Sujeto activo del tipo objetivo – Faz objetiva (página 7)

Obrará igualmente en ejercicio lícito de la profesión el médico que interrumpa el embarazo mediante una maniobra abortiva cuando se trata del aborto necesario con fines terapéuticos para evitar un peligro para la vida o salud de la madre, si este peligro no puede ser evitado por otros medios (por ej. en un embarazo extra-uterino que genere un riesgo actual o inminente), y cuando se trata del embarazo de una mujer idiota o demente que ha sido violada, en que se requiere el consentimiento del representante legal de la mujer, este es el aborto eugenésico. El ordenamiento jurídico faculta al interesado o a su representante legal a ejercer el derecho al aborto (art. 447 C.P.), no lo obliga. Cumplido este requisito, el del consentimiento, la intervención del médico tratante queda cubierta por la causal de justificación del ejercicio legítimo de la profesión, con las restricciones ya anotadas, esto es de que actúe con la técnica adecuada y con la diligencia, pericia y cuidados exigidos. Cumplido esto, la asunción del riesgo como lesiones o muerte le corresponde al interesado.

Pueden darse casos de estado de necesidad en los que no se encuentre el médico, que es la persona autorizada para intervenir, tanto en el planteado del aborto como de la amputación de un miembro o suturación de una herida. Nos pronunciamos porque cualquier persona puede intervenir frente a la emergencia y su actuar aunque objetivamente típico y antijurídico, resultará inculpable por la inexigibilidad de otra conducta.

En el ejercicio del derecho se ubican también las lesiones resultantes de las prácticas deportivas, con respecto a las que dijimos que debe tratarse de prácticas autorizadas o al menos no prohibidas por el ordenamiento jurídico y que en el desenvolvimiento de las mismas se observen las disposiciones reglamentarias que hacen lícita la actividad, pues resultaría contradictorio que de una parte el Estado fomente el deporte -hasta con fines de terapia recreativa y antidelincuencial- y de otra, sancione las lesiones que en la práctica normal del deporte se produzcan, pues el riesgo lo asume el interviniente. Cuando se trata de deportes profesionales -hoy en su mayoría son remunerados- como las prácticas de box, de fútbol, básquet, etc., no hay dificultad en buscar la justificante en el ejercicio de la profesión (Cf. Etcheverry. Ob. cit., pág. 174) o de un derecho profesional, pero en los deportes por afición o no remunerados se alude indistintamente al consentimiento del interesado y al ejercicio del derecho (Soler. Ob. cit., pág. 338) concedido por el ordenamiento jurídico. Si no se observan las reglas predeterminadas entonces deberán responder los que causen las lesiones o la muerte bien a título de dolo o de culpa, según los casos. Esto es si el resultado es una consecuencia normal de la práctica de un deporte que en ocasiones es violento como el karate en cuyo desarrollo se observaron los procedimientos reglamentarios existentes, la conducta será lícita; si se exceden los límites del reglamento se responde penalmente, porque la conducta será antijurídica o ilícita.

Las causas supralegales de justificación

Cuando se suscita un hecho que objetivamente se adecua al tipo penal, la labor normalmente se contrae a buscar si en el caso típico no media una causal de justificación de aquellas consignadas expresamente por el legislador, ocurriendo en muchos casos que las causas de justificación que constan en el ordenamiento positivo penal son incompletas. Si revisamos nuestro Código Penal, en el art. 18 se determina que: "No hay infracción cuando el acto está ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de autoridad competente, o cuando el indiciado fue impulsado a cometerlo por una fuerza que no pudo resistir". Aquí se refunden causales de justificación como el cumplimiento de la ley y de la orden de autoridad competente para dictarla, y una causal de inculpabilidad por inexigibilidad de la conducta cuando se trata del miedo irresistible o temor insuperable, pues en este caso el sujeto se encuentra impedido de obrar conforme el derecho que él esperaba, y se resuelve la situación por ausencia del juicio de reproche al autor del acto por no serle exigible un actuar distinto.

Fácilmente se advierte la falta de referencia escrita al ejercicio legítimo de un derecho dentro del que estudiamos el ius corrigendi (derecho a la corrección y castigo que tienen los padres sobre los hijos, o quienes hagan sus veces, norma ésta del C.C.) el ejercicio legítimo de una profesión como el caso del abogado y del médico, así como de los deportistas profesionales a los que ya nos referimos, existiendo en el ordenamiento jurídico penal y no penal autorización expresa para ejercer legítimamente un derecho; así la Ley de Federación de Abogados, el Código de Salud, La Ley de Ejercicio Profesional de los Médicos, los reglamentos deportivos. A los casos citados y expuestos debemos agregar el valor del consentimiento del interesado o de su representante legal cuando se trata del aborto terapéutico y del eugenésico, así como la facultad o derecho que se concede a los particulares para aprehender al autor de un delito flagrante, o para allanar una morada en el Ecuador en los casos previstos en el procedimiento penal sin previa autorización de juez competente, y el ejercicio legítimo de un derecho inherente al cargo (ejercicio legítimo de un cargo), como cuando un juez no dicta un auto de prisión preventiva porque el procedimiento penal común le concede ese arbitrio.

Como dice don Luis Jiménez de Asúa, la tarea es simple cuando se presenta un problema y se abre el Código Penal para constatar si media una causal de justificación, si ello acontece, concluimos que la conducta es jurídica o lícita (La Ley y el Delito, pág. 313). Surgen las dificultades cuando no podemos encontrar en el breve esquema de un Código Penal -como el nuestro- en forma taxativa una causal de justificación, que en general el ordenamiento jurídico la acepta como tal.

Este llevó a crear por los penalistas alemanes las llamadas causas supralegales de justificación, a las que llama en América Latina el prof. chileno Cury "causas de justificación innominadas o no escritas" (Ob. cit., pág. 165). El ordenamiento doctrinario pretende solucionar esos casos de justificación no escrita examinando, si en el hecho en estudio se cumple un fin reconocido por el Estado, criterio desarrollado por Frank Von Liszt; puede ubicárselo dentro de la esfera de libertad que el Estado deja a los individuos, criterio de Mayer; y, mediante una justificación supralegal que es la tesis de Mezger.

La guía para determinar la justificación del acto cuando formalmente o explícitamente no consta una determinada justificante en el Código Penal, está en buscar la legitimidad del acto en el ordenamiento jurídico en general, con esta interpretación sistemática concluiremos si el acto es el medio adecuado o justo para la consecución de un fin igualmente justo. Si esto no es suficiente se examinará frente a la colisión de intereses cual es de mayor valor, lo que permitirá el sacrificio del de menor valor, esta posición fue defendida por Adolfo Merkel. Otro distinguido profesor como Graf Zu Dohna afinca su defensa de las causas de justificación, en el examen que permita determinar que es injusta una acción cuando no pueda ser reconocida como el medio justo para un fin justo, de manera que una acción será justa aunque a su respecto no medie una causa expresa de justificación.

Frente a estas posiciones se levantan voces autorizadas que abominan de las causas de justificación supralegales o metajurídicas como el prof. Sebastian Soler, quien expresa "rechazamos decididamente toda doctrina en la cual la justificación o la ilicitud de un hecho vaya a buscarse en principios trascendentes al derecho, pues aquí no se trata de la antisocialidad de la acción sino de su antijuridicidad. El hecho debe ser confrontado con el derecho vigente; los eventuales conflictos entre el derecho y las normas de cultura no los resuelve la dogmática sino la política". (Ob. cit., pág. 310).

Jiménez de Asúa asienta su tesis de las causas de justificación en las normas de cultura de M.E. Mayer, y aún cuando afirma "no es que reconozcamos causas de justificación por analogía, ni siquiera que aceptemos causas justificantes supralegales, sino que hemos interpretado de un modo teleológico y progresivo, con resultados restrictivos el concepto de delito" (Ob. cit., pág. 322), ubicamos al prof. Jiménez de Asúa entre los que pregonan causas supralegales de justificación, pues de acuerdo con la concepcón Meyeriana, la sociedad se concibe como un concepto télico o de comunidad de intereses (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 307), de manera que el orden jurídico nace dentro de una cultura determinada que consiste en el reconocimento de esos intereses sociales que se superpone con el reconocimiento de las normas de cultura. Resulta así que el concepto de cultura es tan unitario como el de derecho correspondiéndose recíprocamente, siendo la norma de cultura la fuente de la norma jurídica. Debe desentrañarse de la norma jurídica la norma de cultura mediante una inteligente interpretación, de manera que la separación de lo antijurídico y lo jurídico (lo ilícito y lo lícito), se efectúa en el ordenamiento positivo por el reconocimento de las normas de cultura.

Esta posición es suprajurídica o metajurídica y advertíamos que la posición de Jiménez de Asúa trasciende los predios del ordenamiento jurídico, al afirmar "cuando no puede verificarse la existencia del fin reconocido por el Estado, ni aun la colisión de intereses desiguales, pero si se prueba la no ofensa de las normas de cultura, procede la absolución, pues que al no ser el hecho contrario a la norma, es justo" (Ob. cit., pág. 322), esto comporta decir que en todos los casos en que el ordenamiento de acuerdo con las normas de cultura aprueba un acto, aunque expresamente no esté contemplado como un acto lícito debe reconocerse la juridicidad del mismo.

Acordes con nuestra posición de extraer el concepto de lo antijurídico del conjunto de disposiciones que conforman el ordenamiento jurídico en general, somos reacios a aceptar las llamadas causas supralegales de justificación. También la juridicidad o licitud de determinados comportamientos objetivamente típicos, peca por defecto cuando se cree equívocamente que las causas de justificación están expresamente enclavadas en la ley penal sustantiva, de manera que si en el Código Penal no se encuentra en el catálogo de causas de justificación una que conlleve el ejercicio legítimo de un derecho, debe reputarse ese acto típico necesariamente como antijurídico. Si miramos nuestro viejo Código Penal en forma expresa se omite la justificante al amparo del ejercicio de un derecho previamente autorizado en la parte general, pero hemos revisado ya que el ejercicio de un derecho que el Estado en su ordenamiento jurídico autoriza, jamás será ilícito o antijurídico; representaría una contradicción que de una parte lo autorice o faculte y de otra lo reproche como disvalioso.

Las causas de justificación debemos buscarlas -a más de las expresamente consignadas en el estatuto punitivo- en el ordenamiento legal sin que por ello se pueda afirmar que se trata de causas de justificación supralegales; injusto sí sería reprochar la conducta del particular que para rescatar a la víctima de un plagio o rapto allane una morada y se lo sancione por violación de domicilio, o que se sancione por privación ilegal de la libertad a quien aprehende al autor de un delito flagrante, aún a riesgo de su propia seguridad. No son realmente causas supralegales que nacen en un estado de necesidad justificante sino verdaderas causas de justificación que están contempladas en el ordenamiento jurídico del Estado, en estos casos en el Código de Procedimiento Penal y en la Constitución Política.

Cuando se valoran determinados intereses como dignos de tutela penal, crea el legislador los tipos penales donde describe conductas y conmina el respeto a las normas jurídicas enlazando una pena a la hipótesis descriptiva. De igual forma para el cumplimiento de sus fines a todo lo largo y extenso de su organigrama jurídico va dictando leyes, reglamentos, ordenanzas, etc., en las que va concediendo una serie de autorizaciones que el buen intérprete del derecho penal debe estudiar y conocer. Como el concepto de la licitud lo edificamos del ordenamiento jurídico penal o no penal, esa laxitud de lo jurídico nos permite solucionar en los campos del derecho positivo y vigente los casos de actos no autorizados en el campo del derecho penal, pero no son causas de justificación meta o suprajurídicas, ya que viven en el ordenamiento legal del Estado.

Claro está, que si se considera como fin del Estado precautelar la salud de los ciudadanos, nace el ejercicio legítimo de la profesión médica, que si se pregona el respeto al derecho de defensa -como garantía constitucional- ésta se torna objetiva mediante el ejercicio lícito de la profesión de abogado, que si uno de los fines del Estado es propender a la salud física y moral del pueblo, una de las formas es permitir las prácticas deportivas en cuya intervención se corren riesgos propios de la actividad, a la que el mismo Estado reglamenta, de forma que lo que exceda los reglamentos genera responsabilidad incluso penal si es del caso.

Tal vez en esto sea valedero el criterio de los fines del Estado, pero debe tratarse de fines expresamente reconocidos y hasta la colisión de intereses que bien puede servirnos en el estudio del aborto justificado por finalidad terapéutica o eugenésica, pues allí entra en conflicto el interés de la vida de la madre y del feto. Se opta por justificar el sacrificio del menos importante si se considera que la madre es uno de los pilares de la organización familiar, que es ya una vida formada y no en formación y que en muchos casos tiene hijos que demandan su presencia en el desarrollo psicofísico. Pero observamos que se trata de casos expresamente legislados.

Lo mismo en las lesiones resultantes de una intervención médico-quirúrgica en donde hay la asunción de un riesgo para el paciente que consiente expresa o tácitamente en la intervención en procura de curación, o agota con la intervención las probabilidades de recuperación. Si esa intervención -que era necesaria- se cumple de acuerdo con las normas técnicas que el ejercicio de la profesión requiere, y si ni siquiera a título de imprudencia o negligencia o impericia puede cargarse al médico un resultado objetivamente lesivo del bien jurídico integridad física (lesiones) o de la vida (muerte), no hay reproche de antijuridicidad que formular.

Acudir a las normas de cultura como hace el respetado maestro don Luis Jiménez de Asúa nos parece hasta incluso peligroso como que de borrón se pretendiera suprimir la seguridad estadual y ciudadana que conlleva el principio de la tipicidad, pues en un momento dado acudir a las normas de cultura y afirmar que la sociedad no reprocha una conducta objetivamente típica que se presume legalmente -iuris tantum- como antijurídica, permitiría que con reflexiones ajenas al ordenamiento positivo se la repute como jurídica o lícita.

Error reparable en nuestro ordenamiento positivo particularizado al Código Penal, es el de consignar en forma expresa el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación porque allí se contemplará el ejercicio legítimo de la profesión, de un deporte, de un cargo, de los derechos de familia, etc., de forma que ampliamente se englobarán todas las causas de justificación que viven en el ordenamiento jurídico no penal. Es este motivo el que consideramos ha llevado y lleva a la confusión que ha permitido buscar soluciones fuera del perímetro legal.

Realmente en los casos planteados nos encontramos con causas suprapenales de justificación que se encuentran en el ordenamiento jurídico examinado en forma sistemática y unitaria, y a las que llegamos extravasando el estudio de las causas de justificación que en forma escueta e incompleta están enclavadas en la parte general de un Código Penal como el ecuatoriano.

Fuera de esto no cabe aceptar otras fórmulas porque sería romper el sistema jurídico; cuando el legislador crea oportuno por razones de política criminal para cumplir los fines del Estado, autorizar por ej. el homicidio piadoso o eutanásico u otro comportamiento de los que actualmente se reprochan como antijurídicos, ¡así lo hará expresamente!

Los offendiculae

Los offendiculae (Las defensas mecánicas predispuestas). Sabemos que el Estado garantiza el derecho a la propiedad en la Constitución Política (art. 48) y que le da protección mediante la creación de un sistema de seguridad, Policía Nacional, Fuerzas Armadas, etc. La defensa de ese derecho a la propiedad crea figuras privilegiadas como la legítima defensa presunta que crea una presunción iuris tantum de licitud sin reparar en el daño que se cause en defensa de la propiedad.

El ordenamiento jurídico no nos dice en forma expresa de qué medios podemos valernos para proteger la propiedad, debiendo examinar si está justificado el empleo de obstáculos: vallas, cercas, fosos, vidrios, lanzas, trampas, armas de acción sensible al acercamiento, paredes electrificadas, etc.

Estos mecanismos defensivos en general suelen ubicarse dentro de la esfera del ejercicio legítimo de un derecho o dentro de la defensa privilegiada de la propiedad, optando el autor por ubicarlos en el primer grupo y tratar separadamente la defensa presunta o privilegiada.

Cuando del empleo de estos medios se trata, hay que distinguir las denominadas offendiculae que son propiamente los escollos visibles con vidrios en las cercas o lanzas que previenen a cualquier pretenso ofensor, que lo ponen en advertencia de los daños o lesiones (incluso la muerte) que podrían ocurrir cuando pretendiere salvarlos. Las defensas mecánicas predispuestas son de defensa ofensiva que accionan en presencia del violador de la propiedad, como cuando se predisponen armas automáticas que disparan al abrir una caja de caudales, o de una malla electrificada que genera descarga al contacto físico.

¿Pero en qúe casos y en qué cuantía se justifican los daños causados? Este es uno de los aspectos discutibles, porque se hace uso del derecho conferido teniendo que objetivarse la licitud del mismo. Para el prof. Reyes Echandía "se justifica siempre que exista cierta proporción entre el medio utilizado y la naturaleza del bien jurídico vulnerado" (Ob. cit., pág. 251), se viola la exigencia cuando a pretexto de proteger un inmueble se colocan armas de fuego aptas para matar al primer intento violatorio de la propiedad privada.

Se trata de medidas contra eventuales ataques futuros que para estar legitimadas deben actuar cuando llegue el ataque, exponiendo el prof. Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito, pág. 293) "que la gravedad de las consecuencias no traspase los límites de la necesidad y de la proporción". Esta fórmula es tomada de la defensa de la propiedad que crea una presunción de defensa que admite prueba en contrario.

Aceptar las defensas mecánicas predispuestas o los medios de defensa netamente alarmantes que advierten, sin limitación, con el argumento del ejercicio legítimo de un derecho, nos parece una exageración. Esto permitiría justificar el electrificar una cerca y cubrir de licitud la muerte de un niño o adulto que toca la cerca y muere electrocutado, aunque la intención del niño no haya sido ofender el derecho de propiedad del dueño del predio y sin que hubieran motivos para presumir un riesgo o peligro para su propia seguridad personal o de sus parientes.

Peca por defecto afirmar que se deben cumplir los mismos requisitos de la defensa privilegiada o presunta de la propiedad, pues examinaremos que en nuestro estatuto punitivo deben cumplirse las condiciones de nocturnidad, de escalamiento o de fractura de las seguridades de acceso (art. 20 C.P.) y consecuentemente si faltare el requisito de la nocturnidad por ej. no procede la eximente de ilicitud. Von Liszt (Tratado… Tomo II, pág. 334) dice "están permitidas cuando su acción no comienza hasta el momento de la agresión y en cuanto no trasponen los límites de la defensa necesaria".

Hoy en día el empleo de las offendiculae o de las defensas mecánicas predispuestas debe ser considerado como un medio necesario para el cumplimiento de fines justos como son la defensa de la propiedad y de la vida, y quien las emplea hace uso de un derecho que está legitimado por un estado de necesidad suprapenal.

Para nadie es desconocido el aumento vertiginoso de la actividad delincuencial y la poca o ninguna eficacia de los medios de prevención con que cuenta el Estado, hay una enorme desproporción entre el peligro en general conformado por la delincuencia y los medios propios del Estado para reprimirla y/o para proteger la propiedad y seguridad ciudadanas.

No es el mejor sitio para resolver los problemas que se plantean, el gabinete del investigador, pero no podemos dejar de afrontar las eventuales soluciones para concluir si el empleo de tales medios, sean netamente defensivos o defensivos-ofensivos está amparado por una causa de licitud o justificación.

Es enorme el riesgo y permanente el peligro en que desenvuelven sus actividades nuestras sociedades en vías de desarrollo por el incremento delictivo, en cuyo ejercicio ilícito el delincuente normal y comúnmente se provee de armas e instrumentos idóneos para matar. La experiencia cotidiana nos revela que son muchos los casos de muertes durante el robo, ora por la resistencia natural de la víctima, ora porque el delincuente en la mayoría de casos se encuentra bajo los efectos de drogas estimulantes y estupefacientes que generan un actuar agresivo o violento con peligro mayor para el atacado, ora porque no obtiene provecho económico en el delito contra la propiedad y descarga su inconformidad con la víctima, matándola en acto de venganza.

Este es el espectro en los hechos de latrocinio. En principio por un estado de necesidad se justifican las defensas mecánicas y los offendiculae. Pero es preciso delimitar con criterio racional y lógico no sólo la proporción entre el bien defendido y los daños causados al pretenso ofensor, sino la forma cómo se emplean dichos medios, vale decir si se tratare de lanzas, vidrios en cercas, o trampas que causan daños en el momento en que se empieza a atacar la propiedad, opera en buenos términos la causa de justificación pues la experiencia nos ha revelado el riesgo de hoy en día para la seguridad incluso de la vida del propietario.

Cuando se trata de las defensas ofensivas, o mecánicas predispuestas ubicadas por ej. en el interior de una caja fuerte que acciona cuando el ladrón diurno o nocturno violenta sus seguridades, surte pleno efecto la justificación o licitud cualquiera que fuere el daño causado (la muerte en el caso más grave), pues se precautela un derecho en forma personal o con mecanismos ofensivos. Si se tratare del empleo de mallas electrificadas que se encuentran a una altura prudencial y a la que debe llegarse mediante algún esfuerzo físico, nos pronunciamos que si el potencial ladrón muere electrocutado, el empleo de tal medio está igualmente justificado.

Pero quien emplea tales medios debe hacerlo con la prudencia necesaria y predisponerlos de tal forma que accionen en casos que son de excepción esto es mediante la previsión de lo que es normalmente previsible, de manera que si se electrifica una puerta de entrada a la que tiene acceso el público, o una malla perimetral sin considerar la altura por ej. a ras del suelo, como es normalmente previsible que cualquier persona que ignora y no puede apreciar el mecanismo vulnerante predispuesto sufrirá daños de lesiones o hasta la muerte por contacto con la puerta o la malla; por tales consecuencias debe reputarse ese acto típico culposo, como ilícito o no justificado.

No estará demás en el evento de defensas mecánicas ofensivas, advertir mediante señales la presencia de tales medios para cubrir hasta donde fuere posible la previsibilidad de consecuencias dañosas, pero si esto no se hiciere, la ubicación de tales medios deberá ser tal que pueda el dueño o propietario obrar dentro del perímetro del debido cuidado en el respeto de la seguridad y vida de los demás, si esto es así no habrá lugar a afirmarse que dejó de prever lo que normalmente era previsible. Ya sabemos que lo que esté más allá de la culpa inconsciente es lo fortuito o accidental que no genera responsabilidad alguna, ni siquiera la civil.

LA LEGITIMA DEFENSA.CONCEPTO Y FUNDAMENTACION

La legítima defensa es tan antigua como la humanidad, no tiene en verdad historia, pero el avance del estudio del delito ha permitido considerarla como causa de impunidad, de inculpabilidad, de exclusión de la antijuridicidad, etc. Una de las mayores controversias es la relacionada con los bienes defendibles y los requisitos exigidos para que funcione como causa justificante.

Jiménez de Asúa la define como "repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o por tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla" (La Ley y el Delito, pág. 289). Para Sebastian Soler es la "reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no provocada" (Ob. cit., pág. 344). Von Liszt (Tratado… Tomo II, pág. 332) expresa "es aquella que se estima necesaria para repeler una agresión actual y contraria al derecho por medio de una lesión contra el agresor".

Para el prof. Hans Welzel es "aquella defensa necesaria para contrarrestar una agresión antijurídica actual llevada contra quien se defiende o contra un tercero" (Derecho Penal, pág. 91), destacando que el derecho no precisa ceder ante lo injusto. Cuello Calón, dice, "defensa necesaria para rechazar una agresión actual o inminente e injusta, mediante un acto que lesiona bienes jurídicos del agresor" (Ob. cit., Tomo I, pág. 317).

En nuestro concepto considerando los bienes defendibles y a quienes se puede defender; la legítima defensa es el ejercicio de un derecho para repeler una agresión actual o inminente, injusta y no provocada suficientemente por el que la ejerce en defensa propia, de sus derechos o de terceros, empleando racionalmente el medio necesario para impedirla o repelerla.

Fundamentación. Merece considerarse entre quienes sostienen que la legítima defensa tiene su origen en una perturbación anímica, propter perturbationem animi, a Puffendorf. Modernamente se estima que ésta es una causa de inimputabilidad basada en el temor (Soler. Ob. cit., pág. 339). A esta teoría se la llama de la simple impunidad por la coacción psíquica.

Carrara (Programa… Tomo I, pág. 200) es contrario a aceptar la perturbación de ánimo como fundamento jurídico de la descriminación y aunque ubica a la legítima defensa en el estudio de la coacción, la estima en verdad como un derecho y no como una mera causa de excusa, diciendo "cuando defiendo mi vida o la ajena del peligro de un mal injusto y grave, que no se puede evitar de otra manera y que amenaza a la persona humana, no tengo necesidad de excusa, pues ejerzo un derecho y, por mejor decirlo, un verdadero y sagrado deber, como es la conservación de la propia persona" (Ob. cit., pág. 203).

Esta verdadera causa de inculpabilidad bien por inimputabilidad o por inexigibilidad si bien no puede ser fundamento de una causa de justificación como la legítima defensa, servirá para solucionar el actuar en un lapsus emotivo, en lo que se da en llamar equivocadamente como legítima defensa del honor conyugal, que en nuestro Código Penal está considerada como una verdadera causa de excención de la antijuridicidad sin serlo realmente. Como bien anotó Carrara las circunstancias de la legítima defensa no desencadenan necesariamente una perturbación de ánimo, y mal podría intentar explicarse con ella la más noble de las defensas que es la de un extraño.

La inutilidad de la amenaza penal. De acuerdo con el pensamiento de Kant, en la legítima defensa hay una verdadera causa de impunidad y no realmente de justificación porque se pone en evidencia la ineficacia de la amenaza penal en el estado de necesidad, pues el necesitado no repara en la amenaza, que se torna impotente.

Si bien la amenaza es ineficaz no por ello torna al acto justo, esto es, será injusto pero impune. En este fundamento se considera a la legítima defensa como retribución de mal por mal, de manera que estarían equiparados la acción y la reacción siendo así improcedente agregar un nuevo mal o algo que no merece retribución.

La colisión de derechos. Se hace referencia como fundamento de la impunidad en la legítima defensa -mas que como causa de justificación- a la colisión de intereses que se presenta cuando uno es injustamente agredido. Hay un bien jurídico que se coloca en riesgo de menoscbo sin causa que motive el indicado peligro, resolviéndose de acuerdo con Von Buri bajo cuya égida ha sido prohijado este fundamento, el sacrificio del bien jurídico del provocante o del agresor que por su acto pierde el derecho a la legítima protección.

Critica igualmente Carrara (Ob. cit., pág. 200 y 201) a la colisión de deberes como "fundamento jurídico de la descriminación" para emplear las propias palabras del insigne maestro, pero dice una irrefutable verdad, por sí solos no serán suficientes para fundamentar en todos los casos, la legitimidad de la defensa privada. De lo anterior debe plantearse la posibilidad de considerar que en algunos casos la legitimidad de la defensa se ampara en una colisión de bienes jurídicos en cuya virtud debe sacrificarse el de menor valor. Se considera mayor el de aquel que no dio motivo para perder el derecho a la protección. A no dudarlo en tratándose del estado de necesidad que justifica el daño en propiedad ajena, la justificante tiene su fundamento en la colisión de bienes jurídicos, optándose por el sacrificio justificado del de menor valor.

Es probable que la colisión de derechos o intereses permita estructurar en debida forma el instituto de la defensa privilegiada de la propiedad a la que denominamos también como defensa presunta.

En su Tratado (Tomo IV, pág. 71) el prof. Jiménez de Asúa se muestra partidario de fundamentar la legítima defensa en el principio del interés preponderante, "la legítima defensa como causa de justificación que es, funda su legitimidad en que se salvaguarda el interés preponderante que, en este caso de colisión de intereses, lo es el mejor". Esto es que se impone el sacrificio del bien jurídico del agresor por la ilegitimidad del actuar de éste, y se protege el bien de aquel que no dio motivo u origen legítimo para que se ponga en situación de riesgo su interés.

El prof. Cury Urzua (Ob. cit., pág. 165) considera a la legítima defensa como una causal que se funda en el principio del interés preponderante.

Teorías que consideran a la legítima defensa como causa de justificación

Entre éstas consignamos la de cesación del derecho de punir que se llama también de la defensa pública subsidiaria según el genio de Carrara. Es una de las de mayor aceptación porque considera a la legítima defensa como una verdadera causa de justificación, para Carrara la razón de ser de ésta justificante es la imposibilidad del Estado de cumplir en forma efectiva con la protección de los derechos del particular a quien se faculta intervenir, expresando el destacado maestro (Ob. cit., pág. 201) "el fundamento invariable de tal legitimidad es la cesación del derecho de castigar en la sociedad. La defensa pública tiene pues un carácter subsidiario"; luego hace referencia a la necesidad "como quien mata al injusto agresor por necesidad de la propia defensa obra iure, ejercitando el derecho, mas bien obedeciendo el deber de su propia conservación, por ello la muerte que ocasiona no es, y no puede ser un delito" (Ob. cit., pág. 204).

Enrique Pessina hace referencia tanto a la necesidad como a la colisión de derechos, comentando: "cuando una agresión ilegítima se presenta de tal modo que a la sociedad le es imposible acudir en defensa del individuo, cualquier persona que trate de defender al injustamente agredido, no puede por aquella situación de necesidad y de colisión de derechos ser penada como voluntaria transgresora de la Ley" (Elementos de Derecho Penal, pág. 348). Esta posición es a nuestro entender ecléptica, pues habla del estado de necesidad, de la colisión de intereses y de una causa de impenalidad o verdadera excusa absolutoria motivada por la falta de protección del Estado.

Entre los profesores modernos se muestra partidario de la posición de la ausencia de la tutela estatal que genera la conservación del derecho por parte del particular, Etcheverry (Ob. cit., pág. 175), al expresar "habrá ocasiones en las cuales el Estado no estará en situación de intervenir para brindar oportunamente esta tutela, y entonces los individuos podrán prestarse a sí mismo o a otros la protección necesaria para preservar sus derechos amenazados".

Cuello Calón se muestra partidario de la doctrina clásica de Carrara y ubica a la legítima defensa como una excluyente de antijuridicidad fundado en el estado de necesidad, pues "cuando la autoridad no puede acudir en auxilio del injustamente agredido, no es posible en tal situación de desamparo imponerle que permanezca inactivo y sucumba a la agresión injusta. Su reacción es justa y conforme a derecho. Su acción no es antijurídica y por tanto no hay delito". (Derecho Penal, Tomo I, pág. 318).

Teoría del derecho de necesidad

Se atribuye la paternidad de la teoría del derecho de necesidad a Hegel, quien estimaba que para la protección de la vida, no puede negarse en caso de extremo peligro el derecho de sacrificar el bien jurídico de otro. Para reconocer al hombre su derecho a la libertad hay que reconocerle el derecho a la autoconservación, como consecuencia del derecho de necesidad frente a un presente inmediato se faculta una acción que en otras circunstancias resultaría antijurídica.

Como notamos el sustento moderno de la legítima defensa se encuentra en la necesidad y en el reconocimiento al derecho a la autoconservación, si se considera que el hombre no está obligado a tolerar actos injustos que comportan una agresión. Jiménez de Asúa la califica como "un aspecto del derecho de necesidad, una necesidad privilegiada" (La Ley y el Delito, pág. 290).

Nuestra posición. Nadie está en condiciones de discutir modernamente que la legítima defensa es una consecuencia del derecho de necesidad que nace en una situación de riesgo serio o inminente para la propia seguridad o de terceros, es una verdadera causa de justificación porque cuando se cumplen los requisitos que le dan nacimiento, la conducta es jurídica o secundum ius. No creemos acertado afirmar que el hombre actúa por delegación del Estado que le posibilita actuar subsidiariamente a su nombre; lo que hace el ordenamiento jurídico es reconocerle el derecho a repeler o tolerar una agresión no justificada, y cuando se hace uso del medio que el Estado reconoce actúa siempre la Ley. Como sabemos la norma jurídica se conforma por prohibiciones -por regla general- y surgen esas prohibiciones para precaver ciertos y valorados bienes jurídicos catalogados como necesarios de protección normativa.

Hay una prevención general y la finalidad de que la lesión al bien no acontezca, cierto es que el Estado tiene como fin primario proteger a sus súbditos, pero si no puede hacerlo estos ejercen el derecho reconocido por el Estado a protegerse así mismo o a terceros. Cuando obra en ejercicio de ese derecho en circunstancias de necesidad, el sujeto está coadyuvado a que se cumpla el respeto a la norma jurídica, a la prohibición de lesionar los bienes jurídicos.

Creemos que más importante es para el Derecho la labor de prevención que hace el particular que obra en legítima defensa, que la de represión que le compete exclusivamente al Estado a través de sus órganos jurisdiccionales cuando ya la lesión se produjo, pues los resultados dañosos de una acción ilícita son casi siempre irreparables. No pensamos como el prof. Cury (Ob. cit., pág. 170) que el Estado delega al particular las funciones policiales de prevención cuando le permite actuar en defensa legítima y necesaria, sino que por el contrario el particular actúa en ejercicio de un derecho no delegado sino propio e inherente a su actividad como ciudadano común y corriente.

De esta manera bien puede estar presente la autoridad y en frente de ella, resolverse el individuo por hacer uso legítimo del derecho concedido de un actuar jurídico y justificado cuando la necesidad así lo determine. Pero debe estimarse como objetiva la causa de justificación, a efectos de no confundirla con una causa de inculpabilidad, cuando se trata por ej. de la creencia errónea en la concurrencia de los requisitos de una verdadera causa justificante. La llamada defensa putativa motiva la ausencia de culpabilidad y no de antijuridicidad, ya que ésta la hemos valorado objetivamente y del mismo modo deben concebirse sus aspectos negativos o de exclusión de la ilicitud.

La Excma. Corte Suprema de Justicia considera a la legítima defensa como "causa de exclusión de la antijuridicidad o causa de licitud del hecho, es de carácter objetivo y existe independiente de la posición psicológica del sujeto en el momento de ejecutar el hecho aparentemente delictuoso", -Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 12, pág. 2.271 y 2.272, de 29 de julio de 1981 en que rechaza la alegación de un actuar amparado en esta causal de justificación, considerando que la carga de la prueba le correspondía a quien la alegaba-. Mantenemos el criterio de que probada la tipicidad se presume iuris tantum que la conducta es contraria a la norma jurídica, vale decir ilícita o antijurídica y que la alegación de la licitud o juridicidad del acto debe probarse por parte de quien busca ese amparo, con la excepción salvada que de las circunstancias en la apreciación objetiva que formula el juez, puedan válidamente inferirse los requisitos de un comportamiento irreprochable desde el plano objetivo de la antijuridicidad.

BIENES JURIDICOS SUSCEPTIBLES DE DEFENSA

Cuando en un ordenamiento jurídico como el español, argentino, chileno o colombiano -para citar unos cuantos- en materia de legítima defensa necesaria se alude a la protección de derecho personal propio o ajeno, que se obre en defensa propia o de sus derechos o en defensa de la persona o derechos de otro o fórmulas similares, no queda duda alguna en afirmar que todos los derechos son susceptibles de defensa cuando media el cumplimiento de los requisitos que en tiempo y momento oportuno serán estudiados.

En un ordenamiento penal como el ecuatoriano se ha seccionado la legítima defensa y se consigna separadamente la legítima defensa personal (art. 19), la ficción de legítima defensa o defensa presunta o privilegiada (art. 20), la defensa legítima de terceros (art. 21), la defensa del pudor sexual en circunstancias de grave amenaza (art. 22 inciso segundo), y la mal llamada legítima defensa del honor conyugal (art. 22 inciso primero).

En el consenso doctrinario, modernamente se estima que todos los bienes jurídicos son defendibles, criterio que compartimos: de manera que puede lícitamente defenderse la vida e integridad personal propia o de un tercero dentro de la que se considera a los parientes, la libertad, el pudor, el patrimonio, el domicilio, el honor. La limitación de la defensa legítima a la vida personal o de un tercero ha residido en el error de creer que la legítima defensa supone necesariamente matar al agresor (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 345), citando del mencionado prof. argentino "la defensa de un derecho no puede ser declarada ilícita, en principio, sin decretarse el triunfo de la injusticia", de manera que será lícito sacar a trompadas a quien permanece en domicilio ajeno en contra de la voluntad del dueño, o en evitar a golpes que se nos sustraigan algún efecto mueble.

No es materia de mayores discrepancias que cuando se trata de derechos irreparables, hasta el causar la muerte al injusto agresor estará justificado, como afirma Jiménez de Asúa "no ofrece duda alguna que nuestra vida, nuestra integridad corporal, nuestra libertad y el pudor pueden ser objeto de legítima defensa, aún con los más extremados medios" (La Ley y el Delito, pág. 291).

El prof. de la Universidad Externado de Colombia Reyes Echandía, sienta el criterio de que todos los bienes que pertenezcan a la persona y cuyo goce ampare la ley, son susceptibles de tutela o protección (Ob. cit., pág. 243). El maestro Carrara se pronuncia no por la defendibilidad de cualquier bien jurídico, sino la vida, los miembros, la pudicia; pero no considera un grave mal aquel que ataca los bienes, ni el que agravia la reputación. En la defensa de la propiedad "produce solamente una eficacia minorante, que tiene su fundamento en la justicia de la pasión motora" (Programa. Tomo I, pág. 207) y se pronuncia porque en estricto rigor científico, el criterio de la gravedad del mal y de la defensa debe reducirse a la irreparabilidad.

El prof. Enrique Cury admite el criterio moderno de la defensa de todos los bienes jurídicos "cualquiera que sea la índole del derecho agredido, la ley no limita la justificación a los casos en que se defiende la integridad corporal y la vida. El honor, la libertad personal, la libertad sexual, la propiedad, la inviolabilidad del hogar y en general toda clase de derechos, pueden ser defendidos lícitamente", (Ob. cit., pág. 172).

Cuello Calón no nos da su criterio personal en torno a los bienes defendibles, y hace alusión a criterios extraños (Ob. cit., pág. 318, 319), divagando cuando se trata de la defensa del pudor sexual, del patrimonio y del honor.

Como hemos dicho, en nuestro criterio todos los bienes jurídicos que el Estado protege son susceptibles de tutela o defensa legítima, errado es creer que la defensa legítima debe conllevar la muerte del agresor injusto; es en la consideración de la proporción y racionalidad de la defensa que debemos concluir si será necesario actuar de una manera que lesiona bienes jurídicos ajenos, esto es, en función de la necesidad de proteger un determinado bien encontraremos la justificante.

No aceptamos el rigor de cierto encumbrado sector de la doctrina alemana, que la única medida de la reacción es la gravedad del ataque, de manera que cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor si no hay otro medio para salvarlo. La necesidad debe ser racional y con este argumento atemperamos el rigor de una defensa justa pues debemos examinar en concreto la naturaleza e importancia del bien que se protege, como bien sostiene Soler (Ob. cit., pág. 347) "todo bien es legítimamente defendible, si esa defensa se ejerce con la moderación que haga razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido", se demanda en la apreciación del juez la debida prudencia, las normas de cultura y hasta el mayor o menor grado de una seguridad pública efectiva.

Con respecto a determinados bienes como el honor, al que Carrara denominara "reputación" no hay uniformidad de criterios, pues cuando se ha proferido una injuria ya la lesión al honor se produjo y resultaría extemporáneo pretender defenderlo, siendo más bien la reacción un acto de venganza (ver Reyes Echandía. Ob. cit., pág. 243). Este argumento es relativo porque en ocasiones puede defenderse el honor, cuando ante la inminencia de que se va a hacer público un agravio, el pretenso ofendido mediante actos de apremio físico y por ej. causación de lesiones, logra arrebatar los pasquines ofensivos en su contra y los destruye. Sería injusto exigirle que guarde tranquilidad ante el hecho inminente del que tiene conocimiento y luego acuda ante los Tribunales en demanda de sanción penal para el injusto ofensor. Jiménez de Asúa se pronuncia porque en determinadas circunstancias la necesidad permite llegar hasta el empleo de los más cruentos medios para defender legítimamente el honor (Ob. cit., pág. 291).

En materia de la legítima defensa del honor es importante el criterio y cita jurisprudencial que mencionan los profesores españoles Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo en su obra "Comentarios al Código Penal", debiendo destacar que el criterio de los tribunales ha variado, pues anotan "El Tribunal Supremo había sentado tradicionalmente el criterio de que la repulsa violenta de la injuria, de palabra u obra no exime de responsabilidad criminal, por dos razones, primero porque el acto practicado después de consumada la ofensa, no representa tanto una defensa como una venganza; segundo, porque la agresión ilegítima sólo puede ser estimada cuando es inminente, o amaga un acometimiento para causar mal. Modernamente, en cambio la jurisprudencia ha admitido la legítima defensa frente a las injurias" (Ob. cit., pág. 240).

Sostenemos de nuestra parte que es susceptible de defensa legítima la protección del honor, cuando el empleo de un medio racional impide la ofensa al honor, o que ésta se continúe perpetrando. La agresión ilegítima la consideramos extinguida cuando la lesión de los bienes se ha consumado; puede darse así el caso de que un sujeto ofenda con injurias a otro, si persiste continuadamente en el mismo acto en seguirlo ofendiendo será justificado que el ya ofendido impida que el ofensor continúe injuriándolo, pudiendo golpearlo, sin que este comporte un acto de venganza sino de defensa necesaria.

Es el principio de la exigibilidad el que actualmente orienta la apreciación de la legitimidad de la defensa del honor, ya que "sirve para que el juez pueda hacer lo que resulta imposible para el legislador, a saber, trazar las fronteras para el caso particular, no susceptibles de ser fijadas de modo general, en atención a toda las circunstancias individuales y recurriendo a las dominantes representaciones jurídicas y valorativas" (Córdova Roda, Comentarios… pág. 246). Nuestra posición es la de situar la exigibilidad en el estudio de culpabilidad y no en el de las causales de justificación, así en el caso de que un sujeto gravemente injuriado y lacerado en su honor, reaccione en forma violenta frente a su injusto ofensor y lo mate, la conducta de aquel que reacciona frente a la grave ofensa y mata, la reputamos como típica y antijurídica. Será en el momento del juicio de reproche que se dirige al autor y no al acto, que podrá considerárselo como inculpable más que por una circunstancia de inexigibilidad, por una de inimputabilidad. Es posible aceptar que la grave ofensa es idónea para producir un gran impacto psíquico que determine la pérdida transitoria de la capacidad de entender y de querer y si el estado de onnubilación es total -trastorno mental transitorio-, no habrá formulación de juicio de culpabilidad o de reproche, pero será impropio y contrario a la técnica dogmática afirmar que obró amparado en una causa de justificación por defensa legítima del honor.

Otro tópico de interés es el relativo a la llamada defensa del honor conyugal que inmerso en una gran confusión lo encontramos en el Código Penal ecuatoriano en un gran capítulo que lleva por epígrafe de las circunstancias de la infracción en el inciso primero del art. 21 que transcribimos "Tampoco hay infracción alguna cuando uno de los cónyuges mata, hiere o golpea a otro o al correo, en el instante de sorprenderlos en flagrante adulterio". Es impropio que se sostenga que aquí se consagra una defensa legítima del honor conyugal que faculta matar al cónyuge al correo en adulterio flagrante; sorprenderlos in rebus veneris no es un acto que ofende al honor conyugal pues el honor reside en el propio individuo y no en los extraños. Si alguien se deshonra será el cónyuge adúltero.

Las circunstancias en que se producen las prácticas adulterinas no constituyen una verdadera agresión si la experiencia enseña que se busca la clandestinidad antes que el conocimiento público de tales relaciones sexuales.

En nuestra apreciación; se exime de responsabilidad penal al cónyuge que en tales circunstancias, mata, hiere y golpea, por trastorno mental transitorio que genera una causa de inimputabilidad que conlleva la inculpabilidad. Es lógico aceptar que en tales circunstancias se perderá la tranquilidad y serenidad que normalmente se demandan, la reacción es el desencadenante lógico del impacto que produce el trato sexual descubierto y se plantea la inimputabilidad, cuando la reacción se produce en esas circunstancias. Cualquier reacción posterior será de venganza; luego del impacto puede optarse por la vía legal de buscar la disolución del contrato matrimonial que es consensual y bilateral. En el ordenamiento penal ecuatoriano, opera la eximente aún cuando el marido o la mujer haya tenido conocimiento anticipado del trato adulterino y forje la oportunidad de sorprenderlos en flagrancia, lo que podría permitir la impunidad de quien planifique matar al cónyuge adulterino, lo siga y lo sorprenda in rebus veneris.

En lo que dice relación a la defensa del honor sexual, nuestro ordenamiento positivo faculta matar, herir o golpear a la mujer cuando su pudor sexual se encuentra seriamente amenazado. El tratamiento es correcto -se trata de una verdadera causa de justificación- pues se permite la repulsa cualquiera que fuere el daño cuando la amenaza de la ofensa sexual es grave sin que se requiera que se trate específicamente de un caso de violación (ver Cuello Calón, Ob. cit., pág. 318), pudiendo bastar un caso de atentado contra el pudor, por ej. apremiarla para que practique actos de felatio in ore o caricias genitales.

Nos parece sí limitada la justificante en tratándose únicamente de la mujer, en el inciso segundo del art. 22 se olvidó el legislador mencionar al hombre que también puede ser víctima de un grave ataque sexual, en cuyo caso debe reconocérsele el derecho a la repulsa que puede ocasionar la muerte del injusto agresor.

Si se planteara la situación de un ataque sexual a un hombre y éste para defenderse mata, nos pronunciamos porque obra amparado en el ejercicio legítimo de un derecho, como es la defensa del honor que puede ser referido a la honra o reputación así como también a la integridad sexual o al pudor.

Al respecto dice Jiménez de Asúa "es evidente que no deben hacerse tales distingos y que ha de proclamarse la legítima defensa en todos los casos en que haya ataques al pudor de la mujer o del hombre" (Tratado… Tomo IV, pág. 132), conviene sí aclarar que no todo ataque sexual debe culminar con la muerte del agresor ilegítimo, de manera que frente a un tocamiento de zonas púdicas podrá ser rechazado en la medida en que sea necesario, como con una bofetada o un golpe. Una reacción innecesaria haría inexistente la defensa legítima.

Todos los bienes son defendibles incluso los que pertenecen a la colectividad y no únicamente los que se encuentran en cabeza de determinadas personas, como la vida, la propiedad, el domicilio, etc. Se podrá así entonces defender la incolumidad del patrimonio del Estado, como cuando se pretende destruir un parque o una estatua, que son bienes de dominio colectivo y más propiamente del Estado.

Como anota Soler (Ob. cit., pág. 348), "constituyendo el bien agredido el objeto de un derecho subjetivo, nada importa la calidad del titular de ese derecho: una propiedad del Estado puede ser defendida". La acepta Jiménez de Asúa con muchas reservas (Tratado. Tomo II, pág. 103) y se inclina porque sólo excepcionalmente puede aceptarse y con límites muy precisos y más bien estrechos.

Podemos oponernos a que un tercero se suicide, reduciéndolo a la impotencia y privándolo de la libertad para evitar la lesión de un mal mayor, o despojarlo de un instrumento cortante con el que se pretende herir. En los casos mencionados la conducta del que se opone al suicidio o a las autolesiones es lícita, porque se obra en el ejercicio legítimo del derecho a proteger a los demás aún sin su aquiescencia.

Jurisprudencia

En fallo que consta en la Gaceta Judicial. Serie 13. Nº 11. Tomo II, pág. 2.653 y siguientes, la Excma. Corte Suprema de Justicia se pronuncia en forma dubitativa en cuanto al derecho a la legítima defensa del honor, porque es lícita la repulsa a los actos que lo ofenden, pero en la parte resolutiva falla acertadamente al considerar por la forma como se desarrollaron los acontecimientos, que frente a las ofensas verbales se excedió el ofendido al utilizar una arma de fuego, diciendo "La necesidad racional del medio empleado hay que entenderla como la necesidad racional de la manera de defenderse, para lo cual hay que tomar en cuenta la naturaleza del ataque, la del bien atacado y la posibilidad de salvarlo…. la sala ha llegado a la conclusión de que el medio empleado no era el adecuado ni el proporcionado para la defensa… el señor doctor O.A.G. se excedió en su defensa y esta circunstancia se halla prevista en el art. 25 del Código Penal al mencionarse que son excusables las heridas cuando son provocadas…"

En el caso reseñado habíanse proferido frases injuriosas y precedido actos de provocación de parte del que resultó herido, pero la defensa resultó objetivamente excesiva por el empleo de un medio como una arma de fuego, esto de ninguna manera nos lleva a compartir el criterio de que la legítima defensa del honor no cabe en el Ecuador, es ese el reparo que le formulamos al fallo. Una cosa es decir que hay exceso en la defensa y otra muy diferente sostener que el honor frente a agravios verbales no está tutelado por la defensa necesaria.

Igualmente se desestimó el fallo del juez a quo que había resuelto que en el caso las frases injuriosas y los actos de provocación, habían motivado un impulso irresistible que impidió transitoriamente al ofendido tener capacidad libre de comprensión, por lo que considerándolo inimputable en el momento de actuar sobreseyó definitivamente la causa, en favor del autor de las heridas con arma de fuego.

Jiménez de Asúa acepta como tesis correcta la defensa del honor (Tratado. Tomo IV, pág. 137) porque todos los bienes son defendibles debiendo resolverse el problema por la proporción en el medio empleado para repeler la ofensa "el medio en orden al bien defendido nos dará la existencia o negación de la necesidad, y por ende, de la justificación de la legítima defensa". Ya antes acepta la defensa de todos los bienes incluso el honor amenazado por las injurias y el patrimonio. "El quid radica no en la irreparabilidad de los derechos puestos en peligro ni en la inevitabilidad del ataque, sino en la necesidad de la defensa". (Ob. cit., pág. 128).

En un caso que resuelve la Excma. Corte Suprema de Justicia, de 29 de octubre de 1982, cuyo fallo se publica en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 171 y siguientes, se imputa al procesado haber disparado en contra de la cónyuge, luego de que ésta se resistiera a reanudar las relaciones maritales y profiriera las palabras, "inclusive tienes negado a tu hijo", utilizando el homicida una arma de fuego. Se alegó una causa de excusa motivada por las injurias en contra del honor del victimario al dudar de la paternidad del menor, y el obrar bajo un impulso irresistible al sentirse herido en su dignidad. Se buscaba el amparo de una eximente incompleta o llamada causal de excusa por provocación al haberse inferido graves maltratamientos contra la honra o dignidad, de acuerdo con el art. 25 del Código Penal, lo que genera una disminución de la pena. Igualmente se pretendió probar que a consecuencia de los maltratamientos graves de palabra, el autor se había puesto en una situación de inimputabilidad por un impulso irresistible -por un arrebato- que lo había perturbado mentalmente y lo había colocado en situación transitoria de no comprender el injusto de su actuar, esto es se argumentó una causal de inculpabilidad, ora por inimputabilidad o por inexigibilidad de una conducta distinta.

En el fallo se niegan las alegaciones del procesado expresando la H. Corte: "no es posible bajo ningún concepto, aceptar la eximente de responsabilidad que tan reiteradamente aduce el sindicado a su favor en el sentido que, herido en su amor propio, en su dignidad y en su hombría de bien, impulsado por una fuerza que no pudo resistir, procedió a disparar el arma que llevaba consigo, contra su mujer; como no procede la circunstancia excusante a que se refiere el fallo del primer nivel puesto que, como queda demostrado. Tampoco se produjo la provocación por parte de la N.N. quien solamente, empleando los términos que los testigos le atribuyen, se limitó a replicar sobre la duda de su marido respecto a la paternidad del menor…".

La ubicación que le damos a la alegación del uxoricida, responden a la apreciación personal del expositor, pues en el fallo reseñado nuestro más alto tribunal de justicia prescinde de ubicar técnicamente a la excusa y a la fuerza irresistible en el lugar que les corresponde.

Jurisprudencia en caso de excusa por

injurias graves inferidas contra la honra y dignidad

En fallo publicado en la Gaceta Judicial. Serie XIV. Nº 1, pág. 206 y siguientes de 15 de diciembre de 1982, consta resuelto un caso en el que el procesado, dispara una arma de fuego en contra de quien lo había injuriado gravemente con fuertes ataques contra la honra y dignidad, aceptando la Excma. Corte Suprema de Justicia que media la causa de excusa que contempla el art. 25 del Código Penal vigente y revoca el fallo del inferior que había condenado por homicidio preter o ultraintencional, atenuando la pena por concurrir circunstancias de las consignadas en el art. 29 del cuerpo de leyes citado aplicando el art. 72 ibídem. Dice la Corte Suprema lo siguiente "El hecho de disparar una arma de fuego, calibre 32 a corta distancia contra una persona e impactarle en la cabeza, aún sobre la conducta desafiante y los insultos proferidos por la víctima que mantuvo su actitud agresiva pese al primer disparo de advertencia efectuado por el sindicado hacia arriba, una vez que estuvo consciente de sus actos y los realizó voluntariamente, constituye homicidio simple, infracción que se encuentra reprimida por el art. 449 del Código Penal con reclusión mayor de ocho a doce años. La posición de un hombre armado quien en un primer momento, solamente desea advertir al contrincante sobre sus posibilidades de defensa y ataque, y realiza un disparo al aire, merece sino el respeto necesario, por lo menos la precaución que debe tener (tomar) la persona desarmada, para evitar las consecuencias que fatalmente conlleva el empleo de un arma de fuego apta para producir la muerte. Y si lejos de ese respeto y esa precaución uno de los contrincantes persiste en su actitud ofensiva, desafiante y hostil contra el otro, tal actitud se resuelve en los fuertes ataques a la honra y dignidad, que en la última edición del Código Penal agregó como causa de excusa al art. 25, la sala estima que se ha producido tal excusante, y por lo mismo de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 ibídem, inciso tercero, está en la obligación de sustituir la pena con prisión correccional de uno a cuatro años".

Vale decir que, aunque el medio empleado no era el necesariamente racional para repeler los ataques al honor -lo que hace desaparecer la posibilidad de aceptar la legítima defensa del honor como causa de justificación en el caso concreto-, se admite la causa de excusa para disminuir la pena en el fallo de condena.

La legítima defensa personal

En el estudio de este segmento de las causales de justificación, merece destacarse el hecho de la falta de uniformidad doctrinaria en cuanto a los elementos que conforman el instituto de la legítima defensa, así como a las consecuencias del exceso o de la ausencia de alguno de sus conformantes. Ya nos hemos referido a la fuente de la justificante y a la clase de bienes defendibles. Vamos a referirnos a la legítima defensa personal para separarla de la defensa legítima de la propiedad y de la defensa de parientes y extraños.

En legislaciones como la española, colombiana y chilena, mediante una fórmula amplia como es la "legítima defensa de su persona y derechos", o de la persona de un tercero y derechos de éste, se compendia la eximente de antijuridicidad en forma total.

En el art. 19 del Código Penal ecuatoriano, se contempla la legítima defensa personal con la siguiente redacción:

"No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes circunstancias: actual agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente de parte del que se defiende".

Como presupuesto al comentario, destacamos que se ratifica en la redacción del artículo transcrito que se trata de una verdadera causa de justificación, cuando se afirma que no comete infracción alguna. En casos de eximente de penalidad como en el art. 588 del Código Penal referido a determinados delitos contra la propiedad, el legislador dice "están exentos de responsabilidad penal y sujetos únicamente a la civil…", porque allí hay delito pero no pena.

Tratándose de la legítima defensa la conducta que es objetivamente típica está justificada y siendo lícita no es delito. Surge una de las primeras consecuencias, quien causa daños a terceros -incluso la muerte- en uso legítimo de un derecho no está obligado a ningún tipo de reparación, pago o indemnización civil.

REQUISITOS

Ya el maestro Carrara (Programa de Derecho Criminal. Tomo I, pág. 206 y siguientes), expresaba que la legitimidad de un acto violador de derechos ajenos y materialmente contrario a la ley, requiere de determinados requisitos, demandándose con respecto al mal amenazado que haya injusticia, gravedad e inevitabilidad.

Nuestro estatuto penal remarca, que no hay delito cuando se obra en defensa necesaria, esto permite afirmar que el fundamento de la legitimidad de la repulsa es el estado de necesidad. El prof. Alfonso Reyes Echandía (Derecho Penal, pág. 243), considera necesaria la defensa cuando la naturaleza del ataque así lo exija.

La necesidad es un verdadero requisito de la legitimación del acto, de suerte que sin necesidad no cabe aceptar como lícito el acto de la defensa como bien dice Luis Jiménez de Asúa "así como no hay defensa legítima sin agresión ilegítima, no cabría legítima defensa sin necesidad" (La Ley y el Delito, pág. 297).

Linda en estrecha relación la necesidad de la defensa con la necesidad racional del medio empleado para tal fin, tomando en consideración la clase de bien jurídico que se protege y el tipo de delito que se realizaría sin la justificación del acto. Así se obviaría el problema que plantea la dogmática penal alemana, cuando se afirma que el bien jurídico más insignificante puede ser protegido con la muerte del agresor, pues ello nos llevaría a pretender justificar la muerte de un infante que hurta frutas o bienes de escaso valor económico, si la agresión no pudiera ser repelida de otro modo.

Como ubicamos a la legítima defensa en el derecho de necesidad habrá que sopesar el bien que se protege y la necesidad de emplear un medio que cause un gran daño como la muerte del ofensor. Es indudable que en el ejemplo antes propuesto, desaparece la necesidad de la defensa cuando se mata al pequeño que hurta los frutos, pues por mucho que estos valgan no cabe proporción alguna que haga necesaria su defensa con la supresión de la vida de terceros. La falta de necesidad no da lugar al exceso por el empleo del medio, sino que invalida la justificante y desaparece consecuentemente la legitimidad de la defensa.

La naturaleza del ataque es uno de los factores que determina la necesidad de la defensa (Alfredo Etcheverry, Derecho Penal. Tomo I, pág. 179), al que se suma la naturaleza del bien jurídico atacado. Carrara funde la necesidad de la defensa en el empleo de los medios, mediante una valoración que determine que tales medios hipotéticos "hubiesen sido en realidad útiles, es decir, eficaces para salvarse, y en que tal utilidad hubiese podido ser apreciada por el mismo agredido" (Ob. cit., pág. 211).

La agresión crea un estado de necesidad, en el que es preciso, que la reacción de quien se defiende, sea el medio o la forma en que el peligro pueda efectivamente evitarse. El prof. Sebastian Soler nos da una importante regla en la relación necesidad y reacción, comentando "el juicio acerca del estado de necesidad y de la racionalidad del medio empleado, debe ser estrictamente concebido desde el punto de vista de un agredido razonable en el momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir un examen ulterior". (Derecho Penal argentino. Tomo I, pág. 351).

El estado de necesidad es consecuencia de la agresión ilegítima o no justificada y conforme examinaremos, si no existe realmente el estado de necesidad se invalida la justificante, porque la necesidad es requisito sine qua non de la legitimación del acto.

Se adoptan fórmulas como las de afirmar que la defensa será necesaria, siempre que la reacción sea en su especie, imprescindible para repeler el acometimiento, por lo que el requisito se cumplirá cuando concurran la necesidad de la reacción defensiva y la proporcionalidad de la concretamente interpuesta con relación a la agresión respectiva (Cf. Juan Córdova Roda y Gonzalo Rodríguez Mourullo, Comentarios al Código Penal. Tomo I, págs. 246 y 247). Con esto relievamos la importancia concurrente de los requisitos demandados para la vigencia de la exclusión de la ilicitud; el estado de necesidad surge de la agresión, pero es la necesidad sumada a la agresión la que determinará la proporcionalidad del medio para que pueda calificarse a éste, también como necesario.

¿Este verdadero requisito de la defensa es objetivo o subjetivo? Eugenio Cuello Calón, acertadamente expresa que necesaria "equivale a decir que no haya otro medio de evitar el mal que amenaza", pero a reglón seguido sostiene que la apreciación de la necesidad es subjetiva, ha de apreciarla el que se defiende (Derecho Penal, Tomo I, pág. 320). A nuestro modo de interpretar la legítima defensa, si ésta es consecuencia de la necesidad, es objetiva y nace como consecuencia del riesgo que comporta la agresión, puesto que aceptar la tesis contraria nos llevaría a confundir la defensa legítima con la defensa putativa -mal denominada subjetiva- que opera como causa de inculpabilidad. Si media error de prohibición o falsa creencia en un ataque, el estado de necesidad será aparente, producto de una errada apreciación del supuestamente acometido cuyo acto será típico y antijurídico aunque inculpable.

LA AGRESION ILEGITIMA

En este requisito se contienen una serie de aspectos que deben ser estudiados por separado sin perder la óptica de la unidad de la legítima defensa.

La agresión

Se la considera como sinónimo de acometimiento, como ataque o al menos como amenaza de un mal (Cf. Cuello Calón. Ob. cit., pág. 324). Carrara hace referencia a que el mal sea de los que amenazan la vida, los miembros y la pudicia, y cita como ejemplo el caso de un enemigo que se lance apuntando al pecho con un arcabuz (Ob. cit., pág. 207), destacando que para el gran maestro italiano el mal tiene un carácter objetivo.

Para el prof. Hans Welzel "agresión es la amenaza de lesión, mediante una acción humana de intereses vitales jurídicamente protegidos" (Derecho Penal, pág. 91), a estos llamados intereses vitales por el padre del finalismo, los consideramos como sinónimo de bienes jurídicos.

La agresión es todo acto que propende a lesionar o coloca en situación de peligro un determinado bien jurídico, debiendo ser una agresión real, esto es existir como tal; siendo objetivo el carácter de la legítima defensa debe ser objetiva igualmente la naturaleza de la agresión (Cf. Jiménez de Asúa, La Ley y el Delito, pág. 293).

Debe entenderse a la agresión como acometimiento, sin que necesariamente comporte ya la lesión de un bien jurídico, puesto que la legitimidad de la repulsa o impedimento tiende a evitar la lesión; hay agresión antes de que el ataque constituya un delito (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 348). Jiménez de Asúa en su obra clásica (Tratado de Derecho Penal, Tomo IV, pág. 160), ubica a la agresión desde dos ángulos: desde el punto de vista del agresor, es el acto con el que el agente tiende a poner en peligro o a lesionar un interés jurídicamente protegido; de parte del agredido, es un ataque (sic).

En muchos momentos la jurisprudencia española (ver Córdova Roda, Ob. cit., pág. 237 y siguientes), requiere un acto de fuerza como sinónimo de agresión, llegando hasta a afirmar que la simple lesión de un derecho no acompañado de acto alguno inductivo, cuando menos de probable acometimiento personal, no motiva la defensa legítima, se superan estas dificultades si se la considera como acto que tiende a lesionar o pone en peligro de lesión un bien jurídico.

La agresión como acto humano

El acometimiento debe provenir de seres humanos, sean imputables o no. Debe desecharse el criterio opaco y obsoleto de sostener que no cabe legítima defensa cuando la agresión proviene de menores de edad o de otra clase de inimputables como los dementes. El no imputable es capaz de actos típicos y antijurídicos y por ende cabe la repulsa legítima a dichos actos, anotando Jiménez de Asúa (La Ley y el Delito, pág. 294) "cabrá la defensa contra toda agresión y es susceptible de agresión el que es capaz de realizar actos".

"No es preciso que el que acomete ilícitamente sea imputable, también es posible legítima defensa contra los locos, los ebrios y los menores", dice Cuello Calón (Ob. cit., pág. 319). En los mismos términos restringiéndola a las acciones humanas se pronuncian los profesores chilenos Enrique Cury Urzua (Orientaciones para el estudio de la teoría del delito, pág. 177) y Alfredo Etcheverry (Ob. cit., pág. 177).

Para Soler (Ob. cit., pág. 348) "sí constituye agresión la acometida de un loco" y siguiendo el criterio mayoritario, el gran penalista alemán Frank Von Liszt (Tratado de Derecho Penal, Tomo II, pág. 333), afirma "la legítima defensa es posible contra la agresión procedente de un menor o de un loco".

Cuando se trata de los ataques de los animales, el acto de repulsarlos se resuelve por el estado de necesidad y no por la legítima defensa (Cf. Soler. Ob. cit., pág. 348, Welzel. Ob. cit., pág. 91, Cuello Calón. Ob. cit. pág. 320). "Dados los presupuestos de éste, será posible en cambio alegar un estado de necesidad", como con acierto sostiene Cury (Ob. cit., pág. 170).

Puede suceder que en ciertas circunstancias un sujeto se valga de un animal feroz al que azuza, o coloca seguridades para impedir nuestro derecho al libre tránsito privándonos de la libertad. En estos casos cabe legítima defensa contra aquel que se vale de un animal o de los mecanismos de seguridad que procedemos a destruir, aquí no se trata de hechos de los animales o de cosas inanimadas sino de la actividad humana que se vale de los mismos como instrumentos para la agresión.

Lo injusto o antijurídico es objetivo, no depende la injusticia o ilegitimidad de la agresión que ésta provenga de un imputable o capaz de discernimiento, de manera que la agresión ilegítima del loco, de un menor de edad, de un beodo, y del errado sobre la injusticia de su ataque, autoriza ejercer la legítima defensa necesaria y proporcionada (Cf. Jiménez de Asúa. Tratado… Ob. cit., pág. 108). La defensa legítima es admisible contra agresiones de incapaces de culpa, niños y enfermos mentales (Welzel. Ob. cit., pág. 92). Pero como las bestias no son capaces de actos porque éstos deben ser voluntarios, y siendo la agresión un acto de ilegítimo acometimiento no son capaces de tales los animales; cuando accionamos frente a sus ataques estamos en presencia de un estado de necesidad que opera como causa de justificación.

Contraria y erroneamente aprecia Manzini (Tratado de Derecho Penal, Tomo III, pág. 77) el acometimiento de los enajenados mentales, expresando "se excluyen los hechos agresivos de aquellos que están privados de la capacidad de derecho penal porque éstos son incapaces no sólo de cometer un delito, sino además de llevar a cabo personalmente cualquier hecho que tenga trascendencia jurídica". La apreciación del gran profesor italiano es inexacta, los inimputables son capaces de cometer delitos, lo que acontece es que siendo el acto típico y antijurídico, en el momento de formularse el juicio de reproche o de culpabilidad se concluye que está ausente porque se trata de un inimputable, a quien por ser socialmente peligroso se le impone una medida de seguridad y no una pena.

Con el empleo de la locución "Acto" en vez de "Acción", consideramos también como agresión aquellas conductas omisivas que nos causan un mal, como cuando se mantiene privado de la libertad a quien ya cumplió la pena; aunque se trate de casos de excepción pueden presentarse (Cf. Etcheverry, Ob. cit., pág. 177) siendo lícito el empleo de los medios necesarios para la defensa justificada.

LA AGRESION ACTUAL O INMINENTE

En nuestro ordenamiento positivo penal se hace expresa referencia a la agresión actual, habiéndose olvidado el legislador de la inminente. Acordes con el tecnicismo penal moderno, la agresión puede ser actual o inminente debiendo con propiedad decirse que el medio empleado sea el necesario para impedirla o repelerla. Se impide lo que es inminente -que entraña un riesgo cierto- y se repele lo actual, lo que está ocurriendo -lo que es presente-, por ello Jiménez de Asúa comenta (Tratado… Ob. cit., pág. 179), "lo actual se repele, pero impedir corresponde a lo que es inminente y todavía no actual".

La actualidad o inminencia de la agresión debe crear una situación de peligro que se superponga en el momento de la reacción (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 349) así se descarta la actualidad o inminencia de la agresión cuando nos encontramos frente a amenazas remotas, ya que bien se puede conseguir el impedimento de la agresión con la protección policial (Cf. Cury. Ob. cit., pág. 171). La agresión puede estar representada por un acto instantáneo o de efectos duraderos; cuando se trata del delito de plagio que es de efectos duraderos o permanentes mientras subsista la situación del plagiado, mientras duren sus efectos pueden válidamente ejercerse actos de legítima defensa porque la agresión no perdió actualidad. En el caso de peligro, como cuando se trata de las amenazas verbales, en estrictu sensu no hay verdadera agresión y sin ésta es inadmisible la legítima defensa.

Consecuencia de la agresión (actual o inminente) es el nacimiento del riesgo o peligro, pudiendo estimarse la legítima defensa en tanto el riesgo permanezca; como bien comenta el prof. español Córdova Roda (Comentarios … Ob. cit., pág. 242), "el riesgo estriba en el peligro de lesión de bienes jurídicos, no en el de la realización de delitos. La defensa será posible mientras el bien jurídico sea reparable aún cuando la agresión represente un delito ya consumado. El riesgo subsistirá mientras el bien jurídico pueda ser protegido", procede entonces la legítima defensa ante el peligro real que deviene de una agresión que se presenta como inminente.

Consideramos que la falta de actualidad de la agresión o de su inminencia hace desaparecer la legitimidad del acto de defensa, y en tales circunstancias se estará obrando en venganza. No es posible la legítima defensa contra un ataque pasado o contra la violación de un bien jurídico ya consumada e irreparable, salvando el caso de los delitos permanentes (supra).

Para el coloso de Pisa (Programa… Ob. cit., pág. 210) el mal como sinónimo de agresión debe ser actual o inminente, "si es pasado es un sentimiento de venganza el que nos impulsa a obrar, y no concurren los requisitos de la defensa. Si es futuro en el intervalo se podrá remediar de otra manera". La agresión pasada no legitima el acto aunque puede llevarnos a una causa de aminoramiento de la penalidad por las llamadas excusables de nuestro Código Penal, como se trata de algo ya ocurrido no cabe ni repulsa ni impedimento, ni hay el ánimo de defensa de un bien jurídico ya vulnerado.

Ilegitimidad de la agresión

Es ilegítima la agresión no justificada, o el acto en el que falta el ejercicio legítimo de un derecho o el cumplimiento lícito de una orden, de manera que será ilegítima la agresión realizada sin derecho; Carrara -asimilando la ilegitimidad de la agresión con la injusticia del mal- decía "falta el requisito de la injusticia cuando el mal amenazado lo sea con toda legitimidad, como el caso del condenado a muerte que para salvarse elimina al verdugo" (Ob. cit., pág. 206).

No hay agresión ilegítima cuando el tercero obra en cumplimiento de la ley, así si el policía cumple con la obligación de detener a aquel contra quien se libró auto de prisión, los actos que se ejerzan contra el policía son ilícitos, constituyendo a lo menos un acto de rebelión.

Descartamos la legítima defensa contra la legítima defensa (Cf. Soler, Ob. cit., pág. 348), esto constituye para Jiménez de Asúa una contradictio in términis siendo un absurdo jurídico hablar de una legítima defensa recíproca (La Ley y el Delito, pág. 295).

Puede sí acontecer que un sujeto obre amparado en una verdadera causal de justificación cuando real y objetivamente es acometido por un tercero, sin que sea lícita la agresión, pero el tercero cree que él es el agredido. En esta situación el tercero obrará amparado en una causal de inculpabilidad, en tanto que el primer sujeto obra en legítima defensa verdadera cuando repulsa la defensa putativa del que se creyó agredido, sin serlo realmente.

La defensa contra los abusos de autoridad y de los agentes de ésta

Se plantea la hipótesis de considerar la reacción legítima del particular contra los actos abusivos de la autoridad o de los agentes que actúan por mandato de ella, o de muto propio en ocasiones con el convencimiento errado de actuar en el cumplimiento del deber. Se plantea aquí también el caso del policía que sin el cumplimiento de las formalidades legales y fuera de los casos de excepción (supra), pretende allanar el domicilio de una persona.

¿Podrá en estos casos y en similares, actuar el particular en ejercicio legítimo del derecho a la defensa necesaria, y al repulsar el acto ilícito quedar cubierto por la justificante de la legítima defensa? ¿Se exige al ciudadano común soportar el acto antijurídico del agente de la autoridad estoicamente, para acudir luego en procura judicial de una reparabilidad que será siempre tardía?

Quien obra en ejercicio de un derecho o en cumplimiento de la ley debe hacerlo dentro de los parámetros que hagan lícito su actuar, si esto no se cumple el agredido ilícitamente puede repeler justificadamente la agresión. Así se podrá defender legítimamente contra una orden de detención injusta, o frente a los maltratamientos del ejecutor de la orden privativa de la libertad, pues la ley impone el deber de cumplirla en su fase formal y en la de ejecución material, y aquí el injusto agresor -agente de la autoridad- da lugar con su actitud a la necesidad de defensa del agredido. Debe quedar en claro que la ilegitimidad del ataque no depende de la persona que interviene sino de la forma cómo lo hace.