Sujeto activo del tipo objetivo – Faz objetiva (página 6)

Las condiciones o cualidades que se requieren en un agente para adecuar su conducta en la hipótesis prevista como delictiva por el legislador, son de orden personal, como aquellas que se refieren a la calidad de funcionario o empleado público en la comisión del delito de peculado. Esa calidad especial en el sujeto nos lleva a concluir que sólo quienes tengan esa condición pueden ser catalogados como autores y si se produce la apropiación de fondos o caudales públicos interviniendo personas particulares, jamás cometen el delito de peculado si no interviene una persona que reúna los requisitos que el tipo penal exige en cuanto a un sujeto calificado -empleado o funcionario público-.

Las circunstancias personales son incomunicables (Cf. Soler. Ob. cit. Tomo II, pág. 259) cuando se refieren a la calificación del hecho o que lo constituyen, como ocurre en el delito de peculado ya citado, esto es no convierten al particular en autor de peculado, no obstante el particular responderá por complicidad (Soler. Ob. cit., pág. 263). No hay comunicación de esta circunstancia por ser propia de la constitución del tipo penal característica que le falta al extraño que puede cooperar y responder en la medida de su cooperación.

En la situación del delito de homicidio calificado por la relación de parentesco, esta circunstancia es incomunicable al particular -al no pariente- que responderá en la medida de su participación. Esto es como autor de homicidio simple si es el ejecutor material; y el instigador como autor intelectual del delito de parricidio u homicidio agravado por la relación entre el inductor y la víctima, porque la relación opera realmente en el agravamiento de la pena con respecto a quien tiene esa calidad.

Podría darse la situación de participar el extraño con actos de complicidad primaria o de coautoría con el pariente, como cuando ayuda a poner en situación de indefensión a la víctima a la que finalmente se mata, en este ejemplo responde el extraño como coautor de homicidio calificado (asesinato en nuestro Código Penal) y el pariente por homicidio calificado más la circunstancia personal de agravamiento por la relación de parentesco, lo que podría permitir la imposición de una pena más severa para el pariente coautor.

Son circunstancias materiales o fácticas aquellas que hacen referencia al tiempo, modo o lugar en que se comete un delito, las mismas que se comunican entre los partícipes, sea entre coautores o entre autores y cómplices, siempre que fueren conocidas, como podría ser la situación del cómplice en el delito de robo agravado por lesiones a la víctima. El cómplice responde por el robo agravado en la medida de su participación -complicidad primaria o secundaria- porque las lesiones son fácilmente previsibles.

Igual solución damos en la hipótesis del que coopera para que otro fracture las seguridades de acceso y se apropie de efectos muebles ajenos, la complicidad será de robo agravado por las circunstancias que le son comunicables.

Si Juan con el conocimiento que José duerme presta auxilio a Pedro para que lo mate, la situación de indefensión de la víctima es una circunstancia modal de agravamiento que se comunica al partícipe que no es autor (Cf. A. Reyes. La Tipicidad, pág. 235).

Las circunstancias personales de disminución de la responsabilidad penal o de exclusión de la misma son incomunicables y operan con respecto en quienes concurren, de manera que si un sujeto obra en circunstancia de imputabilidad disminuida -disminución de la capacidad-, ésta sólo produce efecto en el partícipe en quien concurre y no en los demás, aunque sean conocidas por éstos (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 261).

Si se trata de una excusa legal absolutoria, como la contemplada en el art. 588 del Código Penal ecuatoriano en los delitos contra la propiedad, la relación de parentesco o marital (conyugal) opera como causa de impenalidad con respecto a la persona en quien concurre, los particulares o extraños responden penalmente porque la circunstancia de excusa absolutoria es incomunicable.

En determinados tipos penales como el aborto honoris causa o el infanticidio para ocultar la deshonra, la circunstancia de la particular finalidad que motive a la madre que genera una disminución de la pena, no puede beneficiar al partícipe que no tiene la calidad requerida en el tipo penal privilegiado.

Otras circunstancias que miran al aspecto cuantitativo de la pena como la reincidencia, que opera como una verdadera circunstancia agravante por la peligrosidad del reincidente, sólo a éste perjudica, y no a los partícipes en los que está ausente esta circunstancia personal genérica (Soler. Ob. cit., pág. 262) que siendo subjetiva, es incomunicable.

Las circunstancias que son personales y subjetivas como aquellas que se refieren a la conducta anterior y posterior a la comisión del delito, sólo producen efectos en quienes concurren, de manera que en la comisión de un delito pueden ser unos partícipes sancionados con una pena y los demás con una pena mayor o menor según que en unos se den las llamadas circunstancias atenuantes y en otros las agravantes, siempre que fueren concurrentes únicamente en unos sujetos y no en todos. Esto explica que frente a un comportamiento delictivo resulte la pena diferente para los distintos partícipes en razón de la particular apreciación que debe hacer el juez de las circunstancias incomunicables, como ser las que disminuyen, aumentan o extinguen la responsabilidad penal, que son personales.

COMPLICIDAD EN TENTATIVA

Para que resulte punible el partícipe por complicidad, se requiere que el acto de cooperación se exteriorice. Cuando el partícipe no presta la colaboración debida u ofrecida, o que pretenda contribuir a un hecho delictivo que es histórico -por haberse ya cometido- (Cf. Soler. Ob. cit., págs. 264 y 265), o que pretenda cooperar en un delito imposible, la conducta es impune.

Esto nos lleva a afirmar que para que la participación del cómplice sea punible cuando el delito no se ha consumado, se requiere que haya complicidad en tentativa, esto es la cooperación o ayuda en la ejecución de un delito que no se produce por causas ajenas a la intervención de los partícipes, los que responderán por la tentativa (acabada o inacabada) de un delito en la calidad de autores y cómplices.

EL CRITERIO JURISPRUDENCIAL CON RESPECTO

A LOS PARTICULARES EN LOS DELITOS PROPIOS

Cuando se trata de los delitos de sujeto activo calificado como en el caso del abuso de dineros públicos, dentro del que -a nuestro criterio- el peculado es una de las formas modales de la conducta porque se trata de un delito con pluralidad de hipótesis y un tipo penal abierto -en el que corresponde al juez determinar las formas posibles de adecuación típica-, para la existencia de este tipo de delito se requiere la participación como autor de un funcionario o empleado público. La conducta de éste puede contar con la cooperación de personas particulares que en nuestro criterio no pueden ser técnicamente considerados como autores (o coautores) porque les falta la calidad especial que se exige en los autores, una calidad que es incomunicable.

En razón de la teoría de la accesoriedad, el particular es un partícipe accesorio en un delito ajeno que responde como cooperador, esto es como cómplice -sea primario o secundario- porque se trata de un delito propio del funcionario o empleado público.

El criterio jurisprudencial ecuatoriano actual es el de incluir como partícipe en un delito propio o de sujeto calificado -vale decir en el de abuso de dineros públicos- al particular, pareciéndonos incorrecto que se les dé la calidad de autores o de coautores porque pugna a la técnica penal comunicar tal calidad. Pretender (siguiendo la vieja escuela de Manzini) que se inicie un proceso penal contra el particular y otro contra el funcionario público comportaría afrontar el riesgo de fallos contradictorios. Reputar al funcionario público como autor de abuso de dineros públicos y al particular como autor de estafa o cualquier otro delito contra la propiedad, es romper la unidad delictiva y la identificación de resolución criminosa pues todos convergen en lesionar los bienes del Estado.

Con la salvedad y crítica expuestas (de darles la calidad de autores o coautores a los particulares, cuando en verdad deben ser reputados como cómplices), la Excma. Corte Suprema correctamente juzga en un solo cuaderno procesal a los funcionarios públicos y a los particulares. Citamos los fallos que constan en la Gaceta Judicial. Serie XIII. Nº 13 de septiembre-diciembre de 1982, pág. 3115 y siguientes, en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 95 y siguientes de enero-abril de 1983, y en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 2, (Suplemento) de mayo-agosto de 1983, en los que en forma coincidente distintas Salas admiten la participación del particular en un delito propio como es el abuso de dineros públicos.

Capítulo VI

La antijuridicidad

En el esquema de estudio que nos hemos planteado nos corresponde abordar el estudio de la antijuridicidad, hoy de plena y uniforme aceptación ora como característica, como elemento, como contenido -conforme revisaremos- de la estructura del delito.

Sus estudios no son antiguos y antes bien podrían ser considerados como modernos, aunque antiguamente se apreció la exención de penalidad en la tradicional legítima defensa y en el estado de necesidad, no existía una ordenada y sistemática apreciación de lo que era ni de su ubicación en el estudio del delito, siendo su estructuración obra del genio de los penalistas alemanes (Cf. Alfonso Reyes, Derecho Penal, Ob. cit., pág. 225).

Ni siquiera el genio de Carrara aunque atisbó su presencia, la estudió en la forma que hoy lo hacemos. Esto permite explicar que la expresión de antijurídico, la antijuridicidad, sean expresiones ausentes de nuestro obsoleto C.P., que en un solo capítulo refunde el estudio de las causales de justificación, a partir del art. 18 del C.P. vigente al lado de las excusas absolu-torias y de las circunstancias atenuantes y agravantes, por ello igualmente se mantienen confundidas las causas de inimputabilidad y de inculpabilidad con el nomen iuris de la responsabilidad a partir del art. 32 ibídem.

Podemos intentar el estudio de la antijuridicidad considerándola como sinónimo de lo injusto y revertir la expresión de lo jurídico por lo justo (Cf. Jiménez de Asúa. La Ley y el Delito, pág. 265), sin entrar a polemizar con el dogmatismo de Binding de conceptuar diferencialmente al injusto como sinónimo de "no derecho" y a lo antijurídico como "antiderecho".

Se dice en otros predios legales que lo antijurídico es lo contrario al derecho o lo contrario al deber, surgiendo el interrogante doctrinario de unificar todo el sistema jurídico con posibilidades de éxito, si aceptamos que tanto el orden administrativo como el civil y el penal tienen como significado común sancionar conductas antijurídicas. ¿Es que acaso la omisión del pago de lo debido no torna en antijurídica -o injusta- la conducta del deudor moroso?

Ubicados dentro de la estimación de quienes conciben a lo antijurídico como característica de lo contrario al ordenamiento jurídico en general, mencionamos entre otros a Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 267), y al prof. Cury (Ob. cit., pág. 15) para quien "la antijuridicidad es una y la misma para todos los ámbitos del ordenamiento jurídico".

Concepto

El punto de partida para formular un juicio de lo que es antijurídico, requiere que una conducta cumpla con el presupuesto de ser adecuadamente típica o de ser adecuada al conjunto de elementos que el legislador formuló como contenido de una hipótesis típica; intrascendente y huérfano de técnica jurídica será estudiar la posibilidad de formular un juicio de valoración objetiva o de disvalor de un comportamiento que no es típico pues sometemos al análisis valorativo sólo aquellas conductas que cumplen con el armónico ensamblamiento en un tipo penal.

En torno a esto el criterio doctrinario es uniforme destacando que para Cury "antijuridicidad es aquel disvalor de que es portador un hecho típico, cuando contradice las normas de valoración contenidas en el ordenamiento jurídico". Jiménez de Asúa da un salto en la conceptuación y completa una definición nominal con negaciones expresando, "será antijurídico todo hecho definido en la ley y no protegido por las causas justificantes que se establecen de un modo expreso" (Ob. cit., pág. 268). Con la rica versación jurídica que lo caracteriza el prof. Alfonso Reyes (Ob. cit., pág. 226) la define como "el juicio desvalorativo que el juez emite sobre una conducta típica en la medida en que ella lesiona o pone en peligro, sin justificación jurídicamente atendible, el interés legalmente tutelado".

Concebimos a la antijuridicidad como: el juicio de valoración objetiva que se formula a una conducta que siendo típica, lesiona determinados bienes jurídicos que se han considerado previamente como merecedores de tutela penal.

Hace el prof. Etcheverry un llamado de alerta en cuanto a limitar el juicio de valoración a la acción objetivamente considerada sin formulación de juicio de reproche alguno al agente, pues esta valoración subjetiva la reserva a los predios de culpabilidad (Ob. cit. Tomo I, pág. 161). Acertado resulta orientar el estudio del delito escindiendo los campos de la antijuridicidad y de la culpabilidad o juicio de reproche, personalmente señalamos que la conducta del enajenado mental que mata sin causa de justificación o del menor de edad que hace lo mismo son constitutivas de delito y adecuadas en las hipótesis típica del homicidio sin formular juicio de reproche o desaprobación subjetiva. En el estudio de la culpabilidad -reservado al autor y no al acto- por razones de inimputabilidad resultará inculpable y no merecedor de la imposición de una pena sino de una medida de seguridad, por la peligrosidad objetiva demostrada con la conducta antijurídica.

La antijuridicidad como valoración

Cuando se produce una selección de los intereses sociales se escoge de entre ellos a los que son merecedores de protección penal, que elevados a la categoría de bienes jurídicos son valorados y plasmados concretamente en el mandato contenido en la norma penal, que resulta así de contenido normalmente prohibitivo como el "no matar", "no robar" que descubrió el genio alemán Carlos Binding y que por excepción pueden ser de contenido imperativo como por ejemplo, cuando la norma penal se refiere a la conducta -al deber ser- de los policías o agentes del orden, a quienes dice "cuidarás del orden jurídico", "velarás por la seguridad de los ciudadanos", "protegerás sus vidas y sus propiedades".

La ley penal no contiene prohibiciones sino descripciones típicas, así dice "el que matare recibirá tal pena", "el estupro es la cópula con mujer honesta empleando seducción o engaño para obtener el consentimiento", etc., de suerte que el tipo penal al que no viola el individuo sino que antes bien adecua su conducta, es descriptivo, y el juicio que de él se formula es de valoración objetiva con el resultado de catalogarlo como antijurídico cuando se concluye que no hay el amparo de causas de justificación (como la legítima defensa y el estado de necesidad), que operan como aspectos negativos o de exclusión de la antijuridicidad.

Formulamos como enunciado que a toda conducta típica se la presume legalmente como antijurídica, esta presunción iuris tantum admite prueba en contrario, cuyo desplazamiento probatorio le corresponde a quien la alega o puede extraerse de las circunstancias que acompañaron al hecho.

El primer camino del penalista es examinar si un determinado comportamiento se adecua o no en una hipotesis típica considerada por el legislador como lesiva de un determinado bien jurídico si el examen nos lleva a concluir que hay adecuación típica debemos presumir legalmente que tal conducta es antijurídica, contraria al ordenamiento jurídico o violatoria de la norma penal prohibitiva, salvo prueba en contrario. De manera que la valoración o concepto que de disvaliosa nos formamos de una conducta, nace de una presunción (juicio de formulación lógico-legal) por el hecho de ser típica, completada negativamente por no estar amparada en una causal de justificación. Esto lleva acertadamente a Cury a expresar "frente a una conducta típica el juez no está obligado a una fundamentación positiva de esta última. Le basta en efecto, con cerciorarse de que en el caso concreto no concurre una causal de justificación" (Ob. cit., pág. 15).

RELACION DE LA TIPICIDAD CON LA ANTIJURIDICIDAD

De cuanto hasta ahora se ha expresado en términos breves, resulta estrecha la relación de la tipicidad con la antijuridicidad, en el plano de la sucesión lógica ésta sucede a aquella (a la tipicidad) pues toda conducta típica se presume como antijurídica o injusta, en la tipicidad hay identificación de un acto con una hipótesis descrita previamente y en la antijuridicidad una contradicción entre dicho acto y el ordenamiento jurídico que protege determinados y escogidos bienes valorados con antelación (Cf. Reyes Echandía, Ob. cit., pág. 228).

La importancia de la relación va desde considerar a la tipicidad como la ratio essendi -fundamento real- o razón de la esencia de la antijuridicidad como acontece con Mezger, hasta estimarla únicamente como un indicio o ratio cognocendi, "porque el tipo cumple una función indiciaria" (Cury. Ob. cit., pág. 15). Le da la categoría de indicio remoto el prof. Novoa Monreal (Causalismo y finalismo en Derecho Penal, pág. 34), luego de sostener que "si la función del tipo es la selección de conductas que en principio, habrán de servir a un juicio de responsabilidad penal, es evidente que la concurrencia de la tipicidad en una cierta conducta podrá ser tenida como una indicación general de que allí podría surgir una conducta delictuosa".

La tipicidad constituye un rastro indiciario que nos permite presumir que una conducta es disvaliosa al ordenamiento jurídico por la violación de un determinado bien, siendo la importancia de ese indicio que ampara la formulación de tal juicio, de carácter innegable; como núcleo o centro en la estructura del delito ubicamos a la tipicidad, a la que agregamos el juicio de disvalor con respecto al acto y decimos que es antijurídico, con respecto al autor cuando reprochamos su conducta decimos (infra) que es culpable. Por eso es que el legislador no adiciona a cada descripción típica en la parte especial, la antijuridicidad, pues estos juicios de valoración están inmersos en la parte general e irradian como presunciones legales con respecto a todos y cada uno de los tipos penales.

Siguiendo este criterio dice el prof. Novoa Monreal (Ob. cit., pág. 36), "el tipo no debe hacer referencias a la antijuridicidad como a la culpabilidad -decimos de nuestra parte en forma expresa-, porque lo que atañe a ellas se resuelve conforme a principios penales generales", en otras palabras con el proceso de adecuación típica formamos la presunción legal, que dicho comportamiento es antijurídico, y luego siendo antijurídico presumimos legalmente que la conducta del autor es reprochable, salvo prueba contraria.

Si somos consecuentes con la vigencia expresa de la tipicidad, en un sistema como el ecuatoriano en el que se la ha elevado a la categoría de garantía constitucional en el art. 19, literal c) del numeral 16 con la redacción siguiente "nadie puede ser reprimido por acto y omisión que en el momento de cometerse no estuviere tipificado ni reprimido como infracción penal", que recoge el nullum crimen nullan pena sine lege en el art. 2 del estatuto penal, obviamente debemos concluir que la tipicidad es la columna vertebral en la estructura del delito, verdadero fundamento del juicio de valoración objetiva que es la antijuridicidad.

El ilustre profesor de la Universidad de Heidelberg, Wilhem Gallas, formula importantes consideraciones en las relaciones íntimas entre la tipicidad y la antijuridicidad, cuando expresa "el pronunciamiento de este juicio -se refiere al de valor– está contenido por primera vez en la afirmación de la antijuridicidad de la conducta, esto es en el momento en que se establece una oposición entre el comportamiento objetivo del sujeto y las exigencias impuestas por el ordenamiento jurídico. La tipicidad proporciona indicios de ella, desde el momento que la conducta descrita como delictiva será, por regla general el objeto de la prohibición", (Ob. cit., págs. 7 y 8), con posterioridad el citado profesor resaltando la vinculación entre la tipicidad y la antijuridicidad, dice "El tipo se comporta con relación a la antijuridicidad como el objeto de la prohibición misma. Pero como no cabe hablar sin más, de una conducta prohibida, el tipo aunque objeto de la prohibición, constituye sólo un indicio de la antijuridicidad" (Ob. cit., pág. 33).

Ya en su momento y al formularse el juicio de valoración objetiva concluiremos que una conducta típica es disvaliosa por ser antijurídica, esto es contraria a la norma jurídica por violar injustificadamente un bien jurídico, o concluiremos que siendo objetivamente típica es lícita por estar amparada en una causa de justificación; parece ser así valedero aceptar las autorizadas opiniones de Alejandro Graf Zu Dohna de que una conducta antijurídica es ante todo una conducta injusta, es decir una conducta que no puede ser reconocida como medio justo para el fin justo, constituyendo en el derecho positivo el tipo legal el presupuesto de la reacción negativa, diciendo textualmente el citado profesor "una conducta humana que aparezca como fin idóneo para un fin justo no puede en modo alguno infringir una norma que, de su parte esté objetivamente justificada" (La Ilicitud, pág. 49).

A decir verdad el concepto de lo antijurídico, de lo injusto o ilícito, no está expresamente concebido en nuestro estatuto penal ni en ninguno en particular pero por vía de deducción lógica lo extraemos, posiblemente estemos así en condiciones de considerar la vigencia de causas de justificación inclusive supralegales, aún aquellas que no están expresamente contempladas en el estatuto vigente, siempre que aceptemos en el análisis formativo de lo que es antijurídico, que la sociedad de cualquier tiempo y lugar se mueve a base de fines que se estiman justos para cuyo cumplimiento deben ir buscándose los medios idóneos.

Surge el efecto restrictivo de la antijuridicidad en principio de la incriminación de determinadas conductas mediante la formulación típica, esto es del análisis inicial de ser o no adecuada una determinada conducta en una hipótesis típica, siendo en consecuencia los tipos delictivos una verdadera Carta Magna del delincuente en cuanto establecen una línea fronteriza entre las conductas antisociales impunes o sea carentes de toda sanción penal, y aquellas que motivan la reacción estatal, llevando a concluir a Graf Zu Dohna "que el tipo delictivo y su carácter ilícito -o antijurídico- se complementan mutuamente y de tal modo que el último está condicionado por el primero y viceversa" (Ob. cit., pág. 53).

Debe entenderse bien nuestra posición al afirmar que la antijuridicidad supone un juicio de valoración objetiva, sin mal interpretarla como sinónimo de materialidad, pues si sostenemos el estudio dentro de la estructura del tipo penal del dolo y la culpa como contenidos subjetivos del tipo así como de otros elementos subjetivos y normativos, deviénese consecuentemente de lo anterior que en el juicio de antijuridicidad predicable de una conducta típica, el objeto de ese juicio se conformará por elementos objetivos (o de contenido material) y por elementos subjetivos que en unidad conforman la conducta típica, objeto de la valoración.

Resulta así que el juicio de antijuridicidad busca la coincidencia objetiva de la conducta con el orden jurídico, si se concluye que es disvaliosa nos adelantamos en afirmar que debe transitarse al juicio de culpabilidad o de reproche personal al autor de esa conducta típica y antijurídica (disvaliosa). Será reprochable la conducta de un sujeto (disvalor subjetivo) cuando no actuó correctamente, no obstante que pudo actuar de acuerdo al derecho (Cf. Gallas. Ob. cit., pág. 61).

Surgen como aspectos negativos de la culpabilidad, la inimputabilidad, la imposibilidad de reconocer el injusto de su hacer y la falta de exigibilidad de una conducta diferente -esto es adecuada al derecho- por la situación especial en que actuó el agente, que se somete al juicio de reprochabilidad. De lo anterior surge una sucesión causal de la tipicidad con la antijuridicidad, y de estas con la culpabilidad.

En el cuadro sinóptico que sigue compendiamos a la antijuridicidad y sus aspectos negativos:

La Antijuridicidad

Concepto: Juicio de valoración objetiva por el que se concluye que es disvaliosa una conducta típica que lesiona bienes jurídicos penalmente tutelados.

Tipicidad: Guarda estrecha relación con la antijuridicidad. Toda conducta típica se la presume legalmente como antijurídica. Es un indicio de la ilicitud.

Antijuridicidad y causas de justificación

a) Principio de la ausencia del interés (consentimiento del interesado). Disponibilidad de determinados bienes jurídicos. Relevancia del consentimiento del titular del bien tutelado penalmente.

b) Principio del Interés preponderante o actuación del derecho.

Cumplimiento del deber

– Orden lícita es causa de justificación

– Orden lícita es causa de inculpabilidad

Ejercicio legítimo de un derecho (corrección de hijos)

Doctrinariamente

Ejercicio legítimo de una autoridad o cargo (juez-alcalde)

Ejercicio legítimo de profesión y oficio

– Profesión . médico, abogado, deportista

– Oficio . enfermera, anestesista

Omisión por causa legítima

c) Principio del interés preponderante. La preservación de un derecho.

La legítima defensa

– Personal

– Presunta

– De terceros o privilegiada

El estado de necesidad

Causas de justificación supralegales

En el Ecuador (art. 18 C.P.). El principio de la actuación del derecho se resuelve por: estar ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente.

Nota: Actuar bajo influencia de fuerza irresistible es causal de inculpabilidad y no de justificación.

LA ANTIJURIDICIDAD Y SU FUNDAMENTACION

Sin que resulte especulativo, sino antes bien de aporte para la comprensión y captación de lo que es antijurídico, vemos la necesidad de dar un miraje breve a la naturaleza de la antijuridicidad.

Siguiendo a M.E. Mayer el insigne Jiménez de Asúa cree fervientemente que el orden jurídico es un orden de cultura, concibiendo en consecuencia a la antijuridicidad como el quebrantamiento de las predichas normas (la Ley y el Delito, pág 275), la principal oposición a la tesis mayeriana es la de fundamentar la antijuridicidad en predios extrajurídicos, lo que de otra parte nos lleva a una apreciación supralegal de lo injusto.

Se debe a Frank Von Liszt pretender fundir en un dualismo las llamadas antijuridicidad material y la formal; esto es vista bajo dos aspectos, como contraria a la convivencia social o antijuridicidad material que resulta ser de una orientación supralegalista, y de otra parte como contraria a una prohibición o a un mandato jurídico contenido en la norma, tesis esta que siendo de carácter legalista conforma la antijuridicidad formal. El prof. Jiménez de Asúa en aguda crítica (Ob. cit., pág. 278) desestima esta posición dualista y asevera que la antijuridicidad formal está confundida con la tipicidad.

Apreciamos en la antijuridicidad formal una relación de contradicción entre la conducta y el orden jurídico sin valoración alguna, en tanto que bien puede reservarse la antijuridicidad material a la vulneración de un bien jurídico socialmente protegido.

De todas formas creemos que las tesis enunciadas precedentemente son extrajurídicas, pretendiendo extraer la antijuridicidad de campos que no corresponden al derecho (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 162).

Desde el plano estrictamente jurídico aparece igualmente una doble estimación de la antijuridicidad, desde un plano únicamente subjetivo, o desde la apreciación objetiva.

Será entonces únicamente de una conducta culpable de la que pueda predicarse un actuar antijurídico, siendo incuestionable que ésta concepción subjetiva de la antijuridicidad nos lleva a confundir la antijuridicidad con la culpabilidad, pues si no hay culpabilidad no hay antijuridicidad porque se destaca el aspecto subjetivo de ésta (Cf. A. Reyes. Ob. cit., pág. 231) y en consecuencia nos olvidamos de la violación a la norma jurídica (sustento de la antijuridicidad), para preocuparnos de la violación del deber.

Siguiendo el criterio objetivo de la antijuridicidad, ésta residirá ya en la violación u ofensa a un bien jurídico, esto es a un interés social legalmente protegido o tutelado, o bastará para reputar una conducta como antijurídica, que exista contradicción con la orden dada por la norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa, esa tarea le corresponde al legislador.

El prof. Reyes (Ob. cit., pág. 232) se muestra partidario de una visión unitaria de la antijuridicidad sin que pueda prescindirse de apreciar en suma lo objetivo con lo subjetivo (lo físico con lo psíquico), ya que como dice el profesor colombiano "solamente cuando contemplemos la conducta humana en la integridad de sus aspectos podemos concluir si ella ha de ser calificada de jurídica o antijurídica".

Hemos considerado como posición a adoptar de nuestra parte, reputar a la antijuridicidad como juicio de valoración objetiva, prescindiendo de juicio alguno con respecto al autor pues el juicio de antijuridicidad lo reservamos al acto. Ya en el momento de formular el juicio de valoración con respecto al autor en el plano de la culpabilidad, la valoración será fundamentalmente subjetiva.

Tan antijurídica o contraria al derecho (violatoria de la norma jurídica) es la conducta del menor que mata como la del adulto que lo hace. El Estado protege la vida prescindiendo de considerar en principio al autor y se afirmarán como disvaliosas la conducta del menor o del adulto que matan por ser antijurídicas. Ya en la formulación del juicio de reproche (culpabilidad) se resolverá la situación del autor de ese acto típico y antijurídico, si ha lugar al juicio de culpabilidad (adulto-imputable) se le impondrá pena, en el evento contrario al autor inimputable por razones de inmadurez (minoridad) por su conducta socialmente peligrosa, se le impondrá una medida de seguridad.

DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION

En el iter lógico preordenado para el análisis y estudio de las llamadas dogmáticamente causas de exclusión de la antijuridicidad o de exclusión de la ilicitud, como aspectos negativos de la antijuridicidad, o bien como causas de justificación, para hacer referencia expresa a aquellas circunstancias que eliminan el juicio de valoración objetiva o la contradicción entre un acto objetivamente típico y la norma jurídica, debemos empezar por el denominado consentimiento del interesado; criterio hoy dominante para etiquetar el asentimiento, en la producción de un resultado que se adecua en una de las hipótesis que previó el legislador como constitutivas de delito.

El prof. Soler considera únicamente como fuentes de justificación la ley y la necesidad (Ob. cit., pág. 315) no obstante lo cual esboza en su importante tratado las demás fuentes que la actividad doctrinaria e investigadora acepta como generadoras de una ausencia de antijuridicidad, lo que en buena parte nos permite explicar el afán ambicioso de compendiar en breves términos las distintas causas de justificación.

EL CONSENTIMIENTO DEL INTERESADO

Oportuno importa destacar que no es objeto del presente comentario hacer referencia a aquellos tipos penales en los que forma parte de su estructura el consentimiento del titular de un determinado bien jurídico como acontece en la violación de domicilio, caso en el que se define o se configura el acto delictivo por "entrar en el domicilio de los particulares, contra la voluntad de estos" (art. 192 C.P.), pues si se tratare de que la penetración ha sido con la voluntad del particular; la conducta de quien actúa con el consentimiento del tercero no está justificada por la voluntad del titular, sino que será inadecuada al tipo penal violación de domicilio por faltar uno de los elementos que estructuran al tipo, vale decir será atípica, resultando consecuentemente innecesario pretender un juicio de valoración objetiva de un acto que incumple los requisitos de la adecuación típica. Esta es la forma correcta de estudiar analíticamente el delito.

Lo mismo decimos del acceso carnal con mujer honesta menor de edad, mayor de doce, que llega al trato sexual sin vicio por seducción o engaño. En nuestra legislación el estupro es la cópula con mujer honesta empleando la seducción o engaño para obtener el consentimiento (art. 509 ibídem), de suerte que si no hay consentimiento viciado sino un trato sexual voluntario o asentido dicho acto será atípico (no justificado) por la voluntad de la mujer.

Igual comentario si se tratare por ejemplo, del delito de hurto, definido como la sustracción fraudulenta de cosa ajena con ánimo de apropiación (art 547 Código Penal ecuatoriano); si el propietario o poseedor de la cosa consiente en la aprehensión o sustracción deja ésta de ser fraudulenta y el efecto es el acto atípico y no justificado. La solución será de que no existe adecuación del acto al tipo (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 327).

Bienes disponibles

El criterio imperante para determinar el valor del consentimiento del interesado, locución que nos parece más precisa que la de referirse al ofendido en ese sentido se pronuncia (Cury. Ob. cit., pág. 167) ya que realmente no hay ofensa alguna (Soler. Ob. cit., pág. 329), se fundamenta en la clase de bien jurídico que la norma protege, apareciendo así casos en que es disponible el interés y en otros no, en razón a su mayor o menor protección social. Vale expresar que cuando prima el interés social no obstante el interés del particular el bien será indisponible, en el caso contrario puede el titular renunciar a la tutela normativa.

Demándase capacidad libre y consciente del titular del bien jurídico, sin que la capacidad esté limitada a la apreciada en términos jurídicos, y aún cuando afirma con acierto el prof. Cury (Ob. cit., pág. 168) que debe entenderse por capaz para dar su consentimiento con eficacia justificante, a quien tiene la libre disponibilidad del bien jurídico y que conoce la significación de la autorización que otorga, nos resistimos a aceptar como ejemplos de la facultad de disponibilidad, el consentimiento en el ingreso de la morada o el trato sexual sin consentimiento viciado de la mujer mayor de doce años de edad, que cita el profesor chileno de nuestra referencia, por habernos pronunciado que son casos de atipicidad y no de verdadera justificación.

El consentimiento debe ser anterior o concomitante con la conducta objetivamente típica, pudiendo ser este expreso o tácito o presunto dice el prof. Reyes Echandía, el que ubica el consentimiento del interesado como causa extrapenal de justificación (Ob. cit., pág. 268 y siguientes), esto es dentro de los casos "que a pesar de corresponder a tipos penales, no son objeto de reproche social dada la finalidad que sus agentes buscan obtener o las circunstancias en que desarrollan su actividad".

Sin ubicar el consentimiento del interesado dentro de las causas supralegales de justificación aceptamos el consentimiento presunto, cuando por ejemplo, un amigo hace conocer a otro que espera la remisión de un documento relativo a un urgente negocio y llegado el documento en una misiva sin que el destinatario esté presente, si por la necesidad de una atención oficiosa es abierta por el amigo del destinatario en ausencia de éste.

Es criterio uniforme que bienes jurídicos como la vida son indisponibles por el titular de ella, pues aún cuando no quiera protegerla, el Estado que se encuentra por encima del interés del particular, así lo hace (Cf. Soler. Tomo I, pág. 330. Reyes. Ob. cit., pág. 270).

Se mencionan como ejemplos del consentimiento presunto, la intervención del médico frente a un paciente grave que no se encuentra en posibilidad de asentir a una delicada intervención quirúrgica, pero que de sí estarlo, lo racional y lógico es que lo hubiere prestado.

La intervención del médico en esas circunstancias puede ser resuelta como justificada por el consentimiento presunto, también por el ejercicio legítimo de una profesión o de un derecho, porque la actividad del médico se orienta a la prevención de riesgos fatales, -como la muerte-, aspecto que comentaremos con mayor detenimiento al referirnos a la justificación por el ejercicio legítimo de la profesión.

Se sostiene incluso que el obrar con finalidad terapéutica dentro de los parámetros de la lex artis, no es causa de justificación sino de exclusión de la tipicidad, criterio importante si destacamos que como elemento subjetivo del tipo debe apreciarse si el agente obra o no dolosamente, de suerte que cuando no hay el querer de un resultado típico porque la finalidad no es lesionar sino curar, se resuelve el problema por la falta de adecuación al tipo penal lesiones o muerte, siempre que no se pueda reputar un actuar negligente, culposo o imprudente del médico tratante.

EL prof. Jiménez de Asúa se ubica en la posición radical de considerar al consentimiento como causa de exclusión del tipo, porque lo que hace es destruirlo a éste, y hasta afirma ser insostenible la ubicación como causal de justificación (La Ley y el delito, pág. 287), citando los casos del mal llamado hurto consentido.

Como ejemplo del consentimiento se mencionan las lesiones deportivas (Soler. Ob. cit., pág. 336), dado que el contenido de la ilicitud tiene que extraerse de todo el ordenamiento jurídico y no únicamente del penal, piénsese que el Estado autoriza las competencias automovilísticas, de boxeo –deportes violentos-, las carreras de caballos, actividades que llegan en la mayor parte de las situaciones a generar tributos en favor del Estado.

Estamos en condiciones de sostener que tales prácticas deportivas comportan una asunción de riesgo de quien interviene en ellas, justificadas bajo el nomen del ejercicio legítimo de un derecho, profesión, arte u oficio. Respetamos por supuesto la opinión autorizada de quienes ven en tales prácticas una conducta atípica, por la finalidad que anima a los contendientes o participantes, pues en el juicio de valoración objetiva (antijuridicidad) se concluirá que el actuar fue lícito, o que no se contravino lo que los reglamentos respectivos dicen al respecto de cada práctica deportiva. Puede darse el caso de delitos que se cometen a pretexto de una práctica deportiva como cuando expirado el tiempo reglamentario se sigue golpeando al rival en una confrontación boxística, o cuando en forma dolosa se carga a golpes al árbitro de un encuentro de balompié, en el desarrollo del cotejo.

PRINCIPIO DEL INTERES PREPONDERANTE O ACTUACION DEL DERECHO

Encasillamos bajo este rubro aquellas circunstancias justificativas que tienen como fundamento, el cumplimiento de la ley y el ejercicio legítimo de un derecho, dentro de cuyo estudio particularizado analizaremos el contenido de cada una de ellas.

El cumplimiento de la ley

Decimos que la conducta es lícita, no contraviene a derecho alguno, cuando, -aunque fuere objetivamente típica- se obra conforme al interés del Estado que demanda para el cumplimiento de sus fines el sacrificio de determinados bienes jurídicos que por excepción son en apariencia vulnerados. Se ubican en este tema el cumplimiento estricto de la ley y el cumplimiento del deber, que observaremos linda con el ejercicio legítimo de un derecho.

Dicho de otro modo en ciertas y precisas circunstancias no habrá lugar a juicio desvalorativo del acto objetivamente típico porque la ley así lo ordena, convirtiéndolo en justo y lícito. Si revisamos la Constitución Política del Estado encontramos principios y garantías que se irradian hacia las causas de justificación en especie, como por ej. dice el art. 19 numeral 6to. "Toda persona goza de… la inviolabilidad del domicilio", esta es la regla general, y la garantía constitucional tiene su excepción en la propia Constitución cuando a renglón siguiente expresa: "Nadie puede penetrar en él ni realizar inspecciones o registros, sin autorización de la persona que en él habita o por orden judicial, en los casos y forma que establece la Ley".

Afirmamos entonces que cuando se trata de "los casos" y el allanamiento se objetiviza en la forma que la Ley establece, la conducta es lícita o justificada, porque allí está actuando el derecho como dice el prof. Soler (Tomo I. Ob. cit., pág. 318). En estrecha relación con el estatuto constitucional se encuentra el art. 203 del C.P.P. que determina los casos en que puede ser allanada la morada de un habitante del Ecuador, a partir del art. 204 ibídem se establece el procedimiento judicial a seguir como presupuesto de la licitud o justificación del acto, siendo titular de su ejercicio normalmente el juez penal que obra en cumplimiento de lo que la Ley dispone.

Conviene aclarar que la locución cumplimento de la Ley debe entenderse en forma amplia y con respecto a todo el ordenamiento jurídico, de suerte que allí se encuadran todas las disposiciones que emanan del propio poder legislativo, así como los decretos y ordenanzas municipales, acuerdos y reglamentos (Cf. Reyes, ob, cit., pág. 256). Si se trata del cumplimiento de un auto resolutorio o sentencia judicial o municipal, se obra en forma particularizada, ya no bajo el cumplimiento genérico de la Ley, sino bajo el cumplimiento específico de un deber jurídico.

El mismo estatuto procesal penal en el art. 203 mencionado, prevé los casos en que por razones de interés estatal deben prescindirse de las formalidades para el allanamiento porque poderosas razones de política criminal así lo imponen, como cuando se trata de impedir la consumación de un delito que se esté perpetrando, en los delitos de rapto o plagio para obtener el rescate de la persona plagiada o raptada, o en las situaciones de una gran catástrofe, desastre o incendio para prestar inmediato auxilio a los que se encuentran afrontando un peligro actual o inminente, o para socorrer a las víctimas de una penetración en la habitación por medios irregulares, o durante la noche.

En estas circunstancias se actúa en cumplimiento de la Ley y obran conforme a ella los elementos de la fuerza pública, -Polícia Nacional-, sin que su conducta pueda serles reprochada como disvaliosa, al igual que los particulares en el mismo caso.

Si un miembro de la policía sea ésta urbana o de la especializada en combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustancias psicotrópicas allana una morada, cuando se está procesando drogas o cuando se está perfeccionando una transacción ilícita, el actuar está amparado por esta causal de justificación, siendo en consecuencia iure, por la autorización del numeral 3ro del art. 203 del C.P.P. Es una forma de hacer efectivo el postulado constitucional consignado en el art. 136 de la Carta Magna que dice "tiene por misión fundamental garantizar el orden interno y la seguridad individual y social". Como podrían cumplirse con estos fines de altísimo interés nacional, sino mediante la limitación de las mismas garantías constitucionales e imponiéndose al policía el deber jurídico de actuar en cumplimiento de la Ley.

En la Ley Orgánica de la Policía Nacional, se determinan como funciones (sinónimo de deberes) de la Policía Nacional, el mantenimiento del orden, la paz y seguridad públicas, protección de las personas y de sus bienes, conservación de la moral pública, prevención, investigación y esclarecimiento de los delitos, así como el control y represión del tráfico ilícito de drogas o estupefacientes, entre otras.

A la inversa el incumplimiento de la ley de parte del policía le acarrea responsabilidad penal, como delito contra la administración de justicia (art. 214 del Código Penal de la Policía Nacional), contra los derechos políticos y garantías constitucionales, pues en el art. 154 ibídem se sanciona con prisión de hasta dos años cualquier acto atentatorio contra los derechos políticos y las garantías constitucionales.

La Constitución Política garantiza el derecho a la libertad y a no ser privado de la misma, sino en los casos y con el cumplimiento de las formalidades que la ley prevé (art. 19 numeral 16, literal h), de manera que cuando el policía aprehende a un individuo contra quien se ha dictado auto de prisión o de detención o para el cumplimiento de una pena, está obrando conforme a lo que la ley manda porque esa privación de la libertad está justificada y es lícita por el cumplimiento de la ley.

Si en el acto de una evasión el policía se encuentra en la necesidad de hacer uso de una arma de fuego y mata, no se ampara su conducta en un acto de legítima defensa sino del cumplimiento del deber que la ley le impone. Es custodio de la seguridad de los internos y de la privación de la libertad legalmente decretada.

El prof. Jiménez de Asúa (Tratado. Tomo II, págs. 94 y 95) considera que el policía obra en acto de defensa propia; yo expreso que sólo si cumplen los requisitos de la legítima defensa como ser la agresión ilegítima cabe hablar de ella -por el derecho a la repulsa-, aunque al policía se exige más prudencia que al particular en razón de su función específica.

Debe por supuesto reglamentarse el uso de las armas de fuego en casos como el de evasión. Quien se evade no comete delito alguno por tal hecho, sino su custodio cuando obra la connivencia o acuerdo, o actúa en forma poco diligente o descuidada. Habrá que encontrar la solución en el caso concreto sin que deba negarse en forma irreversible el empleo de las armas.

Lo mismo decimos cuando se trata del empleo de armas de fuego en contra de los sujetos activos de robos. Una prohibición absoluta de armas serviría de amparo seguro para los delincuentes. Es imperativo analizar y revisar cuidadosamente la situación del policía en forma escueta dice el art. 20 del C.P. de la Policía Nacional "no hay infracción, cuando el acto está ordenado o autorizado por la ley…", pretender fórmulas apodícticas es peligroso e impreciso.

El art. 292 del C.P. impone la obligación a todo funcionario o agente de policía que ha tenido conocimiento de un delito de llevar la noticia críminis mediante denuncia a un juez, so pena de hasta seis meses de prisión.

El cumplimiento de la ley se irradia inclusive al ejercicio de otras profesiones, como por ejemplo, en el caso del médico y del abogado. Si se tratare del médico o de quienes presten servicios sanitarios, tienen el deber jurídico de denunciar la comisión de un delito cuando objetivamente así lo aprecian al practicar un acto propio de sus servicios profesionales, como sería el caso de que un médico u obstetriz al auscultar a una paciente aprecian que se le ha practicado un aborto voluntario siempre que la paciente no resulte incriminada. Surgen dos posibilidades como cuando esta fuere mayor de edad y se trata de un aborto consentido por ella, el médico u obstetriz tienen la obligación de la reserva profesional o del secreto profesional, por mandato expreso del art. 284 del Código Penal, esta reserva se extiende aún hasta en el acto de testimoniar. En el caso de que no le comporte responsabilidad al cliente debe denunciarlo porque así lo dispone el art. 293 en el capítulo de los Delitos contra la Actividad Judicial (Ver A. Etcheverry. Ob. cit., pág. 171).

Al abogado la Ley le impone la obligación del silencio con respecto al secreto profesional en el art. 279 del Código Penal, si es llamado a declarar o noticiar hechos confiados por el cliente debe guardar la reserva impuesta.

Como garantía constitucional se encuentra impuesta la inviolabilidad de la correspondencia epistolar o similares como la telegráfica, telefónica, etc., la que puede ser conocida con el consentimiento del interesado o titular de la misma si éste lo da, o con la intervención de un juez (art. 19 numeral 6to. de la Constitución Política y art. 149 y siguientes del C. de P.P.). Si se obtienen datos suministrados por dicha correspondencia carecen de valor probatorio por indebidamente habidos; este es un ejemplo del papel que juega la disponibilidad de la inviolabilidad de la correspondencia por parte del titular o interesado.

Si el interesado se resiste a dar autorización para la apertura de la correspondencia la ordena el juez en la forma prevista en el procedimiento penal, en este evento el juez actúa en cumplimiento de la ley y por ende su conducta está justificada. Como juez debe agotar los medios procesales para el descubrimiento de la verdad para determinar si se cometió el delito que objetivamente llegó a su conocimiento y determinar de quienes debe predicarse un actuar reprochable; si en el cumplimiento del deber como juez y en salvaguarda de los intereses del proceso en particular y de la justicia en general ordena la apertura de la correspondencia, actúa en nombre de la Ley y en cumplimiento de ésta.

Si a un juez se le pide que recepte las declaraciones del cónyuge, hermanos, ascendientes o descendientes del sindicado, debe en cumplimiento de la ley abstenerse de hacerlo, por la garantía contemplada en el ya citado art. 19, numeral 16, literal "f", que adopta el procedimiento penal en el art. 108 cuyo incumplimiento lo haría merecedor de una pena de hasta tres años, determinada en el art. 203 del Código Penal, en el Capítulo de los Delitos relativos a las declaraciones de los sindicados o de sus parientes. El juez que se resiste a tomar las preindicadas declaraciones obra amparado en la justificante del cumplimiento de la ley.

Se ha adoptado el criterio de que es preferible sacrificar en este particular caso el interés del Estado en beneficio de los intereses de la familia, aún cuando puede discutirse como relativo el sacrificio, toda vez que puede ser obtenida por otros medios la prueba que se busca.

En el caso del delito flagrante -el que es descubierto en el momento de la perpetración- la ley obliga al policía a aprehender al autor de un delito flagrante sin que medie orden escrita de autoridad competente por ser este un caso de excepción a la garantía constitucional ya transcrita, no siendo con respecto al policía la detención facultativa sino obligatoria. Puede darse el caso de que no sólo el policía esté en condiciones de hacer efectiva la aprehensión, cualquier persona puede hacerla; pero la conducta del particular se resolverá por ser justificada no en virtud del cumplimiento de la Ley (porque ésta no obliga al particular) sino por el ejercicio legítimo de un derecho a facultad que el estatuto confiere.

Se resuelve en idéntico modo el allanamiento de la morada en los casos de los numerales 3ro., 4to. y 6to. del art. 203 del C.P.P., cuando lo hace un particular éste actúa en ejercicio del derecho o facultad que el Estado confiere, el policía en el cumplimiento del deber que le impone (no le confiere) la Ley.

Se trata de situaciones no prohibidas por el ordenamiento jurídico y antes bien autorizadas, porque se considera la necesidad de permitir actuar al particular en actos impropios de su actividad de ciudadano común.

No obliga el ordenamiento legal, no le impone obligación al ciudadano civil de actuar pero lo faculta, y si opta por el ejercicio de la Facultad conferida actúa lícitamente por la permisión previa.

En el art. 176 del C.P.P encontramos compendiadas las circunstancias en que cualquier persona -no agente de la autoridad- puede aprehender a otra sin formalidad alguna, cuando se trata de detener al que intente cometer un delito en el momento de empezar a cometerlo, al que se fugue del establecimiento carcelario en que se encuentra cumpliendo condena o detenido por auto motivado o de prisión y al condenado o procesado que estuviere prófugo. Para el particular se trata del ejercicio de un derecho que es opcional o facultativo, pero si se tratare de un policía sostenemos que tiene la obligación de actuar por mandato de la Ley, porque debe cumplir sus deberes específicos, cuya omisión le acarrea responsabilidades penal y disciplinaria.

LA ORDEN COMO CAUSA JUSTIFICANTE

Este es a no dudarlo uno de los temas que motiva apreciaciones y soluciones distintas. Escuchamos comentar la llamada "obediencia jerárquica", "obediencia debida", "cumplimiento de la orden emanada del superior" y se plantean dos soluciones alternativas, o es una causal de justificación porque excluye la ilicitud del acto o se trata de una causal de inculpabilidad por no serle exigible una conducta distinta a la optada, cuando media un acto de compulsión psicológica que impone cumplir la orden del superior jerárquico, esta es en apariencia la postura correcta, pero ya en el análisis detenido del cumplimiento de la orden hay que revisar aspectos de sus formalidades y de la subordinación jerárquica del que la cumple a efectos de desplazar el juicio de valoración a la persona de quien emana la orden.

Puede darse la situación de un deber absoluto de obediencia a la orden, o que por las circunstancias en que se actúa como ocurre en las confrontaciones bélicas no sea factible exigir una conducta distinta a la adoptada, porque no pueda detenerse el inferior a representar al superior jerárquico la ilicitud de la orden y se cometen actos típicos que son incluso antijurídicos (Ver Cury. Ob. cit., pág. 230). Aunque reprochable el acto no habrá lugar a juicio de reproche contra el autor por mediar una causal de inculpabilidad, la no exigibilidad de otra conducta distinta. No es impropio afirmar que el impacto psíquico de un enfrentamiento puede tornar en inimputables a los ejecutores de una orden, cuando pierden la capacidad de entender o de querer y actúan en forma mecánica y no ordenada o consciente.

En idéntica posición de considerar a la obediencia debida como un caso más de no exigibilidad se ubica con buenos argumentos el prof. Etcheverry (Ob. cit. Tomo I, pág. 239 y siguientes).

Sostenemos que la obediencia debida o el cumplimiento de la orden jerárquica, puede ser ubicada dentro de las causales de justificación o de no exigibilidad según el caso que nos plantiemos; si la orden es en apariencia lícita o cumple las formalidades de ésta es causa de justificación, si media un acto coercitivo del superior al inferior que debe obediencia será causa de inculpabilidad.

El deber que la ley impone cumplir y que da lugar a la obediencia es formal, esto es, nace de la subordinación impuesta por la misma ley, a diferencia del deber sustancial que surge cuando la ley ordena determinadas conductas como las que revisamos en el tema precedente.

Opera como causa justificante el cumplimiento de la orden legítima emanada del superior jerárquico que obra dentro del ámbito de sus atribuciones y que no es manifiestamente contraria a la Constitución y Leyes de la República.

El contenido de la justificante o la causa de exclusión de la ilicitud la extraemos de lo siguiente: que existe la manifestación de voluntad del superior jerárquico dirigida al inferior demandando de este una determinada conducta de acción o de omisión.

Debe haber la subordinación jerárquica de superior a inferior, esto es entre el que la dicta y el que obedece. La orden debe referirse al ámbito de competencia o facultades que el superior tiene y debe emitirla con las formalidades que la ley prevé, este último requisito es valedero cuando se trata del cumplimiento de las órdenes dictadas en su caso por los jueces que tienden a limitar el derecho a la libertad por ejemplo: si llega la orden con las formalidades del procedimiento debe cumplirse, porque si intrínsicamente se está cometiendo un delito responde el emanante de la orden y no el que la cumple o ejecuta, pues la fuerza pública es auxiliar en la administración de justicia.

Centramos la atención en las expresiones "cumplimiento de orden legítima", y que la orden no sea "manifiestamente contraria a la Constitución Política y Leyes", porque la ligitimidad está considerada como sinónimo de licitud, de manera que bien puede afirmarse que una orden ilegítima o ilícita es contraria a la Constitución y Leyes, o en general al ordenamiento jurídico del que extraemos el concepto de la juridicidad de los actos. Si se dan casos de órdenes ilegítimas en la forma o en el contenido o sustancia, el inferior no está obligado a obedecerla, sin que esto comporte incentivar la insubordinación o desacato sino poner al inferior a recaudo de un eventual enjuiciamiento y corresponsabilidad penal con el superior cuando apreciando que es ilícita la orden la cumple y comete delitos, sin que mediare un acto compulsivo que permita amparar el actuar en las causas de no exigibilidad. En este caso responden los dos (Ver A. Reyes. Ob. cit., pág. 259).

La orden puede ser apreciada en el ámbito de la administración pública en términos generales, de la administración de justicia en particular, y de la subordinación jerárquica en las fuerzas castrenses o policiales, donde la solución es más delicada y compleja.

Sentamos una premisa, nadie está obligado ni a título de obediencia a cumplir una orden ilícita, o contraria a la Constitución y Leyes de la República, de manera que si un juez pretende que se cumpla una orden de detención sin la formalidad de ser escrita, puede válidamente rebelarse el policía a su cumplimiento, porque la Constitución Política garantiza el derecho a la libertad, con la salvedad de los casos de excepción a los que nos hemos referido. En otro orden de situaciones, si el Director de un establecimiento carcelario da orden de disparar contra los reclusos, es válido resistirse al cumplimiento de dicha orden por ser ilegítima y no estar en el ámbito de las atribuciones del Director disponer de la vida de los internos o reclusos, sin olvidar obviamente que el bien jurídico indicado está protegido por una garantía constitucional; en el mismo ejemplo cabe la desobediencia si proviene la orden del superior jerárquico del policía. Será iluso pretender un cargo de reproche a la conducta del que se resiste a cumplir un mandato ilegítimo, en este evento no habrá un acto indisciplinario porque el ordenamiento jurídico no faculta imponer a los inferiores la comisión de delitos; si el inferior no acata la orden no hay desobediencia ilegítima, está justificada porque la orden no cumple los requisitos ya mencionados.

Es una buena directriz examinar si la orden en especie es o no contraria objetivamente al ordenamiento jurídico, si lo es cabe la resistencia al cumplimiento. Si se presenta la duda en el inferior debe representarla o contradecirla al superior y si este insiste despejando la duda en el subalterno que la cumple, el obrar en la creencia errónea será más bien una causa de inculpabilidad más que de justificación.

En el ejemplo del cumplimiento de una orden privativa de la libertad, si ésta se dicta con las formalidades legales y el policía la hace efectiva, en su beneficio obra una causa de justificación.

Puede darse el caso de que el juez haya procedido en forma maliciosa y encubierta contra Ley expresa, en el que deberá responder el dador de la orden -el juez- por la comisión concurrente de delitos de privación ilegal de la libertad y prevaricato.

En el ámbito administrativo se determina el deber de cumplir la orden que siendo lícita se emita con las formalidades legales, de manera que si se tratare de la orden verbal del alcalde de que se efectúe una demolición, los encargados de la ejecución pueden y deben oponerse al cumplimiento.

En el estudio de la subordinación jerárquica como fundamento del cumplimiento de la orden, hay lamentables equívocos provenientes de una incorrecta interpretación de la obediencia debida, porque ésta puede ser en regímenes totalitarios como el social-nacionalismo hitleriano, absoluta, en la que no cabe disquisición o réplica alguna del inferior que debe cumplir la orden sin reparos so pena del delito de desobediencia.

Este es el argumento de defensa de los procesados criminales de guerra del nazismo alemán, que fue desestimado en el juzgamiento de los llamados crímenes contra la humanidad, pero al margen de los prejuicios políticos en el análisis jurídico, en no pocos casos medió una causal de inexigibilidad pues si la orden no se cumplía, se corría el riesgo de pagar con la propia vida la desobediencia.

En la obediencia relativa el inferior está obligado a cumplir las órdenes lícitas y resistirse a las ilícitas, si no media una causal de no exigibilidad.

Y en la obediencia reflexiva el subalterno debe examinar la orden, si la considera ilegítima o ilícita debe contradecir al superior, si éste insiste debe cumplirla. En este caso si comete un delito no responde el inferior sino su mandante.

En el Ecuador se sigue el sistema de la obediencia relativa, con alguna ingerencia del de la reflexiva. La Constitución Política del Estado dice en su art. 129: "La Fuerza Pública no es deliberante. Sólo las autoridades emanantes son responsables por las órdenes contrarias a la Constitución y a la Ley", con este argumento en muchas ocasiones en que se pide una explicación de actos que vulneran bienes jurídicos ejecutados por subalternos, estos contestan "yo cumplo órdenes".

El principio constitucional es pobre en su alcance y lleva a equívocos, debiendo ser complementado por el ordenamiento jurídico, para una actuación satisfactoria de la fuerza pública que garantice la tranquilidad ciudadana y que le permita al subordinado actuar lícitamente.

El complemento lo encontramos en el art. 250 del C.P. que transcribimos: "Igual pena se impondrá al que difiera ejecutar o hacer ejecutar la orden superior, aunque sea con pretexto de representar acerca de ella, excepto en los casos siguientes: 1º Cuando la orden superior sea manifiestamente contraria a la Constitución; 2º Cuando no sea comunicada con las formalidades que exigen la Constitución y las Leyes, o haya algún motivo para dudar prudentemente de la autenticidad de la orden; 3º Cuando sea una resolución obtenida con engaño, o dada contra Ley y con perjuicios de terceros; y 4º Cuando de la ejecución de la orden resulten o se teman, probablemente, graves males que el superior no haya podido prever.

Aunque en estos casos podrá el ejecutor de la orden suspender bajo su responsabilidad la ejecución, para representar al que la haya dado, será reprimido con las penas respectivas, si no adujere en la misma representación los motivos fundados que alegue.

Si el superior después de enterarse de la representación repitiere la orden, deberá cumplirla y ejecutarla inmediatamente el inferior, salvo el único caso de ser manifiestamente contraria a la Constitución y a las leyes".

El legislador fue oportuno al delimitar el campo de la obediencia jerárquica y proteger el efectivo cumplimiento de las garantías constitucionales, pues permite al inferior que reflexione y contradiga –represente– la orden desplazando la responsabilidad al mandante. Así se justificará en unos casos el cumplimiento de la orden, cuando se duda de la autenticidad de la misma y el superior la ratifica, y lo que es más importante se lo exime de reproche al inferior cuando la orden es manifiesta o notoriamente contraria a la Constitución y Leyes, si se niega al cumplimiento.

¿Cuál es la situación del inferior que representa como contraria a la Constitución la orden del superior jerárquico, y con la repetición de este, la ejecuta?

Si no media una causal de error o de coacción (causales de inculpabilidad) responde el que da la orden y el que la ejecuta a sabiendas de su ilegalidad, porque en el artículo citado se dice "deberá cumplirla y ejecutarla, salvo el caso de ser manifiestamente contraria a la constitución", llevándonos a estimar una interpretación correcta que si es manifiestamente contraria a la Constitución y a las Leyes, debe abstenerse de darle cumplimiento.

Vivimos en un régimen de respeto a las garantías constitucionales y todos los ciudadanos somos responsables de nuestros propios actos, que en forma consciente y voluntaria lesionan bienes jurídicos socialmente valorados.

EJERCICIO LEGITIMO DE UN DERECHO

Cuando se alude al llamado ejercicio legítimo de un derecho, hacemos referencia al ejercicio de las facultades que el ordenamiento jurídico otorga a los ciudadanos, bajo el principio de que "se puede hacer todo lo que no está prohibido", es decir entendido el derecho como sinónimo de facultad, porque dar derechos no es imponer obligaciones sino librar al arbitrio del titular sus actividades.

Bajo esta fórmula incluso se pueden cobijar todas aquellas causas de justificación en las que se actúa en la forma que la ley permite o no prohíbe, como por ej. cuando se obra en legítima defensa se hace uso del derecho otorgado por el ordenamiento jurídico, dentro de los límites que el mismo señala. La ley no ordena matar en los casos de una defensa necesaria o legítima sino que confiere el derecho, y en uso del mismo el beneficiario de ese derecho puede hasta matar, u optar por huir si así lo decide. Lo mismo decimos cuando se trata de la defensa de la propiedad para rechazar un escalamiento nocturno en que se puede optar por hacer uso del derecho de repulsa, llegando incluso a matar, o correr el riesgo que dicho acto conlleva. Como la licitud de los actos en ejercicio legítimo de un derecho es notoria en muchos códigos como el ecuatoriano, no se la menciona en forma expresa con tal nomenclatura pero vive en el estatuto conforme apreciaremos, y es complementada por disposiciones hasta de orden civil.

Es preciso delinear el ámbito de esta justificante y acoger dentro de la misma actos como los de ejercicio legítimo de una profesión, arte u oficio; como parte de ella tratan algunos autores el consentimiento del interesado, el tratamiento médico quirúrgico y las lesiones en actos de deporte, pues se actúa de acuerdo con los fines propuestos por el Estado y con el derecho o facultad concedida (Ver Soler. Ob. cit., pág. 326 y siguientes). Se pronuncia en contra Cury (Ob. cit., pág. 182) quien resuelve como atípicas las situaciones devenientes del tratamiento médico y de las prácticas deportivas, destacando la finalidad en ambas actividades. (Cf. A. Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 263) que encierra en la fórmula los casos mencionados y atribuye la separación normativa de los fenómenos, a buscar una mayor comprensión conceptual, pero ubica el consentimiento en las causas supralegales o extrapenales de justificación.

Se presentan una serie de casos y situaciones que las resolvemos con esta causal, como cuando el dueño de una posada, residencia u hotel retiene las valijas del viajero moroso en el pago de lo que debe por concepto de hospedaje. Según la hipótesis, objetivamente hay una adecuación en el tipo penal apropiación indebida del art. 530 del C.P. pero el acto es irreprochable por la autorización que concede el art. 2392 en concordancia con el art. 2.400 del Código Civil, que otorgan el derecho a la retención. No se busca la aplicación de la analogía in bonan partem sino el examen del ordenamiento jurídico, en general, para concluir si la conducta es o no antijurídica, pues hemos adoptado el criterio de que la antijuridicidad o ilicitud no es consecuencia de la ley penal sino de todo el derecho entendido en forma unitaria.

Cuando se destaca que sea legítimo el ejercicio del derecho, habrá que examinar si se utilizó la vía autorizada para tratar la tutela privada de un derecho en la que se emplean vías de hecho que a veces dejan una secuela de lesiones corporales, por el ejercicio arbitrario de sus propias razones (Soler. Ob. cit., pág. 322). No podemos olvidar que el Estado organiza y preestablece las reclamaciones por medio del juez a quien dota de competencia o capacidad para dilucidar los conflictos entre particulares.

Si un sujeto es víctima de un delito patrimonial, la sustracción faudulenta de cosa ajena no convierte al ladrón en dueño de la cosa sustraída, sino en un tenedor ilegítimo. Si el dueño recupera la cosa de manos del mismo sujeto que se la apropió, si bien es verdad que la ley faculte al dueño para concurrir ante un juez no es menos cierto que en el caso planteado no se le puede imputar la comisión de un delito, porque no hurta o roba lo que le es propio y le pertenece. Perdió la posesión de la cosa pero no el derecho sobre la misma, es más preciso sostener en este caso que la conducta del propietario es atípica, antes que justificada.

En el Códgo Penal ecuatoriano el legislador en el amparo del derecho a la propiedad, permite hasta golpes y maltratamientos que sin causar heridas o lesiones graves, se den a los responsables de hurto o robo, cuando se los sorprende en delito flagrante, o con las cosas hurtadas o robadas (art. 23), a decir verdad la redacción es infeliz porque se otorga un derecho al particular propietario o no, a corregir mediante maltratamiento los hurtos y robos. La redacción es imprecisa porque no se destaca la finalidad de recuperar sino de castigar lo que nos parece un contrasentido, pero constituyen esos actos el ejercicio legítimo de un derecho.

Como ejercicio legítimo de un derecho podemos considerar la facultad que se otorga a los particulares -y esa la diferencia con el cumplimiento del deber que se impone a los funcionarios públicos o agentes del orden- de aprehender al autor de un delito flagrante y conducirlo a presencia del juez competente (art. 176 del Código de Procedimiento Penal). El allanamiento de la morada para impedir la consumación de un delito que se está perpetrando, para rescatar a la persona raptada o plagiada, o en los casos de peligro actual o inminente para prestar auxilio necesario (art. 203 ibídem). Y la aprehensión del que intenta cometer un delito en el momento de empezar a cometerlo, al que se fuga del establecimiento en el que se encuentra cumpliendo condena o con auto de detención, o al procesado o condenado que estuviere prófugo (art. 176 C.P.P.)

En todos los casos anteriores el procedimiento penal confiere la facultad al particular para actuar en actos que de no estar autorizados, objetivamente serían constitutivos de delitos como los de privación ilegal de la libertad, o de violación de domicilio. No le impone el deber de actuar porque ese deber se lo impone al funcionario público, pero le concede la autorización para hacerlo a su buen arbitrio si opta por la alternativa, sin importar el consentimiento del interesado que es detenido o cuyo domicilio es allanado. El ordenamiento jurídico busca de esta manera incentivar la cooperación y auxilio de los particulares para el cumplimiento de los intereses sociales, permitiéndoles la intervención y enervando la ilicitud.

En materia de injurias no calumniosas sean estas graves o leves proferidas recíprocamente en el mismo acto se establece en el art. 496 del Código Penal ecuatoriano la compensación, impidiendo que los ofendidos puedan promover el ejercicio de la acción penal en forma privada. Esto es, se concede el derecho al injuriado de reciprocarla y si hace uso de esta facultad que es legítima, pierde el derecho alternativo a perseguir judicialmente la imposición de un castigo. Si no quiere reciprocarlas, hará uso del derecho a acudir a los tribunales de justicia.

En el llamado derecho de corrección que doctrinariamente se lo extiende al tutor con respecto al pupilo, al maestro con respecto al alumno y a los padres en relación a los hijos (A. Reyes. Ob. cit., págs. 255 y 256) para castigar y corregir moderadamente cuando sea necesario (Etcheverry. Tomo I, pág. 171), se obra amparado en la causal del ejercicio legítimo de un derecho.

En el Ecuador, la Constitución Política proclama en el art. 22 la protección a los progenitores en el ejercicio de la autoridad paterna, en el Código Civil estatuye el derecho de corregir y castigar moderadamente a sus hijos (art. 252 ley cit.) y extiende ese derecho en ausencia, inhabilidad o muerte del padre, a la madre o a cualquier persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (art. 253 ibídem), limitando la facultad correctiva cuando el hijo es mayor de veintiún años.

Ya en la esfera del Código Penal el art. 502 determina que no cometen injuria, los padres ni los ascendientes (abuelo, bisabuelo, etc.) respecto de los hijos y descendientes, ni los tutores, curadores, patronos, maestros, directores o jefes de establecimientos educacionales, de corrección o de castigo, respecto de los pupilos, trabajadores, discípulos o dependientes excepto el caso de que se trate de injurias calumniosas (falsa imputación de un delito). En las situaciones mencionadas se hace uso legítimo de un derecho concedido, y aunque en lo personal no compartamos la extensión que se da a esta causal justificante, en forma expresa el legislador la consignó.

La Constitución Política ampara el derecho a no ser obligado a declarar en contra de sí mismo en asuntos que puedan acarrear responsabilidad penal, extendiéndolo al cónyuge y a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (art. 19, numeral 16, literal f). Ese derecho en cuyo ejercicio legítimo nace una causa de justificación para guardar silencio frente al interés del Estado de buscar la verdad e impedir la impunidad de los delitos, se siembra en los campos del derecho penal y procesal penal. Se consagra el derecho al silencio en el art. 128 del C.P.P., a contrario sensu, puede válidamente en forma libre y espontánea el sindicado o procesado aceptar la participación en un delito.

Con respecto a los parientes en el art. 108 ibídem se recoge la garantía constitucional invocada y se establece la prohibición de receptar testimonios a los ascendientes, descendientes, hermanos y cónyuge del sindicado, pero los demás parientes que voluntariamente quieran, pueden declarar en contra del sindicado. En el anterior código de procedimiento penal se estatuía el derecho al amparo de la garantía, o a la renuncia de la misma que debía constar en la diligencia que perpetuaba el acto procesal del testimonio. Su renuncia hacía legítimo el derecho conferido.

En particular podemos desmembrar el ejercicio legítimo de un derecho en:

EJERCICIO LEGITIMO DE UN CARGO

Esto tiene aplicación cuando se trata por ej. del juez en lo Penal al que el procedimiento permite hacer uso de la facultad discrecional para dictar un auto de prisión preventiva cuando a criterio o juicio del juez lo creyere necesario (inc. primero del art. 177 del C.P.P.), de manera que aunque concurran los presupuestos objetivos que hacen procedente la limitación del derecho a la libertad, el juez en ejercicio legítimo de su cargo puede no dictarla sin incurrir en delito alguno pues su actuar es lícito o permitido. Por excepción tiene el juez la obligación de dictar el auto de prisión preventiva -siempre que se cumplan los presupuestos objetivos, presunciones de que se ha cometido el delito y de que ha participado el sindicado como autor o cómplice- cuando se trata de procedimientos especiales como en los juicios por tráfico ilícito de drogas (art. 39 de la Ley que lo reprime), en los delitos contra el patrimonio del Estado, como peculado, malversación de fondos públicos o disposición abusiva de dineros públicos (art. 342, numeral 3º de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control).

EJERCICIO LEGITIMO DE UNA PROFESION

Encuadramos aquí la actividad del profesional que en uso de sus derechos legítimos actúa en forma que objetivamente aparece como típica, de manera que no es ilícita la intervención del abogado que en defensa de su cliente pone a descubierto los vicios de la parte contraria (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 286), pues el Estado autoriza el ejercicio de las profesiones mediante la entrega de los correspondientes títulos que otorgan los respectivos centros de capacitación e instrucción, y en el cumplimiento de los fines propuestos se ejerce lícitamente la profesión. Esa es la razón por la que el Código Penal dispone que no dan lugar a la acción de injuria, los discursos pronunciados ante los jueces o tribunales cuando las imputaciones se hubieren hecho en fuerza de la defensa de la causa, citándose como ejemplo la tacha o impugnación a los testigos y su prueba. Fuera de estos límites son punibles las injurias, esto es cuando son extrañas a la causa. Lo mismo decimos cuando se trata de probar la deshonestidad de la supuesta víctima de un estupro, en un proceso penal.

En el ejercicio legítimo de la profesión se ubica también al ejercicio de la medicina, y por ende quedan cubiertas las lesiones resultantes del tratamiento médico-quirúrgico que fue destacado al referirnos en forma particular al consentimiento del interesaso. Se presentan casos de amputación de miembros para salvar la vida del paciente (Cf. Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 261), lo que interesa es examinar si la actividad del médico se desenvuelve dentro de los parámetros de la ley artis esto es de la técnica adecuada, porque si la amputación se produce por un obrar imprudente, imperito o negligente, subsiste la responsabilidad a título de culpa. Debe preceder a la intervención del médico el consentimiento del paciente, si éste no puede prestarlo el de sus parientes y en falta de éstos debe a lo menos presumírselo -consentimiento presunto- (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174). Ya expresamos que bajo otro enfoque se afirma que la intervención del médico es atípica porque el médico ni lesiona ni mata sino que opera, como sostiene Jiménez de Asúa (Ob. cit., pág. 317).

El ejercicio de la medicina está autorizado y reglamentado por el ordenamiento jurídico, tanto en la Ley de Ejercicio Profesional como en el Código de Salud, a partir del art. 174 en los que se norma el ejercicio de esta noble actividad, limitando las acciones al área técnica que el título, diploma o certificado les asigne.

Cabe consignar en forma escueta la licitud de los transplantes, injertos u operación similar, que se hagan de tejidos y órganos de personas vivas o de cadáveres, por el derecho que concede el Código de Salud en el Título XIII a disponer de dichas partes o del cadáver, tanto a la persona en vida o por voluntad de sus familiares cuando ha fallecido. Surge aquí el ejercicio legítimo de un derecho por el consentimiento del interesado (la misma persona o sus parientes), tanto con respecto a quien consiente en el ingerto o transplante como con respecto al médico que efectúa la separación del miembro u órgano y lo reimplanta, a quien no se le podrá reprochar como antijurídica la intervención porque actúa en el ejercicio legítimo de su profesión, siempre que su intervención no trascienda los límites que el propio código de salud impone como cuando destaca aquello de que "no altere la salud del donante". Mediante Ley Nº 114 de la Función Legislativa publicada en el R.O. 396 de 24 de diciembre de 1982 se dictan importantes reformas en esta materia que buscan aclarar aspectos pendientes como la forma en que tiene que exteriorizarse el consentimiento del donante (por acto entre vivos o testamento cuando se trate de donaciones post-morten), el aval médico especializado de que no afectará significativamente la vida ni producirá efectos nocivos a la salud del donante, y el cumplimiento estricto de los ejecutores testamentarios o los herederos de la voluntad del donante.