Sujeto activo del tipo objetivo – Faz objetiva (página 9)

En forma antitécnica se considera el aborto necesario como causa de exclusión de la pena en nuestro Código Penal, cuando de lege ferenda lo estudiamos como causa de justificación si se considera como bien preponderante la vida de la madre, o como causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta, al estimarse una colisión de bienes jurídicos del mismo valor, la vida de la madre y la vida del feto o embrión.

Capítulo VII

La culpabilidad como juicio

DE REPROCHE AL AUTOR

Una vez que se ha tratado y estudiado el acto típico y antijurídico, nos corresponde abordar el tema de la culpabilidad. En nuestra particular apreciación el delito se conforma por el acto típicamente antijurídico sin que en su estructura tenga relevancia alguna la culpabilidad o el juicio de culpabilidad. El acto constituye delito independiente del juicio de culpabilidad o de reproche que se le formule al responsable de ese delito, pues la reprochabilidad no es parte del delito o del juicio de disvalor del acto, sino presupuesto para la imposición de la pena o en su defecto de una medida de seguridad. Uno es el juicio de disvalor del acto por el que se llega a la conclusión de que un acto adecuadamente típico es antijurídico, vale decir que constituye delito, y otro el juicio de disvalor que se le formula al sujeto que pudiendo actuar en la forma que el derecho o la normatividad le impone no lo hace, razón por la que se le reprocha la conducta.

El reproche es personal y es graduable de forma que sirve de módulo para la cuantificación de la pena, puede haber más o menos reproche y la intensidad del mismo servir al juez para graduar la pena que debe imponer. El principio de la culpabilidad tiende a erradicar la responsabilidad objetiva por el resultado prescindiendo en mi concepto de la tipicidad y de la antijuridicidad, que se traduce en el aforismo moderno no hay pena sin culpabilidad. La legalidad de la pena es consecuencia del juicio de reproche de la culpabilidad, o de la reprochabilidad como también se denomina al mencionado juicio, es un antecedente sine qua non para la determinación de la pena. Aquí si tienen importancia los presupuestos bajo los que cabe hacer responsable a un sujeto de un acto que se constató previamente como delictivo, esto es propio del juicio de disvalor que se dirige al sujeto y no al acto, pues ese acto debió ser previamente valorado con prescindencia de la capacidad de culpabilidad; igualmente es delito la conducta del enajenado mental que mata sin causa justa que la del hombre mentalmente sano que adecua su conducta en tal hipótesis típica, la determinación del delito se la realiza con abstracción de la persona y de la personalidad del autor que ningún papel tienen en la determinación del delito, sino de la culpabilidad.

Nos apartamos así del esquema welzeliano de considerar a la culpabilidad como el elemento que completa el delito, en nuestro criterio la culpabilidad es y debe ser considerada independientemente del delito como juicio de valor del sujeto y no del acto. Definimos a la culpabilidad como: el juicio de reproche personal que se le formula al sujeto por el delito, cuando teniendo la capacidad general de comprender la ilicitud del comportamiento y de determinarse conforme a esa comprensión, en el caso concreto podía obrar de manera diferente cumpliendo con la conducta que le era exigible y que le impone el ordenamiento jurídico.

De la definición que damos de la culpabilidad extraeremos los presupuestos del juicio de reproche (infra), o los elementos que dan vida jurídica a la reprochabilidad.

FUNDAMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La libertad de voluntad y la culpabilidad. La pena tiene su fundamento cuando se constata, que cabe reproche al autor por la formación de la voluntad que lo condujo a decidir el hecho, siendo la pena relacionada o proporcionada a la culpabilidad. La conducta es objeto de reprobación en el juicio de disvalor del acto concluyendo que es antijurídica prescindiendo del autor. Cuando se trata de reprocharle la conducta al autor, en el juicio de culpabilidad surge la interrogante de ¿si podía actuar de otra manera? El reproche personal será legítimo si se reconoce en el individuo la suficiente libertad de elección de manera que hubiera podido actuar también de manera diferente de la que ha actuado (Cf. Mezger. Derecho Penal, pág. 196).

El principio de la culpabilidad presupone la libertad de decisión del hombre, pues convenimos con Jescheck (Ob. cit. Tomo I, pág. 562) que sólo si existe básicamente la capacidad de actuar de otra forma podrá hacerse responsable al autor de haber llegado al hecho antijurídico en lugar de dominar sus impulsos. Si la conducta se determinara por la causalidad de fuerzas objetivas sustraídas al influjo de la voluntad -igual que los procesos naturalísticos- carecería de fundamento la reprochabilidad.

Los procesos psicológicos que orientan la formación de la voluntad no se rigen por las leyes de la naturaleza sino que siguen las leyes de determinación propias, la determinabilidad de la actuación descansa en la capacidad del hombre de controlar los impulsos que sobre él inciden y de dirigir su decisión según contenidos de sentidos, valores y normas (Jescheck. Ob. cit. Tomo I, pág. 564). Debe admitirse la diferencia entre el hombre ser dotado de inteligencia y el animal que obedece a sus instintos, siendo el hombre capaz de valorar y de discernir para opcionar entre ajustarse a las exigencias normativas de la comunidad social o irrespetarlas.

Debemos aceptar que no hay la posibilidad de una constatación empírica que nos permita inferir de la libertad del hombre como especie, la libertad del individuo en el caso concreto, dado que las condiciones en que se produce la decisión no pueden repetirse experimentalmente. No puede igualmente afirmarse de qué manera consigue el hombre resistir los impulsos delictivos que lo apremian y prestar obediencia a las exigencias legales, son interrogantes que no tienen una respuesta verificable pero se admite la posibilidad de la libertad del hombre de decidir y actuar como una consecuen-cia de la convivencia social y de la organización de la comunidad jurídica, que de otra parte impone restricciones que se dirigen a la generalidad.

El reproche de culpabilidad se dirige al individuo considerando al autor en la situación en que se encontraba y si hubiera podido actuar de una manera diferente, en el sentido de que con arreglo a la experiencia general sobre la esencia del hombre, otro en su lugar hubiera actuado de una manera distinta empleando la voluntad o diligencia que le eran exigibles y que le faltó al autor. En esta fórmula se destacan dos supuestos que son exigencias normativas que la convivencia social impone; a) el hombre adulto es generalmente capaz porque es libre de decidir excluyéndose el reproche de culpabilidad por circunstancias extraordinarias (se presume la capacidad de culpabilidad), y b) de toda persona se supone y espera que tenga la fuerza suficiente para vencer los impulsos delictivos.

El derecho exige a los coasociados que se determinen por las normas de comportamiento que permiten la existencia del derecho y de la sociedad a fin de evitar el caos y la anarquía, pero como no basta la pretensión ética de la obediencia jurídica se impone la necesidad de sancionar penalmente determinados actos en circunstancias en que la experiencia general, franquea la posibilidad de la autodeterminación. La libertad es el presupuesto de la culpabilidad porque es el presupuesto de nuestra actuación, así como nos sentimos potencial y realmente libres para actuar tenemos el convencimiento de que los demás hombres obran con libertad, allí se fundamenta el reproche.

Como se afirma que la libertad de acción y de voluntad se presumen, la exclusión del reproche es la excepción, admitiéndose la presencia de factores propiamente causales que restringen en alguna forma la decisión y que se relacionan con la edad, el sexo, el lugar, las experiencias vividas, las enfermedades, la excitación, las pasiones, etc. Se busca que se sienta merecida la pena para que influya positivamente en el condenado y en la comunidad social y se tenga consciencia de la justicia, por ello es la culpabilidad el presupuesto de la pena que siendo graduable debe encontrar en la intensidad del reproche la medida justa de la pena imponible.

La capacidad de valoración y la culpabilidad. A la afirmación de que la culpabilidad requiere que el hombre pueda decidir con libertad, se agrega que el hombre esté en condiciones de decidirse correctamente. Es en virtud de la capacidad de valoración que las decisiones humanas se determinan por normas de deber. La conciencia es el medio por el que se perciben los conceptos valorativos y se enjuician de antemano las propias acciones (Jescheck. Ob. cit. Tomo I, pág. 567), aunque con la conciencia ocurra lo mismo que con la libertad que sin poder demostrarla experimentalmente se la siente y se la acepta, se desarrolla desde la infancia hasta llegar a formar un conocimiento natural del derecho (no técnico científico) que capacita el hombre para evitar lo injusto, lo ilícito con facilidad.

Cuando se trata del ordenamiento jurídico, la conciencia del derecho capacita al hombre no sólo para distinguir entre derecho y lo injusto entre lo lícito y lo ilícito, sino también para autodeterminarse en uno u otro sentido. La consciencia del ciudadano no condiciona la vigencia de la norma jurídica porque ésta es imperativa, constituyendo la conciencia del derecho el órgano por el que el sujeto hace propios los mandatos y prohibiciones jurídicos, a esto puede sumarse un mayor conocimiento intelectual de los mandatos jurídicos o recibir información complementaria que alimente la consciencia del derecho.

Se admite la posibilidad en la conciencia del derecho de decisiones erróneas, de allí es que faltando la conciencia de la antijuridicad (que forma parte del juicio de culpabilidad como uno de sus elementos, infra) el sujeto se encuentra en error de prohibición que podrá ser estimado como evitable o inevitable dependiendo de si el autor podía -de haberse esforzado en la medida de lo exigible- advertir la antijuridicidad de su conducta. Aquí es necesario destacar que el reproche de culpabilidad se fundamenta o legitima, en que el autor no se ha dejado conducir en la formación de su voluntad por su consciencia del derecho, o si era equivocada no la corrigió pudiendo y debiendo hacerlo.

Por razones de seguridad social es indiferente la aprobación del ciudadano a las normas jurídicas que imponen determinados deberes y al mismo tiempo ciertas restricciones, porque ello nos llevaría a un riesgo de alta peligrosidad a un costo que involucraría nuestra propia seguridad y la de los demás asociados, siendo así indiferente la convicción del autor contraria al derecho; vale decir que el delincuente por convicción no está exculpado ni debiera (en nuestro concepto) recibir un tratamiento punitivo de menor intensidad. Lo precedentemente expresado pugna con el criterio de nuestra normatividad jurídica pues revisando nuestro viejo Código Penal se aprecia como atenuante y para efectos de la mediación de la pena, que el sujeto obre "impulsado por motivos de particular valor moral o social" (art. 29, numeral 9º), esto permite que se entronice la personal y subjetiva apreciación de valores morales o sociales para efectos de graduar el reproche de culpabilidad, siendo éste presupuesto de la medición de la pena, a un menor reproche la pena deberá ser igualmente menor. Salvando mejores opiniones, en mi concepto deben ser ajenas a la esfera de medición de la culpabilidad y de la pena, los valores morales, éticos o sociales que impulsen a delinquir; no ignoramos la importancia criminógena que puedan tener las motivaciones como factores desencadenantes del delito y de la delincuencia, por ejemplo en los llamados delitos políticos, pero estas motivaciones deben ser extraídas del juicio de reproche para medir su intensidad.

FUNDAMENTOS DOGMATICOS DEL CONCEPTO DE CULPABILIDAD

Relación entre culpabilidad jurídica y culpabilidad moral. La culpabilidad jurídico penal (objeto de nuestro estudio) es culpabilidad jurídica porque se refiere a normas jurídicas y el objeto del juicio de reproche es la falta u omisión de una actitud interna en favor del derecho, sin que por esto se pretenda desconocer que se aspira a una confluencia armónica de los mandatos y prohibiciones del derecho penal con las normas de la moral.

Para que el derecho resulte obligatorio es innecesario que el individuo lo sienta como un deber moral, basta que la disposición legal haya sido emitida con el cumplimiento de los preceptos constitucionales, siendo la culpabilidad de índole jurídica porque se la determina y cuantifica con arreglo a un ordenamiento jurídico preexistente. No interesa si el sujeto forma en su conciencia el deber de respeto a la ley, porque puede faltar la aceptación ética de una disposición legal y seguir siendo imperativa y de forzoso cum-plimiento. Será importante la comprensión ética del orden jurídico para un juicio de culpabilidad moral que es ajeno a nuestro estudio, la culpabilidad jurídico penal se determina mediante un proceso legal que se ajusta a un procedimiento formal previamente establecido, siendo el reproche el recono-cimiento que hace un juez o Tribunal de que un sujeto es culpable porque pudo obrar de una manera diferente, esto es porque le era exigible otra conducta.

Evolución de la teoría de la culpabilidad. No ha sido pacífico el bregar hasta llegar a la concepción de la culpabilidad como un juicio de valor que culmina en la reprochabilidad. Modernamente aparece la Concepción Psicológica de la Culpabilidad.

CONCEPCION PSICOLOGICA

DE LA CULPABILIDAD

En esta se diferenciaba el hecho en su parte externa u objetiva y la parte interna o subjetiva en la que se consideraban los componentes psicológicos. La culpabilidad aparecía así como la relación subjetiva o psicológica del autor con el resultado antijurídico producido, a la cual se asocia la responsabilidad jurídica.

Para la concepción psicológica de la culpabilidad la imputabilidad era un presupuesto de la culpabilidad y las formas de éste se constituían por el dolo o por la culpa, vale decir que dolo y culpa eran formas de culpabilidad, ésta el género y aquellas sus especies. Hay una relación psicológica del autor con el hecho en su significación objetiva, esto es, en el reflejo anímico de la realidad.

Pueden condensarse las principales críticas en tres considerandos:

1. Si se acepta que la culpabilidad es únicamente el vínculo psicológico entre el autor y el acto, bien dolo o culpa, nos encontramos con la imposibilidad de medir o cuantificar la culpabilidad porque se obra con o sin dolo, con o sin culpa, pero no hay ni menos ni más dolo ni culpa. Como se advierte fácilmente aún para el lego, la culpabilidad es dimensionable -en su momento se observará que el reproche de culpabilidad puede ser mayor o menor- y sirve como módulo para la imposición de la pena.

2. Cuando se trata de los inimputables, de los que obran por coacción o bajo el impulso del medio insuperable actúan dolosa o culposamente porque pueden conocer y querer la concreción del tipo u obrar imprudentemente, pero de acuerdo con el psicologismo se estaría negando el dolo y la culpa aunque el vínculo psicológico permanece insuperable, esta era una contradicción insolucionable.

3. Mayores dificultades encontró ésta concepción para explicar la naturaleza de la culpa inconsciente porque en ella falta precisamente la relación psíquica del autor con el resultado que no ha sido siquiera previsto, sin que sea admisible hablar de un defecto de la inteligencia para pretender justificar el contenido de culpabilidad de la culpa inconsciente.

LA CONCEPCION NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD

Aparece como la concepción jurídica dominante, siendo Frank el precursor del carácter normativo de la culpabilidad que se fundamenta en un juicio de reprochabilidad, actuando culpablemente quien puede reprochársele por haber obrado de modo contrario al derecho en circunstancias en que podía ajustar a él su conducta.

Para Frank la culpabilidad es juicio de valor que se apoya en el mandato de la norma, se formula el reproche por la naturaleza defectuosa de la voluntad de la acción, siendo sus elementos:

a. La imputabilidad, esto es la capacidad para ser culpable o sujeto de reproche. Esta es una condición previa de la formulación de la voluntad de actuar conforme a las exigencias del derecho.

b. El dolo o la culpa como formas de la culpabilidad.

c. La normalidad de las circunstancias concomitantes, esto es que el sujeto se encuentre en una situación tal de normalidad que le es exigible un comportamiento adecuado al derecho, de modo que si no lo observa se le formula el juicio de reproche. La anormalidad de las circunstancias concomitantes da lugar a las llamadas causas de exclusión de la culpabilidad como por ejemplo el estado de necesidad y el exceso de legítima defensa. La conciencia de la antijuridicidad (capacidad de comprensión del injusto, o conciencia de la ilicitud) se la ubicó como elemento del dolo. A esta concepción normativa de la culpabilidad como sinónimo de reprochabilidad, que representó un avance dogmático, se agrega la apreciación de Freudenthal que se refiere a la inexigibilidad de un comportamiento adecuado a la norma como causal general de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad.

Se insiste en que la culpabilidad es juicio de reproche para destacar el carácter normativo y valorativo de los elementos que delínean la culpabilidad, la conducta del sujeto es reprochable en si misma, y lo que se hace mediante un proceso penal es declararla y reconocerla judicialmente. Antes de que el juez formule el reproche, la conducta del autor es disvaliosa porque los ele-mentos del disvalor son portados por ella afirmándose luego la culpabilidad.

LA CONCEPCION NORMATIVA DE LA CULPABILIDAD Y EL FINALISMO

La teoría finalista de la acción extrae el dolo (y la culpa cuando fuere el caso) de su inexacta ubicación como formas del juicio de reproche, a fin de diferenciar el juicio de valoración y el objeto valorado, pues la valoración es sinónimo de reprochabilidad y el objeto de tal valoración el dolo, ubicando a éste como integrante de la acción típica. Como apunta Welzel (Derecho Penal, pág. 151), "La teoría de lo injusto se llena así cada vez más, de elementos psíquicos, que en su origen fueron asignados erróneamente a la teoría de la culpabilidad: primero con los elementos subjetivos de lo injusto, luego con la voluntad de acción. En cambio la teoría de culpabilidad elimina los elementos subjetivos psíquicos y retiene solamente el elemento normativo de la reprochabilidad". Trasladando el dolo y la culpa al tipo se los despoja de los elementos de valor que los causalistas le atribuyen, fundamentalmente la conciencia de la antijuridicidad o de la ilicitud que pasa a ser un elemento con autonomía en la estructura de la culpabilidad, en tanto que dolo y culpa son estructuras liberadas de juicio de valor. Si el dolo es parte de la acción es parte del tipo de injusto, de manera que el injusto se conforma por el conjunto de elementos de la voluntad de acción que nos llevan a afirmar que es un acto no debido y la culpabilidad como la suma de características que la convierten en reprochable.

En lo que se concibe como una superación del esquema finalista welzeliano de la culpabilidad que sigue siendo normativa, hoy se asegura que el juicio de culpabilidad tiene su objeto de referencia propio, como dice Jescheck (Ob. cit. Tomo I, pág. 580) "Mientras que para Welzel el objeto de la antijuridicidad coincide con el de la culpabilidad, a saber, la voluntad de actuar, que de una parte se valora como no debida y de otra como reprochable, la doctrina más reciente asegura que objeto del juicio de culpabilidad es el hecho a la vista de la actitud interna jurídicamente defectuosa, de la cual ha surgido la resolución de cometer el hecho". La actitud interna no es actitud permanente sino disposición actual en la formación de la resolución del hecho, se reprueba el hecho pero éste recibe de la actitud interna su contenido propio de valor o disvalor, siendo la actitud interna la motivación para un menor o mayor reproche. La intensidad del reproche servirá para la determinación de la pena.

La culpabilidad formal y material. Se hace una diferencia por el contenido de la culpabilidad de manera que se admite un concepto formal de culpabilidad que comprende los elementos psíquicos del hecho que en un ordenamiento jurídico dado se exigen positivamente como presupuestos de la imputación subjetiva. (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 580), en tanto que el concepto material de culpabilidad descubre las razones por las que determinados factores psíquicos son presupuestos de la imputación subjetiva cuya ausencia determina la irreprochabilidad. Formalmente la culpabilidad se constituye por el conjunto de elementos que prevé el sistema punitivo (o de Derecho Penal) vigente en un momento dado, en tanto que materialmente se busca saber bajo qué condiciones es legítimo fundar la imputación subjetiva de un comportamiento psíquico concreto, ya no se miran los elementos o presupuestos de la culpabilidad en el plano ideal -de lo que el ordenamiento jurídico predetermina-, sino que se trata de fundar la culpabilidad frente a un comportamiento concreto que se somete a juicio.

La culpabilidad del hecho concreto y la culpabilidad del autor. Es motivo de discordia tomar partido por la culpabilidad en relación al hecho concreto, o por la culpabilidad del autor o referida a su conducta de vida o personalidad. En la culpabilidad por el hecho individual, ésta se resuelve prescindiendo de la influencia de la vida en general del autor, esto es que no se toma en consideración para el reproche lo que el autor es sino lo que hace o lo que hizo; no interesa su personalidad si el injusto se apoya en la comisión de un hecho prohibido concreto y determinado. No pide el derecho penal un ajuste de cuentas por lo que el hombre hace durante toda su vida, sino con respecto a un hecho cierto, se estaría -con el ajuste de cuentas- confundiendo los postulados de la moral con los del derecho penal, y lo que se pretende es la retribución justa por el delito mediante la imposición de una pena. La culpabilidad por la personalidad del autor, o dimensionarla por lo que ha hecho durante toda su vida resulta en no pocos casos estigmatizante y podría representar una forma encubierta de una condena a perpetuidad como ocurría en el Ecuador, en cuyo Código Penal existía la llamada "habitualidad al hurto" (art. 547 inciso segundo), en que se penaba al sujeto no por lo que hacía (por un delito concreto) sino por mostrar una personalidad delincuencial proclive al delito y potencialmente peligrosa.

Es de gran aceptación admitir una posición ecléptica -que aunque personalmente no la compartimos es de interés-, de suerte que el núcleo de la culpabilidad está dado por el hecho individual, pero el derecho penal para efectos de la medición de la pena y hasta de la graduación del reproche acude a la personalidad del autor. Esto acontece también en nuestro ordenamiento positivo penal en que la reincidencia tiene rol importante en la imposición de la pena para aumentarla (art. 80), las circunstancias agravantes miran también a la peligrosidad del autor (art. 30), y en la esfera del proceso penal tiene efecto la reincidencia para limitar la prestación de una caución excarcelaria (art. 181 C.P.P.). No se puede negar la influencia de la personalidad del sujeto en la formulación del juicio de reproche en el juez más versado, pues no es ajeno a las repercusiones públicas y al comentario ciudadano al que impacta la personalidad del autor, a veces más que el hecho.

CONTENIDO Y ESTRUCTURA DE LA CULPABILIDAD

La antijuridicidad y la culpabilidad. En el preámbulo del estudio de la culpabilidad se refiere a la relación de ésta con la antijuricidad o antijuridicidad, el prof. Hans Welzel (Ob. cit., pág. 147), aunque considera equivocadamente que "la culpabilidad agrega a la acción antijurídica- sea la concreción dolosa de un tipo, sea la lesión no dolosa de diligencia- un nuevo elemento, a través del cual se convierte recién en delito", hemos expuesto nuestro criterio contrario de limitar al delito como acto típico y antijurídico y reservar la culpabilidad únicamente como juicio de reproche al autor.

Es incuestionable la vinculación entre antijuridicidad y culpabilidad dado que con la primera se determina que la concreción de voluntad es contraria al ordenamiento jurídico surgiendo el tipo de injusto, es decir, la acción típica valorada como antijurídica, y la culpabilidad le hace al autor el reproche personal por no haber omitido la acción antijurídica a pesar de haberla podido omitir. Hay una relación entre el no deber ser antijurídico y el poder ser adecuado al derecho. La antijuridicidad aparece como un juicio de disvalor del acto que no es como hubiera debido ser -empleando las expresiones del propio Welzel– de acuerdo con el derecho, sin estimar todavía si el autor hubiera podido en general cumplir con la exigibilidad del derecho. Es ya en el juicio de culpabilidad en el que se le reprocha personalmente el acto al autor porque pudo actuar correctamente y no lo hizo.

La antijuridicidad precede a la culpabilidad, es preciso constatar la antijuridicidad para concluir que un acto es injusto y por ende delictivo y luego proceder al juicio de reproche como presupuesto para la medición e imposición de la pena; no se puede llegar a la culpabilidad si no se ha comprobado la antijuridicidad, en la que se determina si el acto tiene correspondencia con las normas del deber ser del ordenamiento jurídico (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 586), si el hecho está en contradicción con el derecho se lo disvalora calificándolo como injusto; por su parte el examen de la culpabilidad entraña preguntarse si cabe reproche personal al autor por su acto injusto, considerando el poder ser en el momento concreto en que le tocó actuar.

Objeto del juicio de culpabilidad o del reproche. Hay disparidad de criterios en cuanto a considerar cuál es el objeto sobre el que se formula el juicio de culpabilidad o reproche, así para Welzel culpabilidad en su más propio sentido es solamente la reprochabilidad como valoración de la voluntad de acción, objeto de esa valoración es la voluntad antijurídica de acción (Ob. cit., pág. 149). Mezger al referirse a los fundamentos de la teoría jurídica penal de la culpabilidad, concibe a ésta como "el conjunto de los presupuestos que fundamentan el reproche personal al autor por el hecho punible que ha cometido. Por lo tanto dichos presupuestos muestran el hecho como una expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del autor" (Ob. cit., pág. 189), siendo ésta expresión jurídicamente desaprobada de la personalidad del autor, el objeto de la reprochabilidad.

En criterio de Jescheck (Ob. cit., pág. 587), "objeto del juicio de culpabilidad es el hecho antijurídico en relación con la actitud interna jurídicamente desaprobada que se actualiza en aquel. La culpablidad es una censurable falta de actitud jurídica que se expresa en una acción típica y antijurídica. Dicha falta puede darse en mayor o menor medida, lo cual dependerá de la entidad del valor de los motivos concurrentes en la formación de la voluntad".

El profesor Claus Roxin de la Universidad de Munich enfoca la culpabilidad desde su función político criminal, restando importancia al examen de la posibilidad de actuar de una manera diferente, expresando en su obra (Política Criminal y Sistema de Derecho Penal, págs. 40 y 41) "la culpabilidad tiene en realidad mucho menos que ver con la averiguación del poder actuar de un modo distinto, algo empíricamente difícil de constar, que con el problema normativo de si y hasta que punto en los casos de circunstancias personales irregulares o condicionadas por la situación conviene una sanción penal a una conducta que, en principio, está amenazada con una pena. Para responder a esta cuestión deben incluirse en el trabajo dogmático tanto la función limitadora de la pena que representa el principio de la culpabilidad como las consideraciones de prevención general y especial". De manera que para el profesor de nuestra última cita -uno de los cultores del Derecho Penal alemán de estos días de mayor renombre- la culpabilidad solo tiene importancia como un límite al poder punitivo del Estado, preguntándose si la pena será o no necesaria frente al autor individual.

Ya en apartados precedentes hemos manifestado que en nuestro criterio la culpabilidad no es parte de la estructura del delito, es un presupuesto para la imposición de la pena y hasta para su graduación, pero el objeto del reproche sigue siendo el acto típico que se valoró previamente como antijurídico y el sujeto destinatario del juicio de culpabilidad es el autor de quien se va a indagar si en el caso concreto le era o no exigible actuar de acuerdo con el derecho; si esto se cumple cabe el reproche y queda consecuentemente expedita la vía para la imposición de la pena justa. Esta es una consecuencia del actuar culpable, sin que en nuestro ordenamiento jurídico que se proyecta a un determinado medio social quepa la pretensión del prof. Roxin de acuñar la culpabilidad desde el punto de vista político criminal, por la teoría de los fines de la pena (Ob. cit., pág. 67), de manera que a más de comprobarse que el actuar del sujeto era erróneo -o lesivo- desde el punto de vista de la relación social de conflictos, debe agregarse si tal conducta merece una pena, esta es una aspiración de lege ferenda e invocada por razones de estricta política criminal que no tiene vigencia ni aplicabilidad a plazo corto en nuestro sistema penal, en el que comprobada la existencia de un delito y formulado el juicio de reproche o culpabilidad debe imponerse la pena.

Valoración de la falta de comportamiento adecuado al derecho. Para determinar que el comportamiento de un autor le es reprochable por no ser adecuado al derecho, debe tomarse en consideración un doble baremo. De una parte preguntándonos si el sujeto en el caso concreto estaba en condiciones de actuar de acuerdo con las exigencias del derecho, y de otra utilizando el baremo comparativo de pensar si "otro sujeto" -que nos sirve como módulo- en la situación del autor hubiera podido de acuerdo con la experiencia actuar de una manera diferente.

Se admite un poder medio general para adecuar el comportamiento al ordenamiento jurídico, pero cuando el juez se pregunta si "se" hubiera podido actuar de otra manera en las circunstancias concretas, debe valorar a un hombre no idealizado sino igual al autor en cuanto a edad, sexo, profesión, capacidad y experiencia (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 589); como en el caso de las enfermedades mentales, en la inmadurez y en otros casos determinados, se trata de situaciones que le son inevitables para el autor, no debe por ellos responder penalmente. Se reprocha el autor la falta de "actitud jurídica" y la fuerza de voluntad necesarias para el ordenamiento social y jurídico que impone limitaciones en función del bien común, de allí que la responsabilidad del hombre adulto y mentalmente sano se presume como presupuesto necesario de un orden social y jurídico que se basa en la libertad.

ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD

La función de garantía del derecho penal para los ciudadanos se irradia a la esfera de la culpabilidad, correspondiéndonos determinar qué elementos permiten formular el reproche de culpabilidad, pues preciso es delimitar el reproche siendo propio de un estado de derecho conocer las condiciones bajo las que se puede llegar a la culpabilidad. Si se revisa el contexto normativo, el Código Penal se refiere a las causas de exclusión de la culpabilidad como una excepción al principio de la culpabilidad, esto porque por razones de política criminal se presume la capacidad de culpabilidad (o imputación) como presupuesto general y la capacidad de autodeterminarse conforme a las exigencias del derecho. Las causas que enervan el juicio de reproche deben ser consideradas como extraordinarias y constituyen una excepción, pero podemos extraer los elementos que dan acceso al juicio de disvalor del autor como sinónimo de reprochabilidad.

Consideramos tres elementos como presupuestos del reproche de culpabilidad:

1. Que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad, vale decir que sea imputable, de manera que en los casos (infra) en que falte la imputabilidad la falta de actitud jurídica no merece reproche alguno porque está ausente la capacidad de autodeterminación.

2. La consciencia de la antijuridicidad es otro elemento de la culpabilidad, que permite que se desapruebe la conducta de quien obró con conocimiento de la ilicitud. Si concurre un error de prohibición inevitable observaremos en su momento, que desaparece la conciencia de que el acto sea contrario al ordenamiento jurídico y no ha lugar a la censura.

3. La exigibilidad de la conducta adecuada al derecho, que es consecuencia de la normalidad de las circunstancias concomitantes. Cuando concurren determinadas circunstancias determinadas previamente por la ley, nos encontramos frente a un caso de inexigibilidad de otra conducta que impide el juicio de reproche aún si se tiene conciencia de la ilicitud, porque en el caso concreto no podía actuar de otra manera.

La culpabilidad como juicio de valoración supone que previamente se haya constatado que un acto además de típico es antijurídico, bajo este aspecto la culpabilidad depende de la comprobación previa del injusto típico. Si se admite que son conceptos diferentes el "objeto de la valoración" y la "valoración del objeto", concepto pergueñado por Graf Zu Dohna y luego admitido entre otros por Welzel, puede hablarse de un juicio de antijuridicidad o de disvalor del acto por el que se concluye que se trata de un injusto típico, y de un juicio de culpabilidad en el que se somete a reproche al autor por el acto que ha sido previamente valorado como injusto.

Frente a la ubicación rígida y dogmática del dolo en el causalismo psicologista como una especie de la culpabilidad, en el causalismo normativista como elemento de la culpabilidad, al igual que la imputabilidad y la exigibidad de la conducta (Cf. Mezger, Ob. cit., pág. 199), y a la ubicación correcta en el finalismo y neofinalismo como integrante de la acción típica en calidad de elemento subjetivo del tipo y por ende del injusto, surge vigorosa la posición de considerar al dolo en el juicio de antijuridicidad como elemento del tipo y en la culpabilidad como parte del acto que va a serle reprochado al autor. Esto equivale a internarlo en la culpabilidad pero no como forma de ella sino como integrante del injusto del que es portadora la acción típica. Lo expresa Jescheck así: "En cuanto elemento subjetivo del injusto, el dolo constituye a la vez objeto de la imputación que recae sobre el autor, pues el que el autor haya actuado dolosa o imprudentemente no solo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino también en el de la culpabilidad por el hecho" (Ob. cit., pág. 591).

El prof. Roxin es partidario también de la doble relevancia jurídica del dolo (Ob. cit., págs. 80 y 81), en su concepto "La famosa polémica sobre si el dolo pertenece al tipo o a la culpabilidad es por tanto un problema aparente. El dolo es esencial para el tipo porque sin el no se puede precisar en la forma que exige el Estado de derecho la descripción legal del tipo; pero es igualmente relevante para la culpabilidad, porque debe delimitar la forma más grave de la culpabilidad de la más leve (la imprudencia) y por eso debe configurarse su contenido de acuerdo con los principios valorativos de estas categorías". Añade en pro de su afirmación que hay otros elementos o características que admiten una dualidad valorativa.

Si se acepta que el juicio de antijuridicidad es también valoración -en ese caso con respecto al acto sin referencia alguna al autor-, objeto de la valoración va a ser el dolo como integrante subjetivo del tipo de manera que el dolo puede ser también considerado como elemento subjetivo del injusto si se admite como tal al tipo valorado antijurídicamente. Si la culpabilidad tiene como objeto de la valoración a la voluntad antijurídica de acción, como ella es portadora del dolo; no es difícil admitir que como integrante de la acción típica y más propiamente del injusto típico, el dolo pertenece a la culpabilidad pero no como una de sus formas sino como parte de la acción típica y antijurídica que va a serle reprochada al autor. No podemos olvidar que el reproche no se dirige al acto sino al autor que es dueño del acto disvalioso, de manera que si somos consecuentes con la afirmación de que la culpabilidad es reproche personal, el dolo no es elemento de la culpabilidad sino de la acción típica.

LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD

La ubicamos como elemento del juicio de reproche y no como presupuesto que deba ser tratado previamente. Así lo hace el propio Welzel. Carece de importancia la ubicación que se pretenda darle, siendo si necesario que se aclare que la terminología moderna de capacidad de culpabilidad es sinónimo de imputabilidad o de capacidad de imputación. En nuestro Código Penal se alude a la imputabilidad en el art. 32 como condicionante de la punibilidad, dado que "nadie puede ser reprimido por un acto previsto como infracción sino lo hubiere cometido con voluntad y conciencia", a continuación (art. 33 ibídem) se afirma la presunción legal de la imputabilidad -capacidad de culpabilidad- la que se reputa en todos los sujetos salvo los casos de excepción como cuando se trata de personas que no tienen el suficiente desarrollo y madurez mental por razones de edad (art. 40), de sordomudez (art. 39), o en los casos de enfermedad mental o de trastorno mental transitorio en que se admite la imposibilidad de entender o de querer (art. 34).

Cuando se trata de personas adultas y mentalmente sanas se presume la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento (elemento intelectual) y de determinar su voluntad de acuerdo con esta comprensión (elemento voluntario), esto es, se requiere capacidad de comprensión y capacidad de acción que se los supone por razones de política criminal.

El ordenamiento jurídico-penal requiere un mínimo de capacidad de autodeterminación para que se pueda formular el reproche, estando ausente ese mínimo de capacidad cuando no se ha alcanzado una edad determinada o se está afectado por graves perturbaciones psíquicas, esto es cuando nos encontramos en presencia de estados mentales anormales.

LA MINORIDAD COMO INCAPACIDAD

DE CULPABILIDAD

En nuestro sistema jurídico se reputan como incapaces absolutos de culpa los menores de 18 años de edad, porque se presume que no están plenamente desarrollados física y mentalmente como para comprender la ilicitud del comportamiento y autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión. Esta es una regla que no admite excepción, no obstante que de lege ferenda puede discutirse como inadecuada la edad límite señalada, tomando como índice el problema criminológico de la delincuencia de menores y el incremento de la delincuencia juvenil. Será preciso que en este campo se legisle de manera diferente de forma que se acepte una incapacidad absoluta de culpa o inimputabilidad cuando se trate por ejemplo de menores de 14 años de edad, y dar un tratamiento punitivo adecuado a los menores adultos en los que pueda comprobarse la capacidad de autodeterminación, esto sería más acorde con el complejo problema social de la delincuencia en cuyos predios la presencia de jóvenes es cada día mayor.

LA SORDOMUDEZ

Es causa de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad, siempre que se cumpla con la condición de que constare que ha obrado sin conciencia y voluntad (art. 39), de manera que es una causa condicionada de inculpabilidad ser sordomudo, vale decir que por la sola afección -de sordomudez- no se enerva la presunción legal de capacidad de culpabilidad.

Incapacidad de culpa por

perturbaciones psíquicas

Constituye una excepción en tratándose de personas adultas pues la normalidad mental se la supone. No vemos posibilidad de que el perito psiquiatra y el psicólogo puedan responder a la cuestión de los efectos que despliega en la capacidad de comprensión y de acción del autor una perturbación psíquica que se ha constatado, desde el punto de vista jurídico lo que interesa es que el técnico informe que la perturbación psíquica ha alcanzado tal grado de desarrollo que de acuerdo con los conocimientos científicos debilita la personalidad del autor de manera profunda. No se requiere más que una comprobación comparativa (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 606).

La exclusión de la capacidad de culpa es tarea que le corresponde al juez, pero esa decisión la toma escuchando al especializado, al que le corresponde determinar la existencia de estados mentales anormales, bien de las llamadas enfermedades mentales o casos de un grave trastorno mental transitorio, correspondiéndole al juzgador el enjuiciamiento de la capacidad de culpabilidad desde el plano jurídico.

No prentendo como abogado invadir el campo del médico psiquiatra, pero el avance científico nos impele a exponer por motivaciones docentes aspectos con referencia a las perturbaciones psíquicas, término moderno con el que se alude a las enfermedades mentales propiamente, a los trastornos profundos de la conciencia y a otras anomalías psíquicas que se reputan graves y que en conjunto operan como causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad, vale decir como causas de inimputabilidad.

PERTURBACIONES PSÍQUICAS MORBOSAS

(Enfermedades mentales). Se denominan desde el punto de vista médico como psicosis, diferenciándose de las perturbaciones psicopático-neuróticas o neurosis. Las perturbaciones psíquicas morbosas se asientan en el ámbito intelectual o emocional a causa de lesiones o enfermedades del cerebro (Cf. Jescheck Ob. cit., págs. 601 y 602). Se mencionan las psicosis traumáticas, las psicosis infecciosas, enfermedades orgánicas del cerebro como la epilepsia, la oligofrenia producida por lesiones tempranas del cerebro o por arteoesclerosis cerebral. Pertenecen a este grupo de enfermedades las psicosis endógenas como la esquizofrenia y la ciclotimia.

También se admiten como enfermedades propiamente tales las psicosis tóxicas causadas por el alcohol y drogas estupefacientes, que son causas exógenas.

El trastorno profundo de la conciencia

Se trata de perturbaciones desprovistas del carácter morboso (de enfermedad), motivadas por factores más bien exógenos pero que afectan a la motivación normal, a la psique del hombre. Corresponde a lo que llamamos tradicionalmente trastorno mental transitorio, es decir, que nos encontramos frente a personas que son en general mentalmente sanos, pero por causas extrañas sufren un profundo impacto emotivo que transitoriamente les impide una motivación normal, puede tener como causa el alcohol, el agotamiento, el cansancio. Se trata de casos excepcionales como las formas más graves de estados hipnóticos o post-hipnóticos, alucinaciones o estados crepusculares no morbosos. Se deben considerar también los estados pasionales que pueden llegar a desencadenar un estado de inculpabilidad por trastorno profundo de la conciencia, por celo o por odio, etc., en que el agente es igualmente incapaz de culpabilidad.

Las graves ofensas verbales, pueden llegar a producir en la psique de una persona atendiendo diversas circunstancias (lugar, tiempo, capacidad intelectual, jerarquía, etc) una grave perturbación de la capacidad de entender y de querer en forma transitoria que lo conviertan en un inimputable o incapaz de culpa, que en tal estado puede reaccionar matando sin que se le pueda formular juicio de reproche por ser transitoriamente inimputable. Es inexacto hablar de la legítima defensa del honor como causa de justificación porque el medio que se pretende emplear para la repulsa es racionalmente desproporcionado y no es el medio racionalmente necesario, cabe sí plantear la posibilidad del trastorno mental transitorio a consecuencia de la gravedad de las ofensas, lo que nos conduce a impedir el reproche por ausencia de la capacidad de culpabilidad en el caso concreto. La conducta será antijurídica (habrá injusto típico), pero el autor es inculpable.

Con el mismo argumento solucionamos la llamada legítima defensa del honor conyugal cuando se mata al cónyuge o al correo que son aprendidos en adulterio; no se trata de un acto de legítima defensa si no hay realmente una agresión que justifique la repulsa matando. En verdad estamos frente a una causa de inimputabilidad por trastorno mental transitorio que el legislador en nuestro país la consignó expresamente en el art. 22, aunque impropiamente como causa de justificación ya que afirma que "tampoco hay infracción alguna". Si hay infracción (delito), lo que acontece es que el autor es inculpable por la pérdida temporal de la capacidad de entender y de querer, elevado en este caso a una verdadera presunción de derecho, bastando probar la relación conyugal y la flagrancia del adulterio para que el acto de matar, herir o golpear sea irreprochable.

La oligofrenia

Se considera doctrinariamente como causa de incapacidad de culpabilidad que abarca grados graves de defectos de inteligencia desprovistos de una causa corporal comprobable como dice Jescheck (Ob. cit., pág. 603), mencionándose a la idiocia, imbecilidad y la debilidad mental. Debe haber una carencia de entendimiento que impida una normal motivación.

Otras anomalías psíquicas graves

En casos de excepción se admiten doctrinariamente como causas de exclusión de la culpabilidad y con más propiedad de la imputabilidad, las psicopatías, las neurosis y las perturbaciones sexuales. Se distinguen de las psicosis por no ser verdaderas enfermedades mentales aunque producen el mismo efecto en cuanto a la capacidad de culpabilidad. La psicopatía se traduce como "personalidad anormal", consistiendo en perturbaciones y anormalidades que se ponen de manifiesto en los sentimientos, en la voluntad y en el carácter, llegándose a hacer una clasificación de psicópatas hipertímicos, depresivos, sensitivos y neuróticos compulsivos, fanáticos, lábiles, explosivos, insensibles abúlicos y asténicos.

LA CAPACIDAD DE CULPABILIDAD DISMINUIDA

(Imputabilidad disminuida). Nuestro Código Penal admite la posibilidad de disminución de la capacidad de culpabilidad -esto es la imputabilidad disminuida- que permite formular el juicio de reproche de culpabilidad en menor intensidad y consecuentemente imponer una pena de menor gravedad en cuanto a la durabilidad (art. 35). Esta es una situación de aceptación universal para dar un tratamiento punitivo adecuado a aquellas personas que padecen de grados menores de oligofrenia, psicopatías, neurosis. La capacidad de comprensión y de acción no se excluye pero si disminuye y consecuentemente se va a producir una disminución de la culpabilidad y de la pena, aquí se torna indispensable el auxilio del perito especializado que orientará al juez.

La embriaguez

Es tratada en el ordenamiento jurídico ecuatoriano bajo un prisma múltiple (art. 37), en cuanto al origen si es fortuita o por fuerza mayor y priva del conocimiento al autor es causa de inimputabilidad, si siendo igual el origen pero en cuanto al grado es de menor intensidad de manera que está disminuida la capacidad de comprensión, genera una disminución de la pena, si no es derivada de caso fortuito o fuerza mayor -sin interesar la intensidad- ningún efecto produce en la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) que se mantiene incólume, si es premeditada para colocarse en situación de acto liberae in causa (como pretexto de inculpabilidad o preordenada para que sirva como estímulo delictivo, tiene efecto de circunstancia agravante para la imposición de la pena, y el estado de embriaguez habitual es también circunstancia agravante, esto es debe ser apreciado en el momento en que corresponde determinar la sanción penal.

LAS ACTIO LIBERA IN CAUSA

Son las situaciones en las que el sujeto voluntariamente se coloca con la finalidad de actuar amparado en una circunstancia de inculpabilidad, esto es en el momento de actuar y de adecuar su conducta a una hipótesis típica se encontraba en incapacidad de culpabilidad. Esto tiene importancia porque se ha afirmado que el reproche de culpabilidad se le formula al autor por lo que hace, determinándose la capacidad de culpabilidad (imputabilidad) en el momento concreto del hecho. Por eso si empezó a actuar siendo capaz de culpabilidad el reproche se va a mantener aunque en la fase de ejecución sea víctima de una transformación profunda de la conciencia, igualmente se mantendrá si después de cometido el delito pierde la capacidad de comprender la ilicitud del comportamiento por un trastorno mental transitorio o permanente. El juicio de culpabilidad se retrotrae al momento concreto en que actuó.

En casos de excepción como cuando el sujeto se coloca voluntariamente en situación de incapacidad de culpabilidad y en ese estado cumple con la finalidad propuesta, por ejemplo de cometer un acto doloso, el reproche se mantendrá porque la inimputabilidad fue prearmada buscando enervar la culpabilidad. No se está vulnerando el principio de culpabilidad porque el autor emplea su propia inimputabilidad como pretexto y falso argumento de inculpabilidad. Aquí se da una especie de autoría mediata porque el sujeto se utiliza asimismo fraudulentamente, ese preordenamiento puede estar dirigido para cometer un hecho doloso, y hasta se llega a admitir una actio libera in causa imprudente cuando el sujeto produce dolosa o imprudentemente su incapacidad de culpabilidad, pudiendo prever que en tal estado realizaría el tipo de un delito de imprudencia.

Si un conductor se encuentra cansado no debe manejar, si lo hace y arrolla y mata, habrá culpabilidad por imprudencia en la medida en que pudo advertir el cansancio y las consecuencias probables de seguir conduciendo. La situación de incapacidad o de disminución de ésta en que se comete la acción típica o dolosa o culposa (imprudente), es reprochable porque ese estado está relacionado con la acción precedente de la que el autor es plenamente responsable.

EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD

(Conciencia de la antijuridicidad). El juicio de reproche requiere a más de que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad en el sentido general (de imputabilidad) esto es de que se encuentre -por su edad y normalidad mental- en condiciones de comprender que es injusto lo que hace y que pueda determinarse conforme a esa comprensión, que en el caso concreto se halle -el capaz de culpabilidad- en situación de comprender o tener conciencia de la antijuridicidad. Ya el examen va de la generalidad a la particularidad, de la apreciación del sujeto en sus condiciones de desarrollo y salud mental a la situación en que le corresponde actuar. Surge como un aspecto negativo del conocimiento de la ilicitud y por ende de motivarse conforme a esa comprensión el error de prohibición.

El conocimiento errado de la ilicitud impide en determinadas circunstancias que se pueda reprochar como culpable la conducta con iguales efectos que los que produce la incapacidad de culpabilidad, o inimputabilidad, porque está ausente la conciencia del injusto que debe servir al hombre como contramotivo para autodeterminarse de acuerdo con esa comprensión y cumplir con las exigencias normativas del ordenamiento jurídico.

La conciencia del injusto no es un elemento nuevo en el juicio de culpabilidad, pero en la concepción causalista se encontraba inmerso en el dolo formando parte de su contenido.

Con el finalismo se ubica al dolo en el lugar que le corresponde como elemento de la acción típica y al conocimiento de la ilicitud como factor autónomo dentro de la estructura de la culpabilidad, esto permite que la conducta de un sujeto siga siendo dolosa aunque irreprochable o inculpable por estar ausente (en el caso concreto) la conciencia del injusto que le impide determinarse con respecto al derecho, de acuerdo con esa compresión.

El conocimiento del injusto constituye un pleno reproche de culpabilidad (Cf. Jescheck. Ob. cit., pág. 622), este conocimiento se lo presume siguiendo el criterio regla, excepción de la capacidad de culpabilidad, admitiéndose la ausencia de la conciencia de la antijuridicidad frente al error de prohibición con efectos de lege ferenda diferentes. Hoy se admite que el núcleo del reproche está en la decisión de cometer el hecho con conocimiento de la norma jurídica que lo prohíbe estando en condiciones de actuar de acuerdo con el derecho.

La presencia de un error de prohibición no siempre opera como causa de exclusión del reproche pues cuando es evitable subsiste la culpabilidad y lo que se sugiere es la aminoración de la penalidad. Sólo cuando el error de prohibición es invencible (inevitable o insuperable) desaparece el reproche aunque el acto haya sido típicamente doloso e ilícito, y no ha lugar a la imposición de pena por cuanto estaba ausente la conciencia del injusto.

Contenido de la conciencia de la ilicitud

El objeto del conocimiento de la prohibición es lo injusto, sin que pueda determinarse el grado de precisión que se debe tener de la conciencia de la ilicitud. No se pide como objeto de la mencionada conciencia el conocimiento del precepto jurídico que se violenta ni la gravedad de su punición, basta con el conocimiento de la antijuridicidad en la esfera paralela a la del profano. Lo contrario nos llevaría a admitir que sólo los hombres de derecho -los que conocemos la ley- somos los únicos con conciencia de la ilicitud que permita formular el reproche de culpabilidad.

La solución está en que siendo o no evidente la antijuridicidad del hecho, pero siendo el autor adulto y mentalmente sano, se presume que tiene conciencia de la ilicitud. Cabe estudiar la posibilidad de la ausencia de tal conocimiento cuando así lo expresa el autor, cuando tal posibilidad aparece de las circunstancias que rodean al acto (defensa putativa) o hubieren dudas en cuanto al conocimiento, como cuando se trata de ciudadanos extranjeros.

Bajo otro aspecto, objeto del reproche de culpabilidad es la voluntad antijurídica de acción, ya sea en el dolo adecuado al tipo o en la lesión no dolosa de diligencia, que es un elemento de la acción antijurídica (Cf. Welzel Derecho Penal, pág. 175). En la mayoría de los casos el autor se encuentra en posibilidad de una autodeterminación adecuada al derecho porque no se exige un conocimiento actual sino potencial, esto es, que si se encontraba en posibilidad de valorar su conducta como contraria al ordenamiento jurídico y no lo hace hay lugar al reproche. La conciencia de la ilicitud puede ser evidente en referencia a determinados hechos que "todos saben" que se encuentran prohibidos como hurtar, matar, violar, estafar, incendiar, porque en razón de la experiencia la conciencia de la ilicitud se interna fácilmente en el sujeto, pero basta la conciencia eventual o potencial del injusto frente a otros comportamientos.

Si hay duda en el conocimiento de la ilicitud no cabe el in dubio pro reo porque la seguridad del ordenamiento jurídico que ampara a todos los coasociados exige en éstos, comportamientos acordes con la normatividad; de manera que quien duda en cuanto a la permisión de un acto debe informarse debidamente si está en condiciones de recabar información, porque la duda puede ser homologada como un error de prohibición evitable que deja subsistente el reproche en su plenitud con la posibilidad discrecional de una pena atenuada.

No debe confundirse el error de prohibición con el error de tipo, ni aceptar una asimilación conceptual con el tradicional error de hecho y error de derecho. El error de tipo excluye el dolo y por ende el delito, el error de prohibición es únicamente causa de inculpabilidad cuando es invencible sin que afecte la estructura del acto típico y antijurídico. El contenido y los efectos son diferentes, la ubicación tanto en la estructura del delito como de la culpabilidad responde a la diferenciación que le otorga el finalismo al error de tipo y al error de prohibición, que en el causalismo se advierten confundidos. Como el conocimiento del injusto es parte del dolo en el causalismo, el error de prohibición invencible elimina la conciencia de la ilicitud y también el dolo en el finalismo el error de prohibición no elimina el dolo sino la culpabilidad pues el dolo se elimina por el error de tipo (infra, en el estudio del dolo como integrante de la acción típica) que trae aparejada como consecuencia la falta de tipo o la atipicidad de la conducta.

Con claridad se aprecia la diferencia entre el llamado error fácti y error juris, con el error de tipo y el error de prohibición. El error de tipo implica el desconocimiento de una circunstancia de hecho objetiva que pertenece al tipo de injusto, sea real o normativa. A más de los elementos materiales como cuerpo, cosa, el error de tipo se refiere a conceptos de valoración como "lascivia", "ajenidad de la casa", "secuestro de bienes", "documentos públicos", "funcionario", etc. Así, quien sustrae una cosa que en verdad pertenece a un tercero en la creencia de que es de propiedad del que la sustrae, se encuentra en un error de tipo porque no sabe que es "ajena", pero si un sujeto cree tener derecho a sustraerse una cosa de un tercero para cobrarse un crédito insoluto se halla en frente de un error de prohibición, porque cree equivocadamente que su conducta es lícita.

Si se distrae una cosa desconociendo que sobre ella se ha dictado una medida precautelatoria que limite por ejemplo la enajenación, hay un error sobre el tipo, en tanto que si el autor cree equivocadamente que a pesar de la limitación tiene derecho a la disposición del bien se produce un error de prohibición. Se dan casos en que un error de derecho (así llamado) es en verdad un error de tipo, como por ejemplo la ajenidad de la cosa que recae sobre las características normativas del tipo, y hay errores de hecho que son errores de prohibición como cuando equivocadamente se cree que se cumplen los presupuestos reales de una causa de justificación y en tal creencia errónea se actúa; por ejemplo en la defensa putativa en que subsiste el dolo pero por error de prohibición insuperable o inevitable se excluye la culpabilidad.

El error sobre la ilicitud o sobre la antijuridicidad que se considera como error de prohibición puede recaer sobre la existencia de norma abstracta, en que el autor desconoce que el ordenamiento jurídico prohíbe determinadas acciones, este es el caso de la ignorancia en el conocimiento de la ley por no saber que es prohibido el estacionamiento en ciertas zonas. Puede darse el error sobre la existencia de una causa de justificación que en verdad no existe, pero que el autor cree equivocadamente que el ordenamiento jurídico la contempla, por ejemplo creer que el Derecho concede autorización (causa de justificación) para corregir el comportamiento de niños con los que no media ninguna relación parental o profesional. El error puede ser con respecto a los presupuestos o elementos de una causa de justificación que el sujeto cree que concurren, y que de ser así justificarían la conducta como por ejemplo en la denominada defensa putativa en que por error se cree amparado en una eximente de antijuridicidad que realmente no se cumple; así si se cree atacado y reacciona en acto aparente de legítima defensa el error no es de tipo sino de prohibición y puede enervar la culpabilidad. El acto sigue siendo además de típico, antijurídico, pero inculpable.

El error puede residir también sobre los límites de la necesidad, como cuando el autor cree que determinada acción es necesaria para la precautelación de un bien jurídico, como si para repeler al agresor cree que es necesario matarlo. Se trata esta causa de inculpabilidad al igual que las anteriores también con la denominación de eximentes putativas (Cf. Bacigalupo, Ob. cit., pág. 91), en nuestro concepto no son causas de exclusión de la penalidad sino de la culpabilidad.

Consecuentemente:

1. El error de prohibición determina que el sujeto obre en la creencia equivocada de que su acto no está prohibido por el ordenamiento jurídico, como si cree que es válido apropiarse de las cosas que se encuentran abandonadas, ignorando que el llamado hurto de hallazgo está considerado como delito. Si cree que la edad en que la mujer puede disponer libremente de su actividad sexual es de diez años y en esa creencia yace con ella con su consentimiento que no tiene en verdad eficacia jurídica, en tanto que si se equivoca sobre la edad de la muchacha a consecuencia de su extraordinario desarrollo psicofísico el error es de tipo, sobre el elemento del tipo que dice relación al sujeto pasivo de un delito sexual; en el primer supuesto puede enervarse la culpabilidad, en la segunda hipótesis el error puede conducir a la exclusión de la tipicidad.

2. El sujeto sabe que determinados actos están prohibidos, por ejemplo: matar, pero cree que en el caso concreto se encuentra frente a una causal de justificación, que en verdad no contempla el ordenamiento jurídico, como si ante el clamor del enfermo y creyendo que la eutanasia está permitida -lo que tornaría en lícita la conducta- lo inyecta y lo mata. Lo mismo puede decirse en el caso de la joven que cree que en todos los casos de violación el Estado autoriza a que se practique el aborto, cuando en legislaciones como la ecuatoriana la permisión sólo cabe cuando la víctima de la violación es una mujer idiota o enferma mental (art. 447. No. 2. C.P.).

Somos contrarios a esta causa de justificación limitada porque en los demás casos de violación se está imponiendo una maternidad no buscada voluntariamente y en circunstancias en que se ha vulnerado el derecho a la disponibilidad sexual, pero esta es la solución de lege lata.

3. El error de prohibición se fundamenta en que el sujeto cree o supone erradamente que en el caso concreto concurren las circunstancias que conforman una verdadera causa de justificación, y obra amparado en una causa justificante inexistente. Este es el caso llamado de defensa putativa en que el sujeto no se encuentra realmente amparado en una causa de justificación, pero por equivocación así lo cree. Por ejemplo al ver a su enemigo declarado y éste hacer ademán de extraer algo del bolsillo cree que va a sacar un arma y ante el peligro en verdad inexistente, reacciona y actúa creyendo que se encuentra frente a la posibilidad de actuar en legítima defensa. El acto será típico y antijurídico aunque el autor puede ser considerado como inculpable si el error de prohibición es además inevitable.

4. El error se ha dicho ya, puede dirigirse a los límites jurídicos de un fundamento de justificación en que no hay equivocación sobre los presupuestos reales, como si se cree autorizado legalmente para maltratar físicamente a fin de hacer efectiva una orden de detención. Hay una lesión corporal dolosa en la creencia de tener derecho a ella porque el sujeto obra en conocimiento del tipo pero motivado por el error (en cuanto a la prohibición de los matratamientos físicos) para cumplir con una medida cautelar personal.

Se puede clasificar el error de prohibición en directo o indirecto en el que se incluye el error sobre la permisión (error de tipo permisivo), tomando las clases de error ya consignadas y dándoles otra ubicación (Cf. Jescheck. Ob. cit., págs. 626 y 627).

El error de prohibición es directo cuando no se conoce en cuanto tal la norma legal que se refiere al hecho, motivado bien porque el autor no conozca la norma prohibitiva o que conociéndola crea que no está vigente o que crea que no es aplicable al caso.

Será indirecto el error de prohibición cuando se supone la existencia de una causa de justificación no admitida por el ordenamiento jurídico -es un error sobre la existencia- o desconoce los límites jurídicos de una causa de justificación que si se encuentra admitida, o el autor cree erróneamente que se cumplen los presupuestos de una causa de justificación, que es el error de permisión.

Cuando el error de prohibición es invencible, es irreprochable la conducta del autor, porque no se encuentra en condiciones de conocer la ilicitud del comportamiento. Para admitir la inevitabilidad del error de prohibición debe seguirse el mismo criterio que con respecto a la imprudencia. Esto nos lleva a afirmar que el conocimiento de las circunstancias del hecho proporcionan al autor indicios del injusto por lo que se debe forzar la consciencia en guarda de la seguridad social. Se impone también el deber de información y la suposición del conocimiento de lo prohibido también está en proporción a la capacidad del sujeto por su experiencia o por sus conocimientos profesionales, esto es, del que más sabe más se espera y más se exige. La regla es que el error de prohibición será evitable y la excepción son los casos ya planteados.

Cuando es vencible el error de prohibición de lege ferenda se sigue el criterio de permitir la imposición de una pena disminuida, la atenuación es facultativa porque frente a la evitabilidad del error hay casos en que se lo debe equiparar al pleno conocimiento de la prohibición como sucede en la ceguera jurídica y en la indiferencia o quemeimportismo frente al derecho. Esa es la solución cuando el error de prohibición sea directo o indirecto, excepto cuando se trata del error de tipo permisivo en que el autor cree equivocadamente que se cumplen los presupuestos de una causa de justificación que de ser reales harían lícita o jurídica la conducta. Es un error sui géneris que ha sido estudiado incluso como error de tipo de acuerdo con la teoría del dolo, de manera que el error de prohibición -para esta teoría- si es invencible elimina el tipo y si es vencible se puede imponer sanción por el tipo imprudente (si está contemplada tal hipótesis típica); esta posición es inaceptable porque confunde el error de tipo con el de prohibición que tiene su correcta ubicación en los predios de la culpabilidad con plena autonomía.

De acuerdo con la teoría estricta de la culpabilidad si el error es vencible se franquea la posibilidad de atenuar la pena, subsistiendo el tipo doloso. Para la teoría restringida de la culpabilidad la solución debe ser igual que en el error de tipo evitable de manera que cabe el reproche por un tipo penal imprudente si se admite tal hipótesis, porque el contenido de culpabilidad se reduce ya que la motivación que conduce a la formación del dolo tiene su fundamento en la falta de diligencia al examinar la situación; la punición por el tipo doloso resulta excesivamente rigurosa porque el dolo se ha formado de manera distinta de cuanto se trata de la culpabilidad dolosa, de allí que resulte justo admitir el delito imprudente y de acuerdo con él formular el respectivo reproche.

Cuando el autor tiene pleno conocimiento del tipo la evitabilidad del error es mayor y está obligado a un mayor examen de la situación de justificación que el agente supone, considerando el caso en concreto y atendiendo a las circunstancias, inclusive las anteriores.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA ADECUADA AL DERECHO

Resta y para completar los elementos del reproche de culpabilidad responder a la interrogante, de ¿si en el caso concreto el autor se encontraba en condiciones normales de motivación, de manera que le era exigible otra conducta? Vale decir si atendiendo las circunstancias en que obró, cabía que se le exigiera actuar de acuerdo con el derecho. Las condiciones normales de motivación constituyen la regla y la excepción la posibilidad de una causa de inexigibilidad de la conducta; es criterio de mayor aceptación que las causas de no exigibilidad deben ser predeterminadas por el ordenamiento jurídico para evitar lo que se da en llamar inexigibilidad por causas supralegales de exculpación. Aceptar causas disculpantes no preordenadas, dando cabida a un estado supralegal de exculpación es inadmisible por razones político-criminales porque da acceso a la institucionalización de la inseguridad social, librándose al buen criterio del juez la admisión de causas de inculpabilidad no contempladas de lege lata.

Como argumentos en pro de una causa general de exculpación supralegal por inexigibilidad, se pensó que no merece la imposición de pena quien de acuerdo con las circunstancias del hecho no podía evitar su comisión, basada en la capacidad de motivación del hombre medio.

Los mejores argumentos se han elaborado en contra de esta posible admisión de un estado general de exculpación porque de admitirla se debilitaría la eficacia de la prevención general propia del derecho penal, reclamando la comunidad y el ordenamiento jurídico restricciones que llegan hasta el sacrificio individual en salvaguarda de la tranquilidad social.

El prof. Jescheck con mucha sagacidad jurídica hace una diferencia entre las causas de exclusión de la culpabilidad y las causas de exculpación (Ob. cit., págs. 654 y 655), de manera que son elementos de la culpabilidad que la fundamentan: la capacidad de culpabilidad y la conciencia de la antijuridicidad. Si el autor no es capaz de culpabilidad o se encuentra en un error de prohibición invencible se elimina la culpabilidad y operan como causas de exclusión de la culpabilidad ambas situaciones porque el autor no es capaz de conocer la ilicitud de comportamiento y en consecuencia motivarse de acuerdo con esa comprensión.

Las causas de exculpación determinan una disminución del contenido de injusto y de culpabilidad. El injusto del hecho no es plenamente excluido porque el desvalor del resultado sólo es destruido parcialmente sin que sea suficiente como causa de justificación la invocación de un fin aprobado por el derecho. No se elimina la culpabilidad porque la situación concreta que se refiere a casos límite, siendo excepcional no enerva la capacidad de culpabilidad ni el conocimiento de la antijuridicidad. Son causas de disminución del injusto y de la culpabilidad que operan como eximentes punitivas, porque la concurrencia impide que se considere merecedor de pena al autor.

Con la diferencia indicada las causas de exculpación que se refieren a los casos de no exigibilidad de otra conducta sólo operan como causas de impunidad, no formando parte como elemento del juicio de reproche, la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. Hemos tomado partido de la posición del prof. Welzel (Ob. cit., pág. 180) y consideramos a la exigibilidad como elemento autónomo del juicio de reproche, de manera que el conocimiento del injusto es insuficiente para fundamentar la reprochabilidad de la formación de voluntad que requiere saber si el autor pudo determinarse de acuerdo con la comprensión del injusto en la situación concreta en que actuó. El contenido del reproche se fundamenta precisamente en que el autor hubiera debido y podido determinar su voluntad adecuadamente al derecho, siendo la exigibilidad la regla. En los casos de excepción no hay lugar al reproche por no ser exigible el comportamiento adecuado al derecho, no obstante que el autor goza de capacidad de culpabilidad en general y actúa con conocimiento pleno de la ilicitud del comportamiento, tiene capacidad de discernimiento y no obra en error de prohibición, tiene conciencia de la ilicitud de su comportamiento pero media una causa de no exigibilidad que hace innecesario el reproche. Por ello debe ser considerada la inexigibilidad como causa de exclusión de la culpabilidad al igual que la incapacidad de culpabilidad (inimputabilidad) y el error de prohibición, y como elementos de la culpabilidad en el orden estudiado: La capacidad de culpabilidad (imputabilidad), la conciencia de la antijuridicidad (conocimiento de la ilicitud) y la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho.

Cuando se trata de los hechos justificados desaparece la antijuridicidad y el ordenamiento aprueba la actuación frente a las causas de inculpabilidad -de exclusión de la culpabilidad- no los reprocha. No cabe participación punible cuando de las causas de justificación se trata, es posible la punibilidad de la participación aunque al autor no se lo censure. No es lícita la defensa frente a un hecho justificado, en tanto que si nos encontramos frente a un acto antijurídico pero inculpable si cabe la legítima defensa, por ejemplo (infra) cabe la defensa legítima frente al ataque de los enajenados mentales, si se cumplen los presupuestos que estructuran la mencionada causa de justificación. La conducta del enajenado mental sigue siendo típica y antijurídica pero no es capaz de culpabilidad y el estado de anormalidad psíquica hace desaparecer la posibilidad del reproche.

El sujeto mentalmente sano no está obligado a soportar el acto típico y antijurídico del inimputable por lo que puede obrar en acto lícito de defensa, siendo su reacción autorizada y aprobada por el ordenamiento jurídico.

LA EXIGIBILIDAD DE LA CONDUCTA EN EL DERECHO PENAL ECUATORIANO

Me atrevo a decir que con contadas excepciones es muy poco lo que se conoce en el Ecuador en referencia a la exigibilidad de la conducta adecuada al derecho. El estudio y la enseñanza del derecho penal en nuestro país tienen como fundamento la concepción psicologista de la culpabilidad y por excepción se comenta y se admite la concepción normativa de la culpabilidad como sinónimo de reproche. La concepción doctrinaria imperante en nuestros días que admite como elemento de la culpabilidad la exigibilidad de la conducta adecuada (Welzel), como causa de exculpación no de inculpabilidad (Jescheck) o como excluyente de penalidad según la concepción de la teoría de los fines de la pena (Roxin); la inclusión legislativa en cuerpos legales como el alemán, en el Código Penal español, austriaco, suizo, en el Código Penal tipo para América Latina, entre otros, así como la aceptación jurisprudencial hasta en los países latinoamericanos (que nos permite avisorar que deberá formar parte en el ordenamiento legal de nuestro país) impone su estudio.

¿Cómo solucionar de acuerdo con el sistema imperante el estado de necesidad en el que para salvar la propia vida se sacrifica la de un tercero inocente, o resolver la situación del padre que en un naufragio o incendio sólo puede salvar a uno de sus dos hijos? Posiblemente se acude a la vieja fórmula de un estado de trastorno mental transitorio como causa de inimputabilidad o de la fuerza irresistible con el mismo resultado, pero esto representa olvidar que en la inimputabilidad por trastorno mental o fuerza irresistible o miedo insuperable debe haber un impacto emocional que impida la conciencia de la ilicitud o conocimiento de la antijuridicidad, y es factible que en los casos propuestos se obre con conocimiento de la ilicitud, sin embargo ¿será justo formular el reproche de la culpabilidad?

Es preciso frente a los casos concretos que se presenten recurrir al apoyo doctrinario hasta tanto se clarifique en el ordenamiento positivo el contenido del juicio de culpabilidad y dentro del mismo que se considere como integrante del reproche, apreciar si en el caso concreto las condiciones eran normales y consecuentemente le era exigible al sujeto actuar de acuerdo con las prescripciones normativas. Es nuestra obligación abrir los surcos para que se puedan solucionar los conflictos de lege lata; hasta que ello ocurra sentamos las bases de la correcta apreciación doctrinaria de lo que es la culpabilidad y de lo que dentro de ella o hasta como causa de disculpa o de eximente punitiva, constituye la inexigibilidad de la conducta adecuada al derecho por las condiciones anormales.

Cabría plantear como fórmula la inculpabilidad en un caso en concreto: que allí en donde el juez hubiera obrado de la misma manera; que si ni al juez hubiera sido posible exigirle un comportamiento distinto, no cabe reproche alguno.

FUNDAMENTO DE LA INEXIGIBILIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

No es uniforme admitir la exigibilidad como elemento del juicio de reproche (de la culpabilidad) porque se la considera también como eximente punitiva o de exculpación, pero no es un tema de reciente fecha. De allí que se trate de buscar una explicación material como denominador común de todas las causas de inculpabilidad y en particular de la inexigibilidad de la conducta adecuada para que no aparezca como un principio indeterminado en su contenido al que es necesario regularlo doctrinaria y legalmente.

Para unos, hay que comparar al afectado en la situación de no exigibilidad con el incapaz de culpabilidad esto es que se encontrarían en situaciones paralelas con el mismo efecto.

Para otros, debe negarse en tales casos el "poder general" del ciudadano medio que el ordenamiento jurídico presupone. Otra posición considera que en esas situaciones no puede el ordenamiento jurídico emitir un juicio de valor desaprobatorio y la acción no está prohibida.

También se pretende encontrar en la presión motivacional una causa suficiente de exclusión de la culpabilidad, o bien se produce una notable aminoración del contenido de culpabilidad del hecho -bastante- como para que tenga lugar la renuncia al reproche de culpabilidad.

Debemos convenir en admitir que en los casos de no exigibilidad la situación del autor es excepcional, que aunque no excluye la posibilidad de autodeterminación lo pone en posición de recibir un gran impacto motivacional deveniente de circunstancias anormales, y aunque el injusto y la culpabilidad no se excluyan totalmente pero si disminuyen, la disminución puede ser tal que torne innecesario el reproche de culpabilidad jurídico penal así se siga afirmando el desvalor ético del acto. También en ciertos casos que son de excepción subsiste el reproche porque la exigibilidad es mayor en razón de ciertas profesiones en las que se debe soportar el peligro del estado de necesidad, como si se trata de los soldados, policías, marinos, bomberos, etc. O cuando se trata del cumplimiento de una orden jerárquica (obediencia jerárquica) que es manifiestamente ilícita, en que se mantiene la culpabilidad o el reproche al subordinado que la cumple.

Doctrinariamente se admiten como causas de no exigibilidad (o de exculpación) el estado de necesidad con sus respectivas restricciones el exceso en la legítima defensa y la obediencia jerárquica. También se alude a la colisión de deberes y a la inexigibilidad como causas supralegales de exculpación o de disculpa, más propiamente como excluyentes de penalidad. En el ordenamiento positivo penal alemán y en parte del español se admiten las causas de no exigibilidad en el propio Código Penal y se discute la posibilidad de admitir de legende ferenda causas de inexigibilidad supralegales o suprapenales, esto es no contempladas por el ordenamiento legal vigente.

EL ESTADO DE NECESIDAD COMO CAUSA DE INCULPABILIDAD

En el capítulo de la antijuridicidad estudiamos como aspecto negativo de ella el estado de necesidad, hoy se admite y admitimos de acuerdo con la teoría diferenciadora una doble ubicación del estado de necesidad, como causa de justificación y como causa de inculpabilidad (para Jescheck. Ob. cit., pág. 659, es causa de exculpación) fundada en la aminoración del injusto y del contenido de culpabilidad.

Es causa de inculpabilidad el estado de necesidad, cuando en una situación de peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad, se comete un hecho antijurídico para evitar el peligro así mismo o en favor de un pariente u otra persona.

Deben delimitarse los presupuestos del estado de necesidad para que se renuncie al reproche de culpabilidad en forma estricta y excepcionalmente. Deben admitirse como bienes susceptibles de protección en estado de necesidad, el cuerpo, la vida y la libertad, ya que se trata de bienes jurídicos fundamentales frente a cuyo peligro se hace difícil la autodeterminación con arreglo a la norma; así se puede solucionar el caso del filósofo griego Carneades cuando los naúfragos luchan por una tabla, siendo irreprochable por inexigibilidad la conducta del que logra apoderarse de la tabla para salvarse sacrificando la vida del otro naúfrago. ¡Cabe decir que cualquier persona hubiera hecho lo mismo!

El peligro debe ser actual y que no se pueda superar de otra manera. Es irrelevante la causa que de lugar o de donde proceda el peligro, pudiendo provenir de sucesos de la naturaleza, del estado de ruindad de las cosas como edificios viejos, o peligros provenientes de la actuación de terceros como prácticas de tiro, experimentos con explosivos, etc. Se considera actual al peligro en el que aparezca como de gran probabilidad la producción del daño sino se presta ayuda inmediata, asimilándose como peligro actual al duradero.