La aplicación de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional (Colombia) (página 3)

La sentencia de tutela de la cita anterior en sede de revisión, despacha favorablemente las pretensiones de los actores en dos acciones de amparo; uno de ellos miembro del Ejército Nacional y el otro de la Policía Nacional, quienes formularon demanda de tutela en contra de las sentencias judiciales que en segunda instancia confirmaron la decisión del ad-quo negando las pretensiones de los demandantes. Éstos a su vez, formulan demanda de tutela contra dichas sentencia por desconocimiento del precedente judicial y violación del derecho a la igualdad, demandas que no fueron favorables a los accionantes, pero que en sede de revisión, la Corte Constitucional revoca los fallos de tutela y deja sin efecto las sentencias de los Jueces Contencioso Administrativos, para que se emitan nuevos fallos observando el precedente judicial donde se ordena motivar los actos administrativos que disponen el retiro discrecional de los demandantes[44]

La Corte Constitucional como guardiana de la Constitución Política de Colombia, ha actuado en pro del cumplimiento de los contenidos constitucionales y a favor de la protección de los derechos de los trabajadores policías, que bajo el escudo del ejercicio de una facultad legal y para el cumplimiento de unos fines constitucionalmente propuestos, han sido atropellados y menoscabada su labor profesional en sus condiciones de dignidad, la que no puede ser ignorada por ninguna razón; máxime cuando el órgano llamado a la protección de estos contenidos normativos, se ha pronunciado ordenando la estricta observancia de unos límites a la aplicación del retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, no sólo para proteger al trabajador policía; sino también, para protección del Estado colombiano en su conjunto y para garantizar la consecución de unos fines esenciales.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha fijado posición sobre la aplicación de las garantías del debido proceso legal en ámbitos administrativos.  Así, ha establecido la obligación de los Estados de contar con reglas claras para el comportamiento de sus agentes, a fin de evitar márgenes inadecuados de discrecionalidad en la esfera administrativa, que puedan fomentar prácticas arbitrarias o discriminatorias.  Al mismo tiempo, el SIDH ha avanzado en la identificación de ciertos estándares del debido proceso legal que deben regir los procedimientos administrativos, tales como el plazo razonable, el derecho a la revisión judicial de decisiones administrativas, a contar con un abogado, a una decisión fundada, a la publicidad del actuar de la administración, entre otros[45]

• La Acción de Tutela

Los Jueces Administrativos, los Tribunales Contencioso Administrativos y el Consejo de Estado, son las autoridades judiciales llamadas a dirimir los conflictos derivados de los actos administrativos de retiro discrecional de un miembro de la Policía Nacional en sus diferentes instancias de intervención desatadas por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetra el afectado con la decisión discrecional. Intervenciones que como regla general, han dispuesto brindar el aval jurisdiccional a esta clase de medidas en virtud de la invencible presunción de legalidad del acto administrativo, cuando se desconocen los motivos que generaron la decisión, fundada ésta, en las abstractas razones del mejoramiento del servicio público de policía.

La acción de tutela contra las decisiones de la Administración Pública de retirar por facultad discrecional un miembro de la Policía Nacional procede directamente contra el acto administrativo, cuando se pretende transitoriamente prevenir un perjuicio irremediable y cuando a pesar de haber agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios en el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, los proveídos vulneran derechos fundamentales.

• Medida Transitoria y Prevención de un Perjuicio o Daño Irremediable

La continua violación de los derechos fundamentales de los afectados con las medidas discrecionales, generó la formulación de demandas de tutela contra los actos administrativos como medida transitoria para prevenir un perjuicio irremediable; en la cual se alegaba por parte del demandante, violación al debido proceso, fundamentado en la carencia de motivación expresa de los actos administrativos, impidiendo así un real ejercicio del derecho a la defensa ante una facultad omnímoda y totalitaria, imposible en un Estado Social de Derecho.

En los casos en que la tutela se interpone como mecanismo transitorio, habida cuenta de la existencia de un medio judicial ordinario idóneo, es preciso demostrar que ésta es necesaria para evitar un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente:

• i. Por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente.

• ii. Por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad.

• iii. Porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes.

• iv. Porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad[46]

La Corte Constitucional con base en lo anterior, ha ordenado a la Policía Nacional motivar expresamente los actos administrativos de retiro y darlos a conocer al afectado con la medida en garantía del ejercicio del derecho al debido proceso administrativo. Se cita el siguiente ejemplo en el cual el amparo es concedido en primera instancia, negado en segunda y otorgado en revisión:

Considera el a quo, que "En el presente caso, al señor Fabián Eduardo Rosales de la Cruz, no solamente se le conculcaron los derechos al debido proceso, a la defensa, sino que resultaron afectados los derechos al trabajo, salud, seguridad social y mínimo vital, porque está demostrado que su esposa y 5 de sus hijos dependen económicamente de él, pues solamente una de ellas, madre soltera, trabaja en una empresa de vigilancia, con lo que vela por su pequeño hijo, y su única labor era la de ser miembro de la Policía Nacional, con cuyo salario además estaba pagando un crédito de vivienda[47]

El fallo es revocado en segunda Instancia: (…) "En definitiva, el actor desatendió u omitió ejercer la acción contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, por manera que si quien ha tenido la oportunidad de utilizar los medios de defensa judicial previstos de antemano por el ordenamiento jurídico, no hace uso oportuno de ellos, se abandona a su suerte, omisión que no puede ser suplida por vía de tutela"[48].

La Corte Constitucional, finalmente y en sede de revisión decide tutelar los derechos del actor: (…) "la decisión tomada por la Dirección General de la Policía, debió basarse en el informe previo de la respectiva junta, aludir a la existencia de dicho informe y permitir que el afectado lo conociera y controvirtiera. Al no hacerlo, desconoció el debido proceso administrativo, derecho que será amparado"[49].

El amparo anotado anteriormente permite que la decisión de retirar por facultad discrecional al trabajador policía, sea adoptada dentro de los límites de la razonabilidad y proporcionalidad al confrontar una motivación concreta y expresa con la finalidad de la ley que faculta y; en el caso de que la decisión sea irrazonable, se logra desvirtuar la presunción de legalidad del acto en el ejercicio real del derecho de defensa que se materializa con la impugnación de unos motivos conocidos, claros y expresos.

• Tutela contra Sentencia Judicial

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se formula para controvertir los actos administrativos de retiro discrecional, se somete a un plazo estimado entre 5 y siete años para agotar la primera y segunda instancia; decisiones éstas, que en su inmensa mayoría avalan el acto administrativo en virtud del trajinado argumento de la presunción de legalidad que para los operadores jurídicos de lo Contencioso Administrativo pesa más que la colisión de la medida con preceptos constitucionales que subordinan tanto la actuación de la Administración Pública como la de las autoridades jurisdiccionales.

La acción de tutela contra esta clase de actuaciones (Sentencias Judiciales) es el mecanismo llamado a la protección de los derechos fundamentales de las personas, ante la renuente posición de las autoridades antes nombradas. En este estado de condiciones, la Corte constitucional ha establecido unos requisitos de procedibilidad generales y otros especiales para el amparo de los derechos a través de este mecanismo en las circunstancias descritas, como un juicio de validez y no como un juicio de corrección del fallo cuestionado:

• A. Requisitos generales adjetivos:

• 1. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

• 2. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

• 3.  Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.

• 4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. 

• 5. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

• 6. Que no se trate de sentencias de tutela.

Una vez superado el examen bajo los presupuestos anteriores, el Juez Constitucional debe identificar los defectos de la providencia que se demanda bajo las siguientes precisiones:

• B. Requisitos especiales sustantivos:

• 1. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

• 2. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

• 3. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

• 4. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

• 5. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

• 6. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 

• 7. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

• 8. Violación directa de la Constitución.

El debate de derechos fundamentales del trabajador en la pugna jurídica, resulta indudablemente una situación de relevancia constitucional; la segunda instancia hace posible el cumplimiento del requisito de agotamiento de los recursos ordinarios y en cuanto a los extraordinarios la Corte ha dicho que no es necesario someter la protección de los derechos a más plazo, además el desconocimiento del precedente judicial no es una causal de revisión del fallo por lo que es inadecuado este recurso para que proceda la protección; la inmediatez es necesaria para evitar que se genere culpa del actor por omisión de la solicitud de amparo; se deben invocar los derechos vulnerados y corresponde al juez Constitucional argumentar jurídicamente la correspondencia o no de ésta petición y; al no tratarse de Sentencias de tutela, este recurso jurídico es el llamado a prosperar máxime cuando la posición del organismo de cierre constitucional se ha pronunciado en pro de la protección de los derechos del trabajador policía.

El punto de quiebre de este mecanismo jurídico se encuentra en la exigencia del Decreto 1382 del 2000 por medio del cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; norma ésta, que exige la formulación ante el superior funcional del funcionario que emitió la sentencia impugnada. Así las cosas, la acción de tutela contra las decisiones de los Tribunales Administrativos o del Consejo de Estado deben ser formuladas ante el mismo Consejo de Estado; situación que de contera se puede colegir la proyección del fallo nugatorio, pero que en sede de revisión la Corte Constitucional ha declarado el amparo respectivo.

La revisión eventual es la otra situación que no permite el debido desarrollo del derecho a la igualdad; pues la carencia de un mecanismo que exija la revisión de los fallos contrarios a la línea jurisprudencia construida por la Corte Constitucional, deja al garete la protección de los derechos fundamentales del accionante.

En otras palabras, la eventual revisión de los fallos de tutela implica la suerte del cubilete o chistera: cada mes la Sala de Revisión de la Corte Constitucional decide al azar sacar del sombrero algunas de las muchas sentencias que recibe y la mayor parte no las selecciona sin que, por lo demás, tenga que dar explicación alguna. (…)

(…) cualquiera de los magistrados de la Corte o el Defensor del Pueblo pueden pedir que un determinado fallo sea sometido a revisión. La Sala de Selección rechaza la petición del Defensor del Pueblo cuando le venga en gana, sin que tenga que dar explicaciones. Simplemente no incluye en la selección el fallo solicitado[50]

La acción de tutela, como se puede observar, es el mecanismo que ha desatado la efectiva protección de los derechos de los trabajadores, al imponerle unos límites concretos al ejercicio de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional; lo que queda es la persistencia del afectado para lograr jurídicamente una revisión del fallo una vez agotado el largo camino jurídico hasta llegar a la Corte Constitucional a una eventual revisión que se puede materializar a través del recurso de insistencia que prevé el Decreto 2591 de 1991 en su artículo 33.

• POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO Y ALGUNOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS.

• La Presunción de Legalidad del Acto Administrativo

La presunción de legalidad del acto implica considerarlo ajustado a derecho, sin necesidad de que haya un pronunciamiento de autoridad judicial o administrativa que así lo declare, sino que, por la sola existencia del mismo se debe suponer acorde a la legalidad. Este atributo encuentra sustentación jurídica y argumentativa en el principio de legalidad, ya que las actuaciones de la administración deben someterse a la ley en sentido genérico, lo que implica que todo acto que dicte la administración se adecue a tal principio. Es natural que el principio de legalidad opere para toda actuación de las entidades públicas, por cuanto no existe un ámbito de las mismas que se sustraiga al cumplimiento de la ley, ya que se estaría frente a una Administración Pública arbitraria y anárquica, lo cual contraría los postulados del Estado de Derecho, pues es imposible una institucionalidad fuera del derecho dentro de un Estado de esta naturaleza y por tal razón, estamos de acuerdo cuando se expresa: "Entendido el principio de legalidad como inherente al Estado de Derecho, regula en todos los sentidos el ejercicio del poder público, en beneficio directo de los administrados y de la estabilidad y seguridad que debe implicar su ejercicio[51]

La presunción de legalidad, implica la aceptación de prueba en contrario que desvirtúe tal atributo y ello, es posible en la medida que el interesado en derrumbar la presunción de legalidad del acto administrativo, conozca los fundamentos de la decisión para lograr de forma real controvertirlos y encauzar la actuación dentro de los límites y fines de la misma ante la instancia de control que corresponda.

La posición adoptada por el Consejo de Estado con respecto a la aplicación de la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional, ha sido trazada desde la mera presunción de legalidad del acto administrativo como puede ser visto en su inmensa mayoría de pronunciamientos, cuando soporta la decisión en el evento procesal de que el demandante no logra desvirtuar esta presunción y que por el contrario se nota que el acto administrativo fue expedido con la observancia de las ritualidades exigidas para tal[52]sin darle la importancia que merece a la capacidad de contradicción real que se puede ejercer cuando se ignoran los fundamentos de la decisión discrecional que como ya se ha manifestado con abundante sustento, no puede ser oculta para el afectado con la medida.

La postura anterior abre la puerta para el ingreso de la Administración Pública al desconocimiento de los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos para los administrados, tales como: la estabilidad laboral, el ejercicio de la actividad laboral en condiciones de dignidad humana, el debido proceso que se predica para todas las actuaciones de las autoridades administrativas, la igualdad, el trabajo como principio fundante del Estado colombiano, el interés general y la realización de los fines estatales.

El acto administrativo que desconozca o contraríe preceptos constitucionales, es un acto que carece de validez, tal y como lo plantea Robert Alexis al referirse a este requisito de las normas jurídicas; "el órgano competente, de acuerdo con el procedimiento previsto y no lesiona un derecho de rango superior"[53].

La Ley 857 de 2003, faculta para el ejercicio de la atribución discrecional de retiro de los miembros de la Policía Nacional, en el entendido que debe ser ejercida para mejorar el servicio público de policía; lo que remite a la Constitución Política que en su artículo 218 lo define y que esa remisión debe ser entendida al conjunto, al sistema normativo constitucional en su sentido amplio y no restringido. Siendo así las cosas, la observancia de los postulados constitucionales deben ser obligatorios, no sólo por jerarquía normativa y requisito sine qua non del Estado Social de Derecho; sino, en virtud de la reglamentación de la atribución discrecional que hace la misma ley que faculta, pues remite a la norma constitucional para desentrañar su elemento teleológico y lograr así el cumplimiento de los fines específicos para los cuales fue creada dicha norma y además permite la consolidación del atributo mencionado del acto.

La constitucionalización del derecho vislumbra la obligación para los operadores judiciales de armonizar los contenidos legales y reglamentarios con los constitucionales en su inmensa amplitud, para lograr un cumplimento de los fines esenciales del Estado y de las funciones públicas sin menguar los derechos humanos de los coasociados en procura de un interés general a todo costo; es decir, un fin noble desnaturalizado en razón de los medios utilizados y por virtud de una presunción de legalidad presentada como invencible en el debate jurídico-probatorio que enfrenta el afectado con el retiro discrecional al enfrentar unas razones abstractas y una motivación oculta; que bajo los elementos objetivos presentados en la hoja de vida del trabajador se puede derrumbar o por el contrario consolidar el atributo de la medida a falta de otros elementos obligatorios y omitidos por las autoridades; como los son, los motivos expresos en el acto.

• El Acto Administrativo Discrecional no Exige Motivación Expresa

El Consejo de Estado, sostiene que la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional no requiere motivación expresa alguna, pues ésta se presume inspirada en el mejoramiento del servicio público:

… Por tratarse de una facultad discrecional no era de rigor que el acto que ordenó la remoción ni la recomendación de retiro emitida por el Comité de Evaluación de Oficiales Superiores ni el concepto de la Junta Asesora para la Policía Nacional expresaran en concreto los motivos de la decisión, que sí son indispensables para los actos reglados con el objeto de determinar la conexidad entre los hechos y el derecho aplicado [54]

La ley que faculta al ejecutivo para el ejercicio de la facultad discrecional de retiro exige, para su interpretación, de remisión normativa al artículo 218 de la Constitución Política, el cual contiene la finalidad del servicio de policía; criterio éste, que se ha convertido en el escudo de guerra de quien ejercita la facultad de retiro discrecional a su total voluntad y antojo, pues no es posible garantizarle al funcionario afectado por la medida, que ésta, fue ejercida de manera correcta, ni un control judicial efectivo; como tampoco se le puede garantizar a la sociedad que la adopción de la medida mejore el servicio público de policía cual es la razón de ser de la existencia de dicha facultad, cuando ésta, sustenta una decisión de tal magnitud bajo razones abstractas y sin motivaciones concretas.

Lo discrecional no es lo mismo que lo caprichoso y el margen de libertad que la discrecionalidad otorga a la Administración lo sigue teniendo aunque se le imponga la obligación de expresar los motivos de su actuación, deber lógico para que pueda distinguirse entre lo discrecional lícito y lo arbitrario injusto; en la discrecionalidad los motivos lícitos no son controlables, pero han de ser conocidos, justamente para que pueda examinarse si la decisión es fruto de la discrecionalidad razonable o del capricho o humor de los funcionarios; en último extremo, con discrecionalidad o sin ella, la Administración no puede perseguir con su actuación otra cosa que el mejor servicio a los intereses generales (art. 209 de la Constitución Política de Colombia y art. 103 de la Constitución de España) y, por lo tanto, debe dejar constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan cualquier otra ilícita[55]

Las razones de existencia de la facultad de retiro discrecional no pueden ser confundidas por quien materializa dicha facultad en un acto administrativo, con los motivos que sustentan el ejercicio de ésta; pues las primeras son el mejoramiento del servicio público en abstracto y los segundos son los elementos fácticos concatenados con los jurídicos que materializan esa afectación al servicio; o sea, que las razones están contenidas en la ley que faculta el retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional con remisión normativa a la Constitución Política en su artículo 218, pero los motivos deben estar expresos en el acto mismo para garantizar la pertinencia de la decisión adoptada y un control efectivo al mismo. Así lo ha estimado la Corte Constitucional en las sentencias antes citadas y algunos doctrinantes como Francisco López Menudo, quien inspirado en las sentencias del Tribunal Supremo de España expresa:

• La Facultad Discrecional y el Derecho de Defensa

La postura del Consejo de Estado determina como suficiente que exista la proposición para el retiro de un miembro de la Policía Nacional de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para que se ejercite la facultad discrecional de retiro y se agote en este procedimiento el debido proceso, pues no se trata de una actividad sancionatoria, de manera tal, que el derecho de defensa se debe agotar en sede judicial con la carga probatoria en cabeza del demandante quien debe desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo en el que se materializó la medida.

La carga probatoria constituye una frontera solar para el demandante, quien encuentra imposible atacar jurídicamente una motivación abstracta y oculta para él; es decir, ¿cómo pueden desvirtuarse en sede judicial unos motivos que no se conocen?, todo lo que se allegue no será de mayor carga probatoria que un mero indicio y el derecho defensa se materializa desde el mismo acto al incluir cuando menos, un mínimo de motivación controvertible en sede judicial y que obligue a la Administración Pública a la razonabilidad de sus decisiones.

La imposibilidad probatoria para atacar un acto de esta magnitud fue soportada por la Sentencia del 08 de mayo de 2003, Consejo de Estado, Sección Segunda – B- Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado, radicado 3274-02, en la que se manifestó:

(…) "pues exigirle al actor que además de acreditar su buen rendimiento demuestre que la intención del nominador no fue dirigida a satisfacer el servicio es una tarea en extremo dificultosa" (…)

El Estado Social de Derecho no viabiliza bajo sus exigencias que existan facultades discrecionales absolutas; son facultades regladas con cierto grado de libertad para que las autoridades decidan la pertinencia y conducencia de su aplicación, facultades éstas, que no pueden escapar al control mediante el debate jurídico razonable y bajo la estricta observancia de los postulados constitucionales.

El control jurisdiccional es nulo, cuando se pretende impugnar la legalidad de unos motivos desconocidos, pues ni siquiera el juzgador los conoce y aun bajo dicho desconocimiento se atreve el Juez Administrativo a avalar una decisión con las carencias constitucionales mencionadas en virtud de soportar que la facultad de retiro discrecional no es una facultad sancionatoria y por lo tanto no se exige ejercicio del derecho de defensa propio de facultades de este tipo.

La facultad de retiro discrecional no es una facultad sancionatoria y ello no ha sido controvertido en el trabajo presente; también es cierto, que el debido proceso se predica para todas las actuaciones de la Administración Pública que encierran creación, extinción, modificación o amenacen derechos de las personas; por lo tanto, no es viable permitir jurídicamente que desde el nacimiento mismo del acto administrativo se cercene la posibilidad de defenderse de los efectos negativos que pueda generar el acto jurídico a los coasociados, por la renuente conducta de la Policía Nacional de motivar estas decisiones.

• Las Calidades del Trabajador y los Principios de Proporcionalidad y Razonabilidad

La conceptualización ha variado en razón de la imposibilidad de ejercer un control judicial estricto y se han emitido sentencias por parte del Consejo de Estado[56]y de algunos Tribunales Administrativos[57]declarando la nulidad de los actos discrecionales de retiro y ordenando el restablecimiento del derecho, luego de un análisis juicioso a la hoja de vida del funcionario retirado, donde se demuestran altas calidades y exaltaciones en la prestación del servicio de policía realizado por el demandante y, sin ninguna anotación o registro que permita colegir el más mínimo grado de afectación al servicio público.

El Consejo de Estado en la Sentencia del 02 del 08 de mayo de 2003, Sección Segunda, radicado 3274-02. Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordoñez Maldonado: al respecto sostuvo:

Todo acto discrecional de retiro del servicio supone mejoramiento del mismo y en este orden, corresponde al Juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción, obteniendo importancia los antecedentes en la prestación de la labor, mediatos a la decisión, vale decir, anotaciones recientes en la hoja del servidor, conforme a la cual es dable inferir su moralidad, eficiencia y disciplina, parámetros para justificar las medidas relacionadas con el mantenimiento o remoción del personal[58]

El Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, en concordancia con manifestación anterior del Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar en Sentencia de 19 de noviembre de 2009, Radicación No. 13-001-23-000-2000-00277-01 en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante Teófilo Vivero Torres. Demandado Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional manifestó:

Si bien la Sala ha considerado en varias oportunidades que la idoneidad para el ejercicio del cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, ni constituye, por sí sola, causal de anulación del acto, en este caso, resulta necesario resaltar la trayectoria profesional del demandante, el cual se evidencia en las felicitaciones obtenidas y en que no fue sujeto de sanciones disciplinarias, para precisar que la decisión de retiro del demandante se apartó de las razones del buen servicio fundamento de todos los actos administrativos de carácter discrecional, toda vez, que se encuentra demostrado en el proceso que no fue coherente el actuar de la administración al tomar decisiones contradictorias en un lapso de tiempo tan corto, como se explicó anteriormente[59]

Las decisiones anteriores han sido, las únicas posiciones protectoras de los derechos del trabajador policía que ha adoptado el Consejo de Estado y algunos Tribunales Administrativos de manera sesgada, no recurrente o continua como merece; porque en muchos casos han manifestado los mismos Tribunales, que el buen desempeño de un policial en el cargo no le genera fuero de estabilidad alguno[60]pues eso precisamente es lo que se espera de él; un buen desempeño y excelentes calidades laborales; premisa que les permite afianzar la presunción de legalidad del acto, aunque tal decisión no mejore el servicio público y por el contrario se cause detrimento al modelo de Estado colombiano, permitiendo justificar una decisión injustificable.

El fuero de estabilidad a que se refieren dichos Tribunales, no es realmente un fuero; es una conclusión razonable, pues si la facultad de retiro discrecional existe para garantizar la desvinculación de servidores que afecten el mejoramiento del servicio, cómo se puede ejercitar tal facultad para retirar del servicio activo a un funcionario de calidades profesionales resaltables, de calificaciones superiores, de condecoraciones, de anotaciones positivas y sin ningún registro en su formulario de evaluación y seguimiento que permita colegir una afectación al servicio público, siendo obligación del evaluador consignar tales registros negativos si existieren y que le permitan al demandado afianzar la legalidad de la medida de retiro discrecional que adoptó bajo el ejercicio de una facultad en virtud de la ley y no por fuera de ella.

El Decreto 1800 de 2000, contiene el procedimiento para hacer el respectivo seguimiento, evaluación y clasificación de las calidades personales y profesionales que demuestra un trabajador de la Policía Nacional en el desarrollo de su actividad laboral respecto del cometido general institucional y su aporte en el desempeño del cargo y funciones asignadas. La posición que avala la legalidad del acto administrativo de retiro discrecional de un miembro de la Policía Nacional desatiendo los registros de seguimiento, evaluación y clasificación de un trabajador policía, cuando éste ha sido ubicado en la escala "SUPERIOR" desestima la proporcionalidad y razonabilidad que debe acompañar tal decisión:

El raciocinio del Consejo de Estado para avalar la decisión discrecional concluye que los funcionarios calificados en un rango "SUPERIOR" están en el cumplimiento de las exigencias para todos los funcionarios dentro del que hacer público; no obstante, dicha conclusión está apartada del contenido normativo que indica que el funcionario ubicado en esta escala de medición "SUPERIOR", realiza hechos o actividades sobresalientes, pues el que está dentro del desempeño esperado es calificado en el rango "SATISFACTORIO".

La escala de medición es desarrollada en el Decreto 1800 de 2000, expedido por el Presidente de la República en el ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 578 de 2000, es pues, la medida de la proporcionalidad y la razonabilidad que equilibra la decisión cuando se ejerce sobre funcionarios sin mediar elementos objetivos para determinar la afectación que al servicio público causa la permanencia del trabajador; es decir, que cuando el operador jurídico no cuenta con elementos de prueba que desestimen las calidades del funcionario, deben ser los registro de la hoja de vida y la escala de medición en los valores y conceptos que le otorga la misma norma que los describe, los que cobren valor en la decisión judicial. En este estado de situaciones cobra muchísimo valor la conclusión de considerar que es necesario conservar al funcionario y no retirarlo por afectación al servicio.

En síntesis, en el ejercicio de la facultad discrecional se presume la legalidad del acto, vale decir que estuvo inspirado en razones del buen servicio, pero no de los motivos, dado que aunque formalmente no se exige la motivación de la decisión, ello no quiere decir que carezca de motivos, y en este sentido, corresponde al juez apreciar y valorar el rendimiento del servidor con sustento en la última calificación de servicios y en las anotaciones que registre la hoja de vida con inmediatez al retiro a falta de otros elementos probatorios que demeriten el rendimiento del actor, los cuales corresponde aportar a la entidad demandada en la tarea de consolidar la legalidad de la medida[61]

Las decisiones discrecionales ilimitadas e incontrolables, podrían prestarse como fuente de retaliaciones, como medio de cumplimiento de caprichos o peor aún, al cumplimiento de intereses particulares que en ningún caso benefician el servicio público ni el interés general y que por el contrario conculcan de manera flagrante y mordaz los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos y cuya vulneración se escuda en las abstractas razones del servicio de policía, donde es imposible constatar las conductas que encajan en los supuestos de hecho que afectarían dicho servicio; juicio que debe realizarse desde los límites que imponen la razonabilidad y la proporcionalidad, como soporte del Estado Social de Derecho a la facultad discrecional otorgada a la Administración Pública para el cumplimiento de unos cometidos relacionados precisamente con el modelo de Estado imperante antes mencionado. Estas variaciones en las decisiones de algunos Tribunales y del mismo Consejo de Estado, generan incertidumbre tanto para los funcionarios de la Administración que poseen la facultad, como en los trabajadores afectados; pues deben someterse a la suerte jurídica de la ruleta de un reparto que se define en la línea de pensamiento del operador judicial a quien le corresponda adelantar el control jurídico del acto demandado; quien en últimas también debe poseer la incertidumbre de que posición adoptar.

El Estado Social de Derecho no puede permitir que existan en la Administración Pública ni en ningún extremo de poder público, funcionarios con facultades incontrolables, incuestionables, fundamentadas en motivaciones abstractas u ocultas, que se presten para vulnerar los derechos de los coasociados y que mengüen el cumplimento de los fines esenciales del Estado; esta clase de facultades son propias de un Estado Absolutista- Monárquico, lejos de ser Colombia. Para Gustavo Penagos, la facultad discrecional es condición indispensable de toda buena administración; Sin embargo, su limitación es así mismo indispensable para que el Estado no sea arbitrario y plantea esta tesis en dos puntos a saber:

• 1. Salvaguarda de la función administrativa, por el reconocimiento de la facultad discrecional.

• 2. Salvaguarda de los derechos de los administrados por la limitación de esa facultad.

Los dos principios enunciados deben conciliarse para que el estado no se vuelva anárquico o arbitrario[62]

La seguridad jurídica y el mantenimiento de las condiciones de dignidad humana en el ejercicio de la actividad laboral policial, exigen que se aplique de forma definitiva el precedente sentado por la Corte Constitucional en el sentido de limitar bajo una motivación expresa los actos discrecionales que disponen el retiro de los miembros de la Policía Nacional y demás integrantes de la Fuerza Pública colombiana, para garantizar que dicha facultad sea ejercida bajo la proporcionalidad y razonabilidad en el cumplimiento de los fines constitucionales que la citada norma suprema exige y para la satisfacción de la denominada legalidad sustancial, que define Luis Enrique Berrocal Guerrero como:

La adecuación o conformidad que todo acto administrativo debe tener con las normas sustanciales, tanto legales como reglamentarias y constitucionales (negrilla es propio del investigador), que son inmediatamente superiores dentro de la materia o asunto que en él se trate; es decir, relacionadas o pertinentes con el objetivo mismo. Es la armonía o compatibilidad que el acto administrativo debe guardar con el ordenamiento jurídico especial al cual pertenece (también llamado bloque normativo del acto)[63].

• El Juez Administrativo como Juez Constitucional

El papel del Juez Administrativo en la aplicación de la ley, está supeditado al igual que los demás Jueces de la República, al respeto de un ordenamiento superior por mandato del mismo contenido jurídico supremo y que deriva del concepto de Estado Social de Derecho; así las cosas, el juez al ejercer control de las actuaciones de la Administración Pública, puede inaplicar la norma que le es contraria al modelo de Estado en un caso concreto, puede ampliar el alcance de la misma en una labor hermenéutica o, puede retirar del ordenamiento jurídico la disposición contraria; ésta última solo bajo las formalidades y los presupuestos de competencia para el control de las leyes.

Se pone en evidencia entonces la existencia de dos caminos: una posición pasiva del juez que sólo mira una dimensión (la ley) propia de la tradición francesa o, una posición multidimensional (derecho, justicia y ley) propia de la tradición anglosajona. Este último camino lleva a entender al juez como los "actuales señores del derecho" NO en el sentido en que lo era el legislador del siglo XIX sino en el sentido de asumir un rol de garante "de la complejidad estructural del derecho en el Estado constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre todos sus elementos[64]

La función hermenéutica del concepto de Estado Social de Derecho, se finca en la medida de interpretación de las normas inferiores al ordenamiento constitucional que permite el desarrollo de dichas normas más allá de su mero texto y simple finalidad, amplificando su alcance al cumplimento de unos fines supremos que exige este modelo de Estado y que no pueden ser ignorados en virtud de un mandato de orden legal desde la mera perspectiva gramatical. Cuando el Juez Administrativo avala un acto administrativo discrecional solo por virtud del atributo de la presunción de legalidad con que éste cuenta, nace la discrepancia y la diferenciación entre un Estado de Derecho y un Estado Social de Derecho. El primero exige del operador jurídico un estrecho vínculo entre su actuación y la expresa forma normativa "dictar la ley"; el segundo, le amplía el alcance a esta actuación en tanto está por encima del cumplimento de la letra de la norma, el cumplimiento de unos objetivos sociales donde se reconoce al ser humano como el fin final de la actuación y ruta estatal y, no como un medio de consecución de los fines del aparato gubernamental "dictar el derecho".

La función anulatoria, hace posible que se invalide una disposición normativa en virtud de la contradicción o inconveniencia con el contenido supremo. El siguiente es un extracto de un pronunciamiento del Consejo de Estado acerca del papel del Juez Administrativo, el cual contradice el actuar actual de esta corporación respecto de su posición en el juzgamiento de la legalidad de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional.

Atrás quedó el paradigma positivista que se traduce en el planteamiento de Montesquieu, que asigna al juez un lugar estrechamente subordinado, predicando que los juicios no deben ser más que "un texto preciso de la ley" y que los jueces "no son sino la boca que pronuncia las palabras de la ley; seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza de la ley ni el rigor de ella". Hoy está claro que la juris-dictio «decir o declarar el derecho» no podría limitarse a la legis-dictio «decir o declarar la ley»; la legalidad se articula con los derechos de los ciudadanos, pues el imperio de la ley a la que se somete el juez, según el artículo 230 Superior es en la Constitución misma imperio de la ley y del derecho, como quiera que el concepto básico constitucional que finca toda la parte programática del mismo ordenamiento, es el Estado Social de Derecho y no simplemente el Estado de Derecho.

El fin de la Constitución es implantar el derecho mediante la justicia, la libertad, la igualdad y el pluralismo político y por ello proclama valores superiores del ordenamiento jurídico; luego dentro de la dialéctica constitucional caben no solo las leyes formales, sino todos los valores constitucionales y los principios. No se trata de meros conceptos retóricos, sino de conceptos normativos con plenitud de efectos jurídicos, cuyo instrumento de eficacia es el juez. En esa medida, al invocar las razones de equidad y de justicia como sustento, lo que se hace es dar aplicación al modelo constitucional garantista en el que la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma, ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución[65]

La tarea encomendada a los jueces, denominada jurisdicción, es la función pública de administrar justicia; por ello, a dichas autoridades les corresponde alcanzar el cumplimiento de dicho objetivo perennemente bajo la observancia de los preceptos normativos, entre los cuales existe una jerarquía que permite el control hacia unos, a partir del contenido de otros, siempre con la mirada puesta en la consecución de los fines encomendados a través de sus funciones. La subordinación de la función pública de administrar justica, al texto estricto de la ley, significa desconocer los principios y los valores supremos que gobiernan un ordenamiento jurídico y los acuerdos jurídico-políticos que permitieron la inclusión en de éstos en aquél. La justicia real reclama de sus operadores, amplitud de la visión jurídica y humanización del poder; materializados éstos, en sus decisiones.

Conclusiones y recomendaciones

• CONCLUSIONES

El análisis de las circunstancias fácticas y normativas dentro de las cuales se desarrolla la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional, permite extraer las siguientes conclusiones:

• La evolución normativa que ha tenido la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional en Colombia; permite colegir la necesidad de la existencia de esta facultad, como medio de consecución de los fines encomendados a dicha institución. El ámbito de actuación y comportamiento del ser humano en su cotidiano desenvolvimiento, genera situaciones que al legislador o a quien ostente la atribución de reglarlos se les escapa, por el dinamismo y constante mutación del actuar humano y, cuando estas conductas afectan el interés general en razón al compromiso adquirido con misiones de trascendental importancia como lo es la seguridad ciudadana y la garantía del ejercicio de los derecho y libertades públicas encargado a la Policía Nacional, es necesaria la existencia de cierto margen de libertad para la Administración, en la adopción de decisiones que propendan por el constante mejoramiento del servicio público.

• Los derechos fundamentales de las personas y los mínimos fundamentales de una relación laboral en Colombia contenidos en la Constitución, son preceptos de titularidad general para todas las personas y todos los trabajadores, cualquiera que sea la modalidad laboral que desarrollen. Con base en lo anterior, se debe colegir que los miembros de la Policía Nacional deben ser sujetos de protección real y efectiva de los derechos de su titularidad, aun cuando sean violados o puestos en peligro so pretexto del ejercicio de una facultad discrecional; la cual y a pesar dicha denominación, no es absoluta ni está por encima de los elementos que configuran el Estado Social de Derecho y el sistema normativo supremo en su conjunto; por ello, el desarrollo de la facultad de retiro discrecional debe ser ejercido dentro de los límites que la Constitución Política, la Ley que faculta y la jurisprudencia, le imponen a la materialización de dicha atribución.

• Los pronunciamientos del Consejo de Estado, de algunos Tribunales y Jueces Administrativos que avalan los actos administrativos de retiro discrecional sólo en virtud del atributo de presunción de legalidad con que cuenta el acto, son contrarios a la Constitución cuando del análisis juicioso de los elementos arrimados al proceso, se concluye que dicha medida no contribuye al mejoramiento del servicio, pues se ha retirado un funcionario de excelentes calidades registradas en su hoja de vida; sustentando el retiro en la abstracta razón contenida en la ley, sin tener en cuenta el juicio de valor que debe hacerse respecto de los hechos que generaron la decisión y su nexo causal con la afectación al servicio de policía. Cuando la decisión de retiro de un miembro de la Policía Nacional se adopta en cumplimiento del fin específico consagrado en la Ley que faculta: pero no se observan los límites establecidos a dicho ejercicio, se desdeña el modelo de Estado establecido en Colombia y nace la arbitrariedad subrepticiamente disfrazada en la presunción de legalidad del acto.

• Existe en Colombia un precedente constitucional respecto de la aplicación de la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional, el cual fue construido por la Corte Constitucional en desarrollo de su misión de protección y guarda de las normas superiores, como Corporación de Cierre en materia constitucional, cuya observancia es de estricto cumplimiento, dada la relevancia constitucional de los derechos que se ponen en riesgo o que se vulneran con la aplicación indebida de la facultad discrecional. Dicho precedente es de rigurosa observancia para los juzgadores de instancia y; cuando éstos deciden apartarse de él, deben fundar suficiente y razonadamente su decisión, de lo contrario se afecta el derecho a la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima de los administrados.

• Las vulneraciones de derechos son palpables, ante la imposibilidad de determinar los motivos del retiro, cuando éstos no son incluidos en el acto mismo, para garantizar el debido proceso y la posibilidad de controvertirlos en sede judicial de ser necesario, tal y como lo ha señalado el máximo Tribunal Constitucional y la Comisión Americana Sobre Derechos Humanos al establecer límites a la discrecionalidad administrativa.

• El margen de libertad en la adopción de decisiones con que cuentan las autoridades administrativas, denominada discrecionalidad administrativa, es una actuación limitada; es decir, que la discrecionalidad no implica una actuación omnímoda, caprichosa e incontrolable, sino que por el contrario involucra, una actuación derivada del ordenamiento jurídico para la consecución de los fines encomendados a la institucionalidad pública y, en la medida que el ejercicio de dicha libertad de actuación no se concatene con el sistema normativo integral, es una actuación que no le sirve al cometido institucional y menos al interés general.

• La existencia de la facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional, proviene de la Ley 857 de 2003 y ha sido declarada exequible por la Corte Constitucional (Sentencia C-179 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra) en desarrollo del control ciudadano de constitucionalidad de que trata el artículo 241-5 de la Constitución Política. Desarrollada dicha facultad a través del Decreto 1791 de 2000; normas éstas, que se encuentran vigentes y por lo tanto la facultad es válida en tanto existe y ha sido expedida por los órganos autorizados para tal fin y con el cumplimiento de los requisitos propios para su expedición.

• La justicia, a modo de elemento de valoración de esta norma válida como ya se expuso, tiene que relacionarse estrechamente con la eficacia; es decir que, si la justicia obedece al cumplimiento y armonía de la norma con los valores expresados en normas supremas, solo será justa esta norma y por ende los actos en los que se materializa su ejercicio, en la medida del cumplimento por parte de los funcionarios facultados, de los límites a ella impuestos por la misma norma, articulados con las normas superiores. Entendido este acatamiento normativo por parte de los funcionarios facultados como eficacia del bloque normativo del acto.

• El ejercicio desmedido de la facultad de retiro discrecional no solo afecta al trabajador retirado; sino también, a la sociedad en general, al tener que prescindir de un funcionario capacitado y comprometido con el cometido social. En los eventos en los que se declare la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho al afectado, el daño deviene en el patrimonio público, al tener que reconocer y pagar unos derechos pecuniarios en razón de una prestación ficta de un servicio que en la realidad no fue prestado.

• RECOMENDACIONES

• El control jurisdiccional encargado a los Jueces Administrativos respecto de la facultad de retiro discrecional de la Fuerza Pública; debe ser ejercido a través de criterios uniformes, con límites claros y permanentes, que instituyan un marco de ejercicio de la facultad respetuoso de los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores policías como coasociados del Estado colombiano que son.

• El establecimiento de los estándares de aplicación para el ejercicio de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, hace necesaria la unificación de criterios jurídicos entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; unificación que exige del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, una acogida de manera horizontal, del precedente sentado por la Corte Constitucional, dada la posición protectora de los derechos de las personas; derivada ésta, del cometido constitucional encargado a dicha corporación por mandato de la misma norma suprema que debe proteger y que sirve de control a las normas inferiores como exigencia del modelo de Estado imperante en Colombia. Si bien es cierto que el Consejo de Estado es el Tribunal de cierre en lo contencioso administrativo, también lo es que los derechos fundamentales y laborales del trabajador son de carácter constitucional, por lo que el tribunal de cierre es la Corte Constitucional, a quien se le debe acatar el precedente sentado o al menos esgrimir razones suficientes y razonadas para desconocerlo.

• El Congreso de la República a través de una ley, es el llamado a unificar el criterio dentro del cual debe ejercerse la facultad discrecional de retiro al interior de Policía Nacional, de no ser posible vía jurisprudencial, ante la renuencia del Consejo de Estado. Anotando que tal reglamentación debe necesariamente estar armonizada con el respeto por los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos a los trabajadores de la Policía Nacional y que establezca seguridad jurídica en esta materia, en la tarea de consolidar la confianza legítima de las personas en sus autoridades e instituciones.

• La responsabilidad disciplinaria y fiscal para los funcionarios que adopten decisiones de retiro discrecional por fuera de los límites constitucionales, jurisprudenciales y legales, se debe implementar de manera concreta, como garantía de un debido ejercicio de dicha atribución y de protección de los recursos públicos.

• El restablecimiento del derecho laboral que devenga de la Sentencia de nulidad del acto administrativo de retiro discrecional; en virtud de la declaración de la no existencia de solución de continuidad, debe implicar la reincorporación de todos los ascensos, aumentos, salarios, primas, prestaciones y demás emolumentos y situaciones que por la continua permanencia del trabajador en el servicio activo se hubieren logrado, desde una perspectiva de comparación respecto de otros trabajadores activos con el mismo tiempo y jerarquía al momento del retiro del afectado con la medida y que éstos, se hubieren concretado por razón de su permanencia en el servicio activo; es decir, materializar la igualdad.

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AGRADECIMIENTOS

Agradezco a mi familia; porque ella es el motor de mi vida y a la vez el combustible que lo mueve. Gracias por creer siempre en mí.

Agradezco a mis profesores, que compartieron sus conocimientos y experiencias, porque cada uno de ellos y ellas, contribuyeron en la realización de este trabajo; pero muy especialmente al Dr. Diego León Villamarín Idrobo, tutor del trabajo de investigación, quien me brindó su confianza y apoyo.

DEDICATORIA

A Dios porque él es la fuerza interior que brota cuando todo en el exterior es débil.

Dedico este trabajo a la sociedad en general; porque me siento en deuda con ella, y este paso lo doy con la aspiración de retribuir en algo lo recibido. Ello me sirvió como motivación para empeñar mis mejores esfuerzos en la consecución de este objetivo.

Autor:

Alex Rodrigo Coll

UNIVERSIDAD SANTIAGO DE CALI

FACULTAD DE DERECHO

SANTIAGO DE CALI

2014