La aplicación de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional (Colombia)

RESUMEN

La Policía Nacional como institución que integra la Fuerza Pública colombiana posee una misión constitucional de especial importancia, en virtud de la cual, el legislador la ha dotado de algunos instrumentos legales para adecuar las circunstancias especiales que rodean tales cometidos institucionales; instrumentos dentro de los cuales encontramos la facultad de retiro discrecional de sus miembros, con el previo requisito de la proposición que hace una Junta de Evaluación y Clasificación dependiendo del rango y unidad de labor del policial a proponer para el retiro y con la finalidad de mejorar el servicio que le asigna la Constitución en su artículo 218 a esta institución. Sin embargo, la facultad de retiro discrecional otorgada a la Policía Nacional a través de la Ley 857 de 2003, del Decreto 1791 de 2000 y desarrollada al interior de la institución por la resolución 000580 de 2004, ha venido ejerciéndose de manera desbordada en contradicción directa y evidente con los contenidos legales que otorgan dicha facultad y las normas superiores que le sirven de límite y medida a la atribución conferida al ejecutivo y a la institución policial. Esta situación ha generado los obligatorios pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado; pronunciamientos que en la actualidad no han encontrado un punto de convergencia respecto de la formalidad y límites dentro de los cuales debe materializarse la adopción del retiro de los miembros de la Policía Nacional por facultad discrecional, aunque sí coinciden en dictaminar que discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad.

PALABRAS CLAVE

Acto Administrativo Discrecional, Servicio de Policía, Derechos Fundamentales, Derechos Laborales, Precedente Judicial, Presunción de Legalidad.

Introducción

El presente trabajo de investigación está dedicado al análisis de la aplicación de la facultad de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional, respecto de los derechos que le asisten a dichos funcionarios y de la afectación negativa que produce la indebida aplicación y existencia de potestades meramente nominativas en el Estado Social de Derecho. La confusión y efectos generados por la interpretación y aplicación diversa de la facultad de retiro discrecional, ha formado un clima de inseguridad jurídica y un cultivo para el desconocimiento de los derechos y garantías que le asisten a un trabajador policía colombiano desde la perspectiva del modelo estatal en Colombia, el cual lleva implícitos una serie de reconocimientos inherentes a la dignidad humana. A partir de este modelo de Estado, se entiende que todas las actuaciones de la Administración Pública se deben desarrollar bajo la estricta observancia de la Constitución, la ley y los reglamentos; así pues, el concepto de acto discrecional realmente encierra es una actuación reglada que genera cierto grado de libertad en la adopción de una decisión que se faculta a través de una norma y con unos requisitos de obligatoria observancia; es decir, reglas.

La facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional no escapa a tal concepto, por tanto debe ejercerse bajo la rigurosidad que la misma ley que faculta exige y con los límites que las normas supremas le imponen; pues de no ser así, nos encontraríamos con una facultad incontrolable, incuestionable, indiscutible, omnímoda, que tiende a degenerar en antojadiza y caprichosa, que se aleja de la consecución de fines e intereses generales para complacer antojos y monomanías individuales que para nada se concatenan con las exigencias constitucionales del Estado colombiano.

El servicio público de policía, es un medio importante para el desarrollo de las actividades de la Administración en el camino hacia el cumplimiento de los objetivos y fines esenciales de la misma y en el ejercicio de la actividad pública en Colombia; servicio cuyo mejoramiento es la razón de ser de la existencia de la facultad de retiro discrecional para los miembros de la institución Policía Nacional, lo que remite al operador de la facultad a la Constitución Política que en su artículo 218 define el servicio de policía y permite colegir que para su afectación debe existir un hecho o una secuencia de hechos que perturben el mejoramiento del servicio policial, que se concatena de manera consecuente con los demás artículos de la citada norma referentes a los fines del Estado, la función pública, derechos, deberes y garantías, principios fundantes, etc. Estos hechos se convierten en la motivación de la decisión de retiro discrecional; es decir, que afectan el servicio de policía de una manera concreta y que se pueden vencer o reafirmar en sede judicial.

Los diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado han aumentado el desconocimiento y vulneración de los derechos de los trabajadores de la Policía Nacional en la aplicación de la facultad de retiro discrecional, puesto que están dirigidos a soportar la validez del acto administrativo en las razones de su mera presunción de legalidad, desconociendo los postulados constitucionales y del Bloque de Constitucionalidad como normas supremas que controlan la aplicación de normas inferiores por jerarquía normativa, sentido en el cual se ha pronunciado la Corte Constitucional quien ha debido intervenir en procura de la protección y guarda de la Constitución Política por mandato de la misma norma.

Los derechos fundamentales y los derechos laborales que reconoce la Constitución como mínimos de observancia en reconocimiento y respeto de la dignidad humana y del trabajo como principios fundantes del Estado colombiano, no pueden ser ignorados en razón del cumplimento de funciones propias de la Administración, por el contrario todas las actuaciones de ésta, deben desarrollarse con el respeto y estricta observancia de aquellos; así pues, que los medios no pueden escapar a la racionalidad de los fines so pretexto del interés general, no pueden estas autoridades desconocer los límites que la Constitución Política, la ley y los reglamentos le imponen al desarrollo de la función pública.

La decisión de retiro discrecional no es una facultad que pueda ejercerse sólo en razón de su existencia, pues Colombia no es un Estado Absolutista Monárquico que permite tal grado de actuaciones; por el contrario, es un Estado Social de Derecho que somete las actuaciones a unos postulados constitucionales supremos que sirven de control y medios de ponderación, racionalidad y proporcionalidad en las decisiones que encierran colisión de derechos.

La facultad del retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional fue generada con la finalidad de favorecer el servicio público, el cual cuenta con un soporte constitucional en el artículo 218 y que merece un mecanismo idóneo y eficaz que permita la separación de un miembro de la institución cuando la permanencia de éste, afecte de manera evidente y contundente la prestación y mejoramiento del servicio. La problemática surge al aplicar dicha facultad con finalidades diferentes a las establecidas en la ley que faculta y en la Constitución a lo largo de su articulado o, cuando siendo esa la finalidad, se desconocen los procedimientos adecuados y exigidos para la aplicación de dicha facultad que de manera flagrante y mordaz conculca los derechos fundamentales y laborales del trabajador policía afectado con la decisión discrecional. También se afecta la función administrativa en su eficiencia para el cumplimiento de los fines que le corresponden, como la procura de un orden justo, el respeto de derechos y observancia de las garantías; se afecta la sociedad en general, al permitir que se desdeñe el modelo de Estado imperante en Colombia con la atribución a algunos funcionarios de facultades omnímodas e incontrolables.

La Policía Nacional es una institución que cuenta con una inmensa concentración de poder en los controles ciudadanos que realiza, que tiene un importante objetivo o finalidad constitucional y, debido a ello, ha sido una institución con abundante problemática de corrupción a lo largo de su historia. En la década de los ochenta cuando el narcotráfico se encontraba en boga y apogeo económico, creó una cultura de dinero fácil que permeó todas las instituciones de poder en Colombia y la Policía Nacional obviamente no escapó a tales tentáculos, haciéndose necesario adoptar medidas que permitieran depurarla con mecanismos idóneos.

En 1992 fue expedido el Decreto 2010 producto de un estado de conmoción interior, a través del cual se adoptaron medidas para aumentar la eficacia de la Policía Nacional, que en su artículo 4 disponía: "Por razones del servicio determinadas por la Inspección General de la Policía Nacional, el Director General podrá disponer el retiro de Agentes de esa institución con cualquier tiempo de servicio, con el solo concepto previo del Comité de Evaluación de Oficiales Subalternos"[1]. Medida que si bien es cierto sirvió para depurar la institución, también lo es que generó gran cantidad de arbitrariedades donde se retiró del servicio activo a miembros de la Policía Nacional que contaban con una hoja de vida intachable y un recorrido profesional de resaltar, personal de grandes calidades y que so pretexto de depurar la institución policial se causó un holocausto laboral, donde se retiraron funcionarios de desempeño altamente cuestionable, pero también se cometieron injusticias con desvinculaciones del servicio a buenos funcionarios en canje de la permanencia de otros no tan buenos.

La atribución de retiro discrecional se encontraba en cabeza del Director General de la Policía Nacional y permitía sobrepasar la barrera de una permanencia en el servicio activo mínima de 15 años para retirar por voluntad de la Dirección General a un trabajador policía, exigencia del Decreto 1213 de 1990, el cual regulaba la carrera de Agentes de Policía.

La amplitud de la facultad de retiro discrecional sirvió de catapulta para el desconocimiento de derechos y garantías de los funcionarios y para la satisfacción de fines individuales diferentes al interés general y al mejoramiento del servicio por parte de quien lo aplicaba, lo que en sede judicial ha generado innumerables demandas en las cuales se ha condenado al Estado a pagar altas sumas de dinero a los afectados con las decisiones discrecionales, situación equivalente a pagar cinco o seis años de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos a personas que no han prestado tales servicios; obviamente por causas ajenas a su voluntad y atribuibles a la institución, causando así un detrimento patrimonial al Estado colombiano y al mismo funcionario retirado, pues fue una persona afectada en su calidad de vida y la de su familia a través de una decisión apartada del derecho; es decir, que la adopción de la medida ha afectado en doble vía, tanto a la Administración Pública como al servidor retirado a quien se le conculcan con la indebida aplicación de la facultad discrecional, los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad, la dignidad, la estabilidad laboral, la seguridad social, el mínimo vital y móvil, entre otros; sin mencionar, los efectos negativos sobre el patrimonio económico del Estado que afecta a toda la sociedad en general.

La facultad de retiro discrecional para los miembros de la Policía Nacional se soporta actualmente en la Ley 857 de 2003, que en su artículo 4 modifica el Decreto 1791 a través del cual se dispone del retiro de miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, por la voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional por razones del servicio y en forma discrecional, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa cuando se trate de Oficiales o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva cuando se trate de Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes.

Los fundamentos abstractos de la aplicación de tales potestades han impulsado el desconocimiento de los derechos fundamentales y laborales, pues al tratarse de un acto administrativo que aunque requiere motivación pues la misma norma lo exige, siendo ésta el supuesto de hecho que afecte las razones del mejoramiento del servicio (art 218 de la C.P.); también es cierto que dicha motivación no debe ser incluida en el acto administrativo ni en el acta previa de recomendación para el retiro del o los funcionarios, según la concepción administrativista, provocando la aplicación de esta atribución en dichas condiciones, retiros del servicio activo de funcionarios que luego de una larga y resaltable trayectoria profesional son desvinculados del servicio activo de la Policía Nacional a través del procedimiento discrecional y sin que sea posible conocer por parte del funcionario las razones de tal decisión más que la presunción de legalidad del mismo acto y de sus indeterminados motivos en razón del mejoramiento del servicio; contraviniendo así, los contenidos constitucionales en cuanto a derechos fundamentales y laborales se refiere y que además se encuentran protegidos por el denominado Bloque de Constitucionalidad.

Los motivos del acto administrativo de retiro discrecional en estas condiciones; se tornan en una talanquera invencible en sede judicial, pues se ha dejado la carga de la prueba al demandante de tal manera que debe éste, desvirtuar la legalidad del acto, enfrentando unos fundamentos abstractos cuales son las razones del servicio pero sin conocer el supuesto de hecho que genera la afectación al mismo y por ende el retiro discrecional.

La motivación abstracta antes mencionada se muestra entonces, para el trabajador afectado con la medida, como una barrera infranqueable a la hay que sumarle las contradicciones de los pronunciamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado con posiciones contrarias al respecto[2]lo que genera incertidumbre en el modo de aplicación de la facultad tanto para las autoridades como para quien se ve afectado con estas medidas.

La unificación de criterios en la aplicación de la facultad cobra día a día mayor importancia y se hace necesaria en el sentido de los pronunciamientos de la Corte Constitucional como guardadora de los preceptos normativos supremos y que de contera se entrevé en los fallos de esta corporación, que están encaminados en tal sentido; es decir, en la constitucionalización del derecho administrativo y de la actuación de la Administración Pública con miras al respeto por los derechos fundamentales y del cumplimiento de los fines estatales.

La Constitución Política con su carácter de norma suprema en el ordenamiento jurídico colombiano es de obligatoria observancia y cumplimiento en el desarrollo de las actividades de todos los coasociados y con más rigor cuando se trata de actuaciones de los órganos de la Administración Pública; por ello es necesario determinar tanto las afectaciones negativas que produce el ejercicio indebido de dicha facultad, como establecer el procedimiento adecuado y uniforme para la adopción de decisiones de este tipo.

La decisión de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional es una problemática de interés general pues está directamente relacionado con los fines esenciales del Estado, con las exigencias de un Estado Social de Derecho y, en ese orden de ideas es viable el desarrollo de la presente investigación. Los pronunciamientos judiciales con respecto a los actos administrativos de retiro discrecional han generado confusión, tanto en quien expide el acto administrativo como en los afectados con éstos, pues no se vislumbra un criterio uniforme en la decisión judicial cuando a ella se acude para buscar una tutela efectiva de los derechos fundamentales y laborales de los servidores.

El artículo 53 de la Constitución Política prohíbe que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo menoscaben la libertad, la dignidad humana y los derechos de los trabajadores; también vela por la protección de la estabilidad en el empleo e incluye el reconocimiento de los derechos laborales reconocidos en tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia, de manera que es necesario decantar los elementos de aplicación de esta facultad con respecto al principio fundante del Estado colombiano, cual es el trabajo y sus condiciones de dignidad humana en que tiene que desarrollarse y protegerse.

El modelo de Estado que rige en Colombia requiere que el ser humano sea reconocido como un fin en sí mismo y no como un instrumento[3](imperativo Kantiano – Dignidad humana) y, el trabajo como principio fundante, exige que los derechos laborales sean observados y protegidos rigurosamente; cualquier procedimiento que atente contra éstos, debe ser examinado minuciosamente y si es necesario retirarlo del ordenamiento jurídico.

El trabajo es además de principio fundante, un medio de cumplimiento de los objetivos sociales y de la familia como núcleo esencial de la misma, por ello la insistencia de los organismos nacionales e internacionales en establecer mecanismos de protección para los derechos que de éste se derivan y que permiten el ejercicio de la actividad laboral en condiciones dignas. La estabilidad laboral en una profesión como la de policía, donde ésta se convierte a su vez en estilo y proyecto de vida, las condiciones que brinden la oportunidad a que el trabajador conozca los motivos de su retiro, los controvierta, allegue pruebas que admitan perfilar o no su desvinculación del servicio; son indispensables, puesto que con atribuciones absolutas la arbitrariedad también lo es. En ese sentido fue pertinente la realización del presente trabajo, que determinó los criterios para la aplicación de dicha facultad, según pronunciamientos judiciales acordes a la Constitución Política y el ordenamiento jurídico colombiano en su integralidad como sistema normativo regulador e instrumento de consecución de los fines estatales.

Los diferentes pronunciamientos judiciales denotan la variación en los criterios con respecto a la aplicación de esta facultad y se encuentran contradicciones donde casos similares se resuelven de maneras distintas afectando así el derecho a la igualdad, a la tutela judicial efectiva, a la seguridad jurídica y confianza legítima. Se encontrarán decisiones[4]que declaran la nulidad de estos actos administrativos basados en el desempeño del funcionario, pero también otros en los cuales se argumenta que el desempeño del servidor no es el punto de evaluación para decidir sobre su permanencia; de manera que los motivos del servicio quedan demasiado abstractos ante una facultad que causa afectaciones concretas.

En Colombia, los fines constitucionalmente trazados exigen que la administración de justicia ofrezca a los coasociados una seguridad jurídica y respeto por el derecho a la igualdad en la solución de conflictos y en la aplicación de la ley; de manera que las personas sientan confianza en sus instituciones de poder, donde la Administración no se convierta en una máquina aplanadora que persigue fines sacrificando derechos, libertades y garantías o que permita que en escudo de esos fines, existan poderes ilimitados que degeneran en satisfacción de caprichos individuales y no en el cumplimiento de los postulados constitucionales.

El presente trabajo de investigación sirvió específicamente para conocer las causas que generaron el nacimiento de la facultad y su evolución normativa, para establecer los derechos laborales con que cuenta un servidor de esta institución en calidad de ciudadano colombiano, que no pueden ser desconocidos bajo el pretexto del mejoramiento del servicio con la adopción de decisiones antojadizas, arbitrarias y contrarias a derecho, para conocer las interpretaciones de las altas Cortes respecto de ella, para lo cual tuvo un carácter jurídico descriptivo y jurídico propositivo que, cualitativamente, permitió advertir los riesgos de la indebida aplicación de la facultad referenciada, los que se sustentan en la narración de hechos, procesos, estructuras y, que además, propone abordar el concepto de hombre como un término humano y no simplemente biológico; es decir, una persona con realidades sociales, materiales y físicas. De manera general sirvió, para determinar las afectaciones a los derechos fundamentales y laborales del trabajador policía colombiano que causa la indebida aplicación de la facultad de retiro discrecional al interior de la Policía Nacional desde el año 1992 con la expedición del Decreto 2010 de esa anualidad, hasta los días presentes donde dicha facultad la soporta jurídicamente la Ley 857 de 2003 y el Decreto 1791 de 2000.

La aplicación de la facultad de retirar de manera discrecional a los miembros de la Policía Nacional ha generado una problemática con efectos diversos pues la aplicación no es uniforme y los criterios jurídicos al respecto tampoco lo son, en ese sentido se realizó el siguiente cuestionamiento: ¿Cuáles son los efectos jurídicos que genera la aplicación de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional con respecto a los derechos fundamentales y laborales?; para responderlo, también fue necesario decantar inicialmente otros cuestionamientos estrechamente relacionados con el nacimiento, desarrollo y ejercicio de la facultad de retiro discrecional: ¿Cuál es la evolución de la facultad del retiro discrecional que existe en Colombia para los miembros de la Policía Nacional?; ¿Cuáles son los derechos fundamentales y los laborales que se conculcan con el retiro discrecional?; ¿Cómo son los pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de algunos Tribunales Administrativos respecto de la aplicación de la facultad discrecional?

El primer interrogante se transformó en el objetivo general siguiente: Analizar los efectos jurídicos que genera la aplicación de la facultad de retiro discrecional en la Policía Nacional con respecto a los derechos fundamentales y laborales constitucionalmente reconocidos; el que se desarrolló con el impulso de los objetivos específicos siguientes y que estructuraron la monografía en dicho orden por capítulos así: Conocer la evolución de la facultad del retiro discrecional que existe en Colombia para los miembros de la Policía Nacional, donde se hace una descripción evolutiva cronológicamente ordenada de las normas que otorgan la facultad; determinar los derechos fundamentales y los laborales que se conculcan con el retiro discrecional, con una enunciación crítica de los derechos fundamentales y laborales que le asisten a un trabajador policía colombiano y; analizar los pronunciamientos de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de algunos Tribunales Administrativos respecto de la aplicación de la facultad discrecional, que devela la marcada inestabilidad de las providencias judiciales en la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y la diferencia de criterios entre ésta, como instancia de cierre en dicha materia, respecto de la Corte Constitucional como instancia de cierre constitucional.

Marcos de referencia

• ESTADO DEL ARTE

El retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional es un punto fuerte de debate en cuanto a la forma de aplicación y las finalidades de éste, como instrumento para el debido ejercicio de la función pública; empero, la constitucionalización del derecho ha obligado a tener una visión más allá de la simple legalidad de tal facultad.

La Corte Constitucional como entidad guardiana de los preceptos y fines de la Carta, se ha pronunciado al respecto declarando la concordancia de la facultad discrecional con la Constitución[5]pero también ha realizado un minucioso estudio y ha instituido requisitos dentro del ejercicio de la facultad del retiro discrecional para los miembros de la Fuerza Pública en general, que tienden al cumplimiento de los fines esenciales del Estado, del respeto por los derechos fundamentales y laborales de los miembros de ésta, por un debido ejercicio de las facultades conferidas por la ley a la Administración Pública, sin que ello sea trampolín para la arbitrariedad y el desarrollo de una atribución omnímoda y absoluta que obedezca a determinaciones antojadizas y caprichosas.

La Corte Constitucional ha ordenado en repetidas ocasiones incluyendo la sentencia antes citada, que los motivos de la decisión discrecional deben ser acordes a los fines de la norma que otorga la facultad y, en ese orden de ideas debe expresarse al menos un mínimo de motivación dentro del acto administrativo, sea en la decisión final o en el acta que propone a un servidor para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional, como garantía al debido proceso; que se debe tener en cuenta la trayectoria, desempeño e idoneidad en el cargo para determinar de una manera razonable y proporcional al fin de la medida que no es otro que el mejoramiento del servicio el cual se encuentra en la Constitución y que para nada riñe con garantizar al ser humano en calidad de servidor público, controvertir la decisión en sede judicial, sin que dicha campaña se convierta en un obstáculo invencible a la luz de una motivación abstracta y general que produce efectos concretos y afectaciones indiscutibles y cuantificables, además de devastadoras en una norma con incalculables resultados sociales, entendiendo que se desestabilizan familias enteras al prescindir de trabajadores dedicados por gran parte de su vida y desde el inicio de la juventud misma a la labor de servicio a la sociedad y a la consecución de los fines plasmados en el mismo artículo que es razón de su retiro; éste es el artículo 218 de la Constitución Política.

El Consejo de Estado[6]en contravía de la posición de la Corte Constitucional, ha dicho que los motivos del acto discrecional no deben ser plasmados en el acta que propone al servidor para el retiro ni en el acto discrecional definitivo, en el entendido que al aplicarse la facultad discrecional por razones del servicio, se deduce que los motivos son los consagrados en el artículo 218 de la Constitución Política para los miembros de la Policía Nacional; que el debido proceso se garantiza en el sentido de haber agotado el requisito de la existencia del acta de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva proponiendo al servidor para el retiro por voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional y en forma discrecional, con la debida notificación del acto mismo y del acta de proposición al afectado; que el derecho de defensa puede ser agotado en sede judicial desvirtuando la presunción de legalidad del acto administrativo discrecional.

El enfoque del Consejo de Estado, produce como ya se había anotado, una confirmación al ejercicio de una facultad que vulnera derechos fundamentales y laborales del trabajador y que desconoce el ejercicio de una actividad profesional y laboral especial en condiciones de dignidad, con respeto a las garantías de las que gozan todos los coasociados del Estado colombiano, incluso los demás servidores públicos como los miembros de la rama judicial del poder público, no por la sola razón de la existencia de la facultad; sino, en virtud del aval judicial exclusivamente sustentado en el atributo de la presunción de legalidad del acto e ignorando los derechos consagrados en normas supremas.

La Fuerza Pública se integra por un grupo de instituciones con una gran fuerza de trabajo que carecen de organizaciones sindicales que luchen por la protección del ejercicio de las profesiones en condiciones dignas, como para adoptar posiciones que contribuyen aún más al desconocimiento de esos mínimos laborales de los trabajadores de la Policía Nacional.

Los pronunciamientos del Consejo de Estado han sido el respaldo para el ejercicio de dicha facultad, en contravía de las disposiciones constitucionales y de los pronunciamientos de la Corte Constitucional como guardadora de los contenidos de la Carta.

El trabajo de grado realizado en el mes de junio de 2011 por Kerlly Zulay Ortiz Nieto, José Albeiro Rodríguez Campo y Edelmi Perdomo Perdomo[7]estudiantes de maestría en derecho administrativo de la Universidad Libre de Bogotá; formulado: ¿Debe el Acto Administrativo Discrecional Motivarse para que sea Conforme a la Constitución, en el Retiro del Servicio de los Miembros de la Policía Nacional?; concluyen los investigadores que es necesario motivar el acto administrativo discrecional sea en el mismo acto o ante los jueces en el evento que el trabajador policía acuda a sede judicial para controvertirlo y que es necesario que la carga de la prueba quede en cabeza de la entidad demandada con el fin de poder conocer los motivos que fundan la decisión y su coherencia con la finalidad de la norma que faculta la administración para ejercerla.

Benítez Rojas[8]abogado de la Pontificia Universidad Javeriana, especialista en Derecho Sustantivo y Contencioso Constitucional de esa misma Universidad, en trabajo de investigación titulado; La Resistencia a la Constitucionalización del Derecho Administrativo en Colombia: El Consejo de Estado y el Caso de los Actos Discrecionales que Ordenan el Retiro, manifiesta que: en el Estado Social de Derecho que rige en Colombia, no se pueden apartar las decisiones judiciales de la supremacía de las normas constitucionales y de los derechos que en ella se consignan so pretexto de la legalidad en la atribución y ejercicio de facultades que se muestran como transgresoras de los fines esenciales del Estado y de las normas supremas.

El carácter supremo con que goza la Constitución obliga a que el resto del ordenamiento jurídico se expida y se aplique en concordancia con estas normas; es decir, que se constitucionalice el derecho y, desde este punto de partida no se concibe que el ejercicio de la facultad discrecional para el retiro de los miembros de la Fuerza Pública se desarrolle única y exclusivamente en el escudo de la legalidad de dicha facultad aunque ello signifique el desconocimiento y vulneración de derechos fundamentales y de los principios fundantes del Estado colombiano; o sea, que debe primar la concepción y desarrollo que la Corte Constitucional le ha dado al ejercicio de dicha facultad, sobre la conceptualización del Consejo de Estado que la sostiene sobre el fundamento de su mera legalidad.

• MARCO TEÓRICO

Los diferentes enfoques y paradigmas de referencia para la investigación aportan elementos importantes a la hora de desarrollar tal, para el tema del presente trabajo de investigación fue importante el análisis comparativo de la norma frente a los valores y los principios contenidos en normas superiores, también de la norma y actuación de la Administración frente a los pronunciamientos judiciales y sus precedentes como control al ejercicio de la facultad y como guardianes de los preceptos legales unos y de los constitucionales otros, así como de los efectos sociales de la aplicación de la ley, también la norma escrita en tanto no se debe desconocer la existencia de facultades expresas pero tampoco de los límites a ellas también expresos y con alcances superiores, trazados en las normas positivas, a veces con alcances o fines provenientes del ius-naturalismo en cuanto obedecen a principios y valores; es decir, que el enfoque teórico para desarrollo de la presente investigación debe permitir adoptar de cada uno de los conceptos antes mencionados, elementos de raciocinio para no caer en un radicalismo o sesgo de pensamiento que aleje de la coincidencia de tres elementos de valoración jurídica; validez, justicia y eficacia que permiten un adecuado uso del ordenamiento normativo en pro del cumplimiento de los fines esenciales del Estado colombiano.

Los conceptos de valoración de la norma jurídica de La Teoría General del Derecho de Norberto Bobbio[9]quien en su obra, aborda la valoración normativa desde estos tres aspectos que contienen elementos ius-naturalistas en cuanto al elemento justicia contenido en la norma, positivista en cuantos a su validez y de realismo en tanto su eficacia, o sea, en tanto la decisión discrecional represente una mejoría en la prestación del servicio de policía, razón de ser del debido ejercicio de la facultad de retirar discrecionalmente un trabajador de la Policía Nacional acatando los límites impuestos por el sistema normativo y el desarrollo jurisprudencial.

Validez, Justicia y Eficacia

"El problema de la validez, es el problema de la existencia de la norma en cuanto tal, independiente del juicio de valor sobre si ella es justa o no lo es"[10]. Una norma es válida en nuestro ordenamiento jurídico si ha sido emitida con las formalidades y por el organismo facultado para ello, si no ha sido derogada o si no contraviene normas superiores. La Ley 857 de 2003 emitida por el Congreso de la República es la norma que faculta al Gobierno Nacional para disponer del retiro de los Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y de los Agentes de la Policía Nacional por voluntad de la Dirección General y en forma discrecional por razones del servicio; adicionando esta ley las formas de retiro contenidas en el Decreto 1791 de 2000. Desde el enfoque positivista; es decir, desde la existencia expresa de la ley y emitida con el lleno de los presupuestos procedimentales y por el órgano de poder constitucionalmente facultado para ello (el legislador), la norma que faculta al ejecutivo para disponer del retiro de sus miembros en forma discrecional si existe y es válida.

El punto normativo de investigación en este trabajo no es la ley que faculta, sino, el ejercicio de dicha facultad que se materializa en un acto administrativo discrecional. Este acto debe ser expedido por los funcionarios de la Policía que están facultados, cumpliendo el lleno de los requisitos y límites trazados jurisprudencial y legalmente como: la proposición de retiro por parte de la Junta Evaluadora, los motivos expresos y el nexo causal que permitan colegir el mejoramiento que el servicio de policía obtiene con la adopción de la medida. De esta manera y sólo así, sería válido el acto administrativo de retiro discrecional.

"El problema de la justicia, es el problema de la correspondencia o no de la norma a los valores superiores o finales que inspiran un determinado orden jurídico"[11]. Para el análisis de este elemento de valoración de la norma es necesario acudir a los principios fundantes del Estado colombiano, cuales son la dignidad humana, la solidaridad, el trabajo y la prevalencia del interés general; además del elemento teleológico de la ley que otorga la facultad discrecional y de la Administración Pública, cuales son los fines esenciales del Estado plasmados en el artículo 2 de la Constitución Política: garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la carta, asegurar la vigencia de un orden justo, entre otros.

Teniendo en cuenta que la ley que otorga la facultad del retiro discrecional existe y es válida, es necesario compararla con los principios y el cumplimiento de los fines para los cuales está hecha, así se deducirá si es justa o no lo es. Pero como tal facultad se materializa en un acto administrativo complejo; es decir, otra norma, hay que enmarcarlo dentro de los límites concretos que la Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006 mediante la cual declaro la exequibilidad de la ley que faculta el retiro discrecional en la Policía Nacional instituyó, en un resultado del ejercicio de los test de proporcionalidad y razonabilidad con el fin de que los actos administrativos derivados de dicha facultad obedecieran al cumplimiento del elemento teleológico de la norma y bajo la estricta observancia de los contenidos constitucionales que son razón de ser y existencia de las normas y de la Administración misma como conjunto estructural-orgánico del Estado.

Los actos administrativos de retiro discrecional per se, no generan un desconocimiento de los derechos fundamentales y laborales del servidor; éstos se vulneran cuando el ejercicio de la facultad de retiro discrecional obedece a la satisfacción de caprichos antojadizos o individuales del funcionario que ostenta la facultad y la ejerce bajo estos presupuestos o cuando se hace en cumplimento de los fines de la norma, pero desconociendo los límites procedimentales instituidos para garantizar los derechos fundamentales y evitar medios inadecuados a fines propuestos, pues los primeros tienen que ser tan nobles como los segundos; "los buenos fines – tengo que señalarlo, a menudo sólo pueden ser logrados usando de medios adecuados. El fin no puede justificar los medios, por la sencilla y clara razón de que los medios empleados determinan la naturaleza de los fines obtenidos"[12].

El acto administrativo de retiro discrecional, será una medida justa en tanto se concatene su expedición con las normas supremas que inspiran el concepto citado, con la debida observancia de los límites establecidos, de tal manera que la decisión conlleve a un mejoramiento del servicio de policía sin agredir al funcionario en su dignidad y en sus derechos; porque al conculcar los derechos de éste, la administración está incumpliendo con su finalidad constitucional de respeto por los derechos y garantías de las personas, de manera que el acto administrativo discrecional sería injusto con respecto del afectado y de la sociedad a la que sirve, pues representa una afectación al concepto de Estado Social de Derecho y por ello el operador jurídico debe declararlo nulo.

"El problema de la eficacia de una norma, es el problema de si la norma es o no cumplida por las personas a quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma jurídica)"[13]. Así pues, los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional no carecerían de tal elemento pues una vez expedido el acto administrativo, éste es cumplido a voluntad o mediante la facultad coercitiva del Estado, aun cuando no haya sido expedido con la observancia de los límites propuestos para el ejercicio de la facultad (validez); pero al ser una decisión que se adopta mediante el ejercicio de una facultad legal, el acto normativo observado desde su complejidad, carece de este elemento, en tanto el fin de la ley que faculta y su concordancia con las normas supremas, están siendo inaplicadas por los miembros de la Policía Nacional que ostentan las calidades para la toma de la decisión de retiro discrecional y por las Juntas de Evaluación y Clasificación respectivas quienes cumplen el requisito de proponer el trabajador policía que debe ser retirado.

La coincidencia de estos tres elementos de valoración de la norma es la que permite colegir si la facultad de retiro discrecional fue o no, ejercida convenientemente, para el cumplimiento del fin final de la Administración Pública consagrado en el artículo 2 de la Constitución Política y que exige una remisión e integración con el sistema normativo supremo en su conjunto.

La Competencia Discrecional

La discrecionalidad administrativa es una competencia que le otorga la Constitución, la ley o el reglamento al funcionario o a quien ejerza la función administrativa para realizar los fines del Estado (artículos 1, 2 y 209 inciso 2 de la Constitución). Coincide con el planteamiento anterior el expositor español Tomás Requena López[14]al decir: "Aparece la actividad discrecional de la Administración como aquella que por permitírselo así el ordenamiento jurídico, la Administración desarrolla libremente; la discrecionalidad es, consiguientemente, un ámbito de libre actuación de la Administración, más precisamente (y normalmente) de libre decisión del poder público".

La discrecionalidad es pues, una herramienta de importante valor para la Administración Pública, en el desarrollo de las labores normativamente encomendadas en el propósito final constitucionalmente otorgado a las autoridades y que se concatena con todo el sistema normativo para no desdeñar el modelo de Estado establecido en Colombia.

El Consejo de Estado ha definido la actuación discrecional de la siguiente manera:

Entendido el concepto de ejercicio de funciones administrativas con base en las facultades discrecionales, la Sala encuentra que en tales eventos a la administración se le entrega la libertad para juzgar la oportunidad y conveniencia de la medida; partiendo del hecho de que nunca "las atribuciones podrán ser totalmente regladas o discrecionales, pues imposible prever hasta el último detalle de lo que el órgano debe hacer: siempre quedará un pequeño margen que deberá dejarse necesariamente al arbitrio del funcionario actuante y a la inversa, los actos proferidos en ejercicio de tal facultad tienen como límite de razonabilidad, cuando la decisión se puede calificar de "irrazonable" (lo cual puede ocurrir cuando no dé los de hecho o de derecho que la sustentan; no tenga en cuenta los hechos acreditados en el expediente, o se funde en hechos o pruebas inexistentes; o no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr, o sea, que se trate de una medida desproporcionada, excesiva en relación con lo que se quiere juzgar) o desproporcionada" (proporcionalidad entre el fin de la ley y el fin del acto; el fin de ley y los medios que el acto elige para cumplirla) [15]

La facultad discrecional de la Administración Pública exige como denota la cita anterior; una relación de hechos que le sirven de sustento a la decisión y, una correspondencia de éstos, con el fin de la norma que faculta. Así pues, la motivación expresa de los actos que contienen una decisión discrecional no es sólo un enfoque de la Corte Constitucional; también lo es desde tiempos atrás, de percepción del Tribunal de cierre de lo Contencioso Administrativo y, si a ello le sumamos la proporcionalidad y la razonabilidad como límites que le impone la ley y las normas superiores; encontramos, que las facultades discrecionales no son absolutas y que por el contrario se encuentran delimitadas por el mismo ordenamiento jurídico en procura de la conservación del modelo estatal establecido y para el cumplimiento de los fines propuestos, de no ser de esta forma, nos encontraríamos ante prácticas regresivas por parte de la Administración Pública. Penagos sostiene: