como una acción, estas formas modales de la conducta la constituyen. Equívocamente se piensa que por destacar la violación del deber objetivo de cuidado en el incumplimiento de la debida diligencia, la acción culposa es una omisión. En verdad son diferentes la acción que se emprende, -como la de conducir un automotor- y que a consecuencia de una concreción final imprudente se incumpla u omita el deber objetivo de cuidado. La falta de cuidado exigido no convierte al delito culposo en un delito de omisión, sagazmente el maestro Welzel explica -al considerar la falta de la acción finalista real- "como ya se ha dicho muchas veces, el tipo de lo injusto de los delitos culposos contienen, en este sentido, un elemento de omisión que pone los tipos culposos, en varios aspectos, en una línea paralela a la de los delitos impropios de omisión" (Ob. cit., pág. 136).

Como el tipo culposo se caracteriza por el modo de ejecución de la conducta final, el incumplimiento del deber objetivo de cuidado tiene lugar con una acción propiamente dicha como cuando se conduce un vehículo a velocidad no permitida reglamentariamente, o con una omisión voluntaria imprudente como cuando no se revisan los frenos estando obligado a hacerlo cada cierto tiempo a fin de dar un margen de seguridad mayor a la vida de relación en el tráfico social. La norma jurídica se dirige a prohibir la ejecución de acciones que lesionen o pongan en peligro de lesión los bienes jurídicos cuando no se cumple con el cuidado o la prudencia necesarios. En mi concepto la norma puede ser prohibitiva cuando se traduce en un "no actúes en forma imprudente o negligente", "no violes el deber objetivo de cuidado" y es imperativa cuando se la concreta en un "actúa en forma diligente y cuidadosa", "respeta el deber objetivo de cuidado que impone el ordenamiento jurídico". No es en sí disvaliosa la acción porque sí (como cuando se maneja un automotor), sino porque se omite cumplir con una exigencia impuesta que prohíbe determinadas acciones (manejar sin estar autorizado) tanto en cuanto la vida de relación social demande tales restricciones.

En ocasiones basta que se incumpla con la prohibición como si se condu-ce no estando autorizado, para determinar la adecuación típica en una infrac-ción culposa porque hay el peligro de lesión de los bienes jurídicos. Frente a determinados delitos culposos se exige para el cumplimiento del tipo que la acción disvaliosa determine un cierto resultado, como cuando se conduce un automotor sin estar autorizado o en forma imprudente omitiendo el deber ob-jetivo de diligencia, en que al disvalor de la acción debe agregarse el resulta-do muerte. En el Ecuador se constituyen contravenciones de tránsito por la omisión del deber de cuidado, ejemplo: aparcar el vehículo en zona prohibida, en tanto que para un delito de tránsito se requiere un actuar culposo, omi-tiendo el deber de cuidado objetivo más el resultado de lesiones o muerte, o en ciertos casos daños materiales en los automotores por un determinado valor.

Debe evitarse el equívoco frecuente en ciertos jueces de tránsito de "creer", que por la producción de un resultado -muerte- en la conducción de un automotor debe reputarse que el acto finalista de la conducción es típicamente culposo. Es preciso que se examine en el caso concreto y para efectos de la adecuación típica, si quien conducía incumplió con el deber objetivo de cuidado -como presupuesto indispensable- de manera que si conducía en forma prudente y cuidadosa (con la diligencia debida) es irrelevante el resultado que se cause. Lo contrario representaría crear la responsabilidad por el simple resultado, criterio peligroso que debe ser prescrito del derecho penal cuando se examina la culpa.

No se es responsable por conducir, sino por la inobservancia del deber objetivo de cuidado cuando en el caso concreto podía evitar el daño y le era exigible que lo evite. No se requiere mucho esfuerzo mental para entender esto: el peatón por el hecho de convivir socialmente tiene que cumplir también con un deber de diligencia, debe caminar por las zonas de seguridad, no cruzar las calles cuando hay tránsito libre para los automotores, etc.

Si se diere el caso de que actuando con la debida prudencia y diligencia -no incumpliéndose con el deber objetivo de cuidado-, conduciendo a velocidad reglamentaria, en forma imprevista un peatón por descuido o intencionalmente se arroja a las llantas de un automotor y es arrollado y muere, la conducta del que maneja el automotor es atípica ya que no violó el respeto al deber objetivo de cuidado impuesto. No basta la acción final de conducir porque la finalidad pudiere ser irrelevante para el derecho penal como si se conduce con la finalidad de cumplir con un trabajo, lo que interesa es el modo como se conduce en el caso concreto esto es la finalidad real que se imprime a la acción. En el injusto culposo se contradice la finalidad impuesta (conducir para llegar al trabajo) con la acción finalista real (conducir para llegar al trabajo omitiendo la dirección finalista necesaria), por esto se ha expresado que la actividad del hombre es siempre actividad final aún cuando se tratare de los delitos culposos, lo que ocurre es que en los eventos culposos la actividad final en sí es irrelevante para el derecho penal cobrando importancia cuando la acción es disvaliosa.

Brevemente apuntamos que cuando se lesionan bienes jurídicos, por la no observancia del deber objetivo de cuidado o de la diligencia impuesta, el sujeto actúa presumiblemente en forma antijurídica. Puede mediar una causa de justificación -que es una excepción y como tal tiene que probarse-, como cuando se da el consentimiento del lesionado y se trata de un bien disponible. También se puede excluir el tipo de injusto en acciones culposas, cuando el agente de la autoridad debidamente facultado hace uso de su arma de fuego, y al hacerlo por la falta de la debida prudencia ocasiona lesiones culposas sea a quien persigue o a un tercero.

CLASES DE CULPA

Siendo importante la previsión y la previsibilidad en la violación del deber objetivo de cuidado, porque en los delitos culposos el disvalor de la acción como eje del injusto típico requiere la realización de una acción que es jurídicamente inocua en cuanto a la meta que busca, produciendo daños o peligro de lesión a determinados bienes jurídicos que son objetivamente previsibles; debe admitirse una división de la culpa según haya sido o no prevista la lesión o peligro de lesión de los bienes jurídicos.

Se le da la denominación de culpa consciente a la culpa con previsión, y de culpa inconsciente a la culpa sin previsión, llamándolas también culpa con o sin representación. Hay que destacar la previsibilidad objetiva de la lesión o de peligro de lesión para concluir en el disvalor (también se dice desvalor) de la acción constituida por la inobservancia de la "dirección final requerida para evitar el resultado típico", de una actividad que puede reportar alguna utilidad social, algún provecho o no tener transcendencia.

La culpa es consciente cuando el autor ha previsto la posible producción del resultado -que no quiere que se produzca-, y actúa confiando en que el resultado no se producirá. Se viola el deber objetivo de cuidado por la falta de la prudencia y cuidado necesarios frente a un resultado (peligro o lesión) lesivo de bienes jurídicos que el agente previó. Se mide esta especie de culpa con el criterio de la previsibilidad objetiva.

La culpa es inconsciente cuando el sujeto por no emplear la diligencia y prudencia necesarias y que está en condiciones de emplear, desatendiendo el deber objetivo de cuidado no prevé la producción de un resultado lesivo de bienes jurídicos. Se trata de la falta de previsión (o de representación) de lo que es normalmente previsible.

En el primer supuesto (culpa consciente) previo pero confió en su capacidad, en el segundo caso (culpa inconsciente) dejó de prever siendo previsible, esto es pudo prever pero por descuido no lo hizo.

En el concepto de los causalistas las formas de la culpa tienen importancia únicamente en sede de la culpabilidad por ser la culpa siempre parte del juicio de reproche, así las concibe Edmundo Mezger para quien se distinguen: "1. La culpa inconsciente, cuando el autor, por haber desatendido su deber de precaución, no ha previsto las consecuencias de su hecho, y 2. La culpa consciente, cuando el autor ha previsto las consecuencias de su hecho, pero, por haber desatendido su deber de precaución ha confiado en que estas consecuencias no se producirían" (Derecho Penal, pág. 257).

En el finalismo si bien es verdad se destaca la importancia de la previsibilidad objetiva para concluir en el disvalor de la acción y de la previsibilidad en general para diferenciar la culpa del "casus", no se da importancia mayor a esta clasificación de la culpa.

Jescheck (Ob. cit. Tomo II, pág. 782) admite también la división de la culpa como clases de imprudencia "en la culpa inconsciente (negligentia) el autor no piensa, a causa de la vulneración del cuidado debido, en la posibilidad de que pueda realizar el tipo legal, mientras que en la culpa consciente (luxuria), aunque advierte la concurrencia del peligro concreto para el objeto de la acción protegida, confía, por una infravaloración del grado de aquel o por una excesiva valoración de sus propias fuerzas, o simplemente confiando indebidamente en su suerte, en que el tipo legal no va a realizarse".

Juzgo que aún cuando se prescinda de una división etiquetada con su propio nomen iuris, tienen terreno propio tanto en la tipicidad como en la culpabilidad, la culpa y la previsibilidad. Hay un factor común a la culpa consciente e inconsciente que es la violación de la norma de cuidado, en ambas situaciones se vulnera el deber objetivo de cuidado o de diligencia.

En sede de la tipicidad se considera en el caso concreto si el resultado era previsible, según el módulo estudiado, con el criterio de la previsibilidad objetiva para poder repudiar la acción como disvaliosa, porque si se trata de un evento imprevisible es tarea ociosa estudiar la diligencia o cuidado que se hubieran aportado, si de todas maneras el resultado se iba a producir. En la determinación del injusto típico carece de importancia a no ser -la eminentemente científica- saber si la violación del deber objetivo de cuidado es debido a un actuar finalista imprudente o descuidado con culpa consciente o inconsciente. Cuando se practican deportes con gran riesgo puede decirse que hay un patrón de culpa consciente, pues hay confianza en que la capacidad o la pericia de los intervinientes será suficiente para impedir lesiones a determinados bienes jurídicos.

En otras actividades como en las de conducir agotado, quien lo hace en ese estado infringe la norma de cuidado por un actuar inconsciente, al no prever lo que es fácil y normalmente previsible. No confía en su pericia porque está exhausto pero no prevé lo que es previsible, no importan en el juicio del injusto típico culposo saber las razones por las que dejó de prever, lo que interesa es que no previó.

Es el juicio de culpabilidad o reproche que va a determinar la importancia de las razones por la que no hubo previsión individual, esto es si en el caso concreto pudo o no haber previsto. Para la tipicidad importa la previsibilidad objetiva y se concluye que no previó; para la culpabilidad tiene capital valor saber si en el caso pudo ese sujeto prever, esto es si se le podía exigir el cumplimiento del deber objetivo de cuidado en la situación concreta en la que le tocó actuar. Ya no es una evaluación en general sobre la previsibilidad con criterio objetivo sino la determinación precisa en momentos en que se analiza la posibilidad del reproche, aquí sí tiene terreno propio saber las condiciones en que se encontraba el conductor, porque estaba por ejemplo, agotado, si se encuentra en buenas condiciones psicotécnicas, si adolece de defectos visuales o auditivos, etc. Esto es obvio porque en el juicio de culpabilidad ya no se enjuicia al acto que es considerado previamente como injusto típico, sino que se enjuicia al autor a quien se le va a reprochar el injusto típico, porque pudo y estaba obligado a actuar observando el cumplimiento de la norma de cuidado.

RELACION ENTRE EL DOLO Y LA CULPA

Es frecuente que se pretenda crear una relación subsidiaria entre el dolo y la culpa, afirmando que frente a un resultado lesivo de un bien jurídico a falta de dolo habrá culpa, pero con esto se institucionaliza el caos y la aberración de una responsabilidad por el resultado, se crea una punibilidad objetiva fundamentada en el versari in re ilícita. Hay diferencias estructurales entre el dolo y la culpa que impiden considerar a ésta como una degradación del primero. El prof. Jescheck llama a la culpa imprudencia y estudia al delito culposo como delito imprudente consignando el siguiente paralelismo: "Dolo es conocer y querer los elementos objetivos del hecho que pertenecen al tipo legal. imprudentemente actúa, en cambio, quien realiza el tipo de una ley penal a consecuencia de la vulneración no querida de una norma de cuidado, sin advertirlo pese a que debía, o considerándolo posible pero confiando contra su deber que el resultado no se produciría. La imprudencia no es pues una forma menos grave de dolo, sino algo distinto al dolo" (Ob. cit., pág. 776).

Como aprecia el profesor alemán de nuestra última cita, en el actuar culposo al que llama imprudente, hay la infracción del deber de cuidado -que no es querida-, pero que por falta de atención del autor produce tal vulneración como cuando no advierte a pesar que debía (culpa inconsciente), o habiéndose representado el resultado confió en su no producción (culpa consciente). Habiendo dolo no cabe apreciar imprudencia porque opera una verdadera subsunción, en tanto que si falta el dolo puede haber culpa pero no por el resultado, sino sólo y únicamente si se cumplen los presupuestos para la admisión de la culpa.

Jescheck se muestra contrario a estudiar la imprudencia (culpa) como forma de culpabilidad al lado del dolo, sino como un especial tipo de acción punible que manifiesta una estructura peculiar tanto en el ámbito del injusto como de la culpabilidad. "La imprudencia se determina con arreglo a un doble baremo. Por una parte ha de preguntarse qué comportamiento era el objetivamente debido en una determinada situación de peligro en orden a la evitación de una violación no querida del derecho; y por otra parte, si éste comportamiento puede ser exigido al autor atendidas sus características y capacidades individuales". (Ob. cit., pág. 777). El enfoque anterior que es el correcto, lo ubica al prof. y Director del Inst. Max Planck dentro del esquema del finalismo, pues completa su criterio anotando que "solamente cuando se ha constatado el aspecto objetivo del hecho imprudente (tipo de injusto) puede seguirse preguntando si el mandato general de cuidado y previsión también hubiese podido ser cumplido por el autor individual, según su inteligencia y formación, su habilidad y capacitación, su experiencia de la vida y posición social (tipo de culpabilidad)". (Ob. cit., pág. 778).

Se pueden recoger como aspectos de diferenciación estructural del dolo y la culpa, los caracteres de la acción y la voluntad de realización.

Son diferentes la acción dolosa y la culposa, la dolosa se conforma por la voluntad de realización de un tipo de delito de acuerdo a un preacondicionamiento final sobre la base de lo que el hombre sabe y por lo que puede ordenar su actividad, en consecuencia la finalidad se dirige a la meta injusta. En la acción culposa la finalidad es en sí irrelevante, carece de importancia típica en cuanto al fin aunque se produzca un resultado típico, la estructura esencial no está en la propia finalidad sino en el modo o manera de conseguir el fin propuesto que es inicialmente atípico. El disvalor de la acción dolosa reside en la finalidad dirigida a la concreción del tipo, en la acción culposa, en la forma de desarrollar la obtención de una finalidad que no quiere la realización del tipo, pero que incumple el deber objetivo de cuidado.

La acción dolosa absorbe a la culposa por lo que no pueden coexistir (Cf. Cousiño. Ob. cit., pág. 873). La acción dolosa está dirigida finalmente al injusto típico, ya que hasta el dolo mediato o de consecuencias necesarias así como el eventual, incluyen las consecuencias accesorias en la voluntad de realización. La acción culposa se dirige finalmente a obtener un resultado atípico e irrelevante para el derecho penal, por lo que la dirección final por sí sola no configura la acción culposa si no media la infracción del deber de cuidado que es objetivamente previsible.

Cuando se trata del dolo hay siempre la voluntad de realización del tipo, -de todos los elementos objetivos del tipo-, aunque se obre con dolo eventual debe contarse con la representación del resultado y la posible producción que se acepta y se carga finalmente, incluyéndose los efectos accesorios.

En la culpa se determina el injusto no por la finalidad, -en sí atípica-, sino por la forma como se lleva a cabo la acción infringiendo la norma de cuidado. La voluntad de realización no aprehende al resultado típico, bastando que sea objetivamente previsible. La representación del resultado no se incluye en la voluntad de realización, ni forma parte del tipo de injusto como ocurre con los actos dolosos.

No es posible degradar el dolo en culpa porque sí, porque es sustancial la diferencia en la voluntad de realización, en el dolo hay un vínculo entre la acción y resultado, hay finalidad e intención de conseguir ambos. En la culpa la voluntad de realización se dirige a obtener la finalidad de la acción que no es ilícita, pero el resultado no se quiere, siendo importante en el proceso de adecuación típica. Si se descarta un actuar doloso, en el examen de la culpa debe cumplirse conque esté presente la voluntad de realización de la acción y la violación del deber objetivo de cuidado, siendo el resultado objetivamente previsible. Jescheck (Ob. cit., pág. 777) hace una severa advertencia que mucho bien haría a determinados jueces, "así mismo ha de repudiarse la opinión según la cual ante una situación fáctica insuficientemente esclarecida, como tipos de recogida, los delitos de imprudencia deberían llenar la laguna que surge cuando no puede probarse el dolo. Cabe condenar por imprudencia si concurren sus presupuestos".

No se convierte un hecho no doloso en culposo por la transformación del elemento subjetivo, esto contraviene al criterio técnico y lacera el espíritu del investigador científico. Debe analizarse en el caso concreto si es posible la adecuación en el tipo culposo. Es necesario diferenciar el dolo eventual de la culpa consciente, en ese se incorpora a la acción final el resultado accesorio con el que se cuenta o frente al que se adopta una actitud de indiferencia, en la culpa consciente es previsible objetivamente el resultado que se causa pero se confía en su no producción. Si se diere el caso de que el sujeto se representa el resultado posible de la acción y cuenta con él, lo incorpora a su voluntad de realización y obra con dolo eventual siendo la consecuencia accesoria también típica. El dolo eventual absorbe a la culpa consciente.

EL DOLO Y LA CULPA EN EL CODIGO PENAL ECUATORIANO

En nuestro añejo Código Penal se alude al dolo y a la culpa en el art. 14, y se consigna como un segmento de la infracción dolosa, a la preterintencional. Transcribimos el texto: "La infracción es dolosa o culposa. La infracción dolosa, que es aquella en que hay el designio de causar daño, es: intencional, cuando el acontecimiento dañoso o peligroso, que es el resultado de la acción o de la omisión de que la ley hace depender la existencia de la infracción, fue previsto y querido por el agente como consecuencia de su propia acción u omisión; y, preterintencional, cuando de la acción u omisión se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el agente. La infracción es culposa cuando el acontecimiento, pudiendo ser previsto pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de ley, reglamentos u órdenes".

Es correcto que se considere al acto como doloso o culposo, pues el juicio de reproche de culpabilidad se dirige al autor y no al acto, por lo que es un contrasentido que si se admite que la infracción es dolosa o culposa se pretenda estudiar el dolo y la culpa en sede de la culpabilidad, que presupone la existencia previa del delito.

Vale decir, que aún con un código viejo como el nuestro, lo correcto es estudiar el dolo y la culpa en sede de la acción (como sinónimo de acto o de conducta) típica, y no de la culpabilidad. El acto es doloso o culposo y el autor culpable o inculpable, esto se extrae del propio código. Más acontece que es práctica viciosa común que se consideren al dolo y a la culpa no sólo como partes de la culpabilidad, sino como módulos para la imposición de la pena de manera que se convierten en presupuestos hasta del cuantum de la pena.

En el fallo del primer nivel del proceso penal seguido por abuso de dineros públicos, en el trámite de adquisición de una planta procesadora de desechos sólidos para la Municipalidad de Guayaquil, de 18 de octubre de 1982, publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2 (suplemento), se le dá a uno de los partícipes la calidad de cómplice porque "en el caso que se juzga la cooperación ilegítima de WPY, está visiblemente atenuada por las peculiaridades y los condicionamientos de su actuación", posteriormente en el fallo del comento se afirma que la persona mencionada, "se halla subordinado de aquel de modo tal que no puede resistir a sus órdenes ni obedecer sus mandamientos, salvo el caso que quisiera dejar su cargo, en nada de esto tiene participación ni responsabilidad WPY, salvo claro está, en la comparecencia y suscripción conjunta de la escritura de adquisición, hecho al cual no debía ni podía acceder, sin comprometerse penalmente, con responsabilidad atenuada", y para la determinación del monto de la pena se sostiene, "su cooperación fue indispensable para la comisión del delito pero revela menor cantidad del dolo".

En el análisis de esta resolución debe hacerse -como lo hacemos- abstracción de la justicia del fallo, no corresponde valorar la prueba actuada y concluir en esta obra con un juicio de culpabilidad, solidarios con el sentimiento popular. Pero nos preocupa la confusión en los jueces de lo que es el dolo y la culpa, de lo que es el juicio de reproche de la culpabilidad y hasta de la importancia que tiene la inexigibilidad de otra conducta en el juicio de reproche. Si fuere verdad que existe una subordinación jerárquica y un compelimiento moral, legal o psicológico que le impida a una persona actuar en forma distinta, no hay lugar a reproche porque media una causa que hace inexigible un actuar conforme a lo que se estaba obligado (o al deber objetivo de cuidado en los eventos culposos) no tiene razón de ser la imposición de una pena que tiene como presupuesto el juicio de culpabilidad.

No comparto el criterio de que un sujeto pueda actuar o revelar "menor cantidad de dolo", pues se actúa o no se actúa dolosamente, o se actúa con dolo o sin el. Diferente es que en el análisis del actuar se puede admitir que nos encontramos frente a un dolo de primer grado o de consecuencias necesarias, o frente al dolo eventual, en el que no se quiere el resultado pero se admite su producción, a diferencia de la culpa consciente en que no se quiere ni se acepta el resultado lesivo y se confía en su no producción, siendo un resultado objetivamente previsible. Por otra parte nada tiene que ver el dolo en la graduación de la pena, pues la culpabilidad como juicio es el antecedente de la pena, de suerte que impropiamente se toma en la sentencia del comentario al dolo como regulador de la pena y hasta de la misma participación.

En el art. 14 del C.P. equívocamente se crea la infracción dolosa preterintencional, el delito preterintencional tiene una mixtura de dolo y de culpa en el acto, pero no es solamente doloso o culposo. En la infracción dolosa nuestro código se refiere a los dos elementos básicos del dolo, la previsión y el querer la realización del tipo; no encontramos dificultad en admitir en la estructura de nuestro código las clases de dolo que hemos estudiado (supra), por lo que evitamos una repetición innecesaria de lo que es dolo directo, de consecuencias necesarias y dolo eventual. Podemos sí decir que en el Ecuador basta el dolo eventual para configurar la mayor parte de los delitos, como por ejemplo, el de homicidio simple, en el que se cumple el injusto típico cuando el agente prevé el resultado y aún cuando no lo quiere, asiente finalmente en su producción que aparece como un resultado accesorio indispensable de la acción.

La redacción de la infracción preterintencional confunde la preter o ultraintención con la calificación por el resultado (delitos calificados por el resultado), en el delito preterintencional hay un actuar final doloso al inicio, como cuando se golpea con la finalidad de lesionar y se produce un resultado final que no es el querido pero con respecto al que se obra en culpa, o sea ese resultado no querido es objetivamente previsible y con respecto a el se quebranta la norma de cuidado. El actuar inicial es doloso, el resultado final culposo, por lo que si el resultado final es imprevisible o de todas maneras se hubiere producido, por ese resultado final no se responde; se exige con respecto a éste que haya la previsibilidad objetiva para evitar que se entronice la responsabilidad penal por el resultado objetivo. Debe entenderse que hay preterintención cuando se deriva un acontecimiento dañoso o peligroso más grave que aquel que quiso el agente si es objetivamente previsible, así se evitaría el equívoco.

Es valedera la explicación que hemos dado de lo que es la culpa y las clases, para estudiar la culpa en el Código Penal ecuatoriano hay que subrayar que el resultado, "pudiendo ser previsto, pero no querido por el agente, se verifica por causa de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de Ley, Reglamentos u Ordenes", aquí está el meollo de la culpa pues el resultado no lo quiere el agente, con lo que se diferencia la culpa del dolo. Puede ser o no previsto el resultado, pero debe ser objetivamente previsible, de manera que se debe admitir en el Ecuador las dos formas de la culpa. Si el resultado fue previsto pero se confió, por ejemplo, en la pericia (conocimiento o dominio de una ciencia o arte) y se produce el evento no querido, estamos frente a la culpa consciente. Si pudiendo ser previsto se quebranta el deber objetivo de cuidado por la falta de previsión de lo que es previsible y se produce el resultado no querido, nos encontramos enfrente de la culpa inconsciente.

Como regulador para llegar al juicio de disvalor de la acción debe considerarse también en el Ecuador, si se incumple con la norma de cuidado porque se actúa de manera negligente o imprudente. El dolo y la culpa nada nos dicen aún con respecto a la culpabilidad, sede en la que se analizará si en el caso concreto y dadas las individuales condiciones en que le tocó actuar al agente, debió y pudo actuar de una manera distinta.

Se sigue en nuestro código el sistema del númerus clausus de manera que por excepción se responde por un tipo penal culposo, siendo la regla general los tipos penales dolosos.

No existe frente a cada tipo doloso el correspondiente tipo culposo, éstos se encuentran en ciertos y señalados casos, como en los delitos contra las personas en que como tipo penal subsidiario encontramos el homicidio culposo (art. 460), las lesiones culposas (art. 472) a las que se llama inintencionales causadas por falta de previsión y de precaución. En los delitos contra la salud pública (art. 434) en que la sola inobservancia del deber objetivo de diligencia determina la imposición de una pena, siempre que no resulte una enfermedad o muerte; si se produjeren la enfermedad o la muerte, se impone una pena mayor admitiendo la responsabilidad objetiva por el versari in re ilícita, no se exige con respecto al resultado mayor la previsibilidad objetiva del resultado dándose paso a un delito calificado por el resultado consecuencia de un actuar inicial culposo o imprudente.

En el art. 436 de los mismos delitos contra la salud pública, se tipifica un comportamiento culposo cuando por falta de precaución o cuidado, un médico, boticario o cualquier persona, receten, despachen o suministren medicamentos que comprometan gravemente la salud.

Destacamos la difícil tarea del juez de completar un tipo penal abierto en un caso concreto en el que deberá determinar si se incumple o no el deber objetivo de cuidado (aquí nos encontramos en presencia de un tipo culposo de peligro), si la acción es disvaliosa porque se omitió la prudencia y cuidado debidos, y el resultado de comprometer gravemente la salud. En el mismo artículo en mención se aumenta la pena por el resultado final producido sin importar la previsibilidad objetiva de tales eventos, por lo que nos hallamos con delitos calificados o agravados por el resultado, aunque fueren imprevisibles. Es que nuestro código responde a la época en que se lo promulgó en que el resultado jugaba un rol importante en la estructura del delito, haya sido o no previsible.

Cuando se trata del aborto en el art. 442 se pena al que ha sido causado por violencias hechas voluntariamente, pero sin intención de cometerlo, lo que plantea la posibilidad de un aborto culposo. Este de lege ferenda se conforma por un actuar voluntario inicial extratípico, en el que la finalidad del acto es en sí irrelevante, pero es objetivamente previsible la interrupción del embarazo y se cree poder evitarlo o falta la previsión por un descuido, pero no puede faltar la previsibilidad objetiva del resultado no querido (el aborto). En el art. 442 mencionado hay la voluntariedad de causar las violencias pero no la de producir el aborto, si se interpreta correctamente debe ser previsible la interrupción del embarazo para admitir en esta hipótesis un injusto típico culposo. La posición contraria nos conduciría a una aberrante responsabilidad objetiva por el resultado cargado causalmente a una actividad finalista irrelevante, frente a un evento imprevisible con causa pero sin culpa.

En el segundo inciso del antes mencionado art. 442 leemos "Si las violencias han sido cometidas con premeditación o con conocimiento del estado de la mujer, la prisión será…", caso en el que cabe admitir un aborto preterintencional porque se ejercen actos de violencia en forma dolosa pero sin la intención de causar el aborto que es objetivamente previsible por ser conocido el estado de la mujer, el resultado final no querido pero previsible es culposo. De lege lata en este caso hay aborto preterintencional, en el primer inciso se está creando un delito adecuado típicamente por el resultado, con el criterio de la responsabilidad objetiva no previsible.

En el art. 445 se trata del aborto seguido de muerte de la mujer, siendo en nuestro concepto formas de delitos calificados por el resultado, el fin es hacer abortar a una mujer, y el aborto produce la muerte. Quede en claro que la intención o el resultado típico que se pretende no es la muerte sino el aborto, siendo el resultado muerte que no se ha querido, configurador de este tipo penal (el art. 445). Si el resultado más grave ha sido previsto y se ha admitido su posible producción habrá homicidio con dolo eventual, si ha sido previsto el resultado pero no querido y se ha confiado en que la muerte no acaecería, soy del criterio que no cabe aplicar el art. 445 sino la figura del homicidio preterintencional (art. 455), pues la forma de aborto calificado por el resultado supone que éste no haya sido previsto ni sea previsible. Se quiere el aborto pero no la muerte de la mujer, que es imprevisible pero se produce, dando lugar a la aplicación del aborto agravado por la muerte y aunque esta solución no se la admita pacíficamente es la correcta.

En el Capítulo III del título que se refiere a los delitos contra las personas encontramos los tipos penales que protegen el abandono de los niños. Se trata de un tipo penal -el del abandono de niños- de peligro en que basta la simple exposición en lugares no solitarios siempre que no sea en un hospicio o casa de expósitos. Si a consecuencia del abandono se producen daños en el menor (si es mutilado o estropeado), o hasta la muerte se configuran delitos tipificados por el resultado, si sólo hay daños se aplica el art. 476, si se produce la muerte tiene aplicación el art. 447; en verdad el azar juega un papel decisorio en la tipificación porque el resultado de daños o de muerte debe ser imprevisible para el que abandona al menor. Si es previsible el resultado, la adecuación del acto se producirá en uno cualquiera de los tipos penales que se refieren a las lesiones o al homicidio, dolosa o culposamente según fuere del caso.

En los delitos contra la salud pública (art. 428 a 437) encontramos tipos culposos y tipos calificados por el resultado, en el art. 428 se destaca el fin atípico de tratar de proporcionarse una ganancia y para el logro de tal finalidad, mezclar con artículos destinados a ser vendidos materias que puedan alterar la salud, se crea un tipo culposo de peligro. En el art. 433 se sanciona con una determinada pena al que envenenare o infectare dolosamente aguas destinadas al uso público o consumo comunal, se tipifica como injusto el acto por el solo acto del envenenamiento y si se produce una enfermedad o la muerte surgen formas delictivas tipificadas por el resultado que no es previsto ni querido por el agente, y que bien puede ser imprevisible. Aquí se aplica la teoría de la conditio sine qua non o de la equivalencia de las condiciones, para determinar la reprochabilidad, si se suprime hipotéticamente en la mente el acto del envenenamiento el resultado muerte desaparece, basta la causa sin importar la previsibilidad, de suerte que se razona "si no hubiera puesto la causa -el acto del envenenamiento- la muerte no hubiera ocurrido", como puso la causa y la muerte se produjo debe responder por ella.

Nuestra legislación penal sigue el sistema de expresar qué comportamientos conforman un injusto culposo (delito culposo) y se refiere a ellos expresamente; no cabe por ello una violación culposa, una estafa culposa o una falsedad documental por culpa. Los tipos penales son en general estructuralmente dolosos, por excepción surgen las formas culposas o las preterintencionales y mantiene contrariando el criterio moderno algunos delitos calificados por el resultado en los que hay como queda dicho causa pero no culpa, pues el resultado es objetivamente imprevisible. Sólo por razones de política criminal se explica su presencia como cuando se trata de la violación agravada por el resultado, -muerte de la víctima-, que es consecuencia de la violación aunque no haya sido previsto ni querido (art. 514), aquí carece de relevancia típica la previsibilidad del resultado. Otro ejemplo de delito calificado por el resultado lo encontramos en el robo, cuando el art. 552 se estatuye una pena mayor, si las violencias utilizadas para robar causan las lesiones o la muerte, no creemos que se trate de delitos preterintencionales porque la finalidad es ejercer actos de apremio físico en las personas para cumplir el fin de robar, las lesiones o la muerte se producen causalmente y no se requiere que con respecto a ellas el agente obre con culpa (consciente o inconsciente, con o sin previsión), basta el resultado más grave que no fue previsto ni querido ni era objetivamente previsible.

Hay otros tipos culposos de los que podemos mencionar, el contemplado en el art. 249 en que se sanciona al funcionario público o a quien corresponda como tal el cumplimiento o ejecución de una ley, reglamento u orden superior, y que no la cumpla o haga cumplir por morosidad, omisión o descuido. La evasión de detenidos o presos admite las formas dolosa y culposa, cuando en el art. 308 el legislador se refiere a la connivencia como sinónimo de acuerdo fraudulento o doloso o a la negligencia como sinónimo de un actuar culposo.

No pretendemos rebasar los límites propios de lo que es esta obra, un manual de orientación y consulta con arreglo al derecho penal moderno, pero debe entendérsenos bien; por razones de política criminal se explica la presencia de determinados delitos calificados por el resultado porque así lo exige la lucha permanente del hombre contra la criminalidad, pero implantar en un cuerpo de leyes la responsabilidad penal por el resultado objetivo sin importar la previsibilidad, es una cuestión que merece reflexión.

Si se entendiere la calificación por el resultado como una combinación de dolo y de culpa, no hay reparos en admitir un tipo penal en el que hay un arranque inicial doloso que configura el tipo penal básico y un resultado final culposo, (no querido pero sí objetivamente previsible), que da lugar a un tipo calificado por el resultado previsible. Para el prof. Jescheck "son delitos dotados de un contenido de peligrosidad típico que, de realizarse el peligro inherente al tipo básico, se castigan con una pena más grave que las señaladas al hecho simple. Todavía subsisten numerosos delitos cualificados por el resultado, como reminiscencia de la antigua responsabilidad por el resultado, aún en combinación con un hecho imprudente como tipo base". (Ob. cit. Tomo II., pág. 785). Parece ser que la mejor doctrina se pronuncia porque con respecto al resultado final más grave tal evento haya sido previsible también para el autor según sus personales facultades, esto es, debe haber previsibilidad de la consecuencia más grave; el tipo base es por sí un delito doloso con autonomía punitiva al que se agrega la consecuencia más grave que debe ser a los menos previsible.

Es verdad que con el esquema anterior se delínean los comportamientos preterintencionales, porque la simple responsabilidad objetiva por el resultado debe ser proscrita del derecho penal. Estamos de acuerdo que frente a determinados actos delictivos como los de latrocinio (robo más muerte), de violación seguida de la muerte de la violada, se establezca una escala punitiva mayor pero no por el simple resultado, es menester que ese evento aunque no sea querido sea a lo menos objetivamente previsible. Modernamente se busca estudiar a los delitos calificados por el resultado con el criterio de la previsibilidad en cuanto al resultado mayor y por eso muchos ius penalistas ya no hablan de delitos preterintencionales, porque doctrinariamente tienen una conformación diferente los delitos calificados por el resultado y los preterintencionales. Para los primeros no importa si el arranque inicial fue doloso o culposo y el resultado imprevisible porque se pena por la responsabilidad objetiva, en tanto que son preterintencionales aquellos en que con ocasión de ejecutar una acción típica en forma dolosa, se causa culposamente un resultado adecuado a un tipo que es más grave.

En el delito preterintencional el sujeto se representa y quiere un determinado resultado típico por lo que obra con finalidad dolosa en procura de concretar ese resultado, pero en la forma o manera de ejecutar la acción final típica no pone el cuidado que le era objetivamente exigible para evitar la producción de resultados típicos mayores que son previsibles, hay una clara distinción entre el fin que se persigue y la finalidad real que se obtiene, (Cf. Cury, Orientación para el estudio de la teoría del delito, pág. 145) lo que permite también encontrar diferencias entre la responsabilidad objetiva y la responsabilidad con fundamento en la previsibilidad del resultado más grave que no se quiere pero que se produce por el incumplimiento de la diligencia debida, así se mantiene el respeto al principio del nullum crimen nulla poena sine culpa pues no admitimos una responsabilidad penal sin culpa.

APRECIACION JURISPRUDENCIAL DEL DOLO

CULPA Y PRETERINTENCION

En el Código Penal ecuatoriano está consagrada la presunción del dolo, en mi criterio como una presunción legal que admite prueba en contrario. La presunción tiene cabida cuando se ha probado el delito en su fase material u objetiva, es decir que si se ha probado la faz objetiva del tipo cabe formular la presunción del elemento subjetivo que se conforma fundamentalmente por el dolo. Puede que en un caso dado la prueba en contrario aparezca de las propias circunstancias que acompañan al acto, o que tenga que desplazarse la carga de la prueba al imputado; el art. 448 del C.P. siguiendo la doctrina tradicional permite extraer la presunción, de la localización de las heridas, de las armas o instrumentos que se hubieren utilizado y de las circunstancias del hecho, mientras no se pruebe lo contrario o conste la falta de intención; este es un criterio que lo juzgo consecuencia de la vieja responsabilidad objetiva por el resultado.

Conforme a lo antes expuesto la Excma. Corte Suprema de Justicia de nuestro país, a través de una de sus salas resuelve en los términos siguientes G.J. Serie XIV, Nº 2, mayo-agosto de 1983, pág. 445: "La falta de testigos presenciales idóneos e imparciales acerca de cómo se suscitaron los hechos…, no harían posible establecer la intención que tuvo el autor de causar la muerte de su víctima; más, la localización de las heridas según el reconocimiento exterior y autopsia del cadáver; una a la altura del tórax; otra en el hemitórax izquierdo y una tercera en el abdomen comprometiendo al intestino delgado; y, el empleo de una arma capaz de causar la muerte, permiten encasillar los hechos delictivos que se juzgan como homicidio -art. 449 del Código Penal-". Debemos advertir que no siempre la localización de las heridas o de los instrumentos o armas serán suficientes para adecuar una conducta en un tipo delictivo; cuando se trata del casus en que acontece el evento por causas imprevisibles e inintencionales, son indiferentes las armas que se empleen y la ubicación de las heridas. También en el caso de legítima defensa que opera como una causa negativa de la antijuridicidad, carecen de relevancia en general las armas y heridas que por su empleo en casos necesarios y justificados se causen.

En otro caso la Excma. Corte Suprema en fallo publicado en la G. J. Serie XIV, Nº 2 de mayo-agosto de 1983, pág. 478 y siguientes, revoca el fallo del segundo nivel y adecua la conducta del procesado en el tipo penal del homicidio culposo o imprudente (art. 459 y 460 del C.P.), considerando que el hecho (la muerte de una persona) se produjo por la inobservancia del deber objetivo de cuidado -aunque no emplea esa terminología en la redacción del fallo-, expresando: "El encausado solicitó a la Sala que se disponga la libertad (absolviéndolo). Siguiendo el método de eliminación, este último planteamiento no puede tomarse en cuenta, porque el mismo sentenciado acepta que los perdigones que mataron a Juan salieron de la escopeta de chimenea que él disparó. Y no es lo mismo causar la muerte de una persona por caso fortuito, sin arma, por tanto, sin intención, que haberla provocado con un medio idóneo. En el primer caso no cabe imputación delictiva, en el segundo, aún cuando falta la intención, no puede eximirse de culpa al sujeto activo". En el fallo mencionado el examen de las pruebas a que se refiere el tribunal de alzada, nos permiten estimar que el resultado -esto es la muerte- no fue querida ni prevista por quien concurre a cazar, que hay incluso la falta de previsión de lo que es normalmente previsible por las circunstancias de lugar en que se produjeron los hechos. Dudo realmente que se haya incumplido el deber de diligencia a que estaba obligado el cazador que disparó con la finalidad de cazar y que produjo la muerte, resultado que no era objetivamente previsible. Debemos resaltar que no es verdad que la provocación -causación- de la muerte con el empleo de un medio idóneo como una arma de fuego, impida que se admita la atipicidad de la conducta, porque lo que interesa es determinar si se incumplió con el deber objetivo de diligencia para admitir la adecuación típica con irrelevancia del medio utilizado.

Nuestro más alto tribunal de justicia considera al delito preterintencional como aquel en que el resultado excede a la intención del agente, pero las consecuencias de su acto deben ser previstas, esto es no basta la sola producción de un resultado lesivo de un bien jurídico legalmente protegido sino ha sido objetivamente previsible, así consta en fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIII, Nº 13 de enero-abril de 1982, pág. 3048 cuya parte pertinente es del siguiente tenor: "La Sala no descarta y acepta, que el procesado al momento sorpresivo de los hechos, actuó con intención directa positiva, esto es que como agente previó las consecuencias de su acto, pero no quiso llegar al resultado obtenido, debiendo en consecuencia responder por la infracción constituida por el acto mismo, tipificado en el art. 455 del Código Penal".

Capítulo III

Clasificacion de los tipos penales

Sin pretender agotar la casuística de los tipos penales, porque se corre el riesgo de presentar un esquema que no contemple la totalidad de los tipos que se advierten en el estudio de la parte especial de un Código Penal, hemos considerado necesario sentar los criterios doctrinarios imperantes, que permiten ubicar un concreto tipo penal.

La revisión de la estructura de la extensa gama de tipos penales, nos revela que no siempre cumple el legislador con determinar en forma precisa los elementos estructurales de una figura, a ratos encontramos tipos en que se describe perfectamente el comportamiento delictivo y se determina en la misma disposición la pena a imponerse cuando hay la adecuación típica. En otros momentos se destacan elementos preponderantes que diferencian una figura de otra, ora atendiendo al bien jurídico, a la condición especial del sujeto activo, al sujeto pasivo, a elementos circunstanciales que adecuan la conducta en uno u otro tipo penal.

En no pocas ocasiones es imprecisa la descripción típica, bien porque sólo se refiera a determinados elementos que son complementados con elementos contenidos en la parte general, bien porque no se contenga en la disposición que describe el tipo la pena, o porque se haga remisión a elementos que requieren de una valoración o apreciación extrapenal.

Podemos intentar una esquematización de los tipos considerando los siguientes aspectos: 1. Su estructuración. 2. El sujeto activo. 3. El bien jurídico tutelado y 4. Su contenido.

CLASIFICACION

POR SU ESTRUCTURACION

Son razones de política criminal las que conminan al legislador a erigir a la categoría de delito las actividades humanas, tutelando intereses jurídicos que en un momento histórico los precia de importancia y protección penal. Como los intereses son diversos y se estructuran de manera diferente podemos afirmar la existencia de tipos: básicos, especiales, subordinados, elementales y compuestos, completos e incompletos, autónomos y en blanco.

El prof. Luis Jiménez de Asúa para quien la tipicidad es un carácter del delito, y es empleada "como la exigida correspondencia entre el hecho real y la imagen rectora expresada en la ley en cada especie de infracción" (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 744), advierte la multiplicidad de divisiones que podemos encontrar de los tipos penales, siendo el tipo "un concepto formado por la abstracción de supuestos de hecho, que contienen generalmente modalidades y referencias a la acción, cuantas clasificaciones se hagan en orden al acto o al resultado, encierran distintas especies de tipos, empezando por la acción y la omisión" (Ob. cit., pág. 903).

Hecha esta necesaria aportación del prof. Jiménez de Asúa, consideramos la división ya esquematizada:

TIPOS BASICOS

Estos tipos que reciben también la denominación de fundamentales, "son aquellos que describen conductas en forma independiente y respecto de los cuales el proceso de adecuación se realiza sin sujeción ni referencia a otros tipos" (A. Reyes Echandía. La Tipicidad, pág. 143). Podríamos agregar por nuestra parte que son tipos genéricos que constituyen la base de un determinado título de delitos que sancionan la vulneración de un bien jurídico perfectamente destacado.

Resultará así tipo básico o fundamental en los delitos contra las personas, el homicidio (art. 447 del Código Penal ecuatoriano), en los delitos contra la propiedad, el hurto (art. 547 Código Penal ecuatoriano), el aborto con respecto a sus diferentes clases (art. 441 Código Penal ecuatoriano), la asociación ilícita en los delitos contra la seguridad pública, (art. 369 Código Penal ecuatoriano).

TIPOS ESPECIALES

Son especies del tipo genérico, básico o fundamental, pues en su núcleo de estructuración se conforman con la descripción de éste, "diferenciables de él, en cuanto agregan, suprimen, concretan o cualifican elementos de aquel" (A. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 143), esto es que se agregan circunstancias que van a crear otra figura penal diferente a la básica.

Resultarán así tipos especiales, el asesinato (art. 450) con respecto al homicidio (conceptuado como simple en el art. 447 citado), el parricidio (art. 452), el infanticidio (art. 453), el robo (art. 550), la estafa (art. 563), la usurpación (art. 580).

Estos tipos especiales merecen consideración aparte, porque la técnica legislativa ha estimado que la vulneración a un mismo bien jurídico, por ej. contra la vida (delitos contra las personas) puede ser perpetrada en circunstancias y hasta motivaciones diferentes, de allí es que los tipos especiales, pueden ser privilegiados o agravados.

Esta subdivisión responde al tratamiento benigno (privilegiado) o riguroso (agravado) que se dé en la imposición de la pena, aún cuando se protege en general la vida humana las motivaciones son consideradas en el infanticio honoris causa del art. 453 del Código Penal, que es tipo penal privilegiado; nuestra posición personal mantenida en la cátedra ha sido y es contraria a aceptar el infanticio para ocultar la deshonra de la madre, pues nos resulta repulsivo aceptar aquello de deshonrarse por ser madre, resultando menos aceptable que se extienda el privilegio a los abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieren este delito (sic), como expresa nuestro obsoleto Código Penal.

En el asesinato que tiene a su vez modalidades diferentes, hay un tratamiento más severo por lo que es tipo penal agravado.

El robo es tipo penal especial agravado con respecto al hurto, por el empleo de los medios comisivos que son la fuerza en las cosas o la violencia contra las personas, para la sustracción de cosa ajena con ánimo de apropiación.

Jiménez de Asúa encuentra como razones para este trato, que el privilegio nace "por indicar menos daño o menos peligro por parte del agente, en tanto que en los delitos de naturaleza calificada o agravada, el tratamiento es más severo puesto que el daño es más grande o la temibilidad del agente más alta" (Ob. cit., pág. 906).

La denominación de agravado, ha sido cuestionada por Marcelo Finzi (Circunstancias del delito y Título del Delito, citado por Jiménez de Asúa), por cuanto se presta a equívocos frente a la existencia de las circunstancias atenuantes y agravantes, posición que la consideramos correcta, el tipo penal privilegiado que llamamos agravado puede bien ser sólo descrito como calificado, porque es un tipo penal independiente y diferente del básico o fundamental que no requiere de el para su subsistencia.

Planteada así la situación, el delito de asesinato se conforma por la muerte de una persona con el empleo de un medio como el veneno o por una motivación, el precio o la promesa remuneratoria, o por las circunstancias como cuando media la alevosía, el obrar sin riesgo alguno para el ofensor, esto es con el empleo de uno cualquiera de los medios referidos en el art. 450 del Código Penal ecuatoriano, la presencia de las demás circunstancias deberán ser estimadas como agravantes, contempladas así en el art. 30 de nuestro código.

De suerte que constituirá una forma de asesinato (parricidio) el matar a sabiendas que lo es, al padre o a la madre; si se emplea un medio catastrófico como un incendio o una explosión, el empleo de este medio servirá o deberá ser considerado como agravante en la conducta del agente, resultando así ser un tipo penal calificado (por la relación de parentesco sabido con la víctima), agravado por el empleo de un medio capaz de causar grandes estragos que revela la peligrosidad del agente.

TIPOS SUBORDINADOS

Son concebidos por el prof. Reyes (Ob. cit., pág. 144), como los que refiriéndose a uno fundamental o especial, "describen circunstancias nuevas que apenas cualifican uno o varios de los elementos del tipo al cual se refieren", consecuentemente no pueden tener vida sino referidos al básico o al especial.

No ocurre lo que con los especiales y fundamentales que se excluyen entre sí, esto es que no pueden ser coexistentes, vale decir que matar con el empleo de veneno no es homicidio-asesinato, sino únicamente lo segundo; el infanticidio por razones de honor excluye al homicidio simple, pues es preponderante el privilegio.

Como ejemplo de tipos subordinados podemos mencionar el hurto calificado, del art. 549 del Código Penal con respecto al hurto simple (fundamental del art. 547), en que se aumenta la pena en consideración al objeto sobre el que recae el comportamiento delictivo (hurto rural), (de instrumentos profesionales), por las circunstancias (calamitoso) o por las consecuencias (la ruina de la víctima).

Observamos que el tipo subordinado requiere para su existencia del tipo básico o fundamental, resultará así con el delito de violación agravado por la relación de parentesco, de autoridad sobre la víctima si se trata de que el sujeto activo es funcionario público o ministro de culto que abusa de la condición de tal; el trato sexual debe comportar una adecuación típica con el tipo fundamental o básico de la violación, que se agrava en el cuantum de la pena por las relaciones mencionadas.

En otras expresiones, las relaciones sexuales consensuales entre ascendientes y descendientes, entre un ministro de culto y un feligrés, o entre un patrono y la sirviente, en los que no ha mediado vicio en el consentimiento (que podría configurar el delito de estupro si la víctima es menor de 18 años de edad), no constituyen per se el delito de violación, para el nacimiento del tipo penal subordinado que incrimina el art. 515 del Código Penal ecuatoriano es imprescindible que el trato sexual se hubiere producido en las condiciones del art. 512 del Código Penal ecuatoriano, esto es víctima menor de 12 años de edad (violencia ficta o presunta), privada de la capacidad de entender o de querer en forma transitoria o permanente, o mediante el empleo de fuerza o intimidación (sic), (casos de violencia real o verdadera); configurada la violación entrarán en juego las relaciones personales o familiares entre ofensor y ofendida para la vigencia del tipo subordinado, el cual no nace por la sola relación familiar o de otra índole.

Podría intentarse así darle ubicación de tipo penal subordinado al asesinato con referencia al homicidio pues las circunstancias modales agravan el tratamiento punitivo, requiriéndose siempre de la privación injustificada de una vida humana, intento que pretendemos no obstante la defendida autonomía del asesinato.

El delito de abigeato (apoderamiento de ganado caballar, vacuno o porcino de sitios destinados a cría, conservación o ceba) del art. 554, es subordinado o complementado con respecto al hurto o robo, pues si se toma un caballo sin ánimo de apropiación sino para pasear (dogmáticamente hurto de uso, impune en el Ecuador hasta la codificación de 1971), no habrá abigeato sino un abuso atípico, requiriéndose forzosamente la existencia previa del tipo básico, hurto o robo, perpetrado sobre un semoviente de los señalados más la condición del apoderamiento de un sitio especial.

Resultará igualmente tipo penal subordinado el robo agravado, cuando al robo simple, concebido por el legislador ecuatoriano (art. 550 C.P.) como: la sustracción fraudulenta de cosa ajena, con ánimo de apropiación, mediante violencia o amenazas contra las personas o fuerza en las cosas; se le suman circunstancias como las de perpetrarse el robo con el empleo de armas o con aprovechamiento de la nocturnidad o en pandilla.

De manera que si no ha mediado el empleo de la vis absoluta o compulsiva (violencias o amenazas, o actos de apremio psicológico), el aprovecharse de la nocturnidad para sustraer fraudulentamente cosa ajena no es robo agravado, seguirá siendo hurto, tocándole al juez apreciar la circunstancia, el aprovechamiento nocturno como circunstancia agravante en aplicación al numeral 4º del art. 30 del código citado. Esta correcta interpretación de los tipos penales tiene importancia sustancial, basta por el momento considerar que en el caso del robo agravado, no es factible el goce de libertad provisional en base de caución excarcelaria y en el supuesto del hurto es factible aquella.

TIPOS ELEMENTALES Y COMPUESTOS

El legislador para estructurar los tipos penales, limita la conformación a una sola descripción de conducta, esto es a un solo modelo, entonces podemos afirmar la existencia de un tipo penal elemental, que seguirá siendo tal aún cuando se haga referencia en el mismo a elementos normativos o valorativos. Como ejemplos citamos el homicidio y el hurto, pues en el primero hay una descripción simple y en el segundo hay la presencia de elementos de valoración como ser la cosa mueble y la ajenidad de tal objeto.

Este tipo elemental es igualmente un tipo básico o fundamental, considerado por Jiménez de Asúa como de formulación elástica "en que los detalles quedan eliminados por la abstracción del legislador (Ob. cit., pág. 910)".